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domingo, 30 de diciembre de 2007

CONSTITUCIÓN NACIONAL Y CONTROL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

CONSTITUCIÓN NACIONAL Y CONTROL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Alejandro Pérez Hualde *
Argentina

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* Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Mendoza (Argentina)
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“En la Argentina, ¿en qué órgano de control confiamos?”
Néstor Ibarra 1


Sumario: I. Introducción.- II. La libertad de empresa.- III. Carácter público del servicio. Titularidad del control.- IV. Garantía específica para los usuarios.- V. Participación de los usuarios.- VI. Independencia y especialidad del ente regulador.- VII. Conclusiones

I. Introducción

Nuestra Constitución Nacional de 1853 no traía menciones expresas acerca de los servicios públicos salvo su referencia a algunos muy concretos como el de correos y postas en el viejo Art. 67 inc. 13 2. Algunos autores tomaban la frase del inc. 16 de aquel mismo artículo, donde refiere a las “concesiones temporales de privilegio”, como indicador que abría la posibilidad del otorgamiento de tales excepciones con el fin de conceder la prestación de los servicios públicos a terceros particulares 3.

La Constitución de 1949 había hecho expresa referencia a los servicios públicos con el objeto de su apropiación por el Estado. En su Art. 40 decía: “los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado, y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o concedidos para su explotación. Los que se hallaren en poder de particulares serán transferidos al Estado, mediante compra o expropiación con indemnización previa, cuando una ley nacional lo determine”4.

La pérdida de vigencia de este texto y el retorno a la Constitución de 1853 no revirtieron la tendencia estatizadora en materia de servicios públicos5 que alcanzó su grado máximo en 1974 durante la conducción de Perón en su tercer gobierno y de José Ber Gelbard en el Ministerio de Economía y en la Corporación de Empresas Nacionales, creada por ley 20.558 (Adla, XXXIII-D, 3676), que se convirtió en el instrumento de planificación de, prácticamente, la totalidad de la economía Argentina. Economía que se encontraba dominada en más del sesenta por ciento por el sector público.

Esta tendencia encontrará sus primeros pasos de retorno en 1976 pero recién en 1989, con la ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444)- denominada de “Reforma de Estado”-, puede considerarse en pleno proceso de retirada del Estado de ese sector. Sus líneas más importantes son: a) se declara en emergencia la “prestación de los servicios públicos” (Art. 1°); b) se autoriza la intervención de todos los prestadores de servicios públicos (Art. 2°); c) se habilita el otorgamiento de concesiones, licencias y permisos a los particulares para explotación de servicios públicos (Art. 15 inc. 7); y d) se habilita en forma expresa la privatización de empresas concretas prestadoras de servicios públicos. Los años posteriores demostrarán un fuerte avance en la privatización de los servicios de tal modo que se llegará a plantear la conveniencia de su “despublicización”6. Este esquema se ve completado por el dec. 2284/91 7 de “Desregulación de la economía” (Adla, LI-D, 4058) que en su Art. 1° establece:

“Déjanse sin efecto las restricciones a la oferta de bienes y servicios en todo el territorio nacional, las limitaciones a la información de los consumidores o usuarios de servicios sobre precios, calidades técnicas o comerciales y otros aspectos relevantes relativos a bienes y servicios que se comercialicen, y todas las otras restricciones que distorsionen los precios de mercado evitando la interacción espontánea de la oferta y de la demanda”.

Frente a estos antecedentes, la Reforma Constitucional de 1994 no podía ignorar la cuestión: acogió el tema en forma expresa en su nuevo Art. 42 que dice:

Protección y defensa de usuarios y consumidores:

“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen el derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la llamada de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usurarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

El nuevo texto constitucional incorporado en la Convención Constituyente de 1994 presenta profundas diferencias con las tendencias ideológicas que inspiraron la Reforma del Estado tanto en la formulación de esta corriente como en su aplicación práctica desde el gobierno central Nacional.

La Convención Constituyente de 1994 no adhiere a la corriente fuertemente liberalizadora del mercado instaurada por la “Reforma del Estado”, que había privatizado sin marcos regulatorios, que pretendía “despublicizar” los servicios públicos, como lo demuestra el marco regulatorio del servicio telefónico –que no habla ya de usuario sino de “cliente”-, que muestra un Estado en retirada desordenada, embarcado en un proceso desregulador sin precauciones mínimas8, sino que, por el contrario, presenta una nueva impronta, propone un Estado protagonista y responsable de su rol en procura del “bienestar general” y que brinda los medios necesarios para desarrollar una verdadera política en materia de servicios públicos.

Analizaremos diversos aspectos que entendemos pueden extraerse del nuevo texto que es de fundamental importancia para la definición clara del protagonismo y el margen de acción que corresponde a todos lo sujetos que se desenvuelven en el terreno de la prestación de los servicios públicos: usuarios, aspirantes a serlo, administraciones públicas contratantes, entes reguladores, legisladores autores de los marcos regulatorios, prestadores públicos y privados por concesión o por licencia o permiso, integrantes de entes reguladores, de asociaciones de consumidores y usuarios, etc.

II. La libertad de empresa

El nuevo texto constitucional ha ratificado su convicción y compromiso con los principios que protegen la libertad de empresa, traducido en los principios de libre comercio; de ejercer toda industria lícita y comerciar; de entrada tránsito y salida de personas y mercaderías, dentro y, desde y hacia, afuera de nuestro territorio; de correspondencia; el derecho de usar y disponer de la propiedad; etc.

Este derecho se ve plenamente ratificado pero en un marco de reconocimiento de fuertes limitaciones de origen social y político. El nuevo texto hace expresa mención a la equidad, la solidaridad y a la igualdad de oportunidades (Art. 75 inc. 2), al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, al crecimiento armónico de la Nación, al poblamiento de su territorio y a políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (Art. 75 inc. 19) 9.

En conclusión, en este contexto preciso es que debe interpretarse la norma del Art. 42 cuando expresa su garantía de protección hacia “la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados” y “al control de los monopolios naturales y legales”. Es por ello también que esta garantía debe interpretarse no sólo en defensa de consumidores y usuarios sino también de las propias empresas que se desenvuelven bajo la protección de las garantías constitucionales que reconocen los derechos fundamentales del hombre10.

Huelga destacar la importancia que este principio reviste para el esquema de prestación de los servicios públicos por parte de prestadoras privadas que llevan a cabo su explotación comercial en un mercado que, dada la naturaleza de su prestación, se encuentra totalmente distorsionado por normas de Derecho Público que se le imponen configurando externalidades inevitables en atención a los objetivos que inspiran a ese tipo de normativa.

Este principio de libertad y de protección de los mercados nos conduce necesariamente a una interpretación restrictiva y fuertemente relacionada en materia de privilegios y responsabilidades11 que invisten las prestadoras de servicios públicos y sus consecuencias, por una parte, y necesariamente también a un carácter igualmente restrictivo en la interpretación de toda limitación a la materia estrictamente empresarial y comercial que la prestadora puede desarrollar sin afectar los intereses públicos en juego, por la otra.

III. Carácter público del servicio. Titularidad del control

La norma del Art. 42 de la Constitución Nacional menciona en forma expresa al “servicio público” y se refiere en su contenido al “usuario”. En ambos términos define una discusión acerca de si los servicios públicos son o no públicos. La doctrina ha sostenido que “se es usuario solo frente a la administración pública titular de la competencia para la prestación del servicio y obra de utilidad común de que se trate”12.

Esto no quiere decir que la norma constitucional se haya adentrado en el debate doctrinario sobre la “creación” o no de los servicios que denomina “públicos”; no se define sobre si debemos considerar que hay servicios públicos por su naturaleza y, entonces, cabe definirlos como tales; o si se trata de aquellas necesidades que, por una causa que le compete constitucionalmente, el legislador ha sometido su prestación a un régimen de normas de Derecho Público que introducen excepciones en su habitual normativa sujeta a las reglas del mercado y aseguran la llegada de esas prestaciones a la generalidad de los habitantes en condiciones de igualdad, obligatoriedad y regularidad.

Tampoco se adentra la norma constitucional en el debate, que ya mencionamos, acerca de si el Estado inviste calidad de titular o no de los servicios públicos. Pero al constituyente de 1994 no le cabe duda acerca de que el Estado es titular evidente de la facultad de control de “calidad y eficiencia de los servicios públicos” y también lo es de la facultad de conceder privilegios en caso en que fuera menester por el carácter de las condiciones en que se desenvuelve la prestación a cumplir.

El nuevo texto, incorporado a través del Art. 42, brinda respuestas pragmáticas comprometidas con un resultado preciso de garantía a los habitantes respecto de la prestación de sus servicios públicos. Esta garantía se ha formulado de tal modo que no efectúa distinciones acerca de si la prestación del servicio es efectuada por una entidad estatal, mixta, privada o bajo formas especiales como cooperativas o uniones vecinales.

El texto constitucional no deja margen para dudas acerca del rango legislativo que deberán tener las normas que apunten a la limitación de la libertad de mercado estableciendo privilegios (se mencionar monopolios “legales”) o limitaciones (la “legislación establecerá”... “los marcos regulatorios de los servicios públicos”).

La norma instaura un control genérico, que encomienda a las “autoridades”13, que tiene por finalidad la vigilancia de la “calidad y eficiencia” del servicio público. Calidad y eficiencia que no es otra que la comprobación permanente de que el servicio se presta en cumplimiento estricto de sus caracteres de generalidad, igualdad, continuidad, regularidad y obligatoriedad; caracteres que son, precisamente, los que la ley respectiva ha tenido presentes como imprescindibles cuando ha establecido la necesidad de someter dicha prestación a un régimen de derecho público.

También instaura el Art. 42 un control específico, dirigido exclusivamente a los servicios públicos a través de la creación por la “legislación” de un “marco regulatorio” y de “órganos de control”. Este control lleva a la práctica el carácter de regularidad de los servicios públicos que nada tiene que ver con el control contractual que lleva a cabo la administración concedente en los términos del contrato de concesión respectivo.

A través de ambos controles, de los entes reguladores y del contratante, se lleva a cabo el control genérico aun cuando esto no significa restringirlo sólo a esas dos vías.

IV. Garantía específica para los usuarios

Del texto mismo del Art. 42 de la Constitución Nacional14 surge con claridad que la norma distingue en forma expresa a los usuarios del resto de los consumidores de bienes y servicios15. Esto es así porque, evidentemente, ha procurado ampliar su garantía a favor de los usuarios en un terreno donde no alcanza cuando se trata de los consumidores.

A los usuarios les garantiza el control de “calidad y eficiencia de los servicios públicos”, cosa que no hace la norma con respecto a los demás bienes de consumo porque a ellos no se les impone la obligación de ser brindados bajo condiciones de continuidad, igualdad, regularidad, obligatoriedad y generalidad. Solamente a los usuarios les garantiza la existencia de un marco regulatorio con los organismos de control con participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y las provincias interesadas.

A ambos, consumidores y usuarios, la norma constitucional garantiza la protección de sus derechos a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia y del mercado, y al control de los monopolios naturales y legales. A ambos le garantiza la existencia de procedimientos eficaces de prevención y solución de conflictos.

La normativa constitucional ha tomado conciencia de que el grado de debilidad de los usuarios es aun mayor que el de los consumidores y por esa razón es que ha extendido sus garantías y ampliado sus mecanismos de defensa y control.

Esta realidad tangible nos lleva a considerar que la distinción constitucional se inspira en una mayor necesidad de protección que fundamentalmente encuentra su basamento, entre otras razones, en que:

A) el prestador de servicios públicos es seleccionado por autoridades que si bien los representan políticamente son distintos de aquellos que recibirán sus prestaciones; en otras palabras, el usuario no elige a su prestador de servicios públicos16;

B) el prestador de servicios públicos goza de privilegios que son correlativos y sólo se justifican en relación con las responsabilidades que asume respecto de la prestación en condiciones de igualdad, regularidad, obligatoriedad y continuidad a todos los destinatarios;

C) el prestador de servicios públicos escapa necesariamente, en razón de las características propias de la necesidad que su prestación tiende a cubrir, a los controles habituales del mercado como son la competencia, la sustitución del servicio por otro semejante, la abstención o caída voluntaria del consumo, etc.

D) es el propio Estado quien contrata, dota de privilegios y debe esta17 en condiciones fácticas y jurídicas de controlar al prestador de los servicios públicos;

E) los privilegios que el Estado ha otorgado a ese prestador de un servicio pueden constituirse en arma económica para que ese prestador provoque otras deformaciones en los mercados mediante un uso abusivo o inapropiado de su situación dominante18.

Resulta evidente que el texto constitucional es consciente de esta situación de desigualdad y busca brindar los medios para que el legislador encuentre los instrumentos idóneos para llevar a la realidad la equidad que debe garantizar nuestro Estado de Derecho.

V. Participación de los usuarios

Tanto los mecanismos de prevención y solución de conflictos como los organismos de control deben contar con participación de los usuarios; esto constituye la “materialización de derechos constitucionales establecidos por la Convención Nacional de 1994” 19.

Los mecanismos jurídicos como la celebración de audiencias públicas han resultado idóneos para encausar las inquietudes ciudadanas de hacer oír su voz en los procedimientos preparatorios de la voluntad de la administración. Constituyen, sin duda, una forma de participación que se ha calificado como “pilar básico de la participación de los usuarios en la efectiva defensa de sus derechos”20. Lo que no aparece con claridad es ese mismo grado de participación en los niveles de decisión por cuanto la audiencia pública no siempre prevé los instrumentos que aseguren un adecuado tratamiento de los planteos y reclamos que formalmente hacen oír los usuarios o interesados.

Ha resultado útil la designación de un funcionario “Administración hoc” que cumple la función de Defensor del Usuario tal como se practica en los diversos reglamentos de los Estados Unidos de América21; entre nosotros se encuentra en forma expresa en el reglamento de audiencias públicas del ENRE22. Pero nuestro análisis no pretende alcanzar ingredientes de gran envergadura sino, por el contrario, aquellos pequeños detalles, como el lugar físico, la ubicación precisa, el tiempo concreto brindado para las vistas de las actuaciones, la antelación de los anuncios, etc. Todo un conjunto de detalles que en conjunto aportan o no un clima de igualdad de oportunidades en los planteos de los usuarios, o sus asociaciones, frente a los prestadores o al Estado responsable de las contrataciones y del control de policía.

Algunas normativas sobre audiencia pública limitan su alcance a “dar y recibir opinión e información por parte de los habitantes23 o posibilitan una escasa preparación por desconocimiento de los antecedentes o por el limitado lapso de anticipación con que son convocadas24; en otras palabras, se convierten en “cajas de resonancia” de quejas sin la eficacia del artículo 42 de la Constitución Nacional exige25.

No obstante lo expuesto, la jurisprudencia ha consagrado la necesidad imprescindible de la celebración de la audiencia pública en determinadas oportunidades, como por ejemplo, cuando se trata de la reforma del marco regulatorio, en especial, cuando se trata de uno que ha sido aprobado en su oportunidad por una audiencia pública26. La jurisprudencia ha considerado al trámite de la audiencia pública como directamente exigido por el texto constitucional del artículo 42.

No es distinta la suerte que ha seguido la participación de las asociaciones de usuarios y consumidores en los organismos de control. Salvo en el caso del Ente Único regulador previsto por la Constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires. (Artículos 138 y 139), en que obligatoriamente uno de los miembros del Directorio debe pertenecer a organizaciones de usuarios y consumidores, en los demás casos los representantes de estas asociaciones no han logrado integrar los organismos de conducción de los entes reguladores. Tan solo, en algunos casos, los representantes de asociaciones de usuarios integran órganos consultivos internos cuyos dictámenes carecen de carácter vinculante27.

Consideramos que parte de la crisis de representatividad y credibilidad que los entes reguladores tienen ante el común de la gente se debe a que les resultan totalmente ajenos, a que se les aparecen como algo que no está claramente desvinculado de las empresas prestadoras o del Estado contratante de los servicios contra los que dirigen sus quejas.

No son distintos los usuarios de nuestro país de aquellos que habitan los Estados Unidos o las potencias europeas; la diferencia radica en que éstos han sabido encontrar los medios y establecer la relación de fuerzas necesaria para obtener, como resultado de una brega diaria y permanente –con el sostén de marcos normativos simples, claros y eficiente-, servicios públicos de calidad y eficiencia controlados como propone nuestra Constitución.

VI. Independencia y especialidad del ente regulador

Surge necesariamente del texto del artículo 42 de la Constitución Nacional que el ente regulador de un servicio público debe ser independiente y especializado. De otro modo jamás podrá cumplir con el cometido de brindar al usuario una protección mayor que la que recibe el consumidor común.

Como resulta obvio, la independencia deberá significar una absoluta falta de vinculación o de interés tanto en el sector privado constituido por él o los prestadores de servicios como de la autoridad administrativa que llevó a cabo la concesión del mismo. La independencia reclamada no sólo deberá ser de los prestadores privados del servicio público sino que, además deberá serlo de algunos protagonistas, que no prestan propiamente el servicio pero se encuentran estrechamente vinculados a él como podría ser el caso de los generadores en el campo de la energía eléctrica.

La diferenciación clara entre el control que realiza el ente regulador respecto del que puede realizar la administración contratante de la concesión, resulta vital para comprender el rol que le cabe a los organismos de control que prevé el artículo 42 de la Constitución Nacional y para definir con claridad la independencia que es exigible entre los integrantes del ente regulador y esa administración contratante.

La administración puede haber contratado mal. No por ello verá limitadas el ente regulador sus facultades de control y corrección de las situaciones anómalas –más allá de los reclamos y las consecuencias contractuales que, desde luego, la empresa prestadora planteará a su comité-. Por ello atentan contra esta clara diferenciación normas como el artículo 21 de la ley 24.065 que sujeta el cumplimiento de la prestación de los distribuidores de energía eléctrica únicamente a los términos del contrato de concesión. Por el contrario, la Ley 24.076 (Adla, LII-B, 1583), en su artículo 25, esta sujeción se establece respecto de los términos de su habilitación y a “lo normado en la presente ley”.

Los entes reguladores no ejercen el control contractual de la prestación; ella compete únicamente al ente concedente.

La independencia que se exige sólo se puede garantizar con procedimientos serios de designación como el concurso público de antecedentes, que ha propiciado Agustín Gordillo28, el acuerdo del Senado con el nombramiento y el establecimiento del mismo procedimiento de remoción que se aplica a los jueces29. De igual modo, la autarquía económica del Ente Regulador garantiza su operatividad e independencia del poder administrador.

Sólo bajo estas condiciones de estabilidad funcional e independencia los entes Reguladores pueden ejercer sus facultades de control que son propias y emanan directamente del texto constitucional sin que sea razonable discutir acerca de si se trata de funciones jurisdiccionales o legislativas delegadas30. Es la Constitución en forma directa la que habilita las facultades específicas de los entes reguladores. Recordemos que las facultades genéricas de control están atribuidas a las “autoridades” en su totalidad.

En cuanto a la especialidad, consideramos que es también un requisito constitucional porque es la única manera de garantizar una protección más específica que la que se brinda al consumidor en general. De ahí que se recomiende desde la doctrina31, y alguna legislación provincial32, la necesidad de contar con títulos profesionales específicos en la materia de que se trata. Esta especialidad es la misma que hace desaconsejable la introducción de súper-entes reguladores o entes únicos, como el que prevé la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Cada servicio público debe ser controlado por un ente regulador específico porque, además, debe contar con un marco regulatorio también específico. Es considerable el alto contenido técnico que suelen incluir los reglamentos que rigen cada uno de los servicios; de tal modo, igual nivel técnico deberán contener las respuestas que esa reglamentación deberá aportar a cada cuestión en juego.

La especificidad y tecnicismo del marco regulatorio no deben atentar contra la comprensión general y contra la eficiencia de sus canales para llevar cuestiones de los usuarios y las respuestas del ente regulador.

Hoy contemplamos preocupados cómo nuestros usuarios, nuestras autoridades y aun nuestros jueces están buscando las respuestas en la ley de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125) y no en el marco regulatorio específico33. Así ha ocurrido en los casos “Ciancio, José M. c. Enargas”34 y “Schejman, Silvio A. c. Edelnor Zona Norte”35 en donde los Tribunales superiores han recurrido a la aplicación de la normativa de la ley de defensa del consumidor, que es posterior a los marcos regulatorios específicos de ambos casos y de carácter supletorio, para dar solución jurídica a los respectivos litigios.

En el mismo sentido, de acogerse en la normativa de defensa al consumidor (ley 24.240) se pronunciaron las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, en setiembre de 1996, contando con el aplauso de la doctrina “iusprivativista” 36. Se dijo en la conclusión:

“Cuando el servicio es prestado por empresas concesionarias, la relación jurídica contractual se rige por los principios constitucionales y las normas del derecho privado. En general, las obligaciones asumidas por las empresas prestadoras frente al usuario son de resultado y la responsabilidad de carácter objetivo. La empresa prestadora de servicio, además de la obligación específica, asume una obligación de seguridad. Este deber de indemnidad está presente en todo contrato de servicio y es invariablemente de resultado… El usuario debe ser considerado como débil jurídico frente al concesionario. Esto impone aplicar un orden público económico de protección (ley 24.240). El orden de prelación de los estatutos particulares o de las normas de la ley 24.240 se basará en la relación que resulte más beneficiosa para el usuario… Los entes reguladores son responsables frente al usuario por el daño derivado del incumplimiento de los deberes que le impone la normativa vigente. Dicha responsabilidad es extra contractual y, en su caso, concurrente con la que pueda pesar sobre el proveedor de servicios públicos domiciliarios. Rige el principio de la reparación plena. Toda limitación de la responsabilidad cae bajo la norma del artículo 37 inc. A de la ley 24.240”.

Estos antecedentes deben advertirnos como una señal de alarma en el sentido de que deben extremarse los medios para procurar que los reclamantes encuentren en el órgano de control específico y en el marco regulatorio los canales guías idóneos para conducir sus reclamos con mayor eficacia y seguridad de resultados que le brindan los tribunales ordinarios.

Esta posición no pretende ignorar la revisión judicial de los actos de los entes reguladores sino que, por el contrario, propendemos a una mejor instrumentación de los medios al alcance de los órganos específicos para que la solución surja de la fuente más idónea. Esta solución no sólo debe contemplar mejor los intereses del usuario sino que, por tener origen en organismos con conocimientos concretos del contexto económico y técnico en juego también deben resultar más convenientes a las empresas prestadoras eventuales responsables contra los que se dirige el reclamo.

Cabe agregar aquellas posibles situaciones que escaparían al control del régimen establecido a favor de los consumidores por tratarse de intermediarios como sería, por ejemplo, el conflicto entre el transportista de la electricidad con un generador, ambos fuera de todo alcance de la normativa del consumidor.

El común de la gente no percibe una diferencia clara entre el ente regulador y la administración publica contratante; tampoco la percibe entre los miembros de este organismo de control y los empresarios prestadores ni entre éstos y los funcionarios que integra la autoridad concedente. El usuario común percibe más cercano a sus intereses a un juez, que sabe que sufre los mismo avatares que él con el servicio público en su propio hogar, que a cualquiera de los funcionarios de la entidad contratante o del organismo controlante.

Sólo la puesta en vigencia de la totalidad de las exigencias que la norma constitucional ha contemplado permitirá orientar una verdadera política en materia de servicio públicos. Es tarea del legislador, del administrador, del controlante, y también nuestra, de los profesores de Derecho Público.

VII. Conclusiones

Podemos resumir con las siguientes afirmaciones:

A) El artículo 42 de la Constitución Nacional debe interpretarse en el contexto que le brindan el sistema de libertad de empresa con las limitaciones que el mismo texto constitucional impone a dicho principio sobre la base de consideraciones de equidad, solidaridad, igualdad de oportunidades, justicia social y desarrollo equilibrado de provincias y regiones.

B) La defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y el control de los monopolios naturales y legales alcanza no sólo a los usuarios y consumidores sino también a las empresas.

C) El reconocimiento de la existencia del servicio público como tal implica la admisión de que la prestación de éstos se lleva a cabo en condiciones de excepción a las reglas del libre mercado por la existencia, entre otros elementos, de la falta de libertad en la demanda, restricción de oferta, decisión legislativa de su prestación en condiciones de obligatoriedad, continuidad, igualdad y regularidad a todos los habitantes, y por la existencia de privilegios y responsabilidades extraordinarias a favor de los prestadores.

D) El artículo 42 de la Constitución Nacional prevé un control sobre los servicios públicos de carácter genéricos, que pone en cabeza de todas las autoridades en sentido amplio, y un control específico que coloca en manos de organismos de control.

E) La norma constitucional distingue expresamente entre consumidores y usuarios otorgándoles a éstos últimos mayores garantías. Esto se debe a que su situación de debilidad se caracteriza por ser mayor al que afecta a los consumidores en general.

F) La garantía de control de calidad y eficiencia de los servicios públicos se dirige a la verificación permanente de que el servicio sea prestado en condiciones de continuidad, igualdad, obligatoriedad y regularidad a todos los habitantes porque ése es el objetivo perseguido por la ley cuando decidió someter determinada prestación al régimen de derecho público.

G) La participación de los usuarios en los procedimientos de prevención y solución de consulcito y en los entes reguladores es una exigencia constitucional. No se satisface este requerimiento con la mera oportunidad de expresión en las audiencias públicas o con su inclusión en los organismos asesores de los directivos de los entes reguladores.

H) La falta de confianza de los afectados y de eficiencia en los procedimientos de prevención y solución de conflictos y en los entes reguladores es una de las principales razones por las que tanto la doctrina como los jueces recurren a la normativa supletoria de la ley de defensa del consumidor. Los procedimientos complicados, tortuosos y oscuros que dictan algunos entes reguladores son atentatorios contra el ejercicio libre del control por parte de los usuarios.

I) Surge necesariamente del texto constitucional que los marcos regulatorios y los organismos de control deben ser independientes, específicos y profesionalizados. No coincide con estos principios la creación de marcos o entes reguladores únicos.

J) La independencia de los órganos reguladores se debe manifestar tanto respecto de los prestadores privados como de las autoridades administrativas contratantes de la prestación o concedentes del servicio prestado.

K) El control específico, que cumplen los entes reguladores, no es el control contractual que compete a la administración pública concedente.

L) la independencia de los entes reguladores exige su autarquía económica, un régimen de compatibilidades, exclusividad de sus integrantes, mecanismos públicos objetivos de designación por concurso con participación de más de uno de los órganos del poder y periodicidad de la función con estabilidad semejante a la de los magistrados.

M) Como ya lo dijimos, sólo la puesta en vigencia de la totalidad de las exigencias que la norma constitucional ha contemplado permitirá orientar una verdadera política en materia de servicios públicos. Es tarea del legislador, del administrador, del controlante, y también nuestra, de los profesores de Derecho Público.


NOTAS:


1 Manifestación del periodista en el programa “Hora Clave” del 2/9/99 (Canal Nueve Buenos Aires 22:00 hs.) realizado con motivo de un accidente de aviación en el Aeroparque de Buenos Aires.
2 Hoy es el Art. 75 inc. 14 con texto ligeramente modificado al haberse eliminado la referencia a las “postas”.
3 Hoy es el Art. 75 inc. 18 con el mismo texto. MARIENHOFF, Miguel S. hace expresa mención a este fundamento para justificar el otorgamiento de los privilegios de monopolio y exclusividad (“Tratado de Derecho Administrativo”, t. II, p. 94, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966).
4 Esta norma, al igual que otras de corte estatizante, fueron fundamentadas doctrinariamente, por Sampay (SAMPAY, Arturo Enrique, “La reforma constitucional”, Ed. Laboremus, La Plata, 1949).
5 Ver FARRANDO, Ismael (h.), “La relación jurídica del usuario con el concesionario de servicios públicos”, en SARMIENTO GARCÍA, Jorge y otros, “Los servicios públicos. Régimen jurídico actual”, prólogo de Juan Carlos Cassagne, p. 47, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994.
6 Ver MAIRAL, Héctor, “La ideología del servicio público”, en RDA, N° 14, setiembre-diciembre de 1993, p. 404, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993; también luego, del mismo autor, en “El servicio público”, en ABERASTURI (h.) y otros, “El Derecho Administrativo argentino, hoy”, Jornadas presididas por Miguel S. Marienhoff, p. 143, Ed. Ciencias de la Administración, División Estudios Administrativos, Buenos Aires, 1996; a este planteo se le contesta con importantes argumentos en SALOMÓN, Jorge Luis, “Aporte para una discusión sobre la titularidad de los servicios públicos”, Actualidad en Derecho Público, SCS & Asoc., Buenos Aires, 1996, p. 35.
7 Este decreto de necesidad y urgencia ha merecido el análisis de la doctrina en trabajos como los de ORDILLO, Agustín A., “La validez constitucional del decreto 2284/91”, en Periódico Económico Tributario, N° 1, del 15-11-91, p. 1 y, más recientemente, en “Después de la reforma del Estado”, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, p. XI-1 y sgtes.; CASSAGNE, Juan Carlos, “La desregulación de actividades dispuesta por el decreto 2284/91”, en RDA, N° 7/8, Ed. Depalma, Buenos Aires, mayo-diciembre de 1991, ps. 379 y sgtes. También nosotros lo hemos tratado en nuestro “Decretos de necesidad y urgencia. Límites y control”, prólogo de Miguel A. Ekmekdjian, p. 81, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991.
8 Lamentablemente no se siguió un proceso paulatino y contenido en sus efectos como recomienda la doctrina europea en el sentido de procurar una “desregulación regulada” (“dérégulation réglée”); ver ESPULGAS, Pierre, “Le service public”, Dalloz, Paris, 1997.
9 Revisten particular interés en este sentido analizar las obras sobre este punto de BIDART CAMPOS, Germán José, “El constitucionalismo social (Esbozo del modelo socioeconómico de la constitución reformada en 1994)”, en Germán J. Bidart Campos, coordinador, “Economía, Constitución y Derechos Sociales”, Ediar, Buenos Aires, 1997; de GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La constitución socio-económica” de 1994, en Germán Bidart Campos (coordinador), “Economía, Constitución y Derechos Sociales”, Ediar, Buenos Aires, 1997; y, más recientemente, otra de BIDART CAMPOS, “El orden socioeconómico en la Constitución”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1999.
10 Así se destaca en GUAJARDO, Carlos Alberto, “Algunas reflexiones sobre la protección a consumidores, usuarios y al mercado en el nuevo Art. 42 de la Constitución Nacional”, en SARMIENTO GARCÍA y otros, “La reforma constitucional interpretada”, prólogo de Pedro J. Farías, p. 110, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995.
11 Ver nuestro “El concesionario de servicios públicos privatizados. La responsabilidad del Estado por su accionar”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997.
12 BARRA, Rodolfo Carlos, “Contrato de obra pública”, t. 1, Parte General. Consorcios. Concesión de obra pública, p. 346, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1984.
13 Así los hace notar GUAJARDO, ob. Cit., p. 120.
14 También del segundo párrafo del Art. 43 surge la mención por separado del usuario y del consumidor.
15 Esta diferenciación ha sido observada, sin explayarse con mayor de talle, por SALOMÓN, Jorge Luis, “Teoría General del Servicio Público”, p. 397, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.
16 Así se deja establecido en “Becciu e Hijos S.A. c. ENARGAS” por la CNFed. Contencioso-administrativa, sala V, abril 9 de 1997,. LA LEY, 1997-C, 835.
17 En determinadas circunstancias los hechos nos llevan a dudar acerca de si el Estado tiene realmente en sus manos las condiciones fácticas para imponer sus controles, directos, y, más aún, sus sanciones, a las prestadoras de grandes servicios públicos masivos.
18 Tal es el caso de las empresas telefónicas que emplearon su control exclusivo de la red digital soporte para competir en la transmisión de datos en condiciones de ventaja. Ver fallo “Impsat. S.A. c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”, c. CNFed. Contencioso-administrativo, sala IV, diciembre 21 de 1995, LA LEY, 1998-A, 246, con nota de AGUIAR, Henoch, “Monopolio telefónico y juicios en competencia”.
19 CINCUNEGUI, Juan Bautista, “La participación de los usuarios en los servicios públicos”. En R.A.P, N° 237, junio de 1998, p. 103.
20 EMILI, Eduardo O. “La audiencia pública”, Revista del Foro de Cuyo, No 29, Diké, Mendoza, 1998, p. 49.
21 Ver GORDILLO, Agustín, “El procedimiento de audiencia pública”.En R.A.P., No 214, p. 10.
22 Ver Resolución del ENRE No 39/94, artículo 9º , en R.A.P., No 192, p. 92 (Adla, LIV-B, 1983).
23 Ver sistema de audiencia pública en la Carta Orgánica de la Ciudad de Neuquén, comentada y analizada en FRARE, Hugo Eduardo, “Autonomía y racionalidad en la institución municipal. Audiencia pública y control social”, en R.A.P., marzo de 1999, Suplemento Especial No 7, p. 4.
24 Ver importante crítica de Cincunegui a las audiencias del Enargas de las telefónicas, ob. cit., p. 105.
25 No debemos olvidar el lamentable espectáculo, de ribetes circenses, de la “audiencia pública” comenzada en Mendoza, seguida en Misiones, sobre el marco tarifario de las telefónicas.
26 Así lo dispuso el juez federal contencioso administrativo No 4 en “Defensor del Pueblo” de la Nación c. Secretaría de Comunicaciones” (abril 22 de 1988), LA LEY, 1998-C, 396. En igual sentido lo dispuso la CNFed. Contensioso-adminstrativo, sala IV, en el caso “Youssefian, Martín c. Estado Nacional Secretaría de Comunicaciones p/amparo”, La ley, 1997-F, 270, cuando se trató de la prolongación del plazo de exclusividad de las telefónicas que se pretendía realizar sin la celebración de la audiencia pública previa.
27 Tal es el caso de la provincia de Mendoza donde se prevé su participación en el artículo 55 de la ley 6497 en un órgano consultivo (Adla, LVII-C, 4056).
28 GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. 2, 3ª ed., Buenos aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1999, p. VI-35. También lo contempla la ley 6497 de marco regulatorio eléctrico de la provincia de Mendoza. (Artículo 56).
29 También contemplado por la normativa mendocina en el mismo artículo 56 de la ley 6497.
30 Por razones semejantes, en igual sentido GORDILLO, “Tratado…”, ob., p. VI-34.
31 GORDILLO, “Tratado…” , ob. cit., p. VI-34.
32 La ley 6497 de Mendoza, de marco regulatorio eléctrico, artículo 56 establece la necesidad de que los directores cuenten con antecedentes técnicos con preferencia en las ciencias económicas, jurídicas y de la ingeniería; hoy está integrado por tres miembros uno con cada uno de los títulos mencionados.
33 Procuramos destacarlo en nuestra nota al fallo “Ciancio” Breve reflexión sobre la credibilidad de los marcos regulatorios y de los entes reguladores, en La Ley; Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, a cargo de Agustín Gordillo, Buenos Aires, 2 de agosto de 1999, p. 1.
34 Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, sala II, noviembre 5 de 1998, La Ley, 1999-B, 526.
35 CNCiv. Sala C, mayo, 12 de 1998, en JURÍDICA, No 6155, de agosto 18 de 1999, p. 21 con nota de GHERSI, Carlos A., “Daños producidos por una empresa de electricidad (daño emergente, lucro cesante y daño moral) y aplicación de la Ley del Consumidor”.
36 Así lo hace notar VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Apagones y responsabilidad civil”, LA LEY, 1999-B, 1262.