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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL CONTROL EMPRESARIAL EN EL MUNDO ACTUAL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO DE LOS GRUPOS

EL CONTROL EMPRESARIAL EN EL MUNDO ACTUAL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO DE LOS GRUPOS
DE SOCIEDADES(*)
DANIEL ECHAIZ MORENO(**)
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(*) Este trabajo ha sido elaborado en el marco del contrato de servicios profesionales celebrado entre la Editora Normas Legales y el Centro de Consultoría Empresarial Consultex.
(**) Daniel Echaiz Moreno (Lima-Perú, 1977) es abogado especialista en Derecho Empresarial, gerente del Centro de Consultoría Empresarial Consultex y catedrático en las Facultades de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Alas Peruanas. Email: danielechaiz@yahoo.com · Web page: http://derechoempresarial.deamerica.net
CONTENIDO : 1. Los grupos de sociedades: moderna manifestación corporativa.- 2. Las características estructurales de los grupos de sociedades.- 2.1. La autonomía jurídica.- 2.2. La dirección unificada.- 2.3. La relación de dominación-dependencia.- 3. La dominación y el control.- 4. La noción empresarial del control.- 5. Las manifestaciones empresariales del control.- 5.1. El control interno.- 5.1.1. El control interno de derecho.- 5.1.2. El control interno de hecho.- 5.2. El control externo.- 5.2.1. El control externo de derecho.- 5.2.2. El control externo de hecho.- 5.3. El control directo e indirecto.- 6. Los instrumentos empresariales del control.- 6.1. La empresa holding.- 6.2. La subsidiaria.- 6.3. La sucursal.- 7. El control en los grupos de sociedades circulares.- 8. La responsabilidad por el control.- 9. A manera de reflexión: el control en el contexto empresarial.-
1. LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: MODERNA MANIFESTACIÓN CORPORATIVA
Los grupos de sociedades constituyen una clara manifestación de las tendencias modernas en el mundo empresarial. Responden a la firme necesidad de hacer frente a las exigencias impuestas por el mercado donde la demanda es creciente, la globalización derrumba las fronteras y el tráfico mercantil se torna cada vez más fluido. En aquel escenario, es menester que el empresariado asuma el postulado “adoptar-adaptar” (esto es, adoptar medidas para adaptarse al cambio) y, en dicho contexto, la concentración empresarial emerge como el mecanismo idóneo para el crecimiento corporativo; dentro de sus diversas modalidades, son los grupos de sociedades los que actualmente gozan de un protagonismo inusitado en Europa Comunitaria y los Estados Unidos, haciéndose extensiva esa trascendencia a los países americanos.
Antes de proseguir en nuestro ensayo jurídico, debemos hacer una atingencia que juzgamos necesaria. En otras ocasiones, analizando los diferentes nomen juris adjudicados a la figura sub-examine , hemos tomado partido por grupos de empresas por considerar que refleja su auténtica esencia (la agrupación de dos o más organizaciones destinadas a la actividad empresarial), lo que no sucede con otras denominaciones que solamente apuntan a la sociedad ( grupos societarios , grupos de sociedades y sociedades imbricadas ), aluden a la agrupación de empresarios cuando quienes se agrupan son las empresas ( grupos de empresarios , grupos empresarios y agrupamientos empresarios ), son amplias y ambiguas ( empresas vinculadas económicamente ) o denotan un enfoque eminentemente desde la Economía ( conjuntos económicos y grupos económicos ). Pues bien, en esta oportunidad pretendemos enfocarnos en el ámbito societario y, en consecuencia, centrar nuestro análisis en el tema del control en la política empresarial de los grupos de sociedades.
Resulta menester que empecemos definiendo al instituto grupal que constituye marco general del asunto que nos convoca. Así, diremos que el grupo de sociedades es un fenómeno derivado de la concentración empresarial, de naturaleza multiarticulada, constituido por dos o más sociedades jurídicamente autónomas, en el cual existe una dirección unificada destinada a la satisfacción del interés grupal y para lo cual se establecen relaciones de dominación-dependencia, las que importan el control ejercido por uno o varios sujetos dominantes (pudiendo ser alguna de las sociedades) sobre la sociedad o sociedades dominadas. Sobre lo acotado, cabe efectuar dos precisiones conceptuales: (i) que la naturaleza multiarticulada se vislumbra en las diversas modalidades que puede adoptar un grupos de sociedades y (ii) que el interés grupal se encuentra por encima de los intereses de cada miembro del grupo, sin importar que éste detente la calidad de dominante o dominado.
2. LAS CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES
Podemos sintetizar este tópico señalando que son tres las características de los grupos de sociedades: la autonomía jurídica, la dirección unificada y la relación de dominación-dependencia.
2.1. La autonomía jurídica
La autonomía jurídica importa la existencia de una pluralidad de sociedades independientes. Por lo tanto, cada sociedad continúa siendo un sujeto de derecho individualizado; en tal sentido, conservan su propio objeto, denominación, titular o titulares, plantel de trabajadores, personal administrativo (directores o gerentes), cartera de clientes, cuentas bancarias y la titularidad de todo derecho que legal o contractualmente les corresponda (como el ser mutuataria, arrendadora o comodataria), además de las obligaciones contraídas (bien sean contractuales, laborales, fiscales, societarias o de otra índole).
Debe comprenderse que este atributo de los grupos de sociedades se expresa mediante dos palabras coligadas: autonomía jurídica; no se trata de simple autonomía (concepto per se amplio), sino de una clase específica de ella. Estamos, en verdad, ante una autonomía jurídica y no económica, formal y no real, de derecho y no de hecho, normativa y no empresarial. Y así, precisamente, lo entiende José Girón Tena cuando en el dictado de su cátedra universitaria pronuncia: “Se habla de uniones de empresas... porque éstas conservan su individualidad, es decir, una independencia por lo menos formal, aunque... la autonomía de su conducta se comprometa en mayor o menor medida” (1); en sede peruana, Tula Sánchez Domínguez enumera entre los rasgos de los grupos los niveles de autonomía jurídica y no económica(2).
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(1) GIRÓN TENA, José. “Los grupos de sociedades”. En: Las grandes empresas. México (México), Universidad Nacional Autónoma de México, s/f, pág. 102.
(2) Cfr. SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ, Tula. “Las empresas transnacionales y la imputación de responsabilidad: problemática jurídica”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima (Perú), Editorial Asesorandina, 1991, Nº 40, pág. 211.
La referida autonomía jurídica puede ser materia de flexibilización. En tal orden de ideas, la sociedad dominante podrá disponer que todas las empresas integrantes del grupo modifiquen su denominación para que introduzcan cierta palabra que las identifique como parte de aquel grupo societario o podría darse el caso que las empresas pertenecientes al grupo compartiesen a la mayoría de los gerentes o que, ante la mala situación económica de uno de los miembros, otra de las sociedades del grupo acudiese en su “rescate” y asumiese sus deudas o parte de ellas. Todo esto es posible porque estamos ante una autonomía jurídica, pero no empresarial. Y ello tiene que ser así porque el mundo de las empresas no soporta trabas; por el contrario, es ágil y fluido. Ejemplo de lo primero hallamos en el Complejo Ransa (perteneciente al Grupo Romero) donde varias de sus empresas comparten en su denominación el vocablo “Ransa”; así tenemos: Ransa Comercial, Ransa Archivos, Ransa Terminal de Almacenamiento y Ransa Transportes, entre otras.
Siguiendo a Alonso Morales Acosta, expresaremos que la autonomía jurídica se concretiza en dos niveles de la empresa: externo e interno(3), los mismos que, en buena cuenta, denotan las relaciones “con la empresa” y “en la empresa”, respectivamente.
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(3) Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. “Los grupos de sociedades”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima (Perú), Editorial Asesorandina, 1994, Nº 44, pág. 110.
El nivel externo atañe a las relaciones establecidas entre la sociedad y los socios, los trabajadores, los acreedores, los clientes y el Estado. Es el ejercicio del aparente actuar con total independencia; la empresa se muestra al exterior como una organización de naturaleza individual, desvinculada de otras; es uno de los efectos positivos que se infieren de la autonomía jurídica. Aquí, los titulares de la sociedad integrante del grupo reflejan el goce de los tres atributos esenciales de todo empresario: poder de gestión, participación en las utilidades y asunción de riesgos, aunque en los hechos sea distinto.
Sin embargo, es en el nivel interno donde se vislumbra con claridad el carácter relativo de la autonomía o, más bien, que ésta es solamente jurídica pero no empresarial. Implica el dominio ejercido por determinado sujeto (dominio extra-societario o intra-grupal) y que se materializa en el poder de gestión, en la participación en las utilidades y la asunción de riesgos, generalmente mediante la dación de directrices enmarcadas dentro de la política empresarial del grupo.
2.2. La dirección unificada
La dirección unificada es otra característica tipificante de los grupos de sociedades que consiste en la capacidad del sujeto dominante para imponer sus decisiones a la sociedad, rigiéndose para tal efecto por el principio del interés grupal. Es transferir el poder de dirección, planificación y gestión de la sociedad que normalmente incumbe a sus titulares hacia un tercero (que puede ser, incluso, ajeno a dicha sociedad) y que tiene la calidad de sujeto dominante.
Uno de los principales problemas que debe afrontar la dirección unificada es el concerniente a los parámetros para su determinación, es decir, si se le debe concebir en sentido restringido o en sentido amplio.
De acuerdo al primer supuesto, la dirección unificada se lleva a cabo sobre la totalidad de las actividades de la sociedad dominada, sin dejarle el más mínimo margen de capacidad decisoria; es una suerte de reglamentarismo a ultranza que trata de prever todo tipo de situaciones, lo cual muchas veces es difícil de realizar a cabalidad. En referencia al sentido amplio, se postula que sería conveniente regular sólo las cuestiones más importantes relativas a la actuación conjunta, para que sean las sociedades integrantes del grupo quienes dispongan las medidas de ejecución pertinentes.
Por nuestra parte, nos adscribimos a esta última postura que bien podríamos denominar de libertad restringida para las sociedades dominadas y que deviene en más viable para su consecución; demás está decir que el sujeto dominante se encuentra facultado para intervenir en la ejecución de las directrices generales que él dispuso.
Elemento importante a destacar dentro de la dirección unificada es el interés grupal, concepto que debe ser diferenciado de los intereses que venimos en llamar individual, empresarial y particular. El interés grupal (propósito marco de la dirección unificada) guarda distancia de los tres conceptos antes mencionados, refiriéndose exclusivamente a los grupos de sociedades. Según aquel, en todo grupo existe una motivación por encima incluso de sus propios miembros considerados aisladamente, que busca el “bienestar empresarial” de dicho grupo de sociedades concebido como entidad autónoma.
La prevalencia del interés grupal sobre el interés de cada sociedad (el interés empresarial) se justifica en razón que la totalidad de las sociedades del grupo trabajan para el fortalecimiento, crecimiento y liderazgo de ese grupo del cual son integrantes. Es una especie de solidaridad empresarial en beneficio común o, dicho de otro modo, todos para uno y uno para todos donde ese uno es el grupo de sociedades. Empero, hay una cuestión que no debe olvidarse: el intérprete del interés grupal (quién lo determina) es el sujeto dominante; no obstante y como acertadamente indica Héctor José Miguens, “el interés de este sujeto dominante también está sometido jerárquicamente al interés del grupo porque, a pesar de ser dominante, también es una parte de él” (4).
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(4) MIGUENS, Héctor José. “La consolidación concursal en el Derecho norteamericano de grupos de sociedades”. En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Buenos Aires (Argentina), Ediciones Depalma, julio-septiembre de 1998, Año 31, Nº 183, pág. 518.
2.3. La relacion de dominación-dependencia
Autorizada exponente de la doctrina española (5) ha reconocido que la relación de dominación-dependencia ocupa un sitial importante dentro de la temática de los grupos de sociedades. En el ámbito académico (especialmente europeo), esta característica ha sido aludida consuetudinariamente con la frase “influencia dominante”; al respecto, narra Sergio Le Pera que “la primera utilización del término «influencia dominante»... proviene de la Cámara de los Lores inglesa cuando, en el curso de la primera guerra mundial, decidió que por propiedad enemiga debía entenderse no sólo la que pertenecía a enemigos..., sino también la de sociedades que estuviesen bajo la influencia dominante de personas que, a su vez, debían ser calificadas de enemigos” (6).
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(5) Cfr. EMBID IRUJO, José. Grupos de sociedades y accionistas minoritarios. La tutela de la minoría en situaciones de dependencia societaria y grupo. Madrid (España), Centro de Publicaciones y Secretaría General y Técnica del Ministerio de Justicia, 1987, ps. 32 y 33.
(6) LE PERA, Sergio. Cuestiones de Derecho Comercial moderno. Buenos Aires (Argentina), Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1979, pág. 148.
Desde nuestra perspectiva, la relación de dominación-dependencia entraña cinco elementos que van apareciendo sucesivamente, pero que se mantienen en el tiempo; ellos son: dominación, intensidad, duración, control y dependencia. De la interacción de estos factores tenemos que la dominación intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una sociedad genera para el primero el control y, para la segunda, la dependencia.
La dominación se manifiesta a través de mecanismos, los cuales pueden ser internos y externos. Esa dominación tendrá que revestir particular intensidad a efectos que pueda influir decisivamente en la organización interna de una sociedad. Pero, además, deberá extenderse en el tiempo, puesto que una dominación efímera (así sea intensa) no posibilitará incidir efectivamente en la conducción de una sociedad, al no haberse logrado el control (punto máximo, al cual se aspira dentro de este contexto y que es la forma de ejercer la dominación). La contrapartida obvia del control obtenido es la dependencia de la sociedad ahora subordinada.
3. LA DOMINACIÓN Y EL CONTROL
Ardua controversia (quizás, exagerada) ha propiciado la aparente multiacepción semántica del término control ; inclusive, el francés Michel Vanhaecke ha llegado a decir que su definición debe provenir de la casuística y no de la doctrina (7). La discusión parece surgir de la similitud (para algunos) o diferencia (para otros) entre los conceptos dominación y control . Por nuestra parte, adelantamos que nos adscribimos a la segunda postura.
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(7) Cfr. VANHAECKE, Michel. Los grupos de sociedades. París (Francia), Librería General de Derecho y Jurisprudencia, 1962 (traducción libre), pág. 187.
Lo dicho es claramente graficable. Imaginemos que la sociedad A adquiere el noventa por ciento de las acciones de la sociedad B. Realizada esta operación mercantil se habrá producido la dominación de la sociedad A sobre la sociedad B, pero no se ha ejercido aún ninguna influencia en la administración de esta última. Sin embargo, cuando la sociedad A decida que la sociedad B debe fusionarse con otra integrante del grupo, habrá alcanzado el control; la sociedad A pasará de ser dominante a controlante y la sociedad B de ser dominada a controlada.
Siguiendo esta línea de pensamiento, podemos colegir preliminarmente que la dominación es la capacidad que tiene un sujeto (persona natural o jurídica) para ejercer influencia sobre una sociedad, imponiéndole conductas empresariales aún en contra de su voluntad (entendiendo por “voluntad” lo decidido por los titulares de la sociedad), mientras que el control es el ejercicio concreto (la materialización) de esa capacidad.
4. LA NOCIÓN EMPRESARIAL DEL CONTROL
Para su correcta delimitación conceptual, el control debe ser enfocado desde la perspectiva empresarial. Así, Tula Sánchez Domínguez sostiene que en los grupos de sociedades suele darse que “el conjunto de todas las unidades operativas empresariales que forman parte del sistema son controladas y dirigidas desde un solo centro de decisión, denominado «empresa matriz», la cual ejercita un poder estratégico de centralización del manejo, control y dirección empresarial de todo el sistema operativo...” (8). En ese mismo orden de ideas, Susana Mercado Neumann apunta que “el control es la capacidad de inferir, directa o indirectamente, de manera determinante en las decisiones de una empresa” (9). Finalmente, Juan Antonio Sagardoy explica que, dentro de la caracterización jurídica de la institución grupal, destaca el poder de dirección único, lo cual implica que el grupo de sociedades “se erige [como] un centro de decisión externa que impide que cada empresa individual [entiéndase: sociedad] tenga capacidad decisoria propia, limitándose ésta sólo a los aspectos ejecutivos y secundarios” (10).
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(8) SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ, Tula. “Las empresas transnacionales y la imputación de responsabilidad: problemática jurídica”, citada en nota 2, pág. 202.
(9) MERCADO NEUMANN, Susana. “Proyecto de Grupos de Empresas”. En: Los grupos de empresas y sus consecuencias en el Derecho Mercantil. Lima (Perú), tesis para optar el grado de bachiller, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, junio de 1987, pág. s/n, artículo 1.
(10) SAGARDOY, Juan Antonio. “Problemática laboral de los grupos de empresas”. En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo (Perú), Editora Normas Legales, enero-marzo de 1996, Año XLVI, Nº 1, pág. 101.
No está de más hacer referencia a la Norma Internacional de Contabilidad 27 (más conocida como la NIC 27) titulada Estados Financieros Consolidados y Contabilización de Inversiones en Subsidiarias , la cual expresamente atribuye el siguiente significado al término control : “es el poder para gobernar las políticas financieras y de operación de una empresa con el fin de obtener beneficios de sus actividades” (artículo 6).
Caso aparte lo constituye la legislación, puesto que si bien ésta ha sido renuente en la mayoría de las veces a pronunciarse normativamente sobre los grupos de sociedades, cuando lo efectúa ha considerado como eje central de su estructura al control. En este orden de ideas, en sede peruana pueden encontrarse algunos ejemplos dentro de nuestro disperso tratamiento legislativo en esta materia.
La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (11) entiende que “la adquisición directa o indirecta del control sobre otras empresas a través de la adquisición de acciones, participaciones o a través de cualquier otro contrato o figura jurídica que confiera el control directo o indirecto de una empresa” es un acto que supone concentración empresarial (artículo 2). Por su parte, el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico (12), en un plausible intento por acercarse al tema de los grupos de sociedades, define al control como “la capacidad de dirigir la administración de la persona jurídica” (artículo 5 segundo párrafo).
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(11) Perú. Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico. Aprobada mediante Ley Nº 26876 de fecha 18 de noviembre de 1997 y publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de noviembre de 1997.
(12) Perú. Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico. Aprobado mediante Resolución CONASEV Nº 722-97-EF/94.10 de fecha 28 de noviembre de 1997 y publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de noviembre de 1997.
En el Anteproyecto de la Ley General de la Empresa (13), cuando el legislador pretende definir al grupo empresarial, establece que en éste existirá unidad de propósito y dirección “cuando la existencia y actividades de todos los empresarios persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto o actividad de cada una de ellas” (artículo 89 segundo párrafo). Dicha redacción, que se conservó en una posterior versión, demuestra los alcances del control de la política empresarial, relacionándolo tácitamente con el principio del interés grupal.
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(13) Perú. Anteproyecto de la Ley General de la Empresa. En: Comisión de Reforma de Códigos. Legislatura 1997-98. Lima (Perú), Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República, 1998, ps. 55 y ss.
Posteriormente, se aprobaron las Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico (14) donde se estipula con un texto algo redundante que “se denomina control a la influencia preponderante y continua sobre las decisiones de los órganos de decisión de una persona jurídica” (norma 4.2). Por su parte, el Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (15) indica lo que entiende por grupo económico tomando como referencia el control que se ejerce cuando menos sobre una persona jurídica (artículo 2 inciso h), criterio que es prácticamente repetido en el Reglamento de la Clasificación, Valorización y Provisiones de las Inversiones de las Empresas del Sistema Financiero (16) (artículo 2 inciso n).
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(14) Perú. Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico. Aprobadas mediante Resolución SBS Nº 001-98 de fecha 2 de enero de 1998 y publicadas en el diario oficial El Peruano el 6 de enero de 1998. Es menester precisar que este dispositivo jurídico se encuentra actualmente derogado por la Resolución SBS Nº 445-2000 que comentaremos más adelante.
(15) Perú. Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico. Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-98-ITINCI de fecha 2 de octubre de 1998 y publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de octubre de 1998.
(16) Perú. Reglamento de la Clasificación, Valorización y Provisiones de las Inversiones de las Empresas del Sistema Financiero. Aprobado mediante Resolución SBS Nº 1053-99 de fecha 30 de noviembre de 1999 y publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de diciembre de 1999.
Hace relativamente poco tiempo se expidieron las nuevas Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico (17), dispositivo jurídico en el cual, con mejor redacción respecto a su antecesor, se manifiesta que “se denomina control a la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona jurídica” (artículo 9 primer párrafo).
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(17) Perú. Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico. Aprobadas mediante Resolución SBS Nº 445-2000 de fecha 28 de junio del 2000 y publicadas en el diario oficial El Peruano el 6 de julio del 2000.
Podemos colegir, entonces, de las anteriores conceptualizaciones que el control es el poder que detenta el sujeto dominante que permite impartir la dirección unificada, interpretar el interés grupal y dirigir la política empresarial del grupo de sociedades.
5. LAS MANIFESTACIONES EMPRESARIALES DEL CONTROL
En cuanto a los mecanismos a través de los cuales se manifiesta empresarialmente el control en los grupos de sociedades, seguidamente explicaremos el control interno (de derecho y de hecho) y el control externo (de derecho y de hecho), así como el control directo e indirecto.
5.1. El control interno
El control interno es aquel que nace en el seno de la propia sociedad, es decir, de la vinculación entre el sujeto dominante y la sociedad dominada, cabiendo dos manifestaciones de él: de derecho y de hecho.
5.1.1. El control interno de derecho
Estamos ante el control accionario o participacional, dependiendo del modelo societario adoptado; es la influencia que se ejerce en razón de la titularidad de la sociedad dominada. Así, el Diccionario Espasa Economía y Negocios prescribe que la relación de dominio queda establecida porque la empresa matriz ejerce un control de derecho [en tanto] posee la mayoría de las acciones con derecho a voto o puede designar o cesar a la mayoría de los administradores (18). Adoptando una postura contraria en sus cimientos a lo anteriormente expresado, Susana Mercado Neumann consigna en su propuesta legislativa que existirá control de hecho cuando se posea acciones, participaciones o alícuotas por cualquier título que otorguen los votos suficientes para formar la voluntad social (19).
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(18) Cfr. Diccionario Espasa Economía y Negocios. Madrid (España), Arthur Andersen y Espasa Calpe, 1997, pág. 298.
(19) Cfr. MERCADO NEUMANN, Susana. “Proyecto de Grupos de Empresas”, citada en nota 9, pág. s/n, artículo 2 inciso 1.
El control interno de derecho permite que se arribe a él por medio de tres vías esenciales, cuales son las siguientes: el control absoluto (cuando se posea el cien por ciento de las acciones o participaciones de la sociedad controlada), el control mayoritario (cuando se posea más del cincuenta por ciento y menos del cien por ciento de las mismas) y el control minoritario (cuando se posea menos del cincuenta por ciento de las acciones o participaciones de una sociedad y se celebre un pacto de sindicación de voto que conlleve al control de ella). Como quiera que la legislación societaria peruana vigente regula a las acciones con derecho a voto y sin derecho a él, debe entenderse que aquí nos estamos refiriendo a las primeras.
Respecto a lo explicado y situándonos dentro del contexto jurídico peruano, cabe anotar que no sería factible el control absoluto en los grupos de sociedades porque la normatividad de la materia exige la pluralidad de socios(20) y la titularidad de uno de ellos con el cien por ciento no lo permite. Sin embargo, esta es la regla general, cabiendo excepciones a la pluralidad de socios, tal es el caso de la sociedad de propósito especial (en procesos de titulización de activos y regulada por la legislación bursátil (21), así como las subsidiarias de empresas del sistema financiero y de seguros (22).
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(20) Perú. Ley General de Sociedades. Aprobada mediante Ley Nº 26887 de fecha 5 de diciembre de 1997 y publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de diciembre de 1997, artículo 4.
(21) Perú. Ley del Mercado de Valores. Aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 861 de fecha 21 de octubre de 1996 y publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de octubre de 1996, artículo 327 inciso a.
(22) Perú. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Aprobada mediante Ley Nº 26702 de fecha 6 de diciembre de 1996 y publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de diciembre de 1996, artículo 36 inciso 3.
Es de precisar, además, que una de las formas de conseguir el control interno de derecho es mediante la escisión. En efecto, a través de la escisión por división o por segregación, una sociedad se fracciona conservando o no su existencia y el titular mayoritario o titulares minoritarios sindicados de la sociedad escindida adquieren la calidad de sujetos dominantes de las empresas resultantes. La excepción a esta consecuencia se presenta en la escisión (por división o por segregación) en que los bloques patrimoniales son transferidos a sociedades ya existentes, puesto que el titular mayoritario podría no serlo ahora, aunque a veces caben los pactos de sindicación de voto.
La normatividad peruana que ha transitado por el tema de los grupos de sociedades ha subsumido ciertamente el criterio del control interno de derecho. Ello puede apreciarse en el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico (23), puesto que ahí se presume juris tantum que existe control “cuando a través de la propiedad directa o indirecta de acciones... se puede ejercer más de la mitad de los derechos de voto en la junta general de accionistas de una persona jurídica” o “cuando sin contar con más de la mitad de los derechos de voto en la junta general de accionistas de una persona jurídica se puede designar o remover a la mayoría de los miembros del directorio” (artículo 5 incisos a y b). El mismo criterio es recogido en las Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico (24), dispositivo legal en el cual se alude al control directo e indirecto para referirse a este tópico (artículo 9 segundo y tercer párrafos).
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(23) Perú. Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico, citado en nota 12.
(24) Perú. Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico, citadas en nota 17.
Y, en el Derecho Comparado, la tendencia es semejante. La Ley sobre Sociedades Anónimas de Chile (25) prescribe que “es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del cincuenta por ciento de su capital con derecho a voto... o pueda elegir o designar... a la mayoría de sus directores o administradores” (artículo 86). Por su parte, la Ley de Sociedades Comerciales de Uruguay (26) estipula que “se considerarán sociedades controladas aquellas que, en virtud de participaciones sociales o accionarias..., se encuentren bajo la influencia dominante de otra u otras sociedades” (artículo 49 primer párrafo).
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(25) Chile. Ley sobre Sociedades Anónimas. Aprobada mediante Ley Nº 18046, publicada en el diario oficial el 22 de octubre de 1981.
(26) Uruguay. Ley de Sociedades Comerciales. Aprobada mediante Ley Nº 16060, publicada en el diario oficial el 1 de noviembre de 1989.
Asimismo, la Ley para regular las Agrupaciones Financieras de México (27) sostiene que la sociedad controladora “será propietaria, en todo tiempo, de acciones con derecho a voto que representen por lo menos el cincuenta y uno por ciento del capital pagado de cada uno de los integrantes del grupo” (artículo 15 segundo párrafo). Finalmente, la Directiva relativa a las Cuentas Consolidadas de la legislación europea (28) explica tácitamente que habrá grupo de sociedades cuando una sociedad matriz tiene la mayoría de los derechos de voto de los accionistas o asociados de una sociedad filial o cuando tiene el derecho de nombrar o revocar a la mayoría de los miembros del órgano de administración, de dirección o de control de una sociedad filial y es, al mismo tiempo, accionista o asociada de esta sociedad filial (artículo 1 inciso 1 acápites a y b).
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(27) México. Ley para regular las Agrupaciones Financieras. Aprobada mediante Decreto de fecha 16 de julio de 1990 y publicada en el diario oficial de la Federación el 18 de julio de 1990.
(28) Unión Europea. Directiva relativa a las Cuentas Consolidadas. Aprobada mediante la Séptima Directiva Nº 83/349/CEE del Consejo, de fecha 13 de junio de 1983 y publicada en el diario oficial el 18 de julio de 1983.
Antes de proseguir, dejamos constancia que el control interno de derecho se relaciona estrechamente a la institución empresarial anglosajona de la holding company , aspecto que por razones de propedéutica reservamos para más adelante (29).
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(29) Véase ut infra acápite 6.1 de este ensayo.
5.1.2. El control interno de hecho
El control interno de hecho se da a través de dos mecanismos que bien podríamos llamar control relativo y control administrativo, siendo ambos muy comunes en las denominadas sociedades de accionariado difundido , es decir, en aquellas empresas organizadas societariamente y que cuentan con gran número de titulares.
Cuando en una sociedad impera el fenómeno del ausentismo existe amplio margen de probabilidades para que surja el control relativo. Para comprender ello, debemos empezar recordando que es recurrente distinguir en toda sociedad de grandes dimensiones entre los socios de mando (con ánimo de permanencia y dispuestos a dirigir la marcha social) y los socios especuladores (cuyo propósito no es involucrarse en la dirección de la sociedad, sino obtener el plus de diferencia al revender sus acciones). Pues bien, estos últimos se mantienen generalmente al margen de la gestión empresarial (por decisión propia) y, consecuentemente, son ausentes a las juntas que se celebran. Llegado a este punto, podrá inferirse con facilidad por quienes será aprovechado dicho ausentismo; en efecto, muchos de los socios de tenencia minoritaria adquirirán posición mayoritaria entre los votantes y, por ende, el control necesario.
En cuanto al control administrativo, éste se refiere a aquel que reposa en manos de los órganos encargados de la administración de la sociedad, esto es, directores, gerentes y demás ejecutivos. Sucede que, debido al cuantioso número de socios, resulta complicado adoptar acuerdos en temas fundamentales e, incluso, es prácticamente imposible celebrar un pacto de sindicación de voto, ya que hay múltiples opiniones en los más disímiles sentidos(30). De lo sostenido se generan dos posibles consecuencias: que lo decidido por los órganos administrativos sea casi siempre aprobado por la junta de socios, puesto que es difícil arribar a otra solución (se piensa que no hay alternativa viable y que la marcha de la sociedad no debe detenerse) o que los socios no se pongan de acuerdo inclusive para discutir la remoción de los directores o gerentes (31).
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(30) Por ejemplo: el directorio de una sociedad considera pertinente realizar una operación de fusión con otra sociedad y somete el proyecto de fusión a junta general de socios. Aquí, algunos desean aprobarlo íntegramente; otros consideran que no es el momento oportuno para dicha operación; unos terceros estiman que el proyecto de fusión no ha observado los requisitos legales; otros, finalmente, creen que la fusión debiera realizarse dentro de un tiempo, pero la entrada de una sociedad competidora al mercado obliga a adelantar esa oportunidad inicialmente concebida a mediano plazo. En este escenario, ante tan diversas posturas de los socios, el directorio logra que se apruebe el proyecto de fusión con el apoyo del primer grupo de socios y el convencimiento de la mayoría de los otros socios.
(31) De acuerdo a normatividad societaria vigente en el Perú, uno o más accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto pueden solicitar notarialmente la celebración de junta general; en el caso de sociedades anónimas abiertas, ese porcentaje disminuye al cinco por ciento. En consecuencia, de no lograrse aunar aquellas cantidades porcentuales será imposible la convocatoria. Cfr. Perú. Ley General de Sociedades, citada en nota 20, artículos 117 y 255.
Cabe otra manifestación del control administrativo que no está necesariamente ligada a las denominadas sociedades de accionariado difundido y se presenta cuando los órganos encargados de la administración son comunes a dos o más empresas. Este supuesto se encuentra estrechamente ligado al control interno de derecho, en tanto se materializará generalmente cuando el sujeto dominante tiene la facultad de nombrar o remover a la mayoría de los miembros del directorio o a los gerentes, criterio que usualmente ha sido recogido por la legislación.
Alonso Morales Acosta comenta que hay un fenómeno que se viene produciendo en Europa y que se conoce como control bancario , el cual consiste en el encargo de confianza que los bancos reciben de sus clientes (accionistas especuladores) para representarlos (32). Al respecto, opinamos que el supuesto es válido para toda representación de titulares de una sociedad, sin importar que el representante sea una entidad bancaria, otro titular, uno de los directores, uno de los gerentes o cualquier persona; por lo demás, lo subsumimos dentro del control relativo, considerando que el efecto práctico potencial resulta siendo el mismo: alguien con tenencia minoritaria (o sin tenencia) puede conseguir acaparar la mayoría de las acciones con voto, originándose ello de una situación de hecho.
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(32) Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. “Los grupos de sociedades”, citado en nota 3, pág. 112.
5.2. El control externo
La génesis del control externo es eminentemente contractual y aquí, como en el anteriormente tratado control interno, caben dos vertientes: de derecho y de hecho.
5.2.1. El control externo de derecho
El control externo de derecho surge de la celebración de un contrato cuya finalidad principal, intrínseca o ex profesa es la dominación y el consecuente control, lo que hemos venido en denominar como contrato de dominación grupal . Al respecto, Julio Otaegui ha manifestado: “Hay grupo contractual de derecho cuando entre las sociedades integrantes se ha celebrado un contrato cuya causa-fin... es la constitución del grupo” (33).
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(33) OTAEGUI, Julio. Concentración societaria. Buenos Aires (Argentina), Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1984, pág. 37.
En efecto, el vínculo contractual genera la relación de dominación-dependencia y conlleva al establecimiento, mediante cláusulas, de un comportamiento subordinado que la sociedad dominada deberá observar y acatar respecto al sujeto dominante. Así es la opinión de Sergio Le Pera cuando señala que “por el «contrato de dominación» la empresa dominante tiene el derecho de impartir directivas al directorio de la sociedad en lo que a la conducción de la misma se refiere” (34). Sobre el particular, es contundente el siguiente texto en tono reflexivo: “La integración de la actividad económica, en cuanto manifestación de crecimiento, muchas veces se instrumentaliza a través de convenios de complementación que (tras un marco de aparente igualdad jurídica) instrumentan una relación hegemónica de una de las partes que se plasma por lo convenido en las distintas cláusulas pactadas” (35).
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(34) LE PERA, Sergio. Cuestiones de Derecho Comercial moderno, citado en nota 6, pág. 151.
(35) Cfr. AGUINIS, Ana María. “Los contratos de dominación entre empresas integradas y el Derecho Económico”. En: Revista de Derecho Industrial. Buenos Aires (Argentina), septiembre-diciembre de 1986, Año 8, Nº 24, pág. 409.
Sistematizando lo sostenido en los párrafos precedentes, nosotros entendemos que el contrato de dominación grupal (36) es aquel acuerdo de voluntades que rige el funcionamiento de un grupo de sociedades y mediante el cual el sujeto dominante asume la facultad de impartir la dirección unificada del grupo, mientras que las sociedades dominadas se obligan a acatar sus decisiones, aún cuando sean contrarias a su interés empresarial. La naturaleza jurídica de la institución sub-examine genera un vínculo contractual que estatuye una jerarquización dentro de las uniones de empresas con relaciones de subordinación, es decir (y en términos más explícitos), dentro de los grupos de sociedades.
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(36) Es preciso anotar que lo que denominamos contrato de dominación grupal es una figura que, aún cuando no ha recibido diversos nomen juris por ser moderna y poco explorada, también se le conoce como “contrato de dominación” (según la Ley de Sociedades Anónimas de Alemania, 1965), “contrato de afiliación” (según la Ley de Sociedades Comerciales de Francia, 1966) y “contrato de grupo” (según el Anteproyecto de Ley de Grupos de Empresas de Perú, 2000).
El contrato de dominación grupal, plasmación del control externo de derecho, será celebrado entre dos partes: de un lado, el sujeto dominante y, de otro lado, las sociedades dominadas. El sujeto dominante será la persona natural, el conjunto de personas naturales o la persona jurídica que imparte la dirección unificada. Por su parte, las sociedades dominadas serán todas aquellas sobre las cuales el sujeto dominante ejerce alguna clase de dominación y consecuente control, bien sea accionario, participacional, administrativo, relativo o netamente contractual.
Algunas muestras existen en la legislación extranjera respecto al control externo de derecho, las que expondremos seguidamente. La Ley de Sociedades Anónimas de Alemania (37) regula al contrato de dominación dentro de los contratos de empresa, en materia de empresas vinculadas; según dicho texto legal, por aquel contrato la sociedad dominante tiene el derecho de impartir instrucciones al directorio de la sociedad dominada en lo que a la conducción de la misma se refiere, cabiendo la posibilidad de dictar directivas desventajosas para la sociedad pero que satisfagan el interés grupal.
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(37) Alemania. Ley de Sociedades Anónimas. Aprobada mediante Ley del año 1965.
Por su parte, la Ley de Sociedades Comerciales de Francia (38) consagra el denominado contrato de afiliación, de escaso desarrollo legislativo. Asimismo, la Ley para regular las Agrupaciones Financieras de México (39) prevé que la sociedad controladora y cada una de las entidades financieras de un grupo suscriban un convenio de responsabilidades como mecanismo de protección de los bienes del público (artículo 28). Hace poco tiempo, en España se dictó la Ley sobre Derechos de Información y Consulta de los Trabajadores en las Empresas y Grupos de Empresas de Dimensión Comunitaria (40) donde se legisla el acuerdo que deberán suscribir la Dirección Central y la Comisión Negociadora y, aunque su naturaleza no coincide con la del contrato de dominación grupal, busca satisfacer el derecho a la información de plana laboral mediante el establecimiento de pautas que atañen a la organización del grupo de sociedades (artículo 12).
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(38) Francia. Ley de Sociedades Comerciales. Aprobada mediante Ley Nº 66-537 de fecha 24 de julio de 1966.
(39) México. Ley para regular las Agrupaciones Financieras, citada en nota 27.
(40) España. Ley sobre Derechos de Información y Consulta de los Trabajadores en las Empresas y Grupos de Empresas de Dimensión Comunitaria. Aprobada mediante Ley Nº 10/1997 de fecha 24 de abril de 1997.
En sede peruana, el contrato de dominación grupal aún permanece como una figura contractual atípica; sin embargo, existe una propuesta legislativa que pretende superar esta situación(41) y, por nuestra parte, hace algún tiempo ya venimos postulando que es necesario contemplar jurídicamente a dicho contrato dentro de una legislación integral sobre los grupos de empresas(42).
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(41) Perú. Anteproyecto de la Ley de Grupos de Empresas. Presentado por la Comisión Especial ante el Ministro de Justicia, con fecha 10 de octubre del 2000 y según el cual se propone la modificación de la Ley General de Sociedades, incluyéndose en su Libro Quinto “Contratos Asociativos” al contrato de grupo, opción de la cual discrepamos.
(42) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “Anteproyecto de Ley sobre Grupos de Empresas”. En: Revista Normas Legales. Trujillo (Perú), Editora Normas Legales, octubre del 2000, Tomo 293, ps. B-13 hasta B-26.
5.2.2. El control externo de hecho
En el control externo de hecho estamos ante la celebración de un contrato donde el control no es su propósito principal, sino un efecto secundario y derivado que aparece en la relación entre las partes. Usualmente, la doctrina ha coincidido en señalar qué figuras contractuales son más asequibles a esta situación; nosotros comentaremos brevemente el suministro, la concesión mercantil, la licencia de marca y la franquicia, dejando a salvo que estos contratos sólo son algunos entre muchos otros que generan control externo de hecho.
Si el suministrante cuenta con un solo cliente (atendiendo a su obligación contractualmente contraída), su permanencia en el mercado estará condicionada a la demanda, esto es, los requerimientos del suministrado. Imaginemos que una granja y una avícola celebran un contrato de suministro con pacto de exclusividad a favor del suministrado; no sería de extrañar que en una oportunidad se necesite cien aves y, en otra ocasión, solamente veinte aves.
Igual sucederá ante la celebración de un contrato de concesión mercantil donde se pacte la cláusula de exclusiva a favor del concedente, ya que éste impartirá instrucciones respecto a las condiciones de venta, publicidad, precio de venta, ofertas, garantía, servicio post-venta y demás aspectos, de manera que el concesionario termina subordinado.
Respecto a la licencia de marca, la vigente Ley de Propiedad Industrial (43) del Perú estipula que “el licenciante responde ante los consumidores por la calidad e idoneidad de los productos o servicios licenciados como si fuese el productor o prestador de éstos” (artículo 167); por lo tanto, es lógico pensar que aquel realizará una labor de control o monitoreo, de modo tal que el licenciatario debe acatar las instrucciones impartidas ya que de lo contrario pierde la licencia, quedando sus productos o servicios “sin marca”.
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(43) Perú. Ley de Propiedad Industrial. Aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 823 de fecha 23 de abril de 1996 y publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de abril de 1996.
Por su parte, la franquicia es un contrato mediante el cual el franquiciante otorga al franquiciado el derecho a realizar actividades de producción o comercialización de bienes o prestación de servicios, valiéndose de medios comunes de identificación (como signos distintivos, lemas comerciales, etc.), recibiendo en contraprestación un derecho de ingreso (pago inicial) y las regalías correspondientes. Resulta clara la supervisión que ejercita el franquiciante, lo que se traduce en una relación de dominación-dependencia y ello se explica ante el total desprendimiento que llega, incluso (y lo cual es muy riesgoso), al secreto industrial, no siendo menos importante la “imagen de la marca”. En este sentido, se afirma que “el contrato de franquicia supone una pérdida de parte de independencia del franquiciado, derivada del control que ejerce el franquiciador [entiéndase: franquiciante] respecto a la aplicación de los métodos de gestión y venta y del desarrollo de la contabilidad” (44).
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(44) Cfr. BLESA PÉREZ, Andreu. “Peculiaridades de la franquicia como estrategia de cooperación”. En: Revista Alta Dirección. Barcelona (España), Editorial Alta Dirección, marzo-abril de 1997, Año XXXI, Nº 192, ps. 137 y 138. Además, cfr. MESARINA DE ZELA, Rómulo. “La franquicia: una forma de crecer”. En: Diario Gestión. Lima (Perú), 9 de mayo del 2001, pág. VI.
El control externo de hecho ha sido enfocado acertadamente en la legislación peruana que tangencialmente se pronuncia sobre los grupos de sociedades, cuando menos en tres dispositivos. En primer lugar, el Reglamento de Hechos de Importancia e Información Reservada (45) estima que la “celebración de contratos o convenios de cooperación o referidos a servicios de asistencia técnica, transferencia de tecnología y/o explotación de patentes, marcas y nombres comerciales” constituyen hechos de importancia que influyen decisivamente en la gestión del emisor (artículo 5 inciso b). En segundo término, la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (46) considera que “la adquisición directa o indirecta del control sobre otras empresas a través de... cualquier contrato o figura jurídica..., incluyendo la celebración de contratos de asociación joint venture , asociación en participación, uso o usufructo de acciones y/o participaciones, contratos de gerencia, de gestión...” implica concentración empresarial (artículo 2). Finalmente, las Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico (47) califican como control directo a aquel que se ejerce a través de “contratos de usufructo, prenda, fideicomiso, sindicación u otro medio” (artículo 9 segundo párrafo).
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(45) Perú. Reglamento de Hechos de Importancia e Información Reservada. Aprobado mediante Resolución CONASEV Nº 307-95-EF/94.10 de fecha 22 de agosto de 1995 y publicado en el diario oficial El Peruano el 24 de agosto de 1995.
(46) Perú. Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, citada en nota 11.
(47) Perú. Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico, citadas en nota 17.
5.3. El control directo e indirecto
Además de todo lo analizado hasta esta parte, existe el control directo e indirecto que, por nuestra parte, consideramos aplicable a cada uno de los rubros anteriores, es decir, al control interno de derecho (accionario o participacional), al control interno de hecho (relativo y administrativo), al control externo de derecho y al control externo de hecho.
Los dos supuestos son de entendimiento muy lógico: si el sujeto A controla a la sociedad B, entonces el sujeto A controla directamente a la sociedad B; y si el sujeto A controla a la sociedad B y esta sociedad B controla a la sociedad C, entonces el sujeto A controla indirectamente a la sociedad C. Este último caso recibe también el nombre de “control escalonado” porque comprende, a su vez, dos tipos de control: directo e indirecto. Y lo dicho puede apreciarse en un ejemplo concreto relativamente reciente: la empresa Grupo México adquirió más del ochenta por ciento de las acciones de la estadounidense Asarco y ésta, a su vez, es titular de más del cincuenta y cuatro por ciento de las acciones de Southern Perú ; por lo tanto, aquí tenemos que ahora: (i) Grupo México controla directamente a la empresa Asarco , (ii) Asarco controla directamente a Southern Perú y (iii) Grupo México controla indirectamente a Southern Perú .
Cabe precisar que la vigente Ley General de Sociedades (48) de Perú incorpora una figura jurídica que ha sido calificada como innovativa, a la cual denomina control indirecto de acciones (artículo 105); sin embargo, ello no se condice con la esencia de la institución porque ahí está regulándose, en realidad, al grupo de sociedades circular, aspecto sobre el cual nos pronunciaremos más adelante (49).
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(48) Perú. Ley General de Sociedades, citada en nota 20.
(49) Véase ut infra acápite 7 de este ensayo.
6. LOS INSTRUMENTOS EMPRESARIALES DEL CONTROL
El control en la política empresarial de los grupos de sociedades se vale, en ciertas ocasiones, de algunos instrumentos que la propia organización corporativa ofrece, tal es el caso de la empresa holding y de la subsidiaria, figuras íntimamente ligadas y que deben diferenciarse respecto a la sucursal. Seguidamente, analizaremos con cierto rigor académico la primera de las nombradas y haremos un somero repaso por las otras dos mencionadas.
6.1. La empresa holding
En vista que nos enfrentamos a una figura jurídico-empresarial ampliamente conocida por su denominación en idioma inglés (que, por cierto, goza de unánime aceptación), es menester detenernos brevemente en su etimología. Así podemos apreciar que el vocablo holding proviene del verbo to hold que significa tenencia, propiedad o posesión; por ende y en sentido lato, se le identifica con la tenencia de acciones de otra empresa (50).
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(50) Cfr. FERRO ASTRAY, Juan. “En torno al concepto jurídico de holding”. En: Revista del Colegio de Abogados del Uruguay. Montevideo (Uruguay), Colegio de Abogados del Uruguay, s/f, Tomo I, pág. 161.
La enjundiosa Enciclopedia Jurídica Omeba arriba a la siguiente definición: “Sociedad cuyo capital se integra con acciones de otras sociedades, respecto de las cuales la holding es cabeza de grupo. Esta sociedad ejerce generalmente sobre las filiales o subsidiarias la dirección económica y financiera...” (51). Con acierto, el Diccionario de Derecho Privado explica que es una “sociedad que se dedica a la adquisición y conservación... de participaciones en empresas extrañas, con el fin de ejercer una influencia permanente en la dirección de estas empresas”(52). En semejante orden de ideas, el profesor peruano Ernesto Pinto-Bazurco Rittler manifiesta que estamos ante “una compañía que controla una o más compañías, normalmente manteniendo una mayoría de las acciones de esas compañías subsidiarias”, agregando que “una holding company se ocupa del control y no de la inversión y realiza funciones financieras, administrativas o de mercadeo para varias de sus subsidiarias” (53).
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(51) Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires (Argentina), Bibliográfica Omeba, 1982, Tomo XIV, pág. 395.
(52) DE CASSO Y ROMERO, Ignacio y otros. Diccionario de Derecho Privado. S/l, Editorial Labor, 1950, Tomo II, pág. 2175.
(53) PINTO-BAZURCO RITTLER, Ernesto. Diccionario de Relaciones Internacionales. Lima (Perú), Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1997, pág. 185.
A efectos de ahondar en la exposición, el Diccionario de Derecho Empresarial sostiene como semántica de la figura sub-examine lo siguiente: “También denominada sociedad matriz, sociedad madre, sociedad cabeza de grupo o sociedad dominante, es la sociedad que, en un grupo o agrupamiento de sociedades, ostenta el control económico sobre las demás, denominadas sociedades hijas o filiales. (...) la holding es, en realidad, un depósito de fondos dedicado a controlar otras empresas” (54). Y, con el rigor académico que le caracteriza, Saúl Argeri indica que “es la empresa que, controlando mediante la posesión de la mayoría del paquete accionario a muchas sociedades de capital y, por ende, dominándolas, encadena sus actividades con el objeto de dominar el mercado, integrar alguna o varias de sus secciones de producción no explotadas o sustituyéndolas por razones económicas propias a otra de las empresas y racionaliza su funcionamiento...” (55).
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(54) RIBÓ DURÁN, Luis y FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Joaquín. Diccionario de Derecho Empresarial. Barcelona (España), Bosch Casa Editorial, 1998, pág. 450.
(55) ARGERI, Saúl. Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa. Buenos Aires (Argentina), Editorial Astrea, 1982, pág. 238.
De los textos anteriormente glosados, podemos inferir que la empresa holding (también llamada empresa madre, principal, matriz, incorporante, dominante, controlante, cabeza de grupo e, inclusive, tenedora)(56) constituye un instrumento idóneo para conseguir el control dentro de un grupo de sociedades. Nótese que su objeto social será la tenencia de acciones o participaciones en otras sociedades (en aras de establecer una política corporativa unitaria y ejercitar la dirección unificada (57)), mas no el realizar inversiones con otros fines; aunque esto último debe enfocarse sutilmente porque hay quienes vienen diferenciando entre la empresa holding propiamente dicha (la simple tenedora de acciones o participaciones) y la empresa holding mixta (la que combina dicha tenencia con otras actividades económicas).
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(56) La Norma Internacional de Contabilidad 27 (comúnmente conocida como NIC 27) titulada “Estados Financieros Consolidados y Contabilización de Inversiones en Subsidiarias” considera como «tenedora» a la empresa que tiene una o más subsidiarias (artículo 6).
(57) Rodrigo Borja dice respecto a la empresa holding: “... su propósito principal es el de dominar la gestión directiva de otras empresas y conducirlas de acuerdo con sus intereses”, debiendo entenderse que estos intereses son los correspondientes al grupo de sociedades. Cfr. BORJA, Rodrigo. Enciclopedia de la Política. México (México), Fondo de Cultura Económica, 1997, pág. 303.
Muchas son las ventajas que ofrece la institución analizada; por nuestra parte, reseñaremos tres de ellas: (i) disminuye el riesgo del negocio, puesto que el inversionista distribuye su capital en distintas sociedades, lo cual posibilitará que compense potenciales pérdidas sufridas por alguna de las integrantes del grupo con los beneficios patrimoniales obtenidos por otras; (ii) permite conseguir el control de diversas sociedades con un capital comparativamente reducido, ya que le basta detentar más del cincuenta por ciento de la titularidad o, incluso, menos porcentaje en sociedades de accionariado difundido; y (iii) el control empresarial se ejerce en un marco de directrices concentradas y de funciones descentralizadas, en tanto las sociedades dominadas continúan siendo autónomas jurídicamente, aún cuando pertenecen al grupo de sociedades.
En la legislación se aprecian algunos pronunciamientos normativos dispersos sobre la empresa holding . Así, la Federal Public Utility Act de Estados Unidos (58) obligó a las empresas holding que actuaban en el sector de los servicios públicos a inscribirse en un Registro, sujetándolos al control de la Comisión de Valores y Cambios . Por su parte, la Companies Act de Inglaterra (59) califica como holding a la sociedad que ejerce control sobre empresas subsidiarias mediante una participación de más del cincuenta por ciento del capital accionario o disponiendo la elección del consejo de administración. Y, en sede peruana, las Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico (60) definen con acierto a la empresa controladora o holding como la “persona jurídica cuya actividad principal es la tenencia de acciones o participaciones en el capital social de otras personas jurídicas, sobre las cuales ejerce control” (artículo 2 inciso c), criterio que es recogido en los mismos términos por el Reglamento para la Supervisión Consolidada de los Conglomerados Financieros y Mixtos (61) (artículo 2 inciso e).
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(58) Estados Unidos. Federal Public Utility Act. Aprobada mediante Ley del año 1935 (traducción libre).
(59) Inglaterra. Companies Act. Aprobada mediante Ley del año 1948 (traducción libre).
(60) Perú. Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico, citadas en nota 17.
(61) Perú. Reglamento para la Supervisión Consolidada de los Conglomerados Financieros y Mixtos. Aprobado mediante Resolución SBS Nº 446-2000 de fecha 28 de junio del 2000 y publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de julio del 2000.
6.2. La subsidiaria
A nuestro parecer, es plausible la definición brindada por el Diccionario Jurídico Espasa , cuando estipula: “La constituida de modo que la totalidad o la mayoría de sus participaciones se distribuye a otra sociedad (madre). Forma típica de formación de grupo de empresas, en que manteniéndose la independencia jurídica se produce una unidad de dirección económica. (...). En sentido amplio, puede considerarse sociedad filial no sólo la que se constituye por la sociedad madre, sino incluso aquella ya en funcionamiento en la que otra sociedad acaba teniendo participación significativa”(62).
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(62) Diccionario Jurídico Espasa. Madrid (España), Espasa Calpe, 1998, pág. 419.
La existencia de una empresa holding implica necesariamente la existencia de cuando menos una subsidiaria; aquí también la terminología es amplia y suele denominarse a ésta como empresa hija, filial, secundaria, incorporada, dominada o controlada. Su rasgo más característico es la autonomía jurídica (63), de manera que la subsidiaria “posee... nombre, organización, administración, responsabilidad, personalidad y patrimonio propio, distinto del de la casa matriz” (64); empero, esa independencia se desvanece en el aspecto económico y empresarial, puesto que se encuentra enmarcada dentro de la política grupal unitaria.
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(63) “Una subsidiaria es una sociedad independiente, con un capital y un balance propios…”. Cfr. MARCUSE, Robert. Diccionario de Terminología Financiera. Lima (Perú), Asociación de Bancos del Perú, septiembre de 1998, pág. 236.
(64) Cfr. ARGERI, Saúl. Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa, citado en nota 55, pág. 218.
6.3. La sucursal
Con propósito didáctico, el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y de Economía caracteriza a la sucursal como el “establecimiento que, situado en distinto lugar que la central de la cual depende, desempeña las mismas funciones que ésta”, añadiendo que “no tiene patrimonio ni personalidad propios y lleva el nombre de la empresa principal” (65). Desde una perspectiva más integral, también se ha indicado que estamos ante una “unidad empresarial cuya manifestación práctica mercantil se realiza porque su giro, su dirección y administración, su vida jurídica y su patrimonio dependen y forman parte integrante de la casa matriz” (66).
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(65) DE SANTO, Víctor (director). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y de Economía. Buenos Aires (Argentina), Editorial Universidad, 1996, pág. 816.
(66) Cfr. ARGERI, Saúl. Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa, citado en nota 55, pág. 372.
En suma, es fácilmente deducible que la sucursal es una mera extensión de la sociedad principal, por lo cual carece de todo atributo que normalmente se le confiere a las personas jurídicas (tales como: denominación, objeto, personalidad jurídica, etc.) al no constituir un sujeto de derecho distinto del cual depende jurídica y económicamente. Por tanto, no es equiparable a la subsidiaria, en tanto ésta siempre presupone la existencia de un grupo de sociedades, mientras que la sucursal es ajena a tal situación empresarial.
La actual Ley General de Sociedades peruana (67), a diferencia de su antecesora, ha brindado una definición legal expresa de la sucursal, prescribiendo que es “todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social”, subrayando que aquella “carece de personería jurídica independiente de su principal” (artículo 396).
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(67) Perú. Ley General de Sociedades, citada en nota 20.
7. EL CONTROL EN LOS GRUPOS DE SOCIEDADES CIRCULARES
En anteriores oportunidades nos hemos pronunciado ampliamente acerca de la compleja clasificación que pueden adoptar los grupos de sociedades; pues bien, atendiendo a la estructura del grupo, este puede ser participacional, contractual y personal y, a su vez, el primero de los nombrados comprende tres variantes: radial, piramidal y circular. Este último será materia de comentario en las líneas siguientes.
El grupo participacional circular implica que una sociedad participa en el capital de otra, ésta hace lo mismo respecto a una tercera y así, sucesivamente, hasta que la última sociedad participa en el capital de la primera; demás está decir que las participaciones referidas son en porcentajes necesarios como para asegurar el control.
En este orden de ideas, el capital social se vuelve algo ficticio, puesto que se pasa circulando dentro de un camino iterativo de nunca acabar; con razón ha llegado a decirse que es la modalidad participacional más peligrosa. Téngase en cuenta que la figura jurídica del capital social cumple primordial y casi exclusivamente una función de garantía; por ende, cualquier alteración que lo afecte pone en riesgo los intereses que el Derecho tiende a proteger.
Pero eso no es todo; existe una seria implicancia que ya hemos advertido en referencia al contrato de dominación grupal. Apréciese que en este negocio jurídico, las partes deberán estar plenamente identificadas, es decir, habrá que saber con certeza quién es el sujeto dominante y quiénes son las sociedades dominadas. Pues bien, sucede que en los grupos de sociedades circulares tales circunstancias se desconocen y, por ende, tampoco podrá saberse quién ejerce la dirección unificada, quién imparte las directrices y quién interpreta el interés grupal.
Atendiendo a estas razones tan determinantes, varias legislaciones extranjeras han prohibido la existencia del grupo de sociedades circular, tema al que usualmente aluden como participaciones recíprocas . Veamos algunos casos.
La Ley de Sociedades Comerciales de Francia (68) estipula: “Una sociedad por acciones no puede poseer acciones de otra sociedad si ésta detenta una fracción de su capital superior al diez por ciento” (artículo 358). Por su parte, la Ley de Sociedades Anónimas de España (69) regula la adquisición originaria de acciones propias en los siguientes términos: “En ningún caso podrá la sociedad suscribir acciones propias ni acciones emitidas por su sociedad dominante” (artículo 74 inciso 1).
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(68) Francia. Ley de Sociedades Comerciales, citada en nota 38.
(69) España. Ley de Sociedades Anónimas. Aprobada mediante Ley Nº 1564/1989.
Asimismo, la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina (70) es tajante al afirmar que “es nula la constitución de sociedades o el aumento de capital mediante participaciones recíprocas,...” (artículo 32), criterio que es recogido con texto prácticamente semejante por la Ley de Sociedades Comerciales de Uruguay (71) (artículo 52).
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(70) Argentina. Ley de Sociedades Comerciales. Aprobada mediante Ley Nº 19550.
(71) Uruguay. Ley de Sociedades Comerciales, citada en nota 26.
En cuanto a la Ley sobre Sociedades Anónimas de Chile (72), ésta manifiesta, por un lado, que “las sociedades filiales y coligadas de una sociedad anónima no podrán tener participación recíproca en sus respectivos capitales, ni en el capital de la matriz o de la coligante,...” (artículo 88) y, por otro lado, que “las sociedades filiales no podrán adquirir acciones de la sociedad matriz, ni acciones o derechos de otras filiales de la misma empresa” (artículo 121).
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(72) Chile. Ley sobre Sociedades Anónimas, citada en nota 25.
La normatividad societaria peruana en esta materia es un caso particular. En principio, debemos señalar que legisla el supuesto analizado del grupo de sociedades circular, permitiendo su existencia, pero incorrectamente lo denomina como control indirecto de acciones (artículo 105). Tal título es inapropiado porque (atendiendo a una interpretación literal del articulado) no estamos ante el control indirecto (que se da cuando, por ejemplo, la sociedad A controla a la sociedad B y esta sociedad B controla a la sociedad C, por lo que la sociedad A controla “indirectamente” a la sociedad C), sino ante dos relaciones de control directo (la sociedad A controla a la sociedad B y esta sociedad B controla a la sociedad A).
Esta situación parece haber sido advertida durante los debates de la Comisión Revisora de la Ley General de Sociedades, puesto que en la sesión de fecha 26 de marzo de 1997 (y a propósito del Anteproyecto (73) publicado a inicios de aquel mes, cuyo artículo 105 es idéntico al actual) se acordó “revisar la redacción del artículo 105, a fin de esclarecer el concepto del control indirecto de acciones ” (74) (el subrayado es nuestro); sin embargo, la norma se mantuvo tal cual en los tres siguientes Proyectos (75) y, finalmente, en la propia Ley .
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(73) Perú. Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, elaborado por la Comisión Redactora. Publicado en el diario oficial El Peruano el 2 de marzo de 1997, artículo 105.
(74) Acta de la sesión de la Comisión Revisora de la Ley General de Sociedades, de fecha 26 de marzo de 1997. En: Memoria Ley General de Sociedades 1997. Lima (Perú), Congreso de la República, junio de 1998, pág. 47.
(75) Proyecto de la Ley General de Sociedades, aprobado por la Comisión Revisora. Publicado en el diario oficial El Peruano el 10 de mayo de 1997, artículo 105; Proyecto de la Ley General de Sociedades, aprobado por la Comisión Revisora. Publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de octubre de 1997, artículo 105; y Proyecto de la Ley General de Sociedades, aprobado por la Comisión Revisora. Publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de octubre de 1997, artículo 105.
Empero, esta discusión, aunque no es bizantina, tiene un valor meramente académico porque la misma norma societaria ha señalado que los títulos son solamente indicativos y “no deben ser tomados en cuenta pata la interpretación del texto legal” (76). No obstante, la discusión es otra: nos preguntamos si la proscripción del derecho de voto y el no cómputo para el quórum son los mecanismos adecuados para proteger a los inversionistas minoritarios de un grupo de sociedades; consideramos que las soluciones viables son otras, cuya explicación detallada obviamente rebasa los alcances naturales de este trabajo, por lo que sólo nos limitamos a señalarlas: (i) la prohibición del grupo de sociedades circular, (ii) el ejercicio del derecho de separación y (iii) la percepción de un dividendo garantizado.
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(76) Perú. Ley General de Sociedades, citada en nota 20, primera disposición final.
8. LA RESPONSABILIDAD POR EL CONTROL
La responsabilidad por el control en la política empresarial de los grupos de sociedades configura un tópico jurídico ciertamente complejo, de manera que transitar por él no está exento de generar controversia. En vista que su desarrollo supone un amplio tratamiento, lo que difícilmente podrá efectuarse en este ensayo jurídico (más aún, cuando ya hemos superado el espacio inicialmente requerido), solamente ofreceremos alguna aproximación al tema.
El control implica, como reiteradamente se ha explicado a lo largo de estas líneas, que el sujeto dominante ejerza determinada influencia sobre las sociedades dominadas, impartiendo directrices aún en contra de los intereses propios de estas sociedades. Sin embargo, dicho control no significa que el sujeto dominante adopte las decisiones a su libre albedrío, sin fundamento empresarial lógico, sino por el contrario que se constriña estrictamente a la satisfacción del interés grupal, motivación superior que conduce los destinos de un grupo de sociedades y que prevalece sobre el interés que detenta cada miembro de él.
En este escenario, la duda que ha surgido es respecto a qué implicancias tiene ese control en circunstancias negativas, es decir, qué sucede cuando se ejerce el control (bien sea en aras del interés grupal o no) y se acarrean perjuicios para la sociedad dominada. Ilustrando lo mencionado, nos preguntaremos cuál será el efecto jurídico cuando el sujeto dominante dispone que determinada sociedad dominada desplace su patrimonio hacia otra integrante del grupo y, por tal motivo, aquella no puede cumplir con honrar sus deudas impagas o cuando el consumidor recibe un producto defectuoso que es resultado de la acción conjunta de varias sociedades conformantes de un grupo. Los problemas más álgidos se presentan respecto a la extensión de la quiebra (77) y tienen su expresión original en el famoso caso Barcelona Traction (78).
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(77) Cfr. ROITMAN, Horacio. “Extensión de quiebra por abuso de control dominante”. En: Revista de Derecho Privado y Comunitario (Abuso del Derecho). Buenos Aires (Argentina), Rubinzal-Culzoni Editores, febrero de 1998, Tomo 16, ps. 179 a 190. Además, cfr. MIGUENS, Héctor José. “La consolidación concursal en el Derecho norteamericano de grupos de sociedades”, citado en nota 4, ps. 517 a 555.
(78) Cfr. URÍA, Rodrigo. La quiebra de «Barcelona Traction». Barcelona (España), Editorial Quintilla y Cardona, 1953. También, cfr. MIGUENS, Héctor José. “La ocupación de las sociedades filiales de la quiebra de la sociedad Barcelona Traction. Lecciones nuevas en un viejo caso concursal de grupos de sociedades en crisis en el Derecho español”. En: Revista de Derecho Mercantil. Madrid (España), Imprenta Aguirre, enero-marzo de 1997, Nº 223, ps. 325 y ss.
El mecanismo usual para solucionar la utilización inadecuada del control (es decir, cuando éste se ha ejercido abusivamente) es el allanamiento de la personalidad jurídica, opción que debe aplicarse cautelosamente y no de modo indiscriminado atendiendo a sus serias implicancias que atañen la responsabilidad extensiva o solidaria. Por ello, hemos afirmado que la también denominada teoría de la penetrabilidad “es una solución legal a problemas donde se haya cometido abuso de las formas de organización de personas jurídicas, pero que posee una naturaleza especial y extraordinaria que sólo justifica su aplicación si es que el juzgador observa estrictamente el principio de subsidiariedad y, además, existen los suficientes elementos de juicio que permitan vislumbrar la existencia de una vinculación empresarial subordinada” (79).
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(79) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. La empresa en el Derecho moderno. Lima (Perú), Editorial Gráfica Horizonte, marzo del 2002, pág. 141.
La responsabilidad por el control ha sido abordada normativamente por la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina(80) cuando esgrime: “El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar...” (artículo 54 ab-initio ). Igual sucede con la Ley para regular las Agrupaciones Financieras de México (81), la misma que estipula: “La controladora responderá ilimitadamente por las pérdidas de todas y cada una de dichas entidades [refiriéndose a las entidades financieras controladas]” (artículo 28, inciso II ab-initio ).
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(80) Argentina. Ley de Sociedades Comerciales, citada en nota 70.
(81) México. Ley para regular las Agrupaciones Financieras, citada en nota 27.
9. A MANERA DE REFLEXIÓN: EL CONTROL EN EL CONTEXTO EMPRESARIAL
El control empresarial (82) supone una redefinición del mundo corporativo. Coordina perfectamente con la tendencia imperante de expansión económica, globalización de mercados y crecimiento de los negocios. Es fiel expresión de la estrecha vinculación entre Derecho y Economía, demostrando que la concentración empresaria es un auténtico abanico de posibilidades.
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(82) Cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis. “Grupos horizontales transfronterizos. Un primer estudio sobre las sociedades gemelas”. En: Revista de Derecho Mercantil. Madrid (España), Imprenta Aguirre, enero-marzo del 2000, Nº 235, ps. 155 y ss.
Resulta inaudito catalogar al control dentro de un grupo de sociedades como algo negativo per se que debe proscribirse. Todo depende de la utilización que se le confiera, es decir, será correcto mientras se le de un uso sin abuso (83). Así lo viene entendiendo, felizmente, la jurisprudencia extranjera, tal como se aprecia (a modo de ejemplo) en dos fallos argentinos que sostienen: “La sola existencia de una relación de control... no es motivo que autorice por sí mismo a extender la responsabilidad de la controlada; ello así, puesto que lo que el Derecho no admite y sanciona es el abuso de la personalidad, pero no su uso lícito, su utilización conforme con la finalidad querida por la Ley y sin desnaturalización del instituto” (84) y, en sentido semejante: “Las situaciones de control en cualquier entidad societaria... no constituyen, en sí mismas, conductas ilícitas o reprobadas por el ordenamiento jurídico, sino antes bien permitidas por éste, siendo usuales en las prácticas comerciales y societarias” (85).
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(83) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Los grupos de empresas. Bases para una legislación integral. Lima (Perú), Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, diciembre del 2001, ps. 74 y 75.
(84) Caso “Fortune, María Jane contra Soft Publicidad S.A. y otro”. Resolución de fecha 3 de noviembre de 1987, expedida por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Sala D) de Argentina. En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Buenos Aires (Argentina), Ediciones Depalma, 1999, Año 32, Nºs. 185 a 188, pág. 547.
(85) Caso “Clínica Privada San José Obrero S.R.L. y otro contra Sanatorio San Carlos S.A. y otros”. Resolución de fecha 15 de julio de 1996, expedido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Sala C) de Argentina. En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Buenos Aires (Argentina), Ediciones Depalma, 1996, Año 29, Nºs. 169 a 174, ps. 646 y 647.