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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL RACIONALISMO APLICADO DE GASTÓN BACHELARD, EL SINCRETISMO DE CARNELUTTI Y LA CIENCIA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA


EL RACIONALISMO APLICADO DE GASTÓN BACHELARD, EL SINCRETISMO DE CARNELUTTI Y LA CIENCIA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA
CÉSAR A. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ *
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*Abogado Consultor, Maestría en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Civil y Comercial. Post-Grado en Derecho Aéreo-Comercial. Catedrático Universitario del curso de Contratos de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón UNIFE e Inca Gracilazo de la Vega. Miembro de las Comisiones Consultivas de Obligaciones, Contratos y de la Actividad Empresarial del Estado del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Arbitro del Tribunal Arbitral del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Presidente del Instituto de Investigación Jurídica IURISLEX.
El autor desea expresar su público reconocimiento la colaboración del alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, SANTIAGO ALEJANDRO ORTEGA GOMERO, quien nos ha brindado su valioso apoyo para la elaboración del presente ensayo, destacándose en él calidades intelectuales expectantes.
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“Los males que aquejan al saber jurídico no proceden de los excesos científicos, sino por el contrario de la falta de un desarrollo epistemológico pleno”
Antonio Hernández Gil
CONTENIDO: 1. Gastón Bachelard: “El Pensador”.- 2. El Racionalismo Aplicado: “Producto del pensador”.- 3. Cuestiones epistemológicas de la “Ciencia Jurídica”.
1. Gastón Bachelard: “El Pensador”
Permítasenos iniciar este “petit essai” dedicado al poco coqueto y a veces gélido saber de la teoría epistemológica con unas cuantas líneas escritas bajo la sombra que el fresco poético nos brinda, además basta recordar que de las múltiples áreas abarcadas por Bachelard, un ramo importante lo constituye la “imaginación poética”, y de ello nuestro fundamento.
“Tuve el privilegio de conocerlo a principio de los años cincuenta, cuando estaba en el apogeo de su carrera como pensador, profesor universitario y escritor. Recuerdo con profunda simpatía su inconfundible figura de sabio desaliñado con algo de profeta, melena alborotada y gran barba a lo Marx, remontando ensimismado la “rue de la Montaigne Sainte Genevieve”[1], éstas son las primeras palabras con que nuestro notable pensador sanmarquino Augusto Salazar Bondy recuerda al epistemólogo francés, en su lúcido estudio preliminar de “Le nouvel esprit scientifique” (“El nuevo espíritu científico” en español).
Sin haber demostrado precocidad alguna al interior del mundo intelectual, ello debido a su trabajo como empleado de correos que desempeñó durante 10 años y que lo sustrajo de los menesteres del pensar, Bachelard se exige como una descollante excepción en los tiempos que comen, estos mismos tiempos a los que Ortega y Gasset denominó como “bizantinismo cultural”, y en la que “su obra representa uno de los pocos casos de auténtica creación filosófica en un campo que, como el de la filosofía de la ciencia se caracterizó por la exégesis y el análisis”[2] labor que le valió la conducción de su seminario en el Instituto de Historia y Filosofía de la Ciencia de la Sorbona.
Es conocido el denominado estilo filosófico “rural”[3] con el que se califica su producción intelectual, pero “no se encontrarán en ella los textos enjutos, huérfanos de toda savia espiritual, desgraciadamente tan frecuentes en la literatura epistemológica y no necesariamente en beneficio de la claridad y la precisión de los conceptos. Su prosa es siempre vivaz y urgente, salpicada de paradojas y llena de una extraña franqueza polémica”, aunque de difícil acceso a la comprensión porque ostenta una complejidad que no da cabida a reproche alguno, ya que tiene coherente correlato con la postura que propugna, es decir la “nueva epistemología no-cartesiana”, la cual explicaremos más adelante como elemento integrante en la formación del “racionalismo aplicado”. Son dos los ramos principales en que discurre el interés filosófico de nuestro pensador, por ello se habla acertadamente de un “dualismo” porque “Bachelard ha estudiado, con una penetración y una sensibilidad raramente igualadas en la filosofía de nuestros días, la amplia gama de experiencia de la imaginación creadora. Paralelamente, como es sabido, se interesó por la filosofía de la ciencia, ofreciendo en esta área temática aportaciones igualmente originales y de enorme fecundidad teórica”[4].
Pero, ¿cuál es el nexo entre ambos territorios teóricos?, Porque un alturado tratamiento de estas regiones teóricas de gran contraste demanda de un espíritu atento capaz de discernir entre las categorías aplicables a cada objeto, tanto “a los fenómenos de la naturaleza, en cuanto hechos científicos [como], en la realidad”[5] Salazar Bondy inquietado por esta interrogante alcanza a formularla al pensador, el cual señala que “No existe ninguno, no encuentro yo mismo una conexión explícita de estas dos direcciones de mi trabajo filosófico”[6], una atrevida tentativa de solución, quizá provista de insolencia, nos alcanza para afirmar el cargado psicologismo del que esta impregnada la obra bachelardeana, abocada en la conjunción, no sabemos hasta que punto justificada, de la imaginación poética (como proceso de creación) y la filosofía de la ciencia (como resultado de la creación) además la génesis, es decir, “la etapa inicial, el acto de concebir o inventar una teoría, no me parece que exija un análisis lógico ni sea susceptible de él. La cuestión acerca de cómo se le ocurre una idea nueva a una persona –ya sea un tema musical, un conflicto dramático o una teoría científica- puede ser de gran interés para la psicología empírica, pero carece de importancia para el análisis lógico del conocimiento científico”[7] a pesar de la ya referida sagacidad para aplicar las categorías apropiadas a cada objeto de su pensamiento “dual”, logran filtrarse de modo sutil consideraciones ajenas al campo epistemológico, sin embargo la dilucidación de este tema corresponde a otras sedes, ahora es pertinente exponer la “novedad epistemológica” que concita nuestra atención.
2. El Racionalismo Aplicado: “Producto del pensador”.
Realizar una explicación de la denominada por nosotros como “novedad epistemológica”, requiere del concurso previo de enunciados, cuya presencia se percibirá a primera impresión como aislados, sin embargo su interconexión se aprecia plenamente en un marco dinámico, posible de vislumbrar al final de la explicación cuyo producto resulta ser: el racionalismo aplicado.
El desarrollo alcanzado por el conocimiento objetivo en su devenir histórico no deriva de la creciente acumulación de información sobre la realidad, es decir, que al interior de la historia de la ciencia los progresos de esta no son resultado de un proceso lineal inalterable, por el contrario, se afirma la existencia de perpetuar “discontinuidades dialécticas”, “fracturas”, “rupturas” que generan estadios alejados cada vez más del “saber vulgar” que vendría a ser producto de la intuición primera, así se manifiesta el nuevo espíritu científico, capaz de colisionar con el sentido común. Aunque se nos prejuzgue de impertinentes, por ser una ilustración exageradamente lejana del saber jurídico, suscribimos el pensamiento de Bachelard, en tanto que “no se puede decir correctamente que el mundo newtoniano prefigura en sus grandes líneas el mundo einsteineano. Sólo después de haberse instalado directamente en el pensamiento relativista, se llega a encontrar en los cálculos astronómicos de la relatividad-mediante mutilaciones y abandonos- los resultados numéricos proporcionados por la astronomía newtoniana.
No hay transmisión entre el sistema de Newton y el Sistema de Einstein. No se va del primero al segundo juntando conocimientos, extremando las precauciones en las medidas, rectificando ligeramente los principios. Es preciso, por el contrario, un esfuerzo de novedad total”[8], no es pretensión nuestra hacer un tratamiento de la ciencia jurídica similar al que se hace a la física, pero es bueno recalcar que ésta ha alcanzado los máximos niveles de progreso en la filosofía de la ciencia, en tanto que la Ciencia Jurídica, y nos cuesta decirlo, está a la zaga en cuanto a progresos epistemológicos se refiere, además los términos en que Bachelard plantea su filosofía están dados y ejemplificados de acuerdo a los conceptos de la física moderna.
A la cita anterior Salazar Bondy agrega que “ruptura hay pues también entre un estadio y otro, un modo y otro de la ciencia misma, porque discontinuidad existe siempre en el proceso de todo conocimiento, sean cuales fueren sus términos y sean cuales fueren los momentos a través de los cuales este proceso se cumple”[9], algo que no dudamos pero de difícil cumplimiento en el área jurídica, por la rigidez de la estructura del pensamiento jurídico de occidente.
Entonces la idea de la dialéctica del conocimiento humano adopta un papel relevante en el sistema de enunciados diseñados por Bachelard, porque es a partir de las incesantes negaciones entre un estadio anterior y uno posterior que se intenta descubrir la ley que relaciona ambas etapas, ambas creaciones humanas. Podrá afirmarse que la estructura mental del científico, y la manera de percibir un fenómeno tiene correlación con el estadio en que se encuentra, el objeto podrá mantenerse inalterable pero el método de estudio del “objeto” no, así como el empleo de los instrumentos tampoco, por ejemplo el sistema newtoniano al estudiar el universo tiene el mismo objeto de estudio que el sistema einsteano, pero cómo perciben al “universo” es radicalmente diferente, ello producto de un replanteamiento teórico, de igual modo los “unidimensionalistas” en el campo del Derecho podrán concebir sólo a la norma como “objeto de estudio” del saber jurídico, en tanto que los “tridimensionalistas” agregarían a esta dimensión otras dos, alcanzándose la triada de “norma, valor y hechos”, es importante resaltar la presencia del vocablo “agregarían”, Einstein no agregó nada al sistema newtoniano, aquél realizó un esfuerzo de novedad total, pero los tridimensionalistas sí lo hicieron, entonces surge una pregunta inevitable ¿la validez de las discontinuidades dialécticas abarca todas las áreas del conocimiento científico?, ¿Es posible aplicar el mismo esquema a otras áreas de la ciencia, por ejemplo la física, para describir la evolución de la Ciencia Jurídica?, Porque hemos afirmado que el pensamiento jurídico de occidente goza de una rigidez poco envidiable, lo que se hace extensivo a gran número de los estudiosos del derecho, y también a las instituciones jurídicas, dándonos la impresión que “evolución” es incompatible con “Ciencia Jurídica”, y haciendo mucho más complicada la tarea bachelardeana de descubrir la ley que relaciona dos creaciones humanas, demostrándonos lo difícil que es cabalgar por las abruptas regiones del derecho y efectuar en ésta afirmaciones serias, por lo pronto podemos afirmar la “impronta antropológica” universalmente válida para las creaciones humanas incluyendo las jurídicas, según el camino trazado por nuestro pensador.
“En el análisis de Bachelard, la ciencia apuesta a un saber que permanece en el nivel del sentido común se muestra como producto de una manera de ser espiritual que constituye un “novum” del ente humano, una forma emergente que rompe con los modos de la vida inmediata, “natural”, y que, por apertura de posibilidades da al hombre una finalidad rectora distinta, un insospechado enriquecimiento de funciones y contenidos, una dinamicidad y una libertad en este ser alcanza nuevas cimas. Por su parte, en cada estadio, la ciencia revolucionaria opuesta a la antigua consuma permanentemente esta ruptura superadora y la profundiza y asegura dando a luz más complejos y eficaces resortes dialécticos, es decir, aumentando la capacidad expansiva del espíritu cognoscente. Sobre el fondo de tales contrastes, la razón científica, la razón humana en general se nos entrega en su verdadera esencia móvil, como capacidad inventiva que vive constituyéndose paso a paso y ampliando sus virtualidades y realizaciones en permanente polémica consigo mismo. Y esta razón no es una instancia sobre humana o antiespiritual, sino momento constitutivo de la espiritualidad terrena del hombre, que es como decir de la humanidad del hombre”[10], así expresa el epistemólogo francés el sentido humano del quehacer científico, demostrándonos que el mundo en el que los hombres impregnan su “impronta espiritual” no es el naturalmente existente, sino el culturalmente construido, el mismo que renuévase constantemente como producto agónico (léase: lucha) de la razón humana, y que históricamente es “durante el Renacimiento [que] la obra y quien la realiza adquieren una importancia nueva. Se les atribuye una significación que antes era propia de la obra divina. El mundo deja de ser creación y se convierte en “naturaleza”. La obra humana ya no es un servicio determinado por la obediencia a Dios, sino “creación”, el hombre, que antes era adorador y servidor, se hace “creador”. Al contemplar el hombre el mundo como “naturaleza” lo sitúa en sí mismo; al concebirse él mismo como “personalidad”, se hace como de su propia existencia; en su voluntad de “cultura” se propone construir la existencia como una obra propia y el nacimiento de este concepto coincide con el de los fundamentos de la ciencia de los tiempos modernos”[11] ciencia que se constituye por autodestrucción de modo inacabable, en aras de la expansión ascendente del espíritu.
Pero ¿cómo procede la evolución de los conceptos científicos?, Bachelard expone este proceso explicando la noción de “masa” desde el sentido que adopta en la etapa de “realismo ingenuo” hasta el racionalismo discursivo. En su primera forma, “la noción de masa corresponda a una apreciación cuantitativa grosera y como golosa de la realidad. La masa es apreciada con los ojos. Para un niño ávido, el fruto más grande es el mejor, el que habla más claramente a su deseo, el que es objeto substancial del deseo. La noción de masa concreta el deseo mismo de comer”[12], pero aún estamos lejanos del objeto, porque la primera impresión nos lleva a una frustración cuando está vacío, luego ocurre una interiorización del concepto de masa en la que identificamos como tal a la concentración de bienes, pero “este paso adelante no es todavía, sin embargo, la ciencia. Nos movemos siempre en el primer nivel del conocimiento, ahora ahíto de significaciones metafóricas. El espíritu se libra en él a las fantasías animistas de lo profundo y lo escondido que prometiéndole la posesión del objeto lo alejan de él. Una contradicción nuevamente. Aquí también el paso adelante significa negación de los conceptos provisorios del momento. En verdad, estos conceptos constituyen la barrera que debe vencer el conocimiento para cumplir su función. Bachelard, usando una expresión acuñada por él a propósito del psicoanálisis científico que propugna, y del que hablamos más adelante, llama por esto a la noción de masa que hemos encontrado aquí un concepto-obstáculo”[13] el siguiente estudio sería el del empirismo positivista, en la que se emplean instrumentos de medición para definir la noción de “masa”, a continuación el racionalismo clásico, completo y discursivo son etapas en la que “masa” es producto de un cuerpo de nociones.
De modo análogo a la noción de “masa”, en la teoría General del Negocio Jurídico, apreciamos que las nociones jurídicas son productos de grados de abstracción, Francesco Galgano nos propone el siguiente esquema:
- Primer grado de abstracción:
La compraventa y el arrendamiento son acuerdos para el intercambio de prestaciones, siempre y cuando se trate de prestaciones distintas una de la otra, de ambos se puede obtener, por obstrucción, el concepto de contrato, como acuerdo para el intercambio de prestaciones;
- Segundo grado de abstracción:
La donación tiene en común con la compraventa el hecho de ser un acuerdo para la ejecución de una prestación pero en la primera no existe intercambio con una contraprestación.
De ello se obtiene, por abstracción, un concepto de contrato que prescinde del intercambio de prestaciones y que presenta dos subespecies: el contrato a título oneroso, basado en el intercambio, y el contrato a título gratuito, no basado en el intercambio.
- Tercer grado de abstracción
La compraventa, la donación y el testamento tienen en común el hecho de ser declaraciones de voluntad con los cuales se dispone de derechos propios, pero el testamento no requiere, como sí lo hacen la compraventa y la donación, de dos declaraciones de voluntad concordantes, destinados a conformar un acuerdo: basta la voluntad del sólo disponente.
Por abstracción puede obtenerse, entonces, el concepto de declaración de voluntad, o negocio jurídico, del cual son subespecies el negocio unilateral y el contrato, el cual tiene como subespecies, a su vez, tanto el contrato a título oneroso cuanto al contrato a título gratuito.
Ahora bien, el common law se ha detenido en el primer grado de abstracción: contract es solamente aquello que en el civil law se define como contrato a título oneroso. El lenguaje jurídico corresponde al lenguaje “el de las cosas”, para el common es contrato lo que es tal según el sentido común, es decir, el acuerdo para el intercambio de una prestación con una contraposición. El sistema romano-francés se ha detenido en el segundo grado de abstracción: el contrato puede ser a título oneroso o gratuito. El sistema romano-alemán ha llegado hasta el tercer grado de abstracción: el negocio jurídico puede ser unilateral o bilateral”[14] y así se continuarán desarrollando hasta alcanzar diversos grados de abstracción las diferentes categorías jurídicas del “negocio jurídico”.
En líneas anteriores señalábamos que aunque el estilo filosófico bachelardeano era “rural” y provisto de paradojas, sus explicaciones no discurrían con diafanidad ni simpleza, el motivo está en la postura no-cartesiana del actual pensamiento epistemológico, “es bien sabido que la gnoseología de Descartes funda la validez del conocimiento en la intuición de las nociones simples. La articulación de estas nociones, o verdades evidentes, en complejos racionales encuentra su garantía científica en la posibilidad de arribar, mediante el análisis, a los átomos primigenios del saber. La lección epistemológica del “Discurso del método “se resume entonces en la afirmación de la primacía de la simplicidad y del análisis dentro del conocimiento”[15] que resulta ser lo contrario a la estructura fundamentalmente sintética de la ciencia contemporánea, dentro de la cual las nociones compuestas se muestran ubérrimas en los menesteres científicos y “esta situación es válida para todas las ciencias evolucionadas y para todas las nociones con las que tales ciencias trabajen”[16] porque “las instancias aisladas y autónomas no tienen valor científico pues sólo su complicación y composición les da una función gnoseológica”[17].
La misma postura no-cartesiana se aplica a los conceptos jurídicos, por ejemplo, hacer mención de una situación jurídica subjetiva de ventaja activa, no es igual que hablar de una situación jurídica a secas, o de una situación jurídica subjetiva de ventaja, debe existir una interconexión conceptual que permita entender el fenómeno, “el momento relacionista es pues esencial en la nueva ciencia y vale tanto para los conceptos cuanto para los fenómenos mismos... no hay fenómenos simples; el fenómeno es un tejido de relaciones”[18].
Pero aún no arribamos al concepto de “racionalismo aplicado”, el cual emana de las tensiones epistemológicas producida en la historia del conocimiento objetivo, tensiones cuya esquematización es la siguiente:
Este cuadro, diseñado en su libro “Le rationalisme applique” (1949) nos muestra la ubicación central del “racionalismo aplicado” entre las 2 fuerzas capitales de la filosofía de la ciencia y en general de la filosofía misma y cuyo propósito encaminase a la armonización del objeto cognoscible y el espíritu cognoscente propiciando un diálogo entre estos y relevando el necesario intercambio entre lo racional y lo empírico, diálogo generado de una auténtica actividad científica cuya existencia involucra una oposición hacia la distorsionante acentuación de las clásicas tendencias filosóficas, en cuyo extremo está el solitario “espíritu idealista” que busca la razón pura y en el otro extremo la inercia de la razón provocada por la búsqueda de la materia indiferente.
El racionalismo aplicado vendría a ser el centro a partir del cual se ordenan las demás posiciones epistemologicas, hacia la búsqueda del espíritu puro esta en primera instancia “en la que se interpreta sistemáticamente como constitución de ciertas formas, como simple equipo de formulas adecuadas para informar cualquier experiencia, se instituye un formalismo”19, la siguiente fase esta formada por “un conjunto de convenciones, una serie de ideas mas o menos cómodas organizadas en el claro lenguaje de la matemática, que no son más que el esparanto de la razón. La comodidad de las convenciones no les quita su arbitrariedad”20 y el sujeto pensante desarrollará su actividad de acuerdo a esos moldes. La última fase la alcanza el Idealismo, en que la esencia de los fenómenos no tienen existencia “por sí” sino “por mí”, el Idealismo es simplemente incompatible con la ciencia contemporánea, no hay lugar para él dentro del conocimiento objetivo contemporáneo.
La acentuación del otro extremo desemboca en el positivismo, como primera instancia neutralizante de la actividad racional, el científico positivista dirige su “gnosis” a los hechos y trata de hallar el orden normativo que lo rige, en el empirismo, en cambio, el científico se limita a catalogar hechos dispersos, función que no lleva a cabo en el realismo pues la anulación del individuo en su dimensión pensante es condición ineluctable para afirmarse en esta tendencia.
Hacer referencia al “racionalismo aplicado”, denominación acuñada por el propio Bachelard para indicar su “novedad epistemologica”, quizá provoque una impresión repelente, debido a la presencia del vocablo “racionalismo” que nos recuerda al “idealismo creacionista cartesiano” en la que “la existencia de algo por completo independiente de mí es esencialmente problemática, cuestionable: no, puede, en consecuencia ser una primera verdad. Solo es indubitable que lo que hay lo hay en relación conmigo, dependiendo de mí, que lo hay para mí”21, muy por el contrario la presencia del vocablo “racionalismo” reconoce y reafirma la vocación racionalista del trabajo científico, porque “sin razón, sin mediación y trascendencia pensante, no hay ciencia”22 pero el racionalismo formal no es lo únicamente existente, el “plano de realidad” en el que se desenvuelve el producto racional no sólo es el teórico, sino tiene aplicabilidad a lo concreto, a la materia, objeto que cambia de “status”, y deja de ser “materia” a secas, para transformarse en “materialismo técnico”, producto de la fecunda labor científica, que a partir de un equilibrada intersección entre materia y razón nos ofrece la armonización en el conocimiento objetivo, ¡una sinfonía de armonía plena!.
Pero aún podemos decir mucho más del pensamiento bachelardeano, la famosa sentencia que a la letra dice que “el conocimiento comienza con la experiencia”, resulta ser variada por esta otra “la experiencia comienza con el conocimiento”, frase que resume mejor la relación entre el experimentar y el conocer, y pone “el acento en la constitución de la experiencia objetiva por la ciencia mediante la realización de la razón”23, para ello se torna necesario deshacerse de la confianza cedidad a la información brindada por la inmediatez perceptiva, la “primera impresión” y su correlativa formulación nocional es propia del “saber vulgar”, porque “para un espíritu científico, todo conocimiento es una respuesta a una pregunta. Si no hubo pregunta, no puede haber conocimiento científico. Nada es espontáneo. Nada esta dado. Todo se construye”24, el dato primario no es construcción y “en toda circunstancia, lo inmediato debe ceder paso a lo construido”25, un dato es buscado, no esta dado, esa búsqueda, es el trabajo científico, en resumen: la ciencia no es “el pleonasmo de la experiencia” sino su construcción, que se hace de modo ascendente de manera sintética, así como lo explicamos con el ejemplo de la “situación jurídica subjetiva de ventaja activa”, la misma que no se comprendería de modo analítico, es decir descomponiendo sus partes.
La complicación teórica producto de la expansión del “espíritu cognoscente”, mediante la cual se realiza la “humanidad del hombre”, en el marco de las discontinuidades dialécticas, es el contenido del “racionalismo aplicado”, cuyos cimientos hemos explicado detalladamente y sin los cuales no podríamos entender este ultimo párrafo. Por ahora basta de Bachelard.
3. – Cuestiones epistemológicas de la “Ciencia Jurídica”
Una cuestión es una “pregunta que se hace para averiguar la verdad de una cosa / gresca, riña, pendencia / punto de materia dudosos o discutibles / problema” 26, en cualquiera de las cuatro acepciones correspondientes al vocablo “cuestión” los rasgos comunes a ellas nos indican una situación dudosa y conflictiva, y por lo tanto no podíamos titular mejora esta parte de nuestro trabajo, que a partir de aquí sufrirá los embates de la borrascosa región del saber jurídico.
La primera tara que se nos presenta, y lo hace de manera insoslayable, es saber cuál es la materia científica que estudia al derecho, como producto cultural. ”Los juristas clásicos consideraban que la Jurisprudencia es una ciencia y que ella se ocupa del estudio del derecho, porque los jueces, al aplicar la ley a los casos a resolver, se encuentran con silencios, lagunas y contradicciones que es preciso resolver”27 y lo hacían, además, con ayuda de la doctrina, bajo cuya orientación afinaban los conceptos jurídicos.
“Desde la formación del Estado se ha entronizado el mandato que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto de la ley, en cuyo caso, deben aplicar los principios generales del derecho.
La antedicha tarea, que es compartida entre jueces y comentaristas, tratando de encontrar la finalidad de la ley y la intención del legislador, interpretando la tarea y el espíritu de los textos legales, el contenido de la norma es el contenido de la llamada Dogmática Jurídica, que se considera la ciencia que estudia al derecho”28.
“En la medida que el derecho es un conjunto de reglas que regulan la conducta humana, ligadas entre sí por principios, la Dogmática tiene por misión el estudio e interpretación de las normas utilizando el derecho comparado para consolidar la conveniencia e inconveniencia de recomendar la recepción de normas e institutos jurídicos, y, por último, utilizando la llamada Lógica Jurídica, para la correcta aplicación de la norma a un presupuesto de hecho, sus tareas son muy semejantes a las tareas de la ciencia y ello a llevado a la conclusión que dicha disciplina es la Ciencia del Derecho”29, y no como equivocadamente se pensaba que era la Jurisprudencia, pero la inherente movilidad, el cambio constante del “objeto de estudio” de la Dogmática Jurídica, es decir la ley, ha motivado a cuestionar que sea esta la encargada de investirse y cumplir los roles de la “Ciencia Jurídica”, y “se reconoce, sin embargo, que siendo una disciplina comprensiva que procura interpretar el material que le es dado :Normas e instituciones del Derecho Privado, ciertamente sus conocimientos se refieren “inmediatamente” sólo a ese material, y por ello, esta privada de aquella validez “más allá del día” que exige todo conocimiento cientifico”30, del que derivase el famoso anatema de Krichman: ”tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en maculatoria”, imprecación a la que haremos observaciones luego de intentar despejar este fundamental problema en que “la Dogmática Jurídica no obstante su importancia para el tiempo de vigencia de la ley, carece de la universalidad y permanencia característica de la ciencia”31 lo que sin embargo no es del todo cierto o al menos tratar de descalificar a la Dogmática Jurídica de su rango de ciencia so pretexto de inmovilismo del objeto de estudio.
El Derecho es un producto social por excelencia y al margen de los intentos por conceptuarlo (tarea que le corresponde a la Filosofía del derecho) “evidentemente es realidad, acontecer, parte de todo ese conglomerado de productos sociales que situamos en la praxis”32 y hacer del derecho “objeto” de conocimiento científico no significa reducirlo solo a su dimensión normativa, peor aún, enfocar exclusivamente la actividad científica de los juristas hacia el derecho positivo vigente, por más que se justifique tal labor con el argumento del desarrollo “interno” que debe producirse en cada materia científica, argumento válido, necesario y reconocido por la epistemología pero no valido para la justificación de posturas "dogmáticas”.
Cuando Krishmann le prestó atención al tema de la cientificidad del derecho mediante su conspicuo anatema, lo hizo con la intención de concitar el interés de los estudiosos de la materia y para ello dirigió sus proyectiles contra lo que creía que era el “talón de Aquiles” del derecho: la ley (en la que curiosamente los dogmáticos encuentran su fuerza y fundamento) y efectivamente encaminabase por buen rumbo, porque las leyes no sólo son modificables, sino tienen que ser modificables, mas nadie afirmaba que el objeto de una ciencia es inconmovible, por ejemplo, las lenguas cambian, ¿eso significa que la lingüística deje de ser ciencia?(Que según Levi-Strauss de las ciencias humanas es la única que pueda recibir ese rango), la materia se transforma en energía, ¿la física deja de ser ciencia por eso?, La ley y los criterios determinantes de su contenido “estarán en función del valor o de los valores imperantes en el estadio cultural en que se produzca. No importa que sean el mito, la religión o una moral de situación los que muevan la conformación de las relaciones”33, o bien sea la sociedad moderna o post-moderna, el ordenamiento jurídico responde a una realidad socio- cultural, y ésta es cambiante, por lo tanto el derecho también cambia, difícil es que cambie la “estructura conformadora del pensamiento jurídico” de Occidente, “posiblemente hay mayor continuidad en él y en sus encarnaciones institucionales que en otras muchas facetas del pensamiento humano, científico y cultural. Como he dicho en alguna ocasión, si un ciudadano romano despertara del sueño de dos milenios, acaso el diálogo menos lleno de sorpresas que podría mantener con nosotros sería el relativo a muchas instituciones y reglas jurídicas; podríamos hablar con él en un lenguaje todavía común, sin perjuicio de algunas diferencias dialécticas o de simples modismos, acerca de la posesión, el usufructo, la herencia etc. En cambio, no comprendería que la tierra hubiera dejado de ser el centro inmóvil del universo ni, consiguientemente, las leyes expresivas y derivadas de la movilidad”34.
Entonces, la superación del “unidimensionalismo”, es un imperativo en el derecho, porque la variación de las leyes no es la medida de la variación de derecho, y la variación del derecho en el tiempo(y también en el espacio) es proporcionalmente inferior a otras mutaciones apreciables en nuestro entorno y en el hombre mismo”35.Apreciamos en Krishmann un cierto halo de irracionalismo, quizá inconsciente porque buscaba un fundamento sólido para la Ciencia Jurídica, misión que contextualizandola fuera entendible, pero “la ciencia, lo que hoy llamamos la ciencia, no tiene ni pretende tener justificación ni fundamentación. Ha habido posiciones teológicas y filosóficas que han pretendido autofundamentarse o han pretendido ser construcciones sobre una roca inconmovible, ha habido filósofos, muchos filósofos (todos los griegos y los medievales y los modernos) que han pensado que si encontramos el verdadero método filosófico, entonces no podremos equivocarnos. Sobre una roca sólida, inconmovible de certeza, construiremos un edificio intelectual que será sólido, inconmovible y seguro. Esto es lo que se llama justificar el saber o fundamentarlo”36.
“Hoy pensamos que esto es un mito todavía más absurdo que el de Palas Atenea surgiendo de la cabeza de Zeus. En la ciencia esto no se da nunca, nunca se fundamenta nada, nunca se justifica nada, nunca se parte de algo sólido e inconmovible y se construye un edificio intelectual seguro. Lo que en ciencia siempre se hace es: se prueban alternativas, muchas veces basadas en meras conjeturas, meros presentimientos, que muchas veces nos ocurren incluso durmiendo, soñando o bebiendo un vaso con whisky, y estas hipótesis, que no tienen justificación, se someten a la prueba de los hechos, de los datos. Se hacen experimentos, se hacen observaciones y resulta que algunas conjeturas resisten estas pruebas, al menos provisionalmente, mejor que otras. Y la ciencia, en un momento dado, consiste en el conjunto de conjeturas inseguras que, hasta ese momento, han resistido mejor que las otras la confrontación con la experiencia, pero que pueden ser falsas y que pueden estar equivocadas. En la ciencia no hay nunca seguridad de no equivocarse”37 discordamos con el profesor Mosterín respecto a su “idealismo creacionista”, la ciencia esta formada por sistemas de enunciados, pero exagera creyendo que estos pueden ser producto de nuestra “ocurrencia”, concordamos, por su puesto, en el desbaratar la ilusión de inmovilidad de la ciencia, a su vez extensiva al “objeto” de estudio científico. ”Los irracionalistas pensaban también que la ciencia tendría que ser un saber seguro e inconmovible, y como descubren lo contrario, dicen que no puede haber ciencia, que todo da igual, que todo es relativo y caen en el irracionalismo más completo, lo cual es una actitud completamente absurda, obviamente”38, pero a pesar de los argumentos mencionados, estos no garantizan que la Dogmática Jurídica se erija como la Ciencia Jurídica, y se ha descartado que sea a causa del “objeto” de estudio de la Dogmática: la ley, el que no reciba este nominativo, existe mayor razón en afirmar que la descalificación de la Dogmática como Ciencia Jurídica derivase de su carácter “aislacionista”.
Pero aún nuestra inquietud no halla respuesta, parece irresoluble identificar ¿qué ramo del saber jurídico podrá recibir el nominativo de Ciencia Jurídica?, “La Filosofía del derecho será la ciencia que lo estudie?, Tampoco, porque, como se sabe, la ciencia debe someterse a prueba su hipótesis para incorporar al saber científico o descartarlas, utilizando siempre métodos muy rigurosos, mientras que la filosofía se vale únicamente de la razón para formular sus conceptos, principios, fundamentaciones y conclusiones, sin capacidad alguna para someterlos a pruebas empíricas. La Filosofía es eso sólo: Filosofia”39, y aunque en la lógica de la investigación científica aún no se llega a un acuerdo sobre el criterio de demarcación entre la especulación metafísica y la ciencia empírica, al que Popper llama como el “problema de Kant”, tanto los “inductivistas” como los “deductivistas” están de acuerdo al señalar que una ciencia empírica debe tener a la experiencia como método, para contrastar los enunciados propuestos, que tendrán como base un pensamiento filosófico, pero éste no es contrastable.
Otra alternativa que podría recibir el nominativo de “Ciencia Jurídica” la encarna la Sociología Jurídica. Respecto a este ramo el profesor Recasens Siches afirma que:
“1.-Sería el estudio de cómo el Derecho, en tanto que hecho, representa el producto de los procesos sociales;
2.-El examen de los efectos que el Derecho ya producido (cualquier índole que sea) causa en la sociedad. Estos efectos pueden ser de varias clases: positivos, de configuración de la vida social; negativos, es decir, de fracaso; de interferencia con otros factores (económicos, religiosos, etc.) produciendo combinaciones muy diversas contra las normas vigentes, para derogarlas y sustituirlas”40
La sociología es una ciencia empírica y sus sistemas de teorías son contrastables, para ello se emplean técnicas observacionales y experimentales, se afirma que el método inductivo es propio de esta categoría de conocimiento, aunque aceptar que un enunciado singular descriptivo pase a ser enunciado universal hace necesario basarse en el principio de probabilidad, entonces estas posturas metodológicas se hacen también extensivas a la Sociología Jurídica. Pero ¿la realidad óntica de la Ciencia Jurídica podrá estar en el “ser” y no en el “deber ser”? Y cayendo en un pesimismo inevitable respecto al tratamiento del objeto de estudio del Derecho ¿la argumentación que hagamos en derredor de un ramo del Derecho provocará que se renueve epistemológica y metodológicamente el Derecho?, la fuerza de la Dogmática Jurídica llega a extremos inconmesurables, porque a pesar de “la renovación metodológica (que) explica de otro modo la ciencia jurídica, descubre otro modo de emplazarla y entenderla, pero en muy escasa medida, a partir de esta ciencia, se produce una operatividad sobre los temas jurídicos acoplada a ella. Cuando Ihering explica el método Dogmático o de la construcción describe lo que hacen los juristas de su tiempo. Cuando en nuestros días hablamos de los nuevos métodos, cualquiera sea el nombre que se les de, estamos teorizando acerca de algo que ni es reflejo de la actividad desarrollada por los juristas ni tiene la pertinente repercusión..., el viejo método dogmático guarda completa correspondencia con la Ciencia Dogmática”41 y “si el método dogmático se reputa caducado, ahí esta patente todavía el patrón dogmático en los tratados de las disciplinas jurídicas particulares”.42 y aún así, frente a la asfixiante presencia del método Dogmático, no debemos abdicar en nuestra intención progresista, la impresión de un estancamiento de la Ciencia Jurídica debe abrir nuevos cauces superadores, porque la “paralización” o “estancamiento” no es compatible con el saber científico, la Dogmática debe incorporarse a una propuesta epistemológica y metodológica más amplia, sólo así se captará el fenómeno jurídico en su riqueza entitiva.
Adoptar una postura epistemológica involucra optar por un método científico, y en el campo jurídico no es posible alinearse a una sola corriente, por ello afirmamos el sentido esencialmente “sincrético” de la Ciencia Jurídica, sincretismo perfeccionado por el “racionalismo aplicado”. En el área jurídica la palabra sincretismo lleva apellido, ese es Carnelutti, “cuyo rasgo más saltante (de su pensamiento) es su intento de superación de las corrientes metodológicas existentes en su época. Se trata de ir mas allá de la oposición entre dogmatismo e historicismo, o de aquella entre la realidad y del concepto, del ser y la razón; su método pretende no quedar limitado por el racionalismo ni por el positivismo”43porque “Carnelutti confía plenamente en la utilidad de lo racional y conceptual, con una sola condición: que tenga como punto de partida la realidad jurídica en toda su integridad”44
La Escuela Histórica, con Savigny a la cabeza, “encarnaron el mayor impulso recibido por el Derecho en su caminar hacia la ciencia, conciben a aquél como un producto de la cultura, fruto de una ininterrumpida tradición, exponente de un pueblo y de un pasado”44 y aunque hicieron un tratamiento del Derecho como si fuera objeto de la naturaleza, permitieron pasar de la doxa a la ciencia, ese énfasis puesto por los románticos historicistas a la “realidad”, según Carnelutti, debe conciliarse con la vertiente “normativista” de la segunda etapa fundante de la Ciencia Jurídica, etapa caracterizada por querer diferenciarse de la ciencia natural, centrando su atención sobre la norma jurídica a la que Carnelutti denomina “conceptos”, así pues “la posición metodológica de Carnelutti, parte de pensar al Derecho en su integración entre concepto y realidad; no es que se recurra al método histórico, con su énfasis en la realidad del desenvolvimiento de las instituciones, cuando los límites del método dogmático se han hecho evidentes, es decir, que no seria complementario al otro y viceversa, sino que, concepto y realidad no se contraponen, ni siquiera se relacionan sino se integran”45 así queda definida la propuesta metodológica carneluttiana, a la que nosotros encontramos sorprendentes parecidos con el “racionalismo aplicado” de Bachelard, ambas están en el equilibrio epistemológico, el vértice perfecto entre la materia y la razón.
También se rescata de la propuesta metodológica carneluttiana el “realismo jurídico”, el cual pone de relieve al “dato”. ”El dato esta constituido por los actos jurídicos y debe observarse hasta donde sea posible de la realidad”46 porque las normas jurídicas son datos no perceptibles derivados de los actos jurídicos, además “Carnelutti manifiesta que son las normas jurídicas las que constituyen la materia del Derecho: pero hace la salvedad que al ser la materia jurídica un objeto inteligible y no sensible, no se puede llegar a su conocimiento sino a través de la observación y la elaboración de los actos jurídicos de los que se forman”47 afirmando así su firme asidero en la realidad. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la “realidad primera” o el “intuicionismo primario” resulta ser la exposición pintoresca de imágenes que el científico del derecho debe deshacerse, “lo naturalmente dado debe ceder paso a lo construido”, en este caso la fórmula bachelardeana se aplica pertinentemente, profundizando hasta lo subyacente del fenómeno, y dando como resultado una correcta formulación normativa, además no se puede plantear un “realismo ingenuo” en que los actos jurídicos determinan mecánicamente el módulo regulador intersubjetivo de la sociedad.
A partir del método científico definiremos el objeto de estudio, y mientras mayor sea la amplitud de aquél, se podrá abarcar el fenómeno jurídico en toda su extensión. Aunque dependiendo del tipo de fenómeno jurídico a estudiar “parece recomendable iniciar la investigación con la exégesis, para luego continuar con la dogmática, y posteriormente con el método histórico, comparatista y sociológico, teniendo en cuenta además la perspectiva integradora del Sincretismo.” 48, ahora la utilización del racionalismo aplicado se efectuaría principalmente en el momento de la percepción del dato, además de cumplir el rol de fundamento epistemológico del sincretismo de Carnelutti. La formulación de un sistema de enunciados en el que se expone la conjugación de la metodología de Carnelutti y la “novedad epistemológica” de Bachelard, involucra un formato de mayor amplitud que el presente, y aunque las principales ideas de ambos hayan sido expuestas, el proponer una hipótesis en el área de la epistemología jurídica requiere de gran lucidez, las piezas están para ordenarse, su silueta permite formular un discurso coherente, una alternativa atractiva para el desarrollo del quehacer científico del investigador del Derecho, y paradójicamente esa es la tormenta que se debe sortear. Hasta aquí nuestro esfuerzo, mas no nuestra lucidez, otras sedes lo confirmarán.
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[1] BACHELARD, Gastón. “El nuevo espíritu científico”. Estudio Preliminar de Augusto Salazar Bondy. Fondo Editorial de la UNMSM. Primera edición en español. Lima 1972. p.VII.
[2] BACHELARD, Gastón. “El racionalismo aplicado”. Editorial Paidos. Primera edición en español. Buenos Aires 1978. p.197.
[3] BACHELARD, Gastón. Op. Cit., p.VIII.
[4] BACHELARD, Gastón. Op. Cit., p.IX.
[5] BACHELARD, Gastón. Op. Cit., p.IX.
[6] BACHELARD, Gastón. Op. Cit., p.IX.
[7] POPPER, Karl. ”Panorama de algunos problemas fundamentales” en “La investigación científica – lecturas selectas”. Elías Mejía compilador. Cenit Editores. Primera edición. Lima 2001.p.6.
[8] BACHELARD, Gastón. Op. Cit. P.42.
[9] BACHELARD, Gastón. Op. Cit. p.XII.
[10] BACHELARD, Gastón. Op. Cit. p.XIV.
[11] GUARDINI, Romano. “El fin de los tiempos modernos”.Editorial Sur. Primera edición. Buenos Aires 1958. p.44.
[12] BACHELARD, Gastón. Op. Cit. p.XVI.
[13] BACHELARD, Gastón. Op. Cit. p.XVII.
[14] GALGANO, Francesco, en “Teoría General del Negocio Jurídico – 4 estudios fundamentales” además, Scognamiglio, Ferri, Betti, traducción de Leyser León. ARA Editores. Primera edición. Lima 2001. P.78.
[15] BACHELARD, Gastón. Op. Cit. p.XXXII.
[16] BACHELARD, Gastón. Op. Cit. p.XXXIII.
[17] BACHELARD, Gastón. Op. Cit. p.XXXIII.
[18] BACHELARD, Gastón. Op. Cit. p.XXXIV.
19 BACHELARD, Gastón. “El Racionalismo Aplicado”. Editorial Paidos. Primera edición. Buenos Aires 1978. P.13.
20 BACHELARD, Gastón. Op. Cit. p.13.
21 ORTEGA Y GASSET, José. “Unas lecciones de Metafísica”. Alianza Editorial S.A. Primera edición. Madrid 1966. p.203
22 BACHELARD, Gastón. Op. Cit. p.XXXV.
23 BACHELARD, Gastón. Op. Cit. p.XXXVII.
24 BACHELARD, Gastón. “La formación del espíritu científico”.Editorial Siglo XXI. Primera edición. Buenos Aires. P.52
25 BACHELARD, Gastón. “La filosofía del no”.Amorrortu. Buenos Aires 1973. p. 139.
26 DICCIONARIO LA FUENTE ENCICLOPEDICO SOPENA ILUSTRADO pag.382.
27 MEJÍA VALERA, José. En el prólogo a “Ensayos de Sociología Jurídica” de Anibal Ismodes Cairo. Editorial San Marcos. Primera edición. Lima 1998.p.VIII.
28 MEJÍA VALERA, José. Op. Cit. p.IX.
29 MEJÍA VALERA, José. Op. Cit. p.IX.
30 MEJÍA VALERA, José. Op. Cit. p.IX.
31 MEJÍA VALERA, José. Op. Cit. p. IX.
32 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. “Problemas epistemológicos de la Ciencia Jurídica”. Editorial Civitas S.A. Primera edición. Madrid 1976.p.11.
33 HERNÁNDEZ GIL. Antonio. Op. Cit. 14.
34 HERNÁNDEZ GIL. Antonio. Op. Cit. 19
35 HERNÁNDEZ GIL. Antonio. Op. Cit. 19.
36 MOSTRÍN, Jesús. “Epistemología y Racionalidad”. Fondo editorial de la UPIGV. Primera edición. Lima 1999.p.48.
37 MOSTERÍN, Jesús. Op. Cit. p.49.
38 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Op. Cit. p.20.
39 MEJÍA VALERA, José. Op. Cit. p.IX.
40 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Op. Cit. p.27.
41 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Op. Cit. p.27.
42 CORNEJO GUERRERO, Carlos. “El sincretismo de Carnelutti y la investigación jurídica actual”, en la Revista de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencia Política. Lima 2002. Año4 N°5. P.175
43 HERNANDEZ GIL, Antonio. Op. Cit. p.28.
44 HERNANDEZ GIL, Antonio. Op. Cit. p.22.
45 CORNEJO GUERRERO, Carlos. Op. Cit. p.175.
46 CARNELUTTI, Francesco, en “El sincretismo de…”p.175.
47 CARNELUTTI, Francesco, en “El sincretismo de…”p.196.
48 CORNEJO GUERRERO, Carlos. Op. Cit. p.183.