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miércoles, 29 de febrero de 2012

¡INCENDIANDO LA PRADERA!.

¡INCENDIANDO LA PRADERA!.
El fallo del Tribunal Constitucional: Consecuencias en el ámbito jurídico, económico y en la gestión de los RR.HH.

Julio HARO CARRANZA *
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* Abogado especialista en Derecho del Trabajo y de la Empresa, Magister en Administración del Trabajo y Relaciones Laborales, Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Vicepresidente del Instituto Legislativo y de Gobierno ILG, Asesor en el Congreso de la República.

SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El fallo del Tribunal.- 3. Estabilidad absoluta o estabilidad relativa.- 4. Consecuencias en la economía y en la gestión de los R.R.H.H.- 4.1. Incidencia en el mercado laboral.- 4.2. Incidencia en la gestión de los Recursos Humanos.- 5. Reflexiones finales.
1. INTRODUCCIÓN
Cuando en 1997, en coordinación con la Escuela de Post Grado y la Facultad de Ciencias Administrativas de la Universidad Garcilaso de la Vega, realizábamos una investigación sobre cuan necesario era el fenómeno de la Intemediación Laboral en el manejo empresarial (1), no imaginamos lo acertado que habían sido las respuestas obtenidas de las encuestas realizadas a representantes del sector empresarial. En efecto, estas se resumían en la siguiente hipótesis “la desconfianza y el temor a que retorne el negativo sistema de estabilidad laboral absoluta en el Perú, inducían al inversionista a contratar trabajadores a través de la tercerización de la mano de obra”.

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(1) HARO CARRANZA, Julio, La Flexibilización Laboral y su influencia en el manejo empresarial. ¿Es necesaria la Intermediación Laboral?, Escuela de Post Grado UIGV, Lima, 1997.


Corresponde el “mérito” de resucitar instituciones caducas, como es el de la estabilidad laboral absoluta, al Tribunal Constitucional, a través de LOS FUNDAMENTOS de su fallo en la Acción de Amparo interpuesta por el Sindicato Unitario y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú contra su empleador, del 11 de setiembre de 2002. En los fundamentos declara la inconstitucionalidad del segundo párrafo del Artículo 34° del Decreto .Supremo. Nº 003-97-TR - Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) , que ordena el pago de una Indemnización por Despido Arbitrario (IDA) a los trabajadores que han sido despedidos sin causa o cuando ésta no haya podido ser demostrada en juicio.

Consideramos que el máximo tribunal en materia constitucional, ha realizado una equivocada interpretación de la Carta Magna, donde no ha tenido en cuenta los instrumentos internacionales sobre la materia, y las numerosas jurisprudencias que confirman la aplicación del citado dispositivo. Tampoco ha valorado las declaraciones de representantes laborales sobre el hecho de no regresar a las etapas superadas de una exagerado proteccionismo que atentaba contra el incremento del empleo y que sólo se aspiraba al cumplimiento de los conveniops de la UIT. Un ejemplo de este consenso entre especialistas y actores sobre la delicada y sensible materia laboral, constituye el tercer párrafo del Artículo 27º del Proyecto de Reforma de la Constitución que reza ”El despido requiere de una causa justificada señalada en la ley. En caso de despido injustificado, el trabajador tiene derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación, en la forma prevista por la ley. Es nulo el despido que agravia derechos fundamentales reconocidos por esta Constitución”.

A continuación realizaremos un análisis jurídico del fallo y las consecuencias que podría traer en la economía y gestión de los recursos humanos en las empresas.

2. EL FALLO DEL TRIBUNAL

En nuestra opinión y la de muchos especialistas en la materia, el Colegiado se ha excedido en sus facultades interpretativas estableciendo derechos laborales que la Constitución no contempla, en los considerandos de su fallo. Sorprendentemente el Tribunal está afirmando que esta norma constitucional ha establecido la estabilidad absoluta en el Perú, por lo que cerca de 6 millones y medio de trabajadores subempleados y desempleados tienen el camino expedito para demandar al Estado Peruano, vía acción de amparo, por no otorgarles sus ansiados puestos de trabajo, situación totalmente ilógica, irracional y absurda.

Si bien es cierto, que lo mencionado en el punto 12 párrafo 5 del fallo del TC "cuando el artículo 27º de la Constitución establece que la ley otorgará "adecuada protección contra el despido arbitrario", no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vacear de contenido el citado derecho. no es menos cierto que la interpretación de la norma constitucional tiene que realizarse adecuadamente.

En efecto el artículo 34º de la LPCL- D.S 003-97/TR, en su segundo párrafo establece que: "si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene el derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38º, como única reparación `por el daño recibido". Aparentemente habría una contradicción, sin embargo la interpretación del texto constitucional no debe realizarse de manera literal, sino en concordancia con los tratados que sobre Derechos Humanos haya ratificado el Perú, tal como lo estipula la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Carta Magna: "Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú."

Así, el Perú ha ratificado, con previa aprobación del Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N°26448 del 27 de diciembre de 1994, el “Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. El Artículo 7° del mencionado Protocolo, dice “Los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: (...) literal d) En caso de despido injustificado el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”. En consecuencia la norma constitucional interpretada en concordancia con el mencionado tratado le da sustento normativo al tercer párrafo del Artículo 34° de la LPCL que recoge una de las propuestas del instrumento internacional relativo al pago de una indemnización por despido injustificado.

Por otro lado, la Organización Internacional de Trabajo (OIT), ya descartó dentro de sus lineamientos a la estabilidad absoluta, inclinándose por la estabilidad relativa, tal como lo establece el Convenio OIT Nº 158, denominado “Convenio sobre la Terminación de la Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador”, adoptado el 22 de junio de 1982.

Este importante instrumento internacional en materia laboral establece en su Artículo 10º “Si los organismos mencionados en el Artículo 8 del presente Convenio [Tribunales de Trabajo] llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada... , tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada" (2).

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(2) La Estabilidad Laboral en el Mundo, Centro Interamericano de Administración del Trabajo – CIAT/OIT, Lima, 1985, pág. 4.

Creemos que el Colegiado, además de no haber realizado una feliz interpretación sistemática, no ha acudido a la “ratio legis” de la norma constitucional, es decir, a investigar lo que han querido establecer los constituyentes de 1993 en las normas relativas a la adecuada protección contra el despido arbitrario. Nosotros sí lo hemos realizado y hemos obtenido los siguientes resultados:

Con relación al Artículo 27° de la Constitución del Estado, el Dr. Ricardo Marcenaro Frers, quién presidió la Comisión Laboral, dijo en el debate parlamentario: “En este punto permítame señor presidente, ingresar al tema de la estabilidad laboral. En el Artículo 23° (Del proyecto) está consagrada realmente la estabilidad laboral. Esta se concibe de una manera moderna, y por eso se dice que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
(...) En consecuencia, creo que es importante considerarlo dentro del texto constitucional. Será la ley la que establezca que tipo de protección quiere dar. Si el día de mañana la Izquierda Unida llega al poder, estoy seguro que establecerá la obligatoria reposición, y esa será la adecuada protección en ese momento. De la misma manera, la indemnización podrá establecerse como la adecuada protección”(3)

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(3) TORRES Y TORRES LARA,Carlos, El Centro del Debate Constitucional en 1993, Fondo Editorial del Congreso de la República, Lima, 2000, págs.198-199.


El ex ministro de Justicia, Fernando Olivera Vega, miembro de la Asamblea Constituyente en ese entonces, refiriéndose al mismo tema decía (...) “Y estamos incorporando este concepto novedoso para garantizar justamente, frente al despido arbitrario de aquellos trabajadores que gozan de estabilidad laboral, que se pueda institucionalizar el derecho al seguro del desempleo”...(4)

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(4) DIARIO DE LOS DEBATES, Debate Constitucional 1993, Tomo III, págs. 2201-2202, publicación oficial Lima, Perú-1998.


Esta norma constitucional fue aprobada con 68 votos, 54 de los cuales fue favorable (79%) y 14 en contra (21%).

3. ESTABILIDAD ABSOLUTA O ESTABILIDAD RELATIVA

El fenómeno de la estabilidad, ha producido siempre un gran debate entre los actores sociales y académicos, en relación a si debería ser regulado constitucionalmente o legislativamente. Muchos países la han descartado totalmente de su ámbito constitucional o la han considerado como estabilidad relativa y muy pocos países, entre ellos México y Venezuela, la consagran como un derecho constitucional. En el Perú, antes de 1970, con la vigencia de la Constitución de 1933, de corte liberal, el despido de trabajadores era libre. Se podía rescindir el contrato laboral en el momento que el empleador lo creyera conveniente, con la única condición de un preaviso de 90 días o la indemnización equivalente a las remuneraciones a obtener en dicho tiempo, en el caso de trabajadores empleados, y sin esos requisitos, si se trataba de trabajadores obreros.

Con la insurgencia del General Juan Velasco Alvarado, la situación laboral cambió de una forma traumática, al establecerse por primera vez la estabilidad absoluta, con la promulgación del Decreto Ley N°18471. A partir de ello, no se podía despedir a los trabajadores, salvo que incurrieran en causales de faltas graves y debidamente comprobadas, establecidas en la citada Ley, situación, por lo demás difícil, por no decir imposible.

.El distinguido ius laboralista Pasco Cosmópolis comenta “De allí en adelante, la estabilidad laboral pasó a ser la “bete noi” del Derecho Laboral Peruano, el sacrosanto derecho absoluto a la inamovilidad que reclaman y defienden los trabajadores, y la causa y explicación de la mayoría de los males que aquejan a la producción y a la economía que acusan los empleadores.” A ello, agregaba el destacado maestro de la universidad Católica (...) “.es, .desde ese entonces, una cuestión política, social, económica, jurídica, pero sobre todo psicológica” (5). Este derecho alcanzó el rango constitucional al aprobarse la Constitución de 1979.

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(5) PASCO COSMÓPOLIS, Mario, La extinción de la Relación Laboral, Perspectiva Iberoamericana, Asesoramiento y Análisis Laborales, Lima Perú, 1987, pág. 241.



Esta situación, que afectó indudablemente la disciplina laboral y la economía de las empresas, se prolongó hasta el año 1977, en que el General Morales Bermúdez estableció la estabilidad relativa, a través del Decreto Ley Nº 22126. Posteriormente con la presidencia del Doctor Alan García Pérez, se retomó el concepto de estabilidad absoluta a través de la Ley Nº 24514, no obstante se establecieron sistemas paralelos, que aminoraban la rigidez de esta institución laboral. Con el gobierno del Ingeniero Fujimori se flexibilizó el mercado de trabajo, eliminándose la estabilidad absoluta, reemplazándose por la relativa, a través del hoy DS. N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

La Constitución de 1993, no la ha contemplado por lo que ha dejado de tener rango constitucional y ha sido reemplazado por la adecuada protección contra el despido arbitrario. Similar concepción se encuentra contenido en el Artículo 27º del Proyecto de Reforma Constitucional 2002, aprobado por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República.

4. CONSECUENCIAS EN LA ECONOMÍA Y EN LA GESTIÓN DE LOS RR.HH.

4.1. Incidencia en el Mercado Laboral
Desde el punto de vista económico, no cabe duda, el retorno de la estabilidad laboral absoluta influirá negativamente en el siempre sensible mercado laboral, contrayendo, aún más, la demanda de mano de obra. De acuerdo a los datos del Instituto de Estadísticas e Informática (INEI) de los últimos meses, la Población Económicamente Activa (PEA) de Lima Metropolitana ascendió a 4,005,000 personas (100%). De ella la población ocupada asciende a 3,656,000 trabajadores (90%) y la población desempleada asciende a 349,000 (10%).

Ante estos datos, podemos decir que el concepto de población ocupada contiene los términos de población adecuadamente empleada (la mayoría de ellos dependientes) y la población subempleada (43% de los ocupados, la mayoría de ellos informales, sin remuneraciones adecuadas, con exceso de horas de trabajo y sin ninguna condición de seguridad social). El subempleo es el verdadero problema del mercado laboral de Lima y que se agrava, aún más, si lo proyectamos a escala nacional.

Ante estos hechos, al ser la estabilidad absoluta un elemento que distorsiona el mercado de trabajo, poniendo innecesarios obstáculos a la inversión nacional y extranjera, podemos predecir que el incremento de puestos de trabajo decaerá, tal como lo han advertido los gremios empresariales como la CONFIEP, la Sociedad de Industrias, la Cámara de Comercio de Lima, etc. En el inmediato plazo, los empresarios de la pequeña y micro empresa, optarán por recurrir a los mecanismos informales o ilegales como la contratación “fuera de planillas”, precarizando, aún más, el mercado del empleo.

La inamovilidad laboral, también afecta la política salarial de las empresas formales, ya que estas tratarán de cubrirse el riesgo de enfrentar un costo fijo de carácter irrenunciable. Se opondrán pues, a realizar ajustes salariales a fin de disminuir el valor real de la mano de obra.El efecto conjunto de la retracción de la demanda y la expansión de la oferta de la mano de obra en el mercado, implica una mayor diferencia entre la formalidad y la informalidad, por lo tanto, ocasionará un inusitado crecimiento del desempleo y el subempleo, flagelos que hoy atacan a la sociedad peruana, por lo que el esfuerzo para eliminarlos, que hasta el momento se han venido realizando, se verán desvanecidos.

4.2. Incidencia en la gestión de los Recursos Humanos
Las consecuencias traumáticas de la estabilidad laboral absoluta, siguen afectando al sector empresarial en un contexto, en que ya no existe legalmente ni constitucionalmente (pero que amenaza con retornar) y en donde el empleador, en un régimen laboral flexible, tiene todas las facilidades para la rotación del personal. Por ello, se ha producido el incremento de la contratación indirecta, a través de services y cooperativas de trabajo y las contrataciones atípicas. En una investigación realizada en 1997, se determinó que el 91.74% de directivos de 230 empresas industriales de la Gran Lima, tenía una opinión desfavorable hacia la estabilidad laboral, y un 8.26%, una opinión indiferente. De igual manera, en la misma investigación, ante la pregunta del ¿por qué siguen utilizando la tercerización de la mano de obra?, la mayoría de ellos, el 42.17%, respondió que era por la desconfianza en el sector político y un 32.61%, por un mejor manejo de los recursos humanos”(6).

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(6) HARO CARRANZA, Julio, La Flexibilización Laboral y su influencia en el Manejo Empresarial – ¿Es necesaria la intermediación Laboral?, Escuela de Post Grado - Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 1997, págs. 107 y 115





Los que hemos laborado en gerencia de recursos humanos, hemos experimentado las distorsiones, que acarrea un mala entendida estabilidad laboral, especialmente en lo que respecta a la movilidad interna del personal, el resquebrajamiento de la autoridad y el incremento de la indisciplina laboral.

La estabilidad absoluta hace del trabajador “propietario de su puesto de trabajo” ya que no puede ser despedido, salvo por causa justa debidamente comprobada. Ello hace que las organizaciones sindicales se potencien, acrecentando una innecesaria rivalidad “clasista” con las autoridades de la empresa, de tal manera que cuando se quiere tomar una decisión con respecto al personal, éste se resiste pidiendo la inmediata intervención de su gremio.

Lo antes mencionado mella la facultad de dirección del empleador, perdiendo él y sus representantes la autoridad necesaria para la administración de los recursos humanos y por consiguiente el resquebrajamiento de la necesaria disciplina laboral para el logro de una mayor eficiencia y productividad de las unidades empresariales. Actualmente es de gran importancia la eficiencia y productividad, la que permitirá competir, sobre la base de nuestros costos y calidad, en un mundo globalizado.

5. REFLEXIONES FINALES

Creemos que los grandes problemas, tenemos que enfrentarlos con mucha tranquilidad e imaginación. El fallo de marras, si bien no puede ser impugnado, puede ser objeto de un recurso de aclaración si fuere el caso. Creemos que los magistrados reflexionarán sobre el tema y realizarán un mejor análisis del mismo. De no ser así, agotada la jurisdicción interna, se podría recurrir a los Tribunales Supranacionales, tal como la faculta la Constitución Política en el Artículo 205°.

Asimismo, es necesario difundir que el concepto de estabilidad ha evolucionado. La propuesta moderna apunta a que la permanencia de un trabajador está en función a “la competitividad y estabilidad de la empresa y del desempeño de los trabajadores”, a lo que se le debería llamar empleabilidad.

Esta posición señala que hoy se está pasando de la defensa de la estabilidad en el empleo a la promoción de la empleabilidad consistente en al polifuncionalidad, es decir, darles a los trabajadores los conocimientos, habilidades y aptitudes para que puedan ocupar un puesto distinto de un momento a otro, ya que la característica fundamental de los mercados actuales es la competitividad.

Se puede hablar entonces de una estabilidad de ingresos o estabilidad en el mercado de trabajo, estableciendo como un derecho de la persona el poder adquirir los conocimientos y habilidades necesarias para ocupar un puesto distinto. En el contexto de gran movilidad del mercado laboral, se busca dar un nivel de protección a los trabajadores a través del seguro de desempleo que reemplaza el concepto de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), que ha sido desvirtuado y ya no protege al trabajador.

Los empresarios deben tener personas especializadas y altamente capacitadas para la siempre difícil tarea de administrar recursos humanos, en especial, cuando se producen distorsiones que desnaturalizan las buenas relaciones laborales y atentan contra la gestión empresarial.