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martes, 1 de enero de 2008

CRÍTICA A LA DEDUCCIÓN JURÍDICA

CRÍTICA A LA DEDUCCIÓN JURÍDICA
Hugo ALDAVE HERRERA*
Perú
* Docente en las áreas de Lógica Jurídica, Derecho Ambiental y Filosofía del Derecho en la Universidad César Vallejo (Trujillo-Piura).
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SUMARIO: I.Testimonio.- II. Cercando ideas.- III. Sobre el racionalismo jurídico.- IV. Crítica a la solución racional formalista.- V. Operatividad de la percepción.- VI. A modo de perturbación.
I. TESTIMONIO
Un profesor de Lógica Jurídica inicia el desarrollo del curso sosteniendo que la disciplina dispuesta en el plan de estudios, no existe, debido a que los operadores del derecho practican la valoración de lo actuado, connotando con ello un evidente subjetivismo y consecuentemente la pérdida de todo criterio objetivo.
La pregunta pertinente es si la valoración se inscribe en el regreso interminable de la fundamentación y si el criterio objetivo que insinúa el profesor denota un exilio del sujeto, es decir resoluciones expedidas por seres humanos descontextualizados, sin referencia a intereses humanos, metas, tradiciones, entorno cultural,... axiológicamente neutros.
Más aun, no es acaso la dirección de su pensamiento sujeto a la actividad judicial y no a la percepción de derecho que se tiene quienes estamos en la otra orilla, bajo otra perspectiva.
Una manera de dilucidar el conflicto entre objetivismo y subjetivismo, sería elegir temas que conduzcan a formular las siguientes interrogantes ¿Qué sentido tiene y a qué nos puede conducir el hablar desde afuera sobre aquello que según parece solamente puede ser conocido desde adentro? Si se quiere pensar sobre libertad y deseo por ejemplo, se sugiere la idea de la experiencia vivida, vivencia de la tensión entre el ser deseante y nuestro afán de autonomía o entre nuestro ser dependiente y nuestra necesidad y voluntad de no serlo.
Por ejemplo nos preguntamos si tiene sentido intentar hacer lo que vamos a hacer, es decir, elaborar un discurso objetivante sobre algo que sólo puede comprenderse vivencialmente.
Se puede incluso llegar a dilucidar la naturaleza de la eutanasia, ponerlo en conceptos, explicar sus causas y efectos, precisar su déficit legislativo, pero es la vivencia familiar la que aclara su dimensión existencial y pone al marco teórico en aprietos.
El profesor olvida además proponernos un método que explique cómo es que ha llegado a ese “silogismo inapelable”. ¿Habrá tomado en cuenta la consideración lógica de respaldar a todo enunciado con fundamentos, así como justificación del principio que sostiene su conclusión?
Se incurre en un vicio de la argumentación (petición de principio) cuando se suspende la argumentación arbitrariamente sin dar cuenta de él por qué de la misma, suspensión que muchas veces pasa inadvertida, por eso profesor si queremos llegar a algo semejante hay que poner a prueba la lógica tras haberla recorrido y no pretendiendo haber pasado sobre ella sin haber pasado antes por su interior. Si no, no profesor.
Que obre eso sí en el espíritu del ensayo, que lo tiene, a efecto de diluir cualquier sensibilidad que el supuesto profesor de lógica, bien podría ser de Derecho Penal, de mística negativa o de Filosofía Política, como liberadora de las ideologías. O bien tenerlo como ícono simplemente, pero útil a nuestros intereses.
II. CERCANDO IDEAS
¿A quién tiene que rendir cuentas el derecho de su operatividad?, ¿Es la lógica el Tribunal ante el que comparece agudizando su proverbial sentimiento de culpa el derecho?, ¿Prevarica el Juez que no respeta las leyes del pensamiento correcto?, ¿Se incurre en inconducta profesional si no se piensa con rigor lógico?, ¿Debemos sólo contentarnos con apreciaciones fragmentadas, inconexas, irremediablemente relativas en el derecho?, ¿Qué lógica es la que está en condiciones de posibilitarnos un discurso orgánico, lógicamente articulado, sin contradicciones, coherente, comunicable, de lenguaje unívoco y operacional, y que al mismo tiempo sea capaz de contener la cultura narcisa de la interpretación, instrumentalizar jurídicamente la solidaridad, la expresión preventiva del derecho, y la ética siempre consustancial en los tiempos de penuria? Y más aun ¿Es la lógica en la expectativa que esta sea identificable, la misma para los abogados, magistrados, fiscales y docentes?, en todo caso ¿Qué elementos hacen de eje transversal para los miembros de la comunidad jurídica?.
Si hay una lógica de esas condiciones que aparezca y diga aquí estoy, para saber de su naturaleza y alcances, de sus marcos teóricos y planes operativos, de las razones de orden teórico, práctico y ético que le son característicos, y que promueva una auténtica convivencia humana, pues se llega en muchas ocasiones a construir complejas estructuras teóricas de impecable coherencia interna, pero incapaces de hacernos sentir bien en la tierra.(ALDAVE: 2001).
III. SOBRE EL RACIONALISMO JURÍDICO
El racionalismo jurídico alcanzó su esplendor en el siglo de las luces, siglo XVIII, por obra de Puffendorf, Wolf, Domat Burlamaqui, Thomasiuis y varios más. Para estos autores, el derecho era producto exclusivo de la razón deductiva, utilizada al modo de la razón matemática, ello en virtud de que las matemáticas eran consideradas, el modelo metódico perfecto, aplicable a toda ciencia, inclusive a la ciencia del derecho. El objetivo de la jurisprudencia matemática, que tuvo por iniciador y propulsor a Leibniz era obtener para la ciencia del derecho una certeza similar a la que se lograba en el campo de las ciencias exactas.
Este racionalismo a ultranza tuvo como consecuencia inevitable una visión normativista del derecho, en la cual las normas son el único de los elementos de la compleja realidad jurídica que es obra estrictamente racional. A fines de ese siglo, se exalta a la soberanía popular o nacional. La voluntad general soberana se hallaba representada por los parlamentarios y se expresaba, por tanto sólo por medio de la ley, consecuentemente se identificaba a la soberanía popular con la legitimidad.
Por último, la doctrina de la división de poderes, estableció como función propia e intransferible de los poderes legislativos, la de establecer el derecho por medio de la ley, los jueces, integrantes del poder judicial, no estaban para hacer derecho, sino para aplicar mecánicamente la ley.
Es ya con la empresa codificadora que esta doctrina llegó a su realización más acabada; el sistema racional del derecho estaba completo y nada fuera de él era derecho, por ello los jueces no podían dejar de fallar bajo pretexto de inexistencia u oscuridad de las leyes: la legislación codificada era completa, clara, coherente, formando un sistema perfecto en el cual toda situación jurídica encontraba su solución, bastaba con que el juez lo aplicara sin adaptarlo, interpretarlo, o valorarlo.
De este modo, la doctrina de la voluntad general soberana, la codificación, y el racionalismo, se implicaron para llegar a un concepto de la función judicial y de la lógica que en su ejercicio debía aplicarse, razonamiento al que se puede denominar deductivismo judicial.
Este método consiste en la pretensión de aplicar el modelo deductivo de las matemáticas a la actividad decisoria del juez. Así como en un teorema, a partir de un postulado indemostrable y mediante la aplicación del razonamiento deductivo, se llega a la solución correcta, la que no puede ser sino una, así el Juez debía deducir de la norma general, la sentencia aplicable a cada caso concreto. Así por ejemplo si elegimos una ley conforme a la cual el calor dilata los metales, podremos construir el siguiente silogismo:
El calor dilata los metales.
El hierro es un metal,
El calor dilata al hierro.
De este modo, por medio de un silogismo estricto, es decir, de inferencia necesaria, hemos aplicado una ley física al caso concreto del hierro. Para los juristas de la escuela de la exégesis, la aplicación judicial de la ley debía realizarse al modo indicado para la ley física, ante una controversia cualquiera, era preciso subsumir el caso bajo una norma general y a partir de allí, construir el silogismo que tenía a la ley por premisa mayor, al caso concreto por premisa menor y a la sentencia por conclusión necesaria.
Comportamientos anéticos actuales desafían la estructura del silogismo judicial, al no poder subsumir en la norma jurídica vigente dichas inconductas, llegando en algunas ocasiones a tenerlas como jurídicamente opinables y moralmente reprochables, así por ejemplo la performance de un congresista ex ministro, al sostener no haber declarado ingresos millonarios generados en el exterior, producto de acuerdos verbales, con empresarios chinos, constituyen pecados, pero no delitos, de igual modo la actitud de un prominente banquero al recibir respaldo de su empresa después de haber asesorado en privado a Montesinos sobre como ocultar sus fortuna y sacarla del país, no ha sido reconocida como delictiva o ilegal, destacando los propietarios del banco que el funcionario ha demostrado un alto nivel profesional y moral. Pero el caso más instructivo es del Alcalde de un próspero distrito limeño al protestar para que no se muestre su vladivideo indicando que su proceso judicial está en curso y que además a decir de su padre lo que él ha cometido es un pecado pero no un delito. La actitud del pecador genera la deconstrucción del derecho penal y hechar una mirada al Derecho ex post facto del Tribunal de Nuremberg, pero ya.
IV.CRÍTICA A LA SOLUCIÓN RACIONAL FORMALISTA
Actuales direcciones del pensamiento jurídico han llevado a negar el carácter silogístico de la decisión judicial, derivadas de las consecuencias que la apelación al silogismo parecía necesariamente implicar, se evidencia que se ocultan los momentos en que se efectúan elecciones interpretativas, la enunciación de los juicios de valor y las apreciaciones subjetivas del juez.
Otra fragilidad que se detecta es advertir que la lógica formal a la que se apela como esquema de la decisión judicial y el silogismo teórico en particular, tratan con proposiciones, es decir con enunciados susceptibles de verdad o falsedad. Al respecto hay que precisar lo siguiente, si se sigue con la senda emprendida por Aristóteles se considera que el concepto de lo lógico tiene dos notas fundamentales: 1.- Consiste en un enlace necesario, esto es en el sentido que no puede ser de otra manera, de que se impone inevitablemente a la mente del sujeto que considera las proposiciones enlazadas. Es hipotético porque consiste en un enlace de verdades, de manera que si unas proposiciones llamadas premisas que naturalmente no tienen porque ser silogísticas, son verdaderas, otras proposiciones llamadas conclusiones o consecuencias, deberán también serlo. Y es derivativo, porque la verdad de las consecuencias se deriva, de la verdad de las premisas y proviene de dicha verdad; 2.- La necesidad del enlace no depende del contenido de las proposiciones, sino exclusivamente de la relación entre sus partes constitutivas, de manera moderna los filósofos enuncian esta nota esencial de la lógica como la independencia del valor de la deducción frente al significado o sentido de las proposiciones enlazadas en la estructura deductiva. Si determinadas proposiciones tienen determinadas partes constitutivas, estarán enlazadas deductivamente. De otro modo no existirá entre ellas ninguna relación lógica.
Estas delimitaciones conceptuales plantean interrogantes al pensamiento jurídico, pues si el enlace derivativo se efectúa entre proposiciones, dicho enlace no puede aplicarse a normas cuya naturaleza es totalmente distinta al de las proposiciones. En efecto el enlace lógico es un enlace necesario e hipotético entre la verdad de las proposiciones. Pero una norma no es ni verdadera ni falsa, puesto que es un mandato. De la norma puede decirse que está vigente o derogada y que se ha cumplido o violado, pero también puede valorarse en tres direcciones: si es justa o injusta, si es valida o invalida, o si es eficaz o ineficaz; en el mismo orden de ideas aquí es cuando engarza con idoneidad lo sostenido por Francisco Miró Quezada: En caso de que se quiera hablar de lógica jurídica será menester darle un nuevo sentido a la palabra lógica de manera que pueda incluir a la norma dentro de su extensión (MIRO QUEZADA, Francisco 1988:114-116).
[EALB1] Asimismo se advierte que si el silogismo judicial constituye el único mecanismo para el control racional de las decisiones judiciales entonces habría aspectos del mismo de los que no se podría dar cuenta, pues la lógica formal deductiva no dice nada sobre como establecer las premisas, tampoco sobre como pasar de las premisas a la conclusión, sino tan sólo si un determinado paso está o no autorizado, pues sólo proporciona criterios formales de corrección (MATERIALES DE ENSEÑANZA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. RAZONAMIENTO JURÍDICO 1999: I y II).
V. OPERATIVIDAD DE LA PERCEPCIÓN
El modelo explicativo que necesitamos para embarcarnos en el desarrollo de la propuesta, responde a una percepción por entender al derecho en movimiento, en permanente relación de los factores que lo integran y que tiene en los vectores conectados entre sí la expresión gráfica de nuestro instrumento de análisis, este es nuestro órgano cognitivo funcional asimilador y organizador de insumos teóricos y fácticos, sujetos obviamente al tribunal de la critica y la disonancia. Así:
a) Mesológicos; no puede haber ciencia sin un nivel mesológico, esto es: métodos, medios, formas, procedimientos y técnicas que le asisten y son consustanciales al derecho.
b) Antropológicos; se constata que en las ciencias naturales ha existido relaciones de equilibrio, dominación y manipulación/deshumanización, la constante se repite en las ciencias jurídicas: equilibrio, control social, y ojalá mínimos morales. Es justamente en este nivel donde se evalúa del grado de decisión del hombre de derecho.
c) Ónticos; en este factor se va a determinar como es el derecho (ley), como debería ser (doctrina) y como se aplica (la jurisprudencia).
d) Teleológicos; los factores aludidos van a determinar los fines que persigue el derecho, así por ejemplo la declaración universal de los derechos humanos materializado en la consagración de la dignidad, libertad e igualdad o en la Constitución Política del Estado a través de los ratios del debido proceso y el debido contexto operan como el ethos moral del derecho.
El derecho pues como pluralidad de elementos, en permanente interactividad, en interrelación constante hacen de esta disciplina una disciplina heteróclita: aplica conceptos de las distintas ciencias que puedan ser compatibles a su propio objetivo (CABANILLAS BARRANTES, Edu , 1999).
A este sistema es al que queremos hacerlo inteligente. La comunidad filosófica insiste por ejemplo en que moral y derecho responden al mismo uso de la misma dimensión de la razón, es decir a la razón práctica. A diferencia de una razón teórica, que produce conocimiento necesario, la moral y el derecho son materia de razón práctica. Por lo tanto y una pista que podríamos proponer como salida a esta tensión es lo que propone Jürgen Habermas, es decir el consenso, si la razón práctica es esencialmente una razón intersubjetiva, vale decir comunicativa, el modo eventual de resolver estos desacuerdos es mediante los consensos, consensos argumentativamente logrados.
Siendo la prudencia la virtud de la razón práctica desde tiempos aristotélicos, acaso la manera más plausible de resolver estas dificultades sean mediante el ejercicio de una razón comunicativa que se realiza como consenso, lo cual no quiere decir acuerdos fáciles. Se tiende a olvidar que la otra cara del consenso es el disenso, solo que disensos argumentados.
Un sistema jurídico se nutre de lógica cuando es legitimado por un modelo comunicacional que consagre diálogo interdisciplinario e intercultural y mínimos morales, pues no nos podemos dar el lujo de pensar solo correctamente, si a cambio el discurso que nos representa connota una actitud prácticamente inservible y políticamente encubridora.
Los problemas que hoy se plantean a la teoría del derecho hacen de antemano añicos el marco de una consideración puramente normativa, pues en el supuesto que se llegue al óptimo de pareto (MEJOR NO SE PUEDE) en sistemática jurídica, esto será insuficiente si las razones de orden teórico no tienen contenido fáctico y alcances idóneos en la formulación legislativa: participación ciudadana, propensión a los consensos y una correcta administración de los disensos por ejemplo.
¿No es acaso la predictibilidad que se alcanza a condición de la participación de las partes involucradas en la formulación de las leyes?, ¿Cuánto de vislumbre se alcanzaría si la agenda laboral por ejemplo recogiera las iniciativas de los trabajadores, empresarios y Estado, y éstas se vieran sustentadas en un documento de trabajo de largo plazo y desenlace dialéctico?, ¿No son acaso los consejos económicos, posibilidad de triangular en una entidad orgánica discursos discrepantes, pero consensual en lo esencial, en los mínimos morales: Capacitación de mano de obra, acceso a la información, transparencia en la información, derecho al sosiego y crear la necesidad de contar con un ente que reúna a trabajadores, empresariado y Estado a fin de construir consensos laborales programáticos, con la finalidad de forjar un modelo de desarrollo que tenga como objetivo un equilibrio de intereses de fuerzas sociales divergentes pero en principio con los mismos derechos.
En una democracia activa las leyes son las expresiones de una transacción social entre dos o más intereses en conflicto: Proveedores, usuarios, y consumidores, compradores, intermediarios y vendedores, propietarios e inquilinos, empleadores y empleados, ciudadanos y entidades estatales, las leyes son tan buenas y malas en la medida que su materialización recoja los intereses que puedan ser afectados a la tribu, Oneida es una lección de lo sostenido: Esta tribu había elegido un terreno adecuado para vivir, se dieron con la sorpresa que eran habitados por una cantidad innumerable de búfalos, el sentido común pensaría en el exterminio, la tribu dio lección de solidaridad, cada vez que había sesiones uno de sus jefes hacia las veces de los búfalos cuando tenían que votar y reclamar sus derechos.
Exponer en los portales de Internet los proyectos de ley que van a regular nuestra sociedad, para que estos sean enriquecidos con la opinión pública acreditada, que es diferente a la opinión del publico, provee también de legitimidad a la norma jurídica. Y se la tiene por justa, cuando es apta para la consagración de los bienes comunes. No son normas jurídicas justas por ejemplo, las que provienen por perpetuarse en el poder, y monopolizar información.
Obviamente se tiene que no en todos los temas se llegan a los consensos, estos tienen sus limites, sin embargo el diálogo que se practica, y que se instaura a niveles institucionales sirve como escuela de debate, y un retorno a la sana cultura de la polémica. Diálogo en psicoanálisis significa fundamentalmente predisponer el ánimo para dejarse convencer. Además surgiría nuevamente la tolerancia, claro que ésta no tolera la intolerancia, incluso se pondría en aprietos a la razón por no siempre expresarse de modo triunfal.
Un consenso dialéctico es el resultado del reconocimiento de un sustrato común en el que las partes en disputa pudiesen encontrarse en la medida en que dicho sustrato es más elemental que el desacuerdo de la superficie (MIGUEL GIUSTI 2000-2005).
VI.A MODO DE PERTURBACIÓN.-
Para negar o sostener la naturaleza de la lógica que le asiste al derecho, hay que dibujar su contorno con bisturí. Michel Villey por ejemplo precisa algunas de las reglas del arte de la dialéctica aplicables al discurso judicial. El punto de partida radica en la determinación de la causa, determinar la causa significa establecer los extremos que deben debatirse, precisar correctamente cuál es el problema que requiere solución del magistrado, cuál es la pregunta que debe dar respuesta la sentencia.
Esta determinación del problema a resolverse es, sin lugar a dudas el presupuesto necesario de cualquier diálogo ordenado, de lo contrario, en lugar de un debate racional, tendría lugar un manojo de opiniones desconectadas y sin sentido, destinado a no concluir jamás o acaso concluir en un desatino.
Una vez determinados los términos de la causa, el proceso dialéctico judicial continúa con la argumentación y la confrontación de las opiniones de los intervinientes en el diálogo: pero es preciso destacar que en esta etapa no se trata sólo de argumentación, pues el objetivo de la dialéctica es superar las divergencias y arribar a una verdad común, de lo que se trata entonces es de develar la verdad práctica en el caso, de descubrir , por medio del diálogo y sopesando los argumentos de cada parte, la solución objetivamente justa de un problema jurídico; en virtud de esta confrontación de opiniones, se lleva a cabo la verificación de los hechos, su interpretación y la búsqueda del verdadero sentido de la norma en el caso, si nos referimos a la actividad intelectual del juez, esta etapa es la de deliberación, esa investigación que se realiza sobre las realidades prácticas con el fin de obtener unas reglas para el obrar humano. Pero el proceso dialéctico, para no resultar un ejercicio intelectual puramente estéril, debe llegar a una conclusión, en el razonamiento judicial, esta conclusión es la sentencia, acto autoritativo por el cual el juez da por terminado el diálogo y decide cual es la verdad del caso, cual es la solución justa para la situación justiciable planteada. La dialéctica termina así en una proposición que habrá de ser verdadera, pero con verdad práctica, aquella por la cual una proposición práctica se ordena al auténtico bien común.
La propuesta pues por vehiculizar dialéctica al proceso judicial es contemplable, pasar por el registro de diferenciar distintas perspectivas metodológicas, distintos objetivos teóricos, distintas perspectivas ligadas a los distintos papeles, y distintos procedimientos en la forma de plantear la investigación contribuyen a ampliar la cobertura de nuestro interés: Pensar en clave de lógica jurídica, es vivir en reflexión filosófica, haciéndolo operativo en el derecho, validándolo en la sociedad, y hacer de la propuesta algo indiscutible, pero parcial.
Sino, no profesor.
CITAS BIBLIOGRÁFICAS:
ALDAVE HERRERA, Hugo
2001, Que lógica le asiste al derecho, Pagina editorial La Industria, 12 de Octubre.
CABANILLAS BARRANTES, Edú

2000 Materiales de enseñanza POLÍTICA CRIMINAL, Escuela de Post grado Universidad Nacional de Trujillo.
GIUSTI, H Miguel
2000, Filosofía del siglo XX: Balance y Perspectivas, PUC Fondo editorial 2000.
HABERMAS, Jürgen
1998 Facticidad y validez sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Editorial Trotta. S. A 1998, 633 pp. España.
MATERIALES DE ENSEÑANZA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. RAZONAMIENTO JURÍDICO.
MIRO QUEZADA, Francisco
1988 Ensayos de filosofía del derecho Universidad de Lima. Instituto de Investigaciones Filosóficas.
[EALB1] Premisa matyor, la cvonclusion es la decisin judicial emn la que el caso concreto se vinculka a las consecuencias jurídicas establecidas por la norma juridica