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miércoles, 29 de febrero de 2012

TRANSMISIÓN DEL DOMINIO EN LA CESIÓN DE SUELO POR OBRA.

TRANSMISIÓN DEL DOMINIO EN LA CESIÓN DE SUELO POR OBRA.A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL (SALA 1ª) DE 26.2.2001 *
Albert RUDA GONZÁLEZ ** (1) --------------------------------------------------* Ensayo cedido para esta edición por el Dr. Carlos Alberto Soto Coaguila. ** Profesor asociado de Derecho Civil de la Universitat de Girona
(1) El autor agradece al Instituto Suizo de Derecho Comparado (Lausana) la beca van Calker (1999) que le concedió para realizar una memoria de doctorado sobre este tema. Este trabajo parte de ella. Además fue presentado al Libro Homenaje del 450 aniversario de la Universidad de San Marcos, Perú.
SUMARIO: I. Introducción.- II. La STS (Sala 1ª) de 26.2.2001.- a) Hechos.- b) Razonamiento.- III. La transmisión de la propiedad en el contrato de cesión de suelo por obra.- a) Quién cede qué.- b) Comunidad sobre el solar.- c) El derecho de crédito del cedente.- d) El contrato de sociedad y la cesión de suelo por obra.- e) Cesión de contrato o subrogación.- f) Otras cuestiones.- IV. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓNEl contrato de cesión de suelo por obra es uno de los más frecuentes en la contratación inmobiliaria en España. Mediante el mismo, una parte (llamada cedente) entrega a la otra (llamada cesionaria) un bien inmueble -generalmente un solar-, a cambio de que ésta construya sobre él y entregue a la primera algunos pisos, locales comerciales, plazas de aparcamiento u otros elementos inmobiliarios susceptibles de aprovechamiento independiente.
Este contrato es ventajoso para ambas partes. El propietario de un solar podrá adquirir viviendas de nueva construcción u otros elementos inmobiliarios sin tener que pagar por ellos un precio en dinero, mientras que el cesionario podrá adquirir la propiedad del solar para comenzar a construir y solicitar un préstamo hipotecario ofreciendo el propio solar en garantía. De este modo, se posibilita un intercambio inmobiliario sin que intervenga el dinero. Además, el cesionario se quedará con una parte de la obra que luego podrá vender o arrendar a terceras personas.
La cesión de suelo por obra tiene también algunos inconvenientes que se deben a la estructura que el contrato suele adoptar. En general, las partes convienen en que la parte cesionaria adquiera la propiedad del solar de buen comienzo, para poder construir sobre el mismo sin problemas de ninguna clase y, como se acaba de apuntar, poder hipotecarlo. Por este motivo, se ha dicho muchas veces que el contrato se asemeja a una permuta (arts. 1538 a 1541 del Código Civil, en adelante CC), porque una parte (la cedente) da una cosa (el solar) para recibir otra (los pisos). Este hecho tiene una gran importancia: la permuta constituye un contrato obligacional dirigido a la transmisión del dominio y funciona como un título o causa que obliga al cedente a entregar la posesión del inmueble (arts. 1538 y 1445 CC) e incluso su propiedad (arg. art. 1539 CC; Ley 585 Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra; STS de 22.6.1999 [RJ 1999/4890])(2). Cuando este contrato se une a cualquiera de los modos de entrega permitidos en Derecho produce la transmisión de la propiedad de dicho inmueble (arts. 609 y 1095 2ª parte CC; STS de 2.3.1991 [RJ 1991/1711]). Esta entrega no sólo puede producirse en su modalidad de entrega real, sino que además el CC facilita la transmisión mediante la comúnmente llamada tradición instrumental. La misma consiste, como se sabe, en que si el contrato se documenta en escritura pública, ésta equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario (art. 1462 II CC). Esta norma es aplicable a la permuta en virtud de la remisión a las normas sobre compraventa del art. 1541 CC.
----------------------------------------------(2) En la doctrina José María Miquel González, El registro inmobiliario y la adquisición de la propiedad, RdPat 1, 1998, 45-61, pág. 52; Javier Fernández Costales, Artículo 1538, en Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Coord.), Comentarios al Código Civil, Pamplona, Aranzadi, 2001, pág. 1783; Manuel Albaladejo García, Derecho civil, T. II, Derecho de obligaciones, Vol. 2º, Los contratos en particular y las obligaciones no contractuales, 10ª, Barcelona, J.M. Bosch, 1997, pág. 99.
De resultas de lo anterior, en la mayoría de casos -y a menos que el cedente haya hecho constar expresamente que se reserva la propiedad del solar- si el contrato se ha escriturado públicamente debería entenderse producido el efecto traditorio del solar. El aparecer el cesionario como su propietario único constituye un importante factor de riesgo para el cedente, que queda, según se dice, en una posición débil o desventajosa (3). En efecto, el solar quedará expuesto al poder de agresión patrimonial de los acreedores del cesionario (art. 1911 CC) hasta que éste cumpla el contrato. Precisamente, muchos de los litigios que se plantean con motivo de la cesión de suelo por obra encuentran su origen en el embargo del solar por acreedores del cesionario, frente al cual el cedente intenta -normalmente sin éxito- recuperar el solar o impedir la ejecución.
------------------------------------------------(3) Lo señala entre otros Angelo Luminoso, I contratti tipici e atipici, I, Contratti di alienazione, di godimento, di credito, en Giovanni Iudica / Paolo Zatti (dir.), Trattato di Diritto privato, Milano, Giuffrè, 1995, pág. 195.
En Derecho español se ha intentado reforzar la posición jurídica del cedente mediante la aprobación del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, por el que se modifican determinados artículos del Reglamento Hipotecario (4). Esta disposición dió una nueva redacción al art. 13 del Reglamento Hipotecario (en adelante, RH) e introdujo en el mismo la distinción entre dos modalidades contractuales distintas:
---------------------------------------------------(4) Boletín Oficial del Estado núm. 233, de 29.09.1998, corrección de errores en el BOE núm. 39, de 15.2.1999.
Por un lado aquélla en que las partes pactan que la transmisión del solar y la de los pisos se produzca en el mismo momento de celebración del contrato. Como se trata de transmitir ahora unos bienes -los pisos- que tienen carácter futuro, lo único que se establecía es que el contrato diese lugar a una comunidad especial, de duración limitada, que podría inscribirse en el Registro de la Propiedad (art. 13 I RH). La norma planteaba algunas oscuridades, dado que no se aclaraba cual era el objeto de dicha comunidad especial y ello ha abierto una discusión sobre si dicho objeto era meramente el solar o también los pisos futuros. Además regulaba supuestos realmente excepcionales o marginales, que posiblemente no justificaban la elaboración de una regulación ad hoc(5).----------------------------------------(5) Parecidamente, José Ángel Martínez Sanchiz, Comentario de la reforma hipotecaria (RD de 4 de septiembre de 1998), Madrid, Colegios Notariales de España, 2000, pág. 59.
b) Por el otro se encontraría el resto de casos, que constituyen la llamada modalidad meramente obligacional de cesión de suelo por obra. Su principal característica consiste en que el cesionario se obliga a construir y entregar los pisos o locales en un momento posterior. El carácter meramente obligacional de la prestación del cesionario impide su acceso al Registro de la Propiedad (art. 13 IV RH), de acuerdo con la regla general de que la obligación de constituir, transmitir, modificar o extinguir el dominio o un derecho real inmobiliario no es inscribible (art. 9 RH y art. 2 de la Ley Hipotecaria -en adelante, LH- a contrario).
El Tribunal Supremo español ha ido desactivando gradualmente la reforma reglamentaria de 1998 y esto ha afectado a parte del citado art. 13. La Sentencia de la Sala 3ª de este Alto Tribunal de 31 de enero de 2001 (RJ 2001/1083)(6) declaró contrarios a la ley, y por tanto nulos de pleno derecho, los tres primeros párrafos de dicho precepto que hacían referencia a la primera modalidad de cesión de suelo por obra descrita. En opinión de la sentencia, el Real Decreto de 1998 había introducido en el Derecho español un sistema de transmisión de la propiedad contrario al establecido por el art. 609 CC, según cuyo párrafo II La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.
--------------------------------------------------(6) El proceso de desactivación lo inició la STS (Sala 3ª) de 24.2.2000 (RJ 2000/1008) y lo siguieron las SSTS (Sala 3ª) de 22.5.2000 (RJ 2000/1798) y 12.12.2000 (RJ 2001/552). Al respecto se puede ver Albert Ruda González, El contrato de cesión de suelo por obra tras la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 31 de enero de 2001, La Ley 2001-6, págs. 1536-1543; Pedro Ávila Navarro, La contrarreforma del Reglamento Hipotecario, en la página web de Noticias Jurídicas, http://www.juridicas.com/areas/45-Derecho%20Civil/10-Art%EDculos/200104-4551024310121131.html (fecha de consulta: 2.5.2001); Mª Teresa Alonso Pérez, Una alternativa al contrato de cambio de solar por edificación futura contemplado en el artículo 13 del Reglamento Hipotecario: los derechos de sobre y de subedificación, RCDI 665, 2001, págs. 1021-1078.
El tema de la transmisión de la propiedad en el contrato de cesión de suelo por obra constituye también uno de los más problemáticos en la práctica de nuestros Tribunales de Justicia. Diversos elementos contribuyen a obscurecer la materia: se trata de un contrato atípico y determinar cual es su régimen jurídico es con frecuencia difícil. Además, como en parte se ha visto, dicho contrato se suele presentar bajo formas o modalidades muy distintas, lo que produce que este régimen no pueda ser siempre el mismo. A menudo, la tarea del intérprete viene dificultada por la falta de precisión de los términos utilizados por las partes del contrato, que se expresan de una forma contradictoria sobre el extremo de si se ha producido o no la transmisión de la propiedad de los bienes que se quieren intercambiar. Además, en muchos casos aparecen combinados varios contratos, ya sea de compraventa, de obra, de constitución de derecho de superficie o similares, que vistos en su conjunto conducen al mismo resultado económico-social o práctico que la cesión de suelo por obra. Finalmente, existen opiniones contrapuestas sobre cuales son los límites del sistema traslativo recogido en nuestro Código, especialmente cuando se trata de la transmisión del dominio de viviendas meramente proyectadas o en construcción.
Una reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 26 de febrero de 2001, ha vuelto a plantearse algunos de estos temas en un caso de sumo interés, cuyos hechos se exponen a continuación.
II. LA STS (SALA 1ª) DE 26.2.2001
a) Hechos
Don Eugenio A.R. y su esposa, doña María Eugenia S.L. de V., habían celebrado el 5 de noviembre de 1991 un contrato privado con don Antonio M.C. y don Gabriel P.A.L., en virtud del cual aquélla cedía a los dos últimos un solar de su propiedad a cambio de que éstos construyesen sobre el mismo cuatro viviendas unifamiliares y le entregasen una de ellas. Según parece, don Eugenio se comprometía en dicho contrato a participar en la promoción de la obra. Con posterioridad, el matrimonio inició los trámites para separarse y firmó una propuesta de convenio regulador en el que preveían cómo liquidar el régimen económico matrimonial y acordaban que el solar objeto de la anterior cesión fuese adjudicado a don Eugenio. En escritura pública de 9 de octubre de 1992, doña Mª Eugenia ratificó formalmente dicha adjudicación. En este último acto participaron también las hijas de ambos, doña Virtudes Mª y doña Rosario A.S. Don Eugenio otorgó un documento privado el 7 de mayo de 1992 en el que decía subrogarse en los derechos y obligaciones asumidos por su esposa frente a los cesionarios del solar en el contrato de 1991. En el mismo documento se prorrogó el plazo para ejecutar la obra y se modificó la vivienda que había de obtenerse a cambio de aquél.
Tras haber muerto don Eugenio con fecha 24 de junio de 1992, los cesionarios del solar reclamaron a sus dos hijas, herederas de aquél, para que cumpliesen el contrato anterior, otorgasen escritura pública de permuta y participasen como promotoras de la construcción de las viviendas en la proporción de un tercio ambas herederas y otro tercio cada uno de los cesionarios. El Juzgado de Instancia número 8 de Granada estimó parcialmente la demanda y declaró la validez del contrato, que calificó como permuta. Las demandadas recurrieron su sentencia en apelación. La Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª) la confirmó parcialmente y condenó a las herederas a otorgar la escritura pública de cesión de solar a cambio de obra en la proporción de un tercio a cada uno de los demandantes así como a participar como promotoras en los términos solicitados en la demanda. Ambas hermanas recurrieron en casación.
b) Razonamiento
Como se puede ver, las cuestiones discutidas en el proceso son varias. Por un lado se encuentra la de la posición jurídica de las herederas en relación con las obligaciones asumidas contractualmente por su padre. El Tribunal entiende que tienen la consideración de promotoras junto con los cesionarios, puesto que han sucedido a su padre en la posición contractual que éste ocupaba (art. 1257 I CC) y que son destinatarias dominicales de la vivienda a construir que correspondía a su padre.
A parte se plantea otro problema relativo a la titularidad dominical del solar. Para determinar a quién pertenece éste, el Tribunal se pregunta si se ha producido la transmisión de su propiedad a los cesionarios. En principio, la Sentencia afirma que el propio contrato daba a entender que doña Mª Eugenia cedió la plena propiedad de la finca, a lo que se añade el hecho de que con posterioridad se hubiese llevado a cabo la tradición real de la misma, como se desprendía -a juicio del Tribunal- de los actos realizados por las partes después de celebrado el contrato. La Sentencia no precisa de qué actos se trata, pero da a entender que los mismos habían sido realizados para lograr la meta final del contrato, que era la edificación de las cuatro viviendas unifamiliares adosadas. De esto quizás quepa extraer que los cesionarios habían tomado posesión de la finca y que habían comenzado a desarrollar en ella actividades conducentes a la construcción de las viviendas. Sobre esta base, el Tribunal afirma que la pretensión de las hermanas recurrentes de que se declare que son propietarias exclusivas del solar no puede prosperar. Ha de insistirse en que, según el contrato celebrado, la cesión lo era de todo el solar, puesto que se cedía la plena propiedad de la finca.
Ahora bien, si esto es lo que se desprende del Fundamento de Derecho 1.º de la Sentencia, en el 3.º se afirma algo distinto. En este otro Fundamento, la Sentencia vuelve sobre la cuestión de la posición jurídica de las herederas en cuanto a las obligaciones asumidas por el causante, y entiende que
las recurrentes están obligadas por los compromisos contractuales asumidos por su padre, al pasar a integrarse en la sociedad civil irregular que dicho causante había constituido con los demandantes, a fin de llevar a cabo las construcciones (...). Esta afirmación resulta de gran importancia porque el Tribunal deriva de ella el que las hermanas recurrentes son copropietarias del solar junto con los cesionarios. En cuanto a la vivienda prometida, se dice que las mismas tienen un derecho de crédito
que no les faculta para exigir la entrega de la vivienda unifamiliar convenida, actuando como crédito protegido que faculta para instaurar una titularidad preventiva, susceptible de acceder al Registro de la Propiedad.
Por último, la Sentencia se plantea en qué situación se encuentra la sociedad irregular aludida. En su opinión, la muerte del padre comporta la procedencia de la extinción de la misma (en virtud del art. 1700.3.º CC) y también su liquidación (art. 1708 CC). Ello no evita que, según añade la Sentencia,
las recurrentes tengan que pechar con las obligaciones contractuales de su causante en su condición de promotor de la edificación, como tampoco el hecho de reunir la doble condición que se deja ya sentada de promotoras y titulares propietarias de una de las viviendas que se edifiquen, como sucesoras de los cedentes del solar (la madre y después el padre) y en tanto se practique la liquidación de la sociedad ha de entenderse que se produce implícita prolongación de la misma.
III. LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD EN EL CONTRATO DE CESIÓN DE SUELO POR OBRA
a) Quién cede qué
Como se puede observar, la Sentencia realiza algunas afirmaciones que pueden resultar difíciles de entender o incluso contradictorias. Según parece, los problemas pueden provenir de la interpretación que el Alto Tribunal realiza del contrato celebrado por las partes y de que tal vez no se haya visto con total nitidez cual era el camino que el solar cedido había recorrido desde que se celebró el contrato hasta que se interpuso la demanda.
Puede partirse de la idea de que don Eugenio no era cedente del solar en el contrato inicialmente celebrado. La propietaria del solar era doña Mª Eugenia, quien prometió entregarlo a don Antonio y don Gabriel. El hecho de que en un momento posterior don Eugenio y doña Mª Eugenia se separasen judicialmente y se dijese adjudicar el solar al primero no convierte en ningún caso a éste en cedente. Las adjudicaciones de bienes que el convenio regulador de la separación contiene tienen contenido dispositivo (7). La adjudicación del solar, pues, no viene acompañada necesariamente de una cesión de derechos contractuales o una transmisión de la entera posición contractual ocupada por doña Mª Eugenia. Don Eugenio tampoco devino cedente por el hecho de prometer participar en la promoción de las viviendas. Éste es un pacto meramente obligacional, que le obligaba a llevar a cabo una actividad que la Sentencia no describe, pero que no consiste en ceder el inmueble -que es lo que propiamente le hubiese convertido en cedente- pues esto ya lo hacía su entonces esposa.
-----------------------------------------------------(7) Aunque no hay propiamente negocio jurídico de disposición porque como señalan Luis Díez-Picazo y Ponce de León / Antonio Gullón Ballesteros, Sistema de Derecho civil, vol. IV, Derecho de familia. Derecho de sucesiones, 7ª, Madrid, Tecnos, 1997, pág. 135, el convenio requiere que intervenga el Juez (art. 90 CC).
Así, lo que concedió a don Eugenio la condición de cedente fue el documento que en la Sentencia se llama subrogación en los derechos y obligaciones correspondientes a su esposa. No parece claro que aquí se utilice con propiedad la expresión subrogación, pero sobre este punto se volverá más tarde. Con respecto a la situación resultante de esta subrogación, es especialmente importante el determinar si se había producido o no la adquisición del solar por don Antonio y don Gabriel antes de otorgarse el documento que la recoge. La Sentencia considera probado que así ha sido. Consecuencia necesaria de ello es que doña Mª Eugenia no pudo transmitir a don Eugenio un solar que ya no le pertenecía. La repercusión que esta observación tiene, o habría de tener, en el fallo, es evidente. Las herederas no pueden haber sucedido a su causante en la propiedad del solar puesto que éste no pudo integrarse jamás en el caudal hereditario (art. 659 CC a contrario). Ello no quita que -como bien señala la STS pero con los matices que se harán después- sí que lo hubiesen sucedido en la posición contractual asumida por aquél (art. 1257 CC). Desde este punto de vista, la alegación de las herederas en el sentido de que el solar les pertenecía sólo a ellas resulta descabellada. La Sentencia acierta al rechazar esta pretensión.
b) Comunidad sobre el solar
El tema de la transmisión de la propiedad en el marco del contrato de cesión de suelo por obra se plantea en dos ocasiones puesto que, como se ve, se trata de crear obligaciones recíprocas que recaen sobre la entrega de bienes inmuebles distintos. Es por esta razón por la que muchas veces se ha dicho que este contrato es una permuta, atípica o no, que puede ir combinada o complementada con una prestación propia del contrato de obra o, como lo llama el CC español, arrendamiento de obra (arts. 1588 a 1600)(8). En el caso de la Sentencia que se comenta, sin embargo, aparece junto a estos dos elementos contractuales otro distinto: la sociedad irregular.
-----------------------------------------------------(8) Por ello la jurisprudencia y cierta doctrina han hablado en ocasiones de una permuta con prestación subordinada de obra: entre otras, STS de 24.10.1983 (RJ 1983/5340); Manuel de la Cámara Álvarez / Emilio Garrido Cerdá / Antonio Soto Bisquert, Modalidades en la constitución de los regímenes de indivisión de la propiedad urbana, RDN 1969, 145-271, págs. 189 y 198; Francisco de P. Blasco Gascó, Comentario a la Sentencia de 5 de julio de 1989, CCJC 21, 1989, núm. 542, 789-798, pág. 795.
En efecto, la presencia en el contrato de tres personas, con derechos y obligaciones distintos en apariencia, podría plantear la duda de si la cesión de suelo por obra celebrada por las partes respondía exactamente a alguno de los tipos regulados en el Reglamento Hipotecario que ya se han descrito. Resulta interesante tener en cuenta que el contrato celebrado no parecía una permuta en la que una parte entregase una cosa para recibir otra, sino que las prestaciones tenían un carácter asimétrico. De hecho, podría tal vez sugerirse que no había tampoco dos partes contractuales, sino más bien tres, que ocupaban posiciones jurídicas distintas:
a) por un lado se encontraba don Eugenio. Como se ha dicho, no queda enteramente claro en qué consistía exactamente el contenido de su deber de prestación, aunque sí que se comprometía a participar en la promoción de la obra en la proporción de un tercio. Tampoco se especifica qué había de recibir a cambio;b) en segundo lugar se encontraba doña Mª Eugenia, cuya prestación ya se ha descrito, y que a cambio debía recibir la vivienda unifamiliar; su prestación es sin duda la cesión de suelo de que habla el art. 13 RH; c) finalmente, los cesionarios debían entregar esta vivienda y a cambio se quedarían las otras tres. Además, participarían en la promoción junto con don Eugenio. La prestación de los mismos parece asimilable a la propia del cesionario en la modalidad meramente obligacional del art. 13 IV RH.
Con todo ello aparece un contrato que no parece encajar en el esquema o tipo contractual recogido en el CC. Mientras la permuta es un contrato bilateral, el celebrado por las partes en este caso concreto parece plurilateral (en el sentido de que tiene más de dos partes). Por otro lado, no se trata de un contrato do ut des, como es la permuta, sino que hay más bien algo parecido a un do ut des et det, esto es, doy para que tú des y él dé.
Este fenómeno es relativamente frecuente cuando se trata de intercambios inmobiliarios en los que el dinero puede intervenir o no. No se trata de supuestos en que una persona entregue a otra un inmueble que tiene intención de cambiar luego por otro o por una suma de dinero de un tercero. Si así fuese, esta intención constituiría un simple motivo que, como es bien sabido, carece de relevancia jurídica en la medida en que no se eleve a condición contractual. De lo que aquí se trata es de un supuesto en el que intervienen desde el comienzo más de dos partes. Típicamente la estructura del acuerdo es la siguiente: A cede el solar a C (promotor) y recibe a cambio el de B, que C paga a B, ya sea con una suma de dinero o con pisos o locales edificados sobre dicho solar. Por ejemplo, en el caso que se planteó la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10.4.1997 (9), el Ayuntamiento de Valencia celebró un contrato con un constructor, en virtud del cual éste se obligaba a edificar un templo parroquial para el Arzobispado de Valencia, a cambio de que éste entregase al primero una iglesia que, después de las adaptaciones oportunas, se convertiría en un auditorio municipal de música. Lo característico de dichos acuerdos parece ser, pues, que nadie recibe la contraprestación de aquél a quien la ha dado, sino de otro(10). Señaladamente, el acuerdo no tiene carácter societario ya que se trata de un contrato de intercambio (11).
-----------------------------------------------------------------(9) Colex Data (JIVA 414/1997).(10) Tal como señalan Joachim Gernhuber, Das Schuldverhältnis, München, Mohr (Siebeck), 1989, § 13 V 1, pág. 326 y Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, Allgemeiner Teil, 14. Auf., München, Beck, 1987, § 15 II pág. 210.(11) Según defiende Albert Ruda González, El contrato de cesión de suelo por obra, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pág. 117, con exposición de otros supuestos similares.
No obstante, en el caso de la Sentencia, de las tres partes una no sólo promete entregar una cosa, sino que previamente tiene que construirla, y otra ni siquiera parece que tenga que entregar nada puesto que sólo promete participar en la promoción. La Sentencia no recoge si esta participación consistía en una simple actividad de ideación o gestión o comprendía también la aportación de medios materiales o financiación. En todo caso, la mayoría de prestaciones de este contrato no coinciden exactamente con los términos legales con que se describe la prestación de cada permutante, que son dar una cosa para recibir otra (art. 1538 CC), ni entra del todo en el supuesto de do ut des et det entendido en sentido estricto. De este modo, aparece una cesión de suelo por obra integrada por elementos extraños. La cuestión es entonces determinar de qué elementos se trata y cómo se articulan en la compleja operación contractual. La principal dificultad puede derivar aquí del hecho de que el Código sólo regula relaciones obligatorias aisladas y falta completamente un tratamiento específico de la dependencia económica de diferentes relaciones individuales entre sí(12). Por este motivo falta saber cómo se han de resolver los conflictos que pueden surgir en estos casos (13).
----------------------------------------(12) Esta insuficiencia es común a otros sistemas jurídicos. Cfr. v.gr. Joachim Gernhuber / Barbara Grunewald, Bürgerliches Recht, 4. Auf., München, Beck, 1998, pág. 102 Rdn. 1 y Gernhuber, Das Schuldverhältnis, cit., §31 I 1-5 pp. 710-712, quien denuncia que falta una morfología de las posibles manifestaciones de este fenómeno. Puede verse un intento en este sentido en Ana López Frías, Los contratos conexos, Barcelona, J.M.Bosch, 1994.(13) Como señala Eugen Bucher, Für mehr Aktionendenken, AcP 186 (1986), 1-73, pág. 54, mientras en un contrato normal el conflicto sólo puede ser uno (A contra B), aquí los posibles conflictos son tres (A-B, A-C, B-C). Este trabajo y otros de este profesor se encuentran en el web .
Tal vez podría considerarse que se trata de contratos coligados porque tienen un interés económico unitario (14). Pero esto conduciría a afirmar que ambos contratos son recíprocamente interdependientes y que las vicisitudes que afectan al primero se extienden al segundo. Si esto fuese así, la disolución de la sociedad que se produce por la muerte de uno de los socios podría frustrar el objetivo perseguido por la cesión, lo que impediría a las herederas solicitar la vivienda prometida. En este sentido, la STS sólo se fija en las obligaciones que afectan a las herederas pero calla sobre las de los cesionarios. Incluso se afirma, como se ha visto, que las mismas no pueden solicitar la vivienda. Pero esto no parece que deba interpretarse como una liberación de los cesionarios. Este resultado práctico sería inadecuado y por ello posiblemente sea conveniente buscar otro más satisfactorio que parta de la subsistencia de la obligación de los mismos.--------------------------------------------(14) Según el criterio de Francesco Messineo, Contratto collegato, en Enciclopedia del Diritto, X, Milano, 1962, pág. 53.
En este caso, la postura del TS parece consistir en entender que el elemento adicional extraño a la cesión es propio de los contratos societarios, caracterizados, como es bien sabido, por su carácter plurilateral y el que no sea necesario que todas las aportaciones tengan la misma naturaleza (arts. 1682 y 1683 CC). Es este dato el que lleva a la STS a hablar de una sociedad irregular. Ahora bien, recurrir a esta idea puede conducir a contradicciones en el discurso en que se fundamenta el fallo.En efecto, la Sala afirma por un lado que la transmisión de la propiedad del solar tuvo lugar mediante su entrega real sumada a la realización de determinados actos de los cesionarios, mientras que por el otro se dice que las herederas son copropietarias del solar. Ello obliga a preguntarse en qué momento se produce en realidad la transmisión definitiva de la propiedad del mismo.
Esta cuestión se ha planteado en casos anteriores de un modo algo distinto. Suele suceder que el cesionario quiera hipotecar el solar, para lo que necesita que el cedente le transmita la propiedad del mismo. Las partes pueden haber determinado cual es el momento en que debe transmitirse la propiedad (arg. art. 1255 CC), sobre lo cual existen en principio dos posibilidades: transmisión inmediata o transmisión diferida. Una tercera posibilidad, más extraña, se da en caso de que se deban ceder varios solares. Entonces se puede pactar que la transmisión sea sucesiva. Los problemas se plantean, como es obvio, cuando las partes no se han pronunciado al respecto.En estos supuestos, podría defenderse con base en el art. 1113 CC que el cesionario podría exigir al cedente que cumpliese su obligación de ceder el solar inmediatamente. Éste es el criterio que la doctrina ha sostenido en materia de compraventa de cosa futura (15) y parece que puede aplicarse también a la cesión de suelo por obra, que muchas veces se ha descrito como contrato sobre cosa futura (entre otras, SSTS de 9.11.1972 [RJ 1972/4564], 5.7.1989 [RJ 1989/5400], 30.12.1991 [RJ 1991/9607] y 11.5.1998 [RJ 1998/3711]) (16).
-------------------------------------(15) Véase Carlos Rogel Vide, La compraventa de cosa futura, Bolonia, Real Colegio de España, 1975, págs. 270 y 316-317.(16) En la doctrina es también opinión común: José Luis Merino Hernández, El contrato de permuta, Madrid, Tecnos, 1978, págs. 345-347; Abílio Neto, Código Civil anotado, 9ª, Lisboa, Ediforum, 1995, págs. 661; Jérôme Huet, Les principaux contrats spéciaux, en Jacques Ghestin (dir.), Traité de Droit Civil, Paris, LGDJ, 1996, pág. 67; Carlo Giannattasio, La permuta. Il contratto estimatorio. La somministrazione, 2a, en Cicu/Messineo (Dir.), Trattato di Diritto civile e commerciale, Milano, Giuffrè, 1974, págs. 22-27.
La solución anterior es claramente adoptada en los países donde la transmisión de la propiedad se produce por el mero consentimiento (regla de transmisión solo consensu). Por ejemplo, la jurisprudencia italiana ha entendido que la transmisión de la propiedad del solar, en la medida en que éste constituye una cosa existente, debe tener lugar inmediatamente en el acto de conclusión del contrato, a menos que las partes hayan acordado diferir este efecto a un momento posterior, como puede ser aquél en que los pisos o locales prometidos lleguen a existir como tales (así las sentencias de la Corte de casación italiana, Sección I, de 27.3.1963 y 29.10.1974, n. 3265) (17).
-----------------------------------------(17) Giust. civ., 1963, 347 y Giust. civ., 1974, 1437-1438 respectivamente.
La vigencia en España de un sistema traslativo distinto conduce a la jurisprudencia a la postura opuesta a la anterior. En principio, el TS entiende que el cedente no tiene que transmitir la propiedad del solar hasta que el cesionario le pueda entregar los pisos o locales (STS de 17.11.1988 [RJ 1988/8603]; en sentido parecido, STS de 16.11.1994 [RJ 1994/8837]). En la práctica, sin embargo, parece más frecuente el pacto según el cual el cedente debe transmitir el solar antes de iniciarse la obra (18), lo que sin duda aproxima enormemente el contrato de cesión de suelo por obra al de arrendamiento de obra.
---------------------------------------------------(18) Como observa Ana López Frías, La transmisión de la propiedad en la permuta de solar por pisos, Barcelona, J.M. Bosch, 1997, págs. 22-23. Con más detalle, Ruda, El contrato de cesión de suelo por obra, cit., pág. 191.
En el caso de la Sentencia comentada, esta discusión no se llega a plantear en estos términos, dado que parece claro que doña Mª Eugenia había entregado el solar a los cesionarios. Además, como se ha dicho, parece que los cesionarios habían realizado determinados actos concluyentes -en expresión de la Sentencia- que revelan que se ha consumado la transmisión. Esta última idea se puede encuadrar en el ensanchamiento de la idea de tradición que la jurisprudencia y algunas Audiencias Provinciales han venido llevando a cabo en los últimos años. Así, se ha considerado suficiente el hecho de que el adquirente de una vivienda haya inscrito su adquisición en una Consejería autonómica de la Vivienda, para que se le considere propietario a efectos de que prospere una tercería de dominio, ya que se entiende que el acreedor que promovió el embargo de la misma pudo conocer que la vivienda que embargaba no era de su deudor (SAP Albacete de 15.3.1996 (19)). En contra, la STS (3ª) de 19.6.1989 (RJ 1989/4668) afirma que la mera inscripción en Registros Fiscales no acredita la propiedad de las fincas. Sin embargo, el TS se contenta en otros casos con que el cesionario apodere al cedente para enajenar los elementos inmobiliarios que le corresponden (STS de 20.10.1989 [RJ 1989/6945])(20) para entender que se ha producido la transmisión de la propiedad. O también que el adquirente realice reformas sobre la vivienda, que se interpretan como actos de disposición que sólo puede hacer un propietario, además de haberse suscrito el contrato en la Consejería de la Vivienda (STS de 20.10.1989 [RJ 1989/6945]) (21). Ha bastado incluso que se hayan realizado diversas mejoras en el inmueble para considerar que quien las ha realizado lo ha adquirido (STS de 10.5.1994 [RJ 1994/3896]), o que se haya recogido el contrato en un simple documento privado (STS de 20.10.1989 [RJ 1989/6945]). Sin embargo no equivale a tradición la circunstancia de que el comprador pagase a los suministradores de materiales una suma de dinero para realizar mejoras en la vivienda futura (STS de 9.3.1994 [RJ 1994/2205]).
----------------------------------------------------------------------(19) Actualidad Civil 1996-4, @1437, pp. 2213-2214.(20) Criterio que critica la doctrina: entre otros, Alberto Manzanares Secades, Comentario a la Sentencia de 20 de octubre de 1989, CCJC 21, 1989, núm. 558, 981-992, p. 989.(21) Una flexibilización semejante se ve en SAP Zamora, de 18.7.1996, Actualidad Civil 4/1996, @1649, pp. 2523-2525, y SAP Albacete de 2.9.1996, Actualidad Civil 4/1996, @1730, pp. 2655-2656.
Así, aunque la jurisprudencia no presuma que se haya producido la transmisión en caso de duda, sí que se apoya en diversos elementos para ampliar el concepto de entrega real o instrumental del art. 1462 CC. Admitida esta transmisión, parece contradictorio reconocer que exista una comunidad sobre el solar.
Sin duda alguna, es válido el pacto por el que el cedente se reserva una cuota o parte del solar. En algunos casos, las partes se expresan con impropiedad y afirman que lo que el cedente se reserva son pisos o locales futuros. Esta idea está basada en la suposición errónea de que cabe una especie de reserva de dominio sobre pisos futuros, siendo así que el carácter futuro de la cosa impide aquí que exista propiedad sobre la misma. Parece entonces que sólo puede dotarse al pacto anterior de efectos meramente obligatorios en el sentido del art. 13 IV RH: el cedente tiene que construir y entregar esos pisos o locales y hasta entonces el cedente no adquiere su propiedad.
De hecho, la modalidad contractual de reserva de cuota o parte del solar puede constituir para el cedente una protección posiblemente superior a la que recibe en caso de cesión de todo el solar (22). Por ejemplo, la adquisición de la propiedad de la obra que se va ejecutando sobre el mismo puede producirse por accesión (así, STS de 2.10.1984 [RJ 1984/4752]). Este sistema, desconocido por el Reglamento Hipotecario pero que ya existía en el Derecho romano (23), es precisamente el sistema escogido por el Derecho francés (art. 222-2 III y IV del Code de la construction et de l’habitation) y ahora el art. 2.1.b) de la Ley catalana de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura (24). En España parece relativamente frecuente aunque la forma de determinar las cuotas puede variar de un caso a otro. Por ejemplo, en el caso de la STSJ Cataluña, de 5.2.1990, Sala de lo Civil y Penal, núm. 2/1990 (RJ 1990/2574) se cedieron las seis décimas partes de un solar y se retuvieron las cuatro décimas restantes. En el de la STS (3ª) de 18.11.1977 (RJ 1977/4467), la distribución fue de nueve décimas para los cedentes y una para el cesionario. En el caso de STS (3ª) de 4.5.1988 (RJ 1988/3766), el propietario del solar cedió el 91’72% del mismo a cambio de todos los bajos comerciales y tres plazas de garaje. Y finalmente, con todavía más precisión, el caso de la STS de 18.12.1990 (RJ 1990/10286), en que el cedente transmitió el 78’57135% del solar.
-----------------------------------------------------(22) Así Manuel de la Cámara Álvarez, La prehorizontalidad, en sus Estudios de Derecho civil, Madrid, Montecorvo, 1985, pág. 360.(23) Sobre él, Amparo González, Datio ad insulam aedificandam (Un caso de entrega de solar para edificar), en Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, vol. 7, Madrid, Consejo General del Notariado, 1988, 291-311, y Ruda, El contrato de cesión de suelo por obra, cit., págs. 62-65.(24) Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya núm. 3556, de 18.01.2002.
El posible mayor efecto protector de esta modalidad contractual frente a la cesión de todo el solar por obra no significa que esta última equivalga siempre a cesión de cuota o parte indivisa. La doctrina se ha planteado que la simple cesión del solar puede constituir ya una comunidad sobre el mismo. Pero la cuestión parece muy dudosa porque seguramente supone atribuir al contrato un contenido que las partes pueden no haber querido (25). Especialmente en los supuestos en que se otorga escritura pública y se dice ceder el solar, y además se difiere la entrega de los pisos a un momento posterior, la justificación de que exista una comunidad sobre el solar parece muy difícil.
-------------------------------------------------(25) Sobre la posibilidad de una conversión en este sentido, Ruda, El contrato de cesión de suelo por obra tras la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 31 de enero de 2001, cit., pág. 1539.
En definitiva, no puede admitirse al mismo tiempo que el dominio sobre el solar se haya transmitido y exista sobre él una comunidad puesto que si la cesión de la plena propiedad del solar ya se ha producido, las herederas no pueden seguir siendo propietarias del mismo. Cabe pensar que sea la idea de la sociedad irregular la que conduzca al Tribunal a este error. El Alto Tribunal intuye que la prestación de don Eugenio no era la propia de una permuta (art. 1538 CC), sino más bien la de quien promete contribuir con dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre sí las ganancias (art. 1665 CC). Parece entenderse que en la sociedad irregular no exista una entidad con personalidad jurídica diferente de las personas que la integran, sino que, según dispone el art. 1669 II CC, Esta clase de sociedades se regirán por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes. El Tribunal parece así entender que tanto las herederas como los cesionarios participan en esta comunidad porque han sucedido a don Eugenio en su posición contractual, participación que como ya se ha argumentado es incompatible con entender que aquéllos han adquirido plenamente el solar.
c) El derecho de crédito del cedente
La idea de la sociedad irregular conduce al Tribunal a otra consecuencia dudosa. La Sentencia afirma que las herederas tienen un derecho de crédito que no les permite exigir la entrega de la vivienda, pero que en cambio son desde ya titulares propietarias de dicha vivienda como sucesoras de los cedentes (la madre y después el padre). Esta afirmación parece problemática en la medida en que se está hablando de una vivienda que, o bien no existe porque todavía no se ha construido, o bien sí que existe pero que no consta que los cesionarios hayan entregado a las herederas. La cuestión es sumamente interesante porque se enmarca dentro del debate doctrinal sobre los límites del actual sistema traslativo del Código Civil y su adecuación a las necesidades de la práctica.
El debate se ha planteado de forma especialmente intensa en relación con aquellos supuestos en que los acreedores del vendedor de una cosa a plazos con reserva de dominio obtienen el embargo de la misma. Frente a este embargo, el comprador suele recurrir a la tercería de dominio con la intención de que se alce el mismo. Sin embargo, la configuración legal de este instrumento impide en muchas ocasiones este objetivo dado que uno de sus presupuestos es que el tercerista acredite que es propietario de la cosa (art. 595 Ley de Enjuiciamiento Civil). Según la opinión dominante, la reserva de dominio consiste en un pacto condicional con función de garantía y efecto suspensivo de la transmisión del dominio, según el cual el comprador sólo adquiere la cosa cuando acabe de pagarla, aunque en ese momento la adquisición sea automática (26). Antes, sólo puede obtener una protección provisional, lo que lleva a algunos autores a describir la posición que el mismo ocupa como una expectativa de derecho. Al no ser todavía propietario, la tercería suele fracasar y el comprador, que puede haber ido cumpliendo puntualmente con su obligación de pagar los plazos expirados, se quedará sin la cosa. La doctrina ha criticado este resultado basándose en una configuración alternativa de la reserva de dominio como derecho de garantía similar a la prenda sin desplazamiento (27). También se dice que la teoría del título y el modo, a la que acuden con frecuencia los Tribunales para fundamentar este resultado, es insuficiente para resolver estos conflictos de intereses (28).
-----------------------------------------------------------(26) José Luis Lacruz Berdejo / Francisco de Asís Sancho Rebullida / Agustín Luna Serrano / Jesús Delgado Echeverría / Francisco Rivero Hernández / Joaquín Rams Albesa, Elementos de Derecho civil, II, Derecho de obligaciones, vol. 2.º, Contratos y cuasicontratos. Delito y cuasidelito, nueva ed. revisada y puesta al día por F. Rivero, Madrid, Dykinson, 1999, págs. 31-32; Werner Flume, El negocio jurídico, trad. española de la 4ª ed. por José Mª Miquel González / Esther Gómez Calle, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1998, pág. 855.(27) Especialmente Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, en sus Comentarios a las SSTS de 7 de noviembre de 1988, CCJC 18, 1988, núm. 478, 996-1000, pág. 999; 19 de mayo de 1989, CCJC 20, 1989, núm. 532, 579-581, pág. 579; 10 de mayo de 1990, CCJC 23, 1990, núm. 610, 647-651, pág. 650, y 4.10.1983, CCJC 34, 1994, núm. 898, 68-74, pág. 72. También críticos, entre otros, Alicia Real Pérez, Comentario a la Sentencia de 16 de julio de 1993, CCJC 33, 1993, núm. 879, 912-921, pág. 918 y Joaquín Ataz López, Comentario a la Sentencia de 10 de diciembre de 1991, CCJC 28, 1992, núm. 738, 126-133, pág. 127.(28) Así Carmen González Carrasco, Comentario a la Sentencia de 14 de noviembre de 1997, CCJC 46, 1998, núm. 1256, 269-281, pág. 275; cfr. Ángel Carrasco Perera, Comentario a la Sentencia de 9 de marzo de 1994, CCJC 35, 1994, núm. 945, 687-700, pág. 690.
La situación es similar a la que tiene lugar en la cesión de suelo por obra cuando el cedente transmite la propiedad de su solar mediante la escritura pública que recoge el contrato (art. 1462 II CC) y éste es embargado por acreedores del cesionario. De nuevo, nos encontramos ante una parte contractual que ha cumplido con su obligación y que se encuentra indefensa ante el poder de agresión patrimonial de los acreedores del cesionario. La tercería de dominio interpuesta por el cedente tendría que fracasar como regla general (STS de 9.10.1997 [RJ 1997/7065]), pese a la insistencia con que se utiliza en la práctica (29).------------------------------------------------------(29) Conforme, M.ª del Rosario Díaz Romero, Comentario de Sentencia del TS de 9 octubre 1997, RdPat, 1, 1998, 491-495.
Para evitar este resultado, que algunos consideran injusto, una opinión creciente sostiene que desde el momento en que los pisos futuros constan registralmente la escritura pública puede producir su transmisión. Así, la transmisión de la propiedad del suelo y la adquisición de la de los pisos tendría carácter simultáneo (30). Para sostener estas posturas se manejan argumentos diversos: que cabe la inscripción registral de los pisos; que el Registro ya recoge la existencia de tales derechos reales; que no existen físicamente pero sí jurídicamente; que cabe la hipoteca de la casa en construcción (art. 107.11 LH); la posibilidad de constituir un derecho de superficie o vuelo (art. 16 RH), y que así se evitan situaciones injustas en caso de quiebra o embargo (31).
---------------------------------------(30) Así José Alonso Casado, Permuta (Solar por piso futuro), Actualidad y Derecho, 1992, 2, XXXVII, D-269-280, pág. 280 y Ángel Carrasco Perera / Encarna Cordero Lobato / Carmen González Carrasco, Derecho de la construcción y la vivienda, 3ª, Madrid, Dilex, 2000, pág. 207.(31) Germán Bercovitz Álvarez, Artículo 1462, en Bercovitz, Comentarios al Código Civil, cit., pág. 1698, y Tradición instrumental y posesión, Pamplona, Aranzadi, 1999, pág. 176.
Como es obvio, esta opinión alaba el criterio flexible de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16.5.1996 (RJ 1996/4095), que admitió la tradición simultánea del solar y los pisos futuros para dar lugar a una comunidad entre el cedente y el cesionario. Esta eficacia anticipada de la escritura con respecto al piso futuro se subraya como garantía para el cedente, puesto que lo pone a salvo de las anotaciones de embargo practicadas por acreedores del cesionario. No obstante, también se reconoce que la protección es incompleta por no alcanzar a las adquisiciones de terceros protegidos por la fe pública registral (32).
----------------------------------------(32) Lo señala Ángel Carrasco Perera, Comentario a la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 1996, CCJC 43, 1997, núm. 1152, 61-73, págs. 68-69, cfr. José María Chico Ortiz, Permuta de solar por fincas a construir y entregar en acta notarial (Resolución de 16 de mayo de 1996), RCDI 638, 1997, 177-188.
Por otro lado, se intenta defender la admisibilidad de la tercería con el argumento de que la anotación preventiva de embargo no concede preferencia al crédito anotado ni sobre los créditos anteriores ni sobre los actos de disposición realizados por el deu­dor antes del embargo, aunque éstos no estén inscritos o se inscriban con posterioridad a la anotación (doctrina ésa que aparece entre otras en la STS de 12.12.1989 [RJ 1989/8821]). El embargo no afectaría así al derecho de crédito anterior de tercero respecto al bien embargado. Y la vía para impedir ese perjuicio eventual sería -se añade- admitir la tercería de dominio (33).
---------------------------------------(33) Así López Frías, La transmisión de la propiedad en la permuta de solar por pisos, cit., pág. 84.
Estas tesis plantean algunos problemas. En relación con el último argumento expuesto, tal vez se haya obviado que el hecho de que la anotación de embar­go no tenga naturaleza real no implica necesariamente que el propietario del solar esté activamente legitimado para ejercitar la tercería de dominio. Una cosa es tener un crédito preferente y otra muy distinta ser adquirente anterior y por ende propietario. Si el cedente considera que su crédito es anterior al embargo, puede ejercitar en todo caso la tercería de mejor derecho, pero no la de dominio.
Algunos de los argumentos restantes posiblemente hagan supuesto de la cuestión. Así, se dice que los pisos se transmiten porque ya existen jurídicamente. Pero esto es precisamente lo que debe demostrarse y no se aclara si esta existencia jurídica es la de un verdadero derecho real transmisible o la de una posición jurídica -de naturaleza dudosa- asegurada registralmente. No valdría contraargumentar que admitir la transmisión del piso futuro adecua el negocio a la voluntad de las partes (34), puesto que una cosa es lo que las partes quieren y otra muy distinta puede ser lo que el Derecho atribuye a dicha voluntad como consecuencias o efectos jurídicos. Hay que tener en cuenta que cuanto más se anticipe la transmisión de la propiedad del piso futuro más se aproxima el sistema a la regla de transmisión solo consensu (principio de consentimiento). Esta aproximación parece peligrosa. Ni Italia ni Francia, donde rige esta regla, admiten la transmisión actual de un piso futuro, al margen de que la misma regla está en recesión (35). Además, una cosa es la constancia registral del piso y otra su transmisibilidad (36). Por otro lado, parece dudoso que se pueda derivar de la previsión especial de la hipoteca de piso futuro todo un derecho de propiedad. Hay que recordar que la constitución de la hipoteca no está sujeta al sistema de título y modo, porque la misma sólo requiere otorgamiento de escritura pública más inscripción en el Registro (art. 1875 CC).
------------------------------------------(34) Bercovitz Álvarez, Artículo 1462, cit., pág. 1698; Carmen González, Comentario a la Sentencia de 14 de noviembre de 1997, cit., pág. 276. (35) Como señalan entre otros Astrid Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion, Tübingen, Mohr, 1996, pág. 34 y Joanna Schmidt-Szalewski, La rôle de l’acte authentique dans la vente immobilière, Rev. Droit Inmob. 11 (2), avr.-juin 1989, 147-158, pág. 148. El principio de consentimiento es insuficiente en muchas situaciones donde hay que corregirlo mediante normas especiales: véase Eugen Bucher, Die Eigentums- Traslativwirkung von Schuldverträgen: Das ,,Woher” und das ,,Wohin” dieses Modells des Code Civil, ZEuP 1998, 615-669, pág. 618. Por ello no ha de extrañar que se prefieran otros principios como el de tradición: cfr. Ulrich Drobnig, Transfer of Property, en Arthur Hartkamp / Martin Hesselink / Ewoud Hondius / Carla Joustra / Edgar du Perron (Eds.), Towards a European Civil Code, 2nd, The Hague, London, Boston, Kluwer Law International, 1998, 495-510, pág. 504.(36) Como recuerda Miquel, El registro inmobiliario y la adquisición de la propiedad, cit., pág. 53.
La opinión dominante sigue siendo la de que la transmisión de los pisos futuros requiere su terminación y entrega (así SSTS de 3.6.1970 [RJ 1970/2790], 15.6.1992 [RJ 1992/5134], 9.3.1994 [RJ 1994/2205] y 18.9.1996 [RJ 1996/6725]), puesto que el piso futuro viene a ser una cosa sin existencia real y sobre la cual no puede haber un derecho dominical. A este argumento se añade que no puede eludirse la aplicación del sistema del título y el modo para solucionar problemas como los anteriormente descritos, dado que éste constituye el sistema vigente. La escritura pública no podría equivaler a la entrega (art. 1462 II CC) cuando otras formas de entrega son imposibles, dado que, como recuerda un sector doctrinal, la equivalencia del art. 1462 II CC es un medio para facilitar la transmisión de la propiedad en supuestos normales en los que el tradens es poseedor y no tiene impedimentos para entregar la cosa (37). De este modo, el tradens es preciso que tenga la posesión de la cosa en concepto de dueño, como ha exigido abundante jurisprudencia (38). Esta argumentación cuadraría con la opinión que entiende que no puede lograrse la transmisión del derecho real sin traspaso de la posesión -y no hay posesión de un piso futuro- aunque los medios para lograr este traspaso se hayan flexibilizado(39). Otra cosa supondría hacer depender absolutamente la transmisión de la exclusiva voluntad de las partes. La Sentencia comentada no llega a afirmar que la comunidad sobre el solar sea resultado de una especie de transmisión anticipada de la vivienda futura -aunque una opinión apruebe esta posibilidad (cfr. STS de 18.5.1994 [RJ 1994/4094])(40).
-------------------------------------------(37) Así Miguel Navarro Castro, La tradición instrumental, Barcelona, J.M. Bosch, 1997, pág. 143, expresamente en contra de Carrasco, Comentario a la Sentencia de 9 de marzo de 1994, cit., , pág. 687.(38) En la doctrina, entre otros, Lucas, La contratación sobre edificio futuro, cit., pág. 306; cfr. Merino, El contrato de permuta, cit., pág. 355 y Miguel Navarro Castro, Comentario a la Sentencia de 18 de mayo de 1994, CCJC 36, 1994, núm. 968, 1043-1050, págs. 1047-1048.(39) Opinión de Antonio Manuel Morales Moreno, Posesión y usucapión. Estudio de la posesión que conduce a la usucapión en el Código Civil español, Madrid, CSIC, 1972, págs. 228 y 266.(40) Entre otros Miquel, El registro inmobiliario y la adquisición de la propiedad, cit., págs. 54 y Lucas, La contratación sobre edificio futuro, cit., págs. 283.
A lo anterior cabe añadir el revés que ha sufrido la opinión más flexible con respecto a la transmisión de los pisos tras la citada STS (3ª) de 31.1.2001. La razón se encuentra en que la RDGRN de 16.5.1996 era precisamente el antecedente directo del nuevo art. 13 RH, que recogía el pacto de transmisión actual de los pisos futuros como supuesto de hecho generador de una comunidad especial. La falta de concreción de esta solución, que como se ha dicho no aclara cual es el objeto de la comunidad, introducía un nuevo factor de inseguridad en la cuestión. En definitiva, esa opinión daba a la voluntad de las partes un papel acaso excesivo en la producción del efecto traslativo de la propiedad de los pisos, como se comprueba cuando se analiza el argumento de que en estos casos no resulta lo contrario en el sentido del art. 1462 II CC, porque no resulta que la voluntad de las partes haya sido la de excluir el efecto traditorio(41). El problema parece ser, una vez más, que el que las partes no hayan excluido este efecto no significa que su voluntad sea suficiente para transmitir el derecho.
------------------------------------------(41) Carrasco, Comentario a la Sentencia de 9 de marzo de 1994, cit., pág. 69.
Si se aplican estos razonamientos a la STS comentada puede obtenerse un resultado distinto al de la misma. Un tratamiento posiblemente más acertado de la cuestión supone tener en cuenta el contexto de la operación que las partes llevan a cabo. En la cesión de suelo por obra, la parte que cede el suelo ha de tener un derecho de crédito para exigir a la otra su cumplimiento. Sin esto, el contrato perdería su carácter recíproco o sinalagmático y se convertiría en una simple donación de una porción de suelo o bien en una figura distinta a la que se está comentando. Sin duda, una donación como la descrita parece posible, pero en tal caso ya no se trataría de una cesión de suelo por obra. Si se suprime el derecho de crédito del cedente o se le quita a éste la facultad de pedir la vivienda se produce una considerable aproximación a la llamada permutatio spei, en la cual el cedente no tiene derecho a una obra determinada porque lo que obtenga depende del azar (42). Desde un punto de vista práctico, la diferencia es importante porque parece que el cesionario no sólo no debe impedir que el piso llegue a existir -obligación propia de los contratos sobre cosa futura-, sino que tampoco puede alegar sin más que el piso no ha llegado a existir. En principio, si se produce este supuesto habrá que verificar si el mismo constituye un incumplimiento de su obligación contractual. Además, el propio TS ha reconocido en otras ocasiones que el cedente tiene un derecho de crédito que le permite pedir que el cesionario le entregue los pisos o locales prometidos (así STS de 21.7.1997 [RJ 1998/219]; en sentido parecido, SAP Valencia, de 8.3.1995 (43), que habla de crédito expectante, y la SAP Lleida, Sección 2ª, de 16.3.1994 (44)).
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(42) Como ha señalado Blasco, Comentario a la Sentencia de 5 de julio de 1989, cit., pág. 795.(43) Aranzadi Civil 1995/416.(44) Actualidad Civil 1994-3, @879, págs. 1343-1345. También es la opinión común en la doctrina: Pelayo de la Rosa Díaz, La permuta. (Desde Roma al Derecho español actual), Madrid, Montecorvo, 1976, pág. 303.
Sentado lo anterior, hay que concretar cual es el contenido de ese derecho de crédito. El art. 13 IV RH hace referencia a la posibilidad de que la contraprestación a la cesión sea meramente obligacional. En este caso, la norma establece que se hará constar de forma escueta en el cuerpo del asiento registral que la contraprestación a la cesión es la obra futura, pero sin detallar ésta. La misma norma añade que el derecho a la obra futura no será objeto de inscripción. El Reglamento proporciona aquí el material necesario para determinar el contenido del derecho del cedente: se trata de un derecho obligacional, esto es, personal o de crédito, que faculta a su titular para exigir a la parte obligada que realice una obra y, por supuesto, se la entregue. Cuando esta obra consiste en construir una vivienda, parece, pues, claro, que el cedente podrá exigir al cesionario que se la entregue, en contra de lo afirmado en la Sentencia comentada.
d) El contrato de sociedad y la cesión de suelo por obra
Recurrir, como hace la Sentencia, a la idea de la sociedad irregular, comporta algunas complicaciones posiblemente innecesarias. La principal, según se ha visto, es la de impedir ver con claridad cuándo, a quién y de qué se ha transmitido la propiedad. No obstante, hay que reconocer que el contrato de sociedad civil y la cesión de suelo por obra sí que tienen algunos puntos de contacto.
Para empezar, debe tenerse en cuenta que la cesión de suelo por obra es una operación económica que puede articularse de muy diversas maneras desde un punto de vista jurídico-civil. Posiblemente no exista una cesión de suelo por obra por antonomasia, sino una pluralidad de modalidades contractuales con aspectos comunes, que persiguen un objetivo también común: que el propietario de una porción de suelo intercambie parte del mismo con otra persona que promete realizar en (o sobre) él una determinada obra. Dado que en la mayoría de supuestos esta obra consiste en construir un edificio, cuyos elementos susceptibles de aprovechamiento independiente serán repartidos entre las partes conforme a lo pactado, se afirma que el contrato tiene un marcado carácter de colaboración que lo aproxima a los contratos societarios (45).
--------------------------------------------------------(45) Por ejemplo, Cándido Paz-Ares, Comentario del Código Civil, T. II, com. art. 1678, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, pág. 1396, considera que nos encontramos ante un contrato de sociedad civil interna.
Este punto de vista presupone distinguir entre ciertos contratos basados en la contraposición de intereses de las partes, como por ejemplo la compraventa o la permuta, de otros donde las mismas colaboran para conseguir un fin común, como sería el de sociedad. Esta visión, imperante en la doctrina, ha sido impugnada por una opinión, que la considera un arrastrado error doctrinal desde el punto de vista causal (46). Así, se ha defendido que también el de sociedad es, con determinadas precisiones, un contrato sinalagmático (47). El pretendido error denunciado por esta opinión estaría también presente en la jurisprudencia. Cuando el cedente cede el solar a cambio de beneficios en la venta de la obra resultante, el TS considera que la causa del contrato es la colaboración de ambas partes para construir el edificio (STS de 1.4.1982 [RJ 1982/1930]). No obstante, en estos casos se produce un alejamiento con respecto de la cesión de suelo por obra en sentido estricto, puesto que allí no existe un intercambio entre suelo y obra, sino entre suelo y beneficios de la venta o arrendamiento de la misma. La calificación del contrato como sociedad parece aquí más clara (48).-------------------------------------------(46) Así Francisco de P. Blasco Gascó, Los contratos societarios, en Mª R. Valpuesta Fernández (Coord.), Derecho civil. Obligaciones y contratos, 3ª, Valencia, Tirant lo blanch, 1998, pág. 805.(47) Blasco, Los contratos societarios, en Mª R. Valpuesta Fernández / Rafael Verdera Server (Coord.), Derecho civil. Derecho de obligaciones y contratos, Valencia, Tirant lo blanch, 2001, pág. 510; Francisco Capilla Roncero, La sociedad civil, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1984, pág. 68.(48) Conforme, Paz-Ares, Comentario del Código Civil, II, com. art. 1678, cit., pág. 1396.
Obviamente, rechazar la contraposición entre contratos de intercambio y de colaboración significa aproximar de un modo considerable contratos como el de permuta y el de sociedad, que en el caso examinado en la Sentencia comentada aparecían posiblemente imbricados. Esta aproximación es bien visible en las Sentencias de los Tribunales. Como muestra, el hecho de que la sociedad constituida por las partes adoptase la forma de sociedad anónima no impidió a la SAP Barcelona, Sección 12ª, de 10.2.1992 (49) aplicar entre las partes el régimen de la permuta por analogía (art. 4.1 CC). Otro caso destacable es el resuelto por la STS de 26.4.1988 (RJ 1988/3279), que utilizó los porcentajes pactados para que las partes se distribuyesen los beneficios con el fin de establecer la proporción en que las mismas debían repartirse los locales comerciales no vendidos al tiempo de disolverse la sociedad. Todo ello complica el poder trazar una línea divisoria entre ambos contratos, línea que sigue siendo necesaria para poder determinar cual es el régimen normativo aplicable al caso. Dicha línea posiblemente se encuentre en otros caracteres de la sociedad sobre los que existe acuerdo en la doctrina, como la puesta en común de dinero, bienes o industria y la comunidad de fin (arg. art. 1665 CC).
-----------------------------------------(49) Tribunal 1992-3, núm. Catalunya 1943; La Llei 1993-I, núm. 810, págs. 380-383.
Las diferencias de régimen se concretan en diversos aspectos. Para empezar, de que se admita o no que existe un sinalagma depende que se pueda aplicar la disciplina propia de las obligaciones sinalagmáticas (exceptio non adimpleti contractus, resolución de la relación obligatoria, compensación de la mora). Al margen de esto, una opinión considera que cuando las partes optan por la modalidad societaria, el cedente compromete su responsabilidad, ya sea ilimitada -cuando se trata de una sociedad civil o de una comunidad de bienes- o limitada -cuando la sociedad es de capital-, pese a que en realidad quien lleva el peso de la realización de la obra y, en su caso, promoción inmobiliaria, es la parte cesionaria (50). Frente a ello, se defiende que los socios de una sociedad civil interna no responden por las deudas individualmente contraídas por los gestores en desarrollo del fin social(51). En otro orden de cosas, el cedente que participe societariamente en la operación tendría que incurrir en los costes de administrar y controlar dicha operación, o en los de una eventual responsabilidad como administrador en el marco de la legislación especial sobre sociedades mercantiles (52).
----------------------------------------------------(50) En este sentido Muñoz de Dios, Aportación de solar y construcción en comunidad, cit., págs. 31-32, y Ángel Carrasco Perera / Encarna Cordero Lobato / Carmen González Carrasco, Derecho de la construcción y la vivienda, 3ª, Madrid, Dilex, 2000, pág. 202.(51) Cándido Paz-Ares, Comentario del Código Civil, com. art. 1678, cit., pág. 1396.(52) Según señalan Carrasco/Cordero/González, Derecho de la construcción y la vivienda, cit., pág. 202.
Por otro lado, se ha dado a entender que cuando las partes articulan la cesión de suelo por obra mediante una sociedad, el cedente se convierte en constructor a efectos legales (53). Esta consideración debe revisarse, sin embargo, tras la aprobación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (54). Como es sabido, esta Ley define al constructor como el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato (art. 11). Parece claro que el cedente que se limita a transmitir la propiedad de un solar al cesionario no puede tener la consideración de constructor, aunque es más discutible si debe tener la de otro agente de la edificación también definido por la ley, como es el promotor (art. 9). Pese a la disparidad de criterios sostenidos por la doctrina(55) y al hecho de que la Ley considera promotor también a quien promueve para sí (art. 9.1), no parece que dicha asimilación deba producirse por regla general. La expresión para sí es muy problemática al ampliar el concepto de promotor y por tanto el número de sujetos afectados por las obligaciones legales de éste (56). Propiamente, el cedente no promueve la obra aunque aporte un solar desde un punto de vista económico, dado que no es él quien realiza profesional­mente una actividad empresarial, elige y contrata a los técnicos y operadores o se encuen­tra en una situación idónea para conocer el estado de la obra, ni tampoco constituye un garante para los adquirentes de las viviendas que confían en su pres­tigio comercial, caracteres todos ellos que la doctrina atribuye al promotor(57).
----------------------------------------------(53) Joaquín Sapena Tomás / Jerónimo Cerdá Bañuls / Víctor Manuel Garrido de Palma, Las garantías de los adquirentes de viviendas frente a promotores y constructores, Barcelona, XIII Congreso Internacional del Notariado Latino, 1975, pág. 52.(54) BOE núm. 266, de 6.11.1999.(55) A favor de considerar promotor al cedente, Miguel Ángel del Arco Torres / Manuel Pons González, Derecho de la construcción (aspectos administrativos, civiles y penales), 4ª, Granada, Comares, 2000, pág. 166; en contra, Rafael González Tausz, El nuevo régimen jurídico del promotor inmobiliario tras la Ley de Ordenación de la Edificación, RCDI 661, 2000, 2691-2276, págs. 2696 y 2715.(56) Véase Fernando A. Pantaleón Prieto, Responsabilidades y garantías en la ley de ordenación de la edificación, en la web del II Congreso Nacional de Responsabilidad Civil y Seguro, (fecha de consulta: 4.12.2001); Ruda, El contrato de cesión de suelo por obra, cit., págs. 107-113.(57) Así Pablo Salvador Coderch, Comentario del Código Civil, II, com. art. 1589 CC, cit., pág. 1183, y com. art. 1591 CC, pág. 1193; Antonio Cabanillas Sánchez, La configuración jurisprudencial del promotor como garante, ADC 1990, 227-237; Lucas, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, com. art. 1588 CC, cit., pág. 337.
e) Cesión de contrato o subrogación
Se ha visto ya que don Eugenio pasó a ocupar la posición contractual de cedente mediante un documento que la Sentencia llama subrogación. De los Antecedentes de hecho parece desprenderse que este documento lo suscribieron doña Mª Eugenia, don Eugenio y los dos cesionarios del solar. Su objeto no es muy claro, aunque se dice que consiste en subrogar a don Eugenio en los derechos y obligaciones de doña Mª Eugenia frente a los cesionarios, a los que se llama socios.
El acuerdo puede llamarse subrogación si se da a este término un sentido muy amplio, como subingreso por el que un sujeto sustituye a otro en la misma posición jurídica que éste ocupa o que le estaba destinada (58). Sin embargo, la subrogación en sentido estricto se produce cuando una persona paga una deuda ajena y se coloca, mediante acuerdo con el acreedor satisfecho, en la posición de éste para poder reclamar contra el deudor. Consiste así en el subingreso o subentrada de un nuevo acreedor en el lugar del antiguo que se realiza con el fin de recuperar en vía de regreso un desembolso patrimonial que el primero ha efectuado al segundo(59). La subrogación lo es sólo del crédito, pero no de la completa posición contractual, por lo cual si don Eugenio sólo se hubiese subrogado no estaría afectado por la obligación de transmitir el solar o de escriturar el contrato en escritura pública. A pesar de la terminología utilizada por las partes, parece que el acuerdo no constituía propiamente una subrogación. Don Eugenio no pagó a los cesionarios la deuda contraída por doña Eugenia. No hay pues un pago con subrogación donde ésta siga a aquél como efecto o consecuencia jurídica (60).
----------------------------------------------------------(58) Así Emilio Betti, Teoría general de las obligaciones, II, trad. de los Mozos, Madrid, ERDP, 1970, pág. 253.(59) Por todos Luis Díez-Picazo y Ponce de León, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, Las relaciones obligatorias, 5ª, Madrid, Civitas, 1996, pág. 826.(60) Que sería lo que propiamente define a la subrogación: véase Ana Cañizares Laso, El pago con subrogación, Madrid, Civitas, 1996, pág. 51. Además, como señala Ferran Badosa Coll, Dret d’obligacions, Barcelona, UB, 1990, pág. 237, la subrogación tiene poco sentido en caso de créditos de cosa específica, como era éste.
El acuerdo, sin embargo, se aproxima más a una cesión de contrato o, con expresión seguramente preferible, cesión de posición contractual(61). Ésta suele definirse como el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la íntegra posición que ocupa en el contrato (62). El negocio celebrado por las partes respondía a la finalidad de hacer circular la posición contractual asumida inicialmente por doña Eugenia que es propia de esta cesión. La cesión de posición contractual, que es relativamente frecuente en las cesiones de suelo por obra, requiere, obviamente, la voluntad de todos los afectados. Éste fue el caso y cabe suponer razonablemente que la voluntad de las partes fue también ésta.
------------------------------------------------(61) Expresión propuesta por María Paz García Rubio, Comentario a la Sentencia de 5 de marzo de 1994, CCJC 35, 1994, núm. 944, 682-686, pág. 683 y que recoge el art. 424 del CC portugués.(62) Lacruz/Sancho/Luna/Delgado/Rivero/Rams, Elementos de Derecho civil, II-1, Madrid, Dykinson, 1999, pág. 531.
Aunque pueda parecer que estas observaciones son puramente terminológicas y que no repercuten en el fallo de la STS, es precisamente esta confusión entre subrogación y cesión -ya criticada por la doctrina (63)- la que puede haber contribuido a llevar a la STS a la idea de que la propiedad sobre la vivienda a construir se ha transmitido. Como ha señalado la doctrina, esto es erróneo dado que la cesión de posición contractual no comporta la transmisión inmobiliaria del piso futuro que tampoco se ha entregado (64).
---------------------------------------------------(63) Véase Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, cit., pág. 830.(64) Lo indica Carlos Rogel Vide, Comentario a Sentencia de 30 de octubre de 1989, CCJC 21, 1989, núm. 562, 1038-1050, pág. 1049.
f) Otras cuestiones
La Sentencia que se está comentando hace referencia en diversas ocasiones a la existencia de una sociedad irregular entre las partes. Esta idea la conduce a afirmar, como se ha visto, que existe una comunidad sobre el solar cedido por doña Mª Eugenia. Sin embargo, al margen de este dato la Sentencia no explicita en ningún momento porqué maneja la categoría de sociedad irregular y tampoco queda claro qué otras consecuencias jurídicas concretas se atribuyen o anudan a la misma. Esto plantea algunos problemas, dado que dicha categoría parece tener en el Derecho civil un encaje algo difícil.
Por un lado, donde más propiamente se habla de sociedad irregular es en el Derecho mercantil de sociedades, puesto que es en esta disciplina donde se ha elaborado la figura (65). Antes de aprobarse la vigente Ley de Sociedades Anónimas de 1989, el concepto era doctrinal y jurisprudencial, y aludía a aquella sociedad que padecía un defecto de publicidad legal en el Registro mercantil (66). De este modo, el art. 16 de la Ley de Sociedades Anónimas configura el supuesto de hecho de la irregularidad de la sociedad tomando como dato clave el de que no exista una voluntad de inscribir la sociedad. La norma, coherente con la orientación formalista propia del Derecho de sociedades -justificado por la creación de un patrimonio autónomo y acotado, separado del particular de los socios y afecto a las responsabilidades derivadas de la gestión social-, convierte la irregularidad en una causa de disolución de la sociedad y le aplica hasta su extinción las normas de la sociedad colectiva (arts. 125 a 144 del Código de comercio) o la sociedad civil (arts. 1665 a 1708 CC).
---------------------------------------------(65) Como señala José Ortega Pardo, Sociedad civil irregular, ADC 1951, 311-321, pág. 311.(66) Así Francisco Vicent Chuliá, La sociedad en constitución, en Estudios de Derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Madrid, Civitas, 1978, 853-911, pág. 861 y en su Compendio crítico de Derecho mercantil, T. I, Vol. 1º, Comerciantes. Sociedades. Derecho industrial, Barcelona, J.M.Bosch, 1991, págs. 335 y 341. Hoy, Luis Fernández de la Gándara, La sociedad anónima irregular, en Alberto Alonso / Justino Duque / Gaudencio Esteban / Rafael García Villaverde / Fernando Sánchez Calero (Coords.), Derecho de sociedades anónimas, I, La fundación, Madrid, Civitas, 1991, pág. 616; Rafael García Villaverde, Sociedades irregulares, C. D. y Com. 11, 1993, 13-50, págs. 15-16.
Este dato es importante, dado que la doctrina civil ha importado la categoría de la sociedad irregular para explicar aquellos supuestos en que una sociedad no puede alcanzar la plenitud de efectos debido a sus defectos formales. Como se ve, se trata de una extensión del concepto mercantil de sociedad irregular a defectos que pueden no ser sólo de inscripción, sino por ejemplo de falta de otorgamiento de una forma solemne como la escritura pública. En estos casos, se suele decir que las sociedades carecen de personalidad jurídica, aunque ello no impide que los terceros exijan el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los socios.
Por su parte, la jurisprudencia también ha acudido al expediente técnico de la sociedad irregular cuando la sociedad no ha respetado los requisitos formales de constitución exigidos por la ley (67).
---------------------------------------------------(67) Ya lo ha señalado, críticamente, Capilla, Comentarios al Código civil y compilaciones forales (Dir. por Manuel Albaladejo), Tomo XXI, Vol. 1, com. art. 1667-1668, Madrid, Edersa, 1986, pág. 34. Véase el estado de la jurisprudencia en Juan José Marín López, Artículo 1665, en Bercovitz, Comentarios al Código Civil, cit., pág. 1889.
Una opinión ha criticado que se hable aquí de sociedad civil irregular. Conforme a la doctrina dominante, la sociedad civil no es necesario que se inscriba en ningún Registro público para tener personalidad jurídica. Por ello no cabe sostener que a falta de inscripción la sociedad ya se encuentra en una posición irregular (68). Por otro lado, para la doctrina del Derecho mercantil sólo tiene sentido hablar de sociedad irregular cuando ésta tiene un objeto mercantil, esto es, que desarrolla una actividad mercantil (69). La categoría tendría así tal vez poco sentido cuando se trate de sociedades civiles que desarrollen una actividad exclusivamente civil.
(68) Así Capilla, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, com. art. 1669, cit., pág. 55.(69) Así Eduardo Mª Valpuesta Gastaminza, La sociedad irregular, Pamplona, Aranzadi, 1995, págs. 91-92; Fernando Sánchez Calero, Instituciones de Derecho mercantil, I, 23ª, Madrid, McGraw Hill, 2000, pág. 234; Ricardo Cabanas Trejo / Rafael Bonardell Lenzano, Sociedad irregular y sociedad en formación, Barcelona, Praxis, 1997, pág. 66.
Dado lo anterior, habría que examinar si era acertado considerar a la sociedad constituida por las partes como irregular en este caso concreto. Desde luego parece que no lo era si con ello se quiere indicar que no estaba inscrita, por lo que ya se ha dicho. Tampoco lo era si con la irregularidad se quiere poner de manifiesto que no se ha documentado la cesión del solar en escritura pública, puesto que en este caso no hubo propiamente una aportación inmobiliaria como la regulada en el art. 1667 CC. El solar parece que se cedió a dos personas físicas que contrataban en su propio nombre y no a la sociedad. Además, la exigencia que este precepto contiene se interpreta mayoritaria­mente como de forma ad probationem, no ad solemnitatem(70). La irregularidad tampoco podría basarse en el carácter solemne de la permuta puesto que como es sabido ésta es válida aunque se celebre, como en este caso, en documento privado (arg. art. 1279 CC; así SSTS de 27.6.1991 [RJ 1992/5564] y 24.11.1993 [RJ 1993/9210]). Por ello, la afirmación de la irregularidad de esta sociedad queda de algún modo en entredicho.
-------------------------------------------------(70) Entre otros Pedro de Pablo Contreras, El contrato de sociedad y la sociedad civil, en Carlos Martínez de Aguirre Aldaz (Coord.), Curso de Derecho civil, vol. II, Derecho de obligaciones, Madrid, Colex, 2000, pág. 641.
Podría plantearse también si dicha sociedad tenía un carácter puramente interno, en el sentido de que las partes sólo la hubiesen querido configurar como un contrato, sin dar vida a una persona jurídica distinta, y que por ello no gozase de una mínima publicidad -aunque fuese de hecho. Como es sabido, la doctrina considera que la sociedad interna carece de personalidad (arg. art. 1669 CC)(71). En cambio otra doctrina parece desvincular la publicidad que de hecho pueda tener la sociedad civil de la adquisición de la personalidad. Así, se dice que ésta se adquiere desde que la sociedad se constituye negocialmente, aunque la oponibilidad a terceros de la misma dependa de aquella publicidad(72).
-------------------------------(71) Por todos Capilla, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, com. art. 1669, cit., pág. 44.(72) En este sentido, Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Manual de Derecho Civil. Derecho privado y Derecho de la persona, Madrid, Bercal, 1996, pág. 218.
Esta pregunta tiene sentido en el contexto de una de las afirmaciones de la Sentencia comentada. Según la misma, procede extinguir y liquidar la sociedad existente entre las partes. Sin embargo, ello no impide que las hermanas herederas tengan que pechar con las obligaciones contractuales de su causante en su condición de promotor. Por último, se dice que en tanto se practique la liquidación de la sociedad ha de entenderse que se produce implícita prolongación de la misma. De aquí podría nacer una duda al respecto de la personalidad jurídica de la sociedad. Esta personalidad puede ser importante de caras a la posible aplicación del art. 1699 CC que, como es sabido, concede a los acreedores de la sociedad preferencia para cobrar sobre los bienes sociales frente a los acreedores de cada socio.
La idea de que dicha sociedad era meramente interna pugnaría con reconocer esta personalidad. En cambio, en cuanto a la publicidad de hecho de la misma, si bien no parece que los cesionarios contratasen en nombre o por cuenta de la sociedad, doña Mª Eugenia conocía el pacto porque participó en la cesión que se articuló con él. La doctrina ha señalado que si un tercero conoce los pactos sociales por no ser secretos, le será oponible el contenido concreto de ese contrato de sociedad (73). Ahora bien, en el pacto no parece que se hablase claramente de una sociedad sino sólo de la promoción de la obra.
------------------------------------------(73) Capilla, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, com. art. 1669, cit., pág. 51.
La conclusión de que la sociedad civil integrada por los tres individuos citados tenía personalidad jurídica podría encontrar un apoyo en la idea de que, de nuevo en materia de sociedades mercantiles, el defecto de publicidad que conduce a la irregularidad (art. 16 LSA) no ha impedido a la doctrina afirmar que también la sociedad irregular es una sociedad con personalidad jurídica, aunque ésta se califique en ocasiones como no plena o relativa (74). Esto tiene importantes consecuencias jurídicas, puesto que se trata de una auténtica sociedad, con patrimonio social, que puede por ejemplo ser declarada en situación de suspensión de pagos o quiebra (art. 322.2 Reglamento del Registro Mercantil). Desde este punto de vista parece que se está defendiendo que la inscripción en el Registro no es realmente constitutiva de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil(75).
--------------------------------------------(74) Así Antonio Tapia Hermida, Artículo 16. Sociedad irregular, en Fernando Sánchez Calero (Dir.), Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, I, Artículos 1 a 46, Madrid, Edersa, 1997, págs. 505 y 491; Sánchez Calero, Instituciones de Derecho mercantil, cit., pág. 237; con matices, Valpuesta Gastaminza, La sociedad irregular, cit., págs. 91 y 97-98.(75) Martínez Sanchiz, Comentario de la reforma hipotecaria, cit., pág. 35 con referencias.
Ésta parece ser más o menos la postura de la Sentencia comentada. La misma parece presuponer que la sociedad tenía personalidad jurídica, como se desprende de la utilización que hace de los términos extinción y prolongación. Si esto es así, el pretendido carácter irregular que la propia Sentencia atribuye a la sociedad no tiene trascendencia jurídica. Parece que acaso se haya vuelto a confundir la sociedad irregular y la sociedad interna.
Al margen de este punto concreto, surge otra duda importante al hilo de la cuestión de la desaparición de la personalidad. El TS habla de aplicar el art. 1700.3 CC que, como es bien sabido, prevé la extinción de la sociedad por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de un socio. Así pues, no es el supuesto carácter irregular de esta sociedad el que provoca su disolución -no hay aquí una aplicación analógica del art. 16 LSA-, sino que como consecuencia de la producción del supuesto de hecho del art. 1700.3 CC -la muerte de don Eugenio-, la sociedad tiene que extinguirse. Qué sucede a partir de ese momento es algo que no queda demasiado claro en la Sentencia.
Para empezar, parece que en tanto que la producción del supuesto de hecho de la norma del art. 1700 CC es un dato determinable de modo objetivo e indubitable, esta causa de disolución debe operar automáticamente o ipso iure(76). Esto significa que la declaración que hace el Tribunal en el sentido de que la sociedad camina hacia su extinción (procede su extinción, dice literalmente) tiene efectos meramente declarativos y no constitutivos.
------------------------------------------(76) Así, Capilla, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, com. art. 1700, cit., págs. 608 y 612.
Al margen de este aspecto, la Sentencia entiende que la sociedad se liquida (art. 1708 CC), pero que las hermanas deben seguir soportando las obligaciones que correspondían a su padre como promotor. Esto puede parecer contradictorio, dado que la condición de socio es intransmisible (cfr. art. 659 CC) y la muerte del mismo conduce a la sociedad a la extinción. Sin embargo, parece que debe desligarse la condición de socio de la transmisibilidad hereditaria de las obligaciones asumidas por el mismo antes de morir, que sí se admitiría(77). En concreto, parece que la sucesión hereditaria transmitiría a las herederas la responsabilidad que hubiese tenido el causante en tanto que socio, igual que también les transmite el derecho al emolumentum si lo hay. A pesar de ello, no parece que las herederas tengan la obligación de proceder a la liquidación de la sociedad -y por ello no responderían por la liquidación practicada-, en la medida en que cuando concurre la causa de disolución se amortiza la parte del socio fallecido y que deben ser los socios supervivientes quienes liquiden la sociedad(78). Si esto es exacto, parece excesiva la afirmación que la Sentencia hace en el sentido de que las herederas tengan que pechar con las obligaciones contractuales de su causante.
-----------------------------------(77) Así, Francisco Capilla Roncero, La sociedad civil, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1984, págs. 396-398, págs. 242-243 y Comentarios al Código civil y compilaciones forales, com. art. 1704, cit., pág. 648; José Puig Brutau, Compendio de Derecho civil, II, Derecho de obligaciones, 2ª, Barcelona, Bosch, 1994, pág. 522.(78) Cfr. en apoyo de esto Lacruz/Sancho/Luna/Delgado/Rivero/Rams, Derecho de obligaciones, cit., pág. 295.
Es más, al subrogarse don Eugenio en la posición contractual de su cónyuge, parece que concentró en su persona la doble condición de acreedor y deudor, lo cual produjo la extinción de la deuda por confusión (arts. 1156 y 1192.1 CC). Como consecuencia de ello, la única obligación que podía subsistir era la asumida por don Eugenio frente a los otros dos promotores en cuanto a la promoción de las tres viviendas que les correspondían. Disuelta la sociedad, sin embargo, no procede ya continuar con su promoción y construcción, dado que -como se ha dicho ya- ésta entra en fase de liquidación. Ello pone de relieve una vez más lo problemático de la afirmación de la Sentencia de que las obligaciones como promotor corresponden ahora a las herederas.
Con respecto a terceros, la cuestión se complica aún más. En caso de que antes de o durante la liquidación se proceda a vender a terceros los bienes que componen el patrimonio de la sociedad, podría plantearse si las herederas responden como promotores en virtud de la regulación de la responsabilidad decenal del art. 1591 CC y las disposiciones especiales de la Ley de Ordenación de la Edificación (79). Para responder a esta pregunta posiblemente vale de nuevo remitirse a la idea de que las obligaciones que don Eugenio asumió subsisten aunque sólo sea en parte, pues si bien ya no estaba obligado frente a doña Mª Eugenia, sí que debía seguir promoviendo la obra frente a los otros dos promotores. Dentro de estas obligaciones que mantiene como promotor se encontraría la de responder frente a terceros por la promoción en los términos que la ley establece, dado que los socios, como se sabe, responden por las deudas sociales. Por ello, esta obligación sí que afectaría en principio a las herederas, aunque no es tan claro si la solución debe ser la misma cuando la venta se lleva a cabo en fase de liquidación. Hay que tener presente que para que haya promoción es suficiente que la obra se enajene a terceros por cualquier título (art. 9.1 LOE) y que la ley no distingue según si la enajenación se realiza cuando la sociedad ya se ha disuelto y todavía no se ha extinguido, o antes de la disolución. Sin embargo, hay que recordar que el alcance definitivo de las obligaciones de los socios frente a la sociedad y frente a terceros no se conoce en muchas ocasiones hasta después de la disolución, cuando se han realizado ya parte de las operaciones de liquidación. Por ello, podría parecer artificioso limitar la responsabilidad de las herederas a las obligaciones contraídas por negocios celebrados por la sociedad antes de su disolución y no por aquellos que, teniendo un contenido similar, se celebren posteriormente con el único objetivo de transformar el activo social en dinero.
---------------------------------------(79) Se deja de lado el tema de la relación entre estas normas. Cfr. Luis Díez-Picazo, Ley de Edificación y Código Civil, ADC 2000-I, 5-21, pág. 14, para quien el art. 1591 CC sigue vigente.
Por todo esto parece necesario matizar la repetida afirmación de la Sentencia en el sentido de que las herederas pechan con las obligaciones de sus padres. Para dar una explicación más ajustada de la situación en que las mismas se encuentran quizás sería preferible tener en cuenta otros datos a los que aquélla no hace referencia. En concreto, puede partirse del dato de que al morir don Eugenio se produjo el supuesto de hecho del art. 1700.3 CC y por tanto la disolución de la sociedad (a falta del pacto de que habla el art. 1704 CC). Con ello se abrió una etapa nueva en la vida de ésta, etapa en la cual la sociedad tiene que reorientar su actividad hacia su definitiva extinción. Esta extinción se produce sólo al final del proceso de liquidación. Mientras el mismo dura, la sociedad subsiste o, como dice el TS, se prolonga, pero es ya una sociedad en liquidación(80) (arg. arts. 205 ss. RRM de 1989, 264 LSA y 109.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 228 C. de c. y también arts. 739 del Código Suizo de Obligaciones y § 68.2 de la GmbHG alemana).
-------------------------------------------------------(80) La doctrina española no siempre usa los términos disolución y extinción con el sentido adoptado en el texto. Son conformes con él Blasco, Los contratos societarios, cit., pág. 511 y Juan José Marín López, La persona jurídica, en Ángel Carrasco Perera (Coord.), Derecho civil, Madrid, Tecnos, 1996, pág. 217.
Una afinada distinción de estos conceptos -disolución, liquidación, extinción-tiene una gran importancia práctica. La utilización por parte de la Sentencia de la categoría de extinción sugiere, como se ha apuntado, que la sociedad tenía personalidad jurídica. Admitir esto encuentra dos obstáculos. Primero, que según una opinión ya referida la sociedad meramente interna no tiene esta personalidad. Este obstáculo ya se ha examinado en parte y enseguida se volverá sobre él. Segundo, que se ha sostenido que no hace falta recurrir a la idea de personalidad jurídica de la sociedad para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos con la liquidación. La autonomía y cohesión del patrimonio de la sociedad disuelta pero no liquidada -se dice- se explican sin necesidad de arbitrar una supervivencia del anterior sujeto por la remisión del art. 1708 CC a las reglas sobre herencias (81). Aunque esto sea exacto, hay que tener en cuenta que la idea de que la sociedad conserva su personalidad puede ser útil en algunos supuestos, como se comprueba cuando se recuerda la posibilidad de una reactivación de la sociedad.
-------------------------------------------(81) Lacruz/Sancho/Luna/Delgado/Rivero/Rams, Derecho de obligaciones, cit., pág. 297.
Como es bien sabido, la reactivación es otra categoría elaborada en el Derecho mercantil, que después de diversas elaboraciones doctrinales la ha acabado recogiendo para las cooperativas primero, y las sociedades de responsabilidad limitada después (arts. 106 LSRL y 105 de la Ley General de Cooperativas). Esta reactivación puede ser útil cuando ha desaparecido la causa de disolución y la misma organización quiere reemprender su actividad propia para evitar su definitiva extinción, lo cual requiere que, obviamente, la sociedad no haya perdido todavía su personalidad jurídica y adopte un acuerdo de reactivación. La inexistencia de una norma general que la permita para personas jurídicas pertenecientes a otros tipos podría hacer dudar sobre si es posible o no extender el ámbito de estas normas más allá de los casos concretos que regulan. Sin embargo, no parece que exista ningún motivo para impedir esta extensión ni que estas previsiones normativas se funden en algún aspecto exclusivo de estos tipos de organizaciones frente a los demás. Por ejemplo, doctrina muy autorizada defiende en Alemania que existe un auténtico principio general de posibilidad de la reactivación, lo que significa que ésta debe admitirse también a falta de norma expresa que la permita. La extensión llega a alcanzar a la sociedad civil o BGB-Gesellschaft(82). Entre nosotros ya existen autores que comienzan a admitir esta posibilidad ante el silencio legal, tanto en cuanto a las sociedades mercantiles por vía analógica (arg. art. 242 RRM)(83), como a la sociedad civil(84) e incluso la asociación(85).
------------------------------------------------------(82) Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., Köln etc., Carl Heymann, 1997, págs. 323, 1203 y 1763. También permisivo Palandt/Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 60. Auf., München, Beck, 2001, § 722 BGB, Rdnr. 2 pág. 892.(83) Cfr. Rodrigo Uría / Aurelio Menéndez / Emilio Beltrán, Disolución y liquidación de la sociedad de responsabilidad limitada, en Uría/Menéndez/Manuel Olivencia, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, XIV-4º, Madrid, Civitas, 1998, pág. 76. (84) Así Marín López, Artículo 1702, cit., pág. 1928.(85) En este sentido Jordi Ri­bot Igualada / Albert Ruda González, Notes sobre l’extinció i la successió de les associacions. (A propòsit d’una sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en matèria de persones jurídiques), en Àrea de Dret civil, Universitat de Gi­ro­na (Coord.), Les persones jurídiques en el Dret civil de Catalunya: associacions i fundacions (Materials de les Novenes Jorn­ades de Dret Català a Tossa), València, Tirant lo Blanch, 1998, 375-443, pág. 393; de lege ferenda, Fernando Cerdá Albero, La Llei 7/1997, de 18 de juny de 1997, d’Associacions: una aproximació crítica, en el mismo volumen, 45-101, pág. 99.
Tal vez podría argumentarse contra la reactivación de la sociedad civil que existen supuestos en que ésta no procede. En el caso de la Sentencia que se comenta, por ejemplo, la causa de disolución era de las que opera de pleno derecho. Precisamente, la LSRL ha configurado la reactivación de un modo muy restrictivo y la excluye cuando concurre una de estas causas. También es sabido que la doctrina mercantil ha discutido vivamente sobre la admisibilidad de la reactivación en la LSA en caso de disolución ipso iure. No obstante, la restricción de la LSRL es algo que la doctrina ha criticado porque en principio la situación de disolución es siempre la misma con independencia de cual sea la causa que la produce. Por ello se rechaza convertir esta limitación de la LSRL en una norma general(86). Es este argumento el que permitiría admitir en teoría la reactivación de la sociedad civil aunque la causa de disolución opere ipso iure. Además, hay que tener presente que en la LSA, la única causa de disolución ipso iure es que transcurra el término de duración de la sociedad (arts. 260.2 y 261), causa también presente en la LSRL (arts. 104.1 y 107). Pero precisamente éste es el único supuesto para el que el Código prevé algo distinto: el art. 1703 CC excluye la posibilidad de prorrogar la sociedad expirado el término, dado que aquí la propia ley entiende que se constituye una nueva sociedad. Fuera de este supuesto, y a favor de la extensión de la reactivación a los casos de disolución ipso iure, se encuentra la admisión doctrinal de la posibilidad de que en caso de insolvencia (art. 1700.3 CC) los socios solventes puedan pagar la deuda y evitar la disolución (87) (rectius: extinción).
----------------------------------------(86) Así, entre otros, Noemí Muñoz Martín, La disolución de sociedades de responsabilidad limitada, en Fernando Rodríguez Artigas / Alberto Alonso Ureba / Rafael García Villaverde / Luis Velasco San Pedro / Luis Fernández de la Gándara / Gaudencio Esteban Velasco (Coords.), Derecho de sociedades de responsabilidad limitada, II, Madrid (etc.), McGraw Hill, 1996, 1053-1076, pág. 1073.(87) Lacruz/Sancho/Luna/Delgado/Rivero/Rams, Derecho de obligaciones, cit., pág. 294.
De admitirse la tesis, podría concluirse que los socios supervivientes en una sociedad civil disuelta por la causa del art. 1700.3 CC podrían adoptar un acuerdo de reactivación para continuar con su actividad propia como, por ejemplo, la promoción de las viviendas inicialmente proyectadas.
Al margen del argumento anterior sobre la reactivación, no hay ningún precepto legal que anude a la concurrencia de una causa de disolución el efecto extintivo de la personalidad, por lo cual cabría entender que en teoría esta personalidad subsiste hasta la definitiva extinción de la sociedad. En algunas ocasiones es la propia ley la que así lo establece de forma expresa, como sucede con la Ley catalana de asociaciones (art. 27.1 de la Llei 7/1997, de 18 de juny, d'associacions(88)). No obsta que la personalidad jurídica de la sociedad civil sea imperfecta, en el sentido de que no logre independencia completa ni en su gestión ni en su patrimonio (89).---------------------------------------------------------(88) DOGC núm. 2423, de 01-07-1997.(89) Esta imperfección ya era señalada por el prof. Federico de Castro, La persona jurídica, en Temas de Derecho civil, Madrid, s.e., 1972, pág. 72; luego, Francisco Capilla, La persona jurídica: funciones y disfunciones, Madrid, Tecnos, 1984, págs. 126 y 131.
Con todo, en el caso concreto de la Sentencia comentada, estos argumentos no pueden vencer el obstáculo de que la sociedad existente entre las partes tenía carácter interno. Por ello, carecía de personalidad y no parece que la idea de prolongación a que alude la Sentencia se traduzca en una continuidad de la misma. La prolongación tendría que referirse, pues, a la transformación que la actividad de la sociedad experimenta y su orientación hacia la liquidación. Aquí no habría, pues, verdadera extinción entendida como efecto extintivo de la personalidad jurídica, sino acaso solamente una transformación del vínculo contractual societario hasta entonces vigente inter partes. Precisamente por este motivo, tal vez no sea adecuado hablar de liquidación en este caso. La sociedad interna se constituye y extingue meramente como una relación obligatoria, por ello no existe una etapa fundacional ni tampoco una etapa de liquidación jurídicamente regulada como tal (90), o al menos no en el mismo sentido que tiene cuando se trata de una verdadera persona jurídica. Por ejemplo, las aportaciones no se han hecho propiamente a la sociedad, como se comprueba por el hecho de que los adquirentes del solar fueron dos de los tres socios. No existe un fondo social (art. 1699 CC) con el que pagar a los acreedores sociales, puesto que los acreedores lo son en realidad sólo de los diversos socios.
------------------------------------------------(90) Así lo señala Schmidt, Gesellschaftsrecht, cit., págs. 1299 y 1764.
IV. CONCLUSIÓN
La operación inicialmente celebrada por las partes tenía un carácter multilateral y asimétrico. A un lado estaba doña Eugenia, y al otro los demás. Los promotores no contrataron en nombre de la sociedad. Los mismos se comprometían a promover la obra, pero sólo dos de ellos adquirían el solar donde debía construirse. Por ello, uno de los promotores -don Eugenio- no es propiamente parte de la cesión: no se concreta ni qué aporta ni qué recibe a cambio. Su prestación es, por tanto, asimilable a la aportación en un contrato de sociedad.
Cuando este socio sucede a doña Eugenia en su posición cedente, concentra en sí mismo dos de los tres aspectos de la relación trilateral: cedente y promotor. A la muerte del mismo, sin embargo, la condición de socio no se puede transmitir. La operación de cesión se purifica entonces de un elemento distorsionador como es el de la sociedad porque ésta se disuelve y entra en el proceso conducente a su extinción.
Como resultado de lo anterior, las herederas siguen obligadas a cumplir con la cesión inicialmente celebrada por su madre. Pero no tienen que entregar el solar porque esto ya lo hizo esta última. Lo que sí que están obligadas a hacer es otorgar escritura pública si la reclaman los cesionarios, pues es posible que éstos quieran inscribir a su nombre el solar para poder hipotecarlo y financiar así la promoción. Responden, además, por incumplimiento, de modo que, por ejemplo, responden del saneamiento por evicción del solar si ésta se produce, por aplicación del art. 1539 CC (91). Por otro lado, participan en las ganancias que puedan haber obtenido los otros socios y responden junto a ellos de las deudas que resulten tras la liquidación. Por su parte, los cesionarios siguen obligados a promover, construir y entregar la vivienda en los términos pactados en el acuerdo de cesión -la liquidación sólo afecta a la relación interna que tenían con el difunto, pero no puede perjudicar a las hedereras (92), quienes no contrataron con la sociedad sino con aquéllos (arg. art. 1698 II CC)-, aunque la sociedad no tenga en principio la obligación de construir las otras dado que se ha disuelto.
------------------------------------------------(91) Que desplazaría aquí a las normas de compraventa y al art. 1681 II CC.(92) Como señala la doctrina, la extinción de la sociedad no puede perjudicar a los terceros que hubieran entrado en relación con los socios en cuanto tales socios. Así Capilla, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, com. art. 1708, cit., pág. 701.
En el aspecto jurídico-real, el solar es propiedad exclusiva de los cesionarios puesto que el contrato de cesión junto a la entrega real por doña Mª Eugenia produjo la transmisión de la misma. Por ello, la Sentencia es inexacta al afirmar que las partes del contrato son copropietarias del solar. La cesión de la plena propiedad del mismo, sin reserva de una cuota de copropiedad para el cedente, es en principio incompatible con una comunidad de bienes semejante. En cuanto a la propiedad de la vivienda futura, es necesario que los cesionarios primero la construyan y que posteriormente la entreguen. Antes de ese momento, las hermanas cedentes no pueden ser consideradas como propietarias -ni del todo, ni de una cuota o parte- de la vivienda. Por ello tampoco es exacta la afirmación de la Sentencia de que las cedentes son propietarias de la vivienda que se edificará. A efectos prácticos, si un acreedor de los cesionarios solicitase el embargo del solar por deudas de éstos, la tercería de dominio interpuesta por las hermanas cedentes no podría conseguir su alzamiento (arg. art. art. 595 LEC).