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jueves, 1 de marzo de 2012

EL DERECHO AL DEPORTE COMO DERECHO FUNDAMENTAL SUBJETIVO Y COLECTIVO

EL DERECHO AL DEPORTE COMO DERECHO FUNDAMENTAL SUBJETIVO Y COLECTIVO


Andrés GIL DOMÍNGUEZ
Argentina


El presente trabajo trata acerca del Derecho al Deporte y el Derecho del Deporte; con referencia al primero, sostiene su constitucionalidad en tanto categoría normativa integrante de los derechos culturales; respecto al segundo, propugna su independencia objetiva, conceptual y la existencia de normas y relaciones homogéneas que hacen del Derecho del Deporte una disciplina autónoma.
Concluye el autor precisando que la selección argentina de fútbol, por el sentimiento e identificación que genera, es un bien de pertenencia colectiva, asegurado por la Constitución a todos los habitantes; en tal razón, un sistema de televisación por cable de los partidos oficiales que dispute la selección viola el derecho a la información, a la no discriminación, al derecho de los consumidores y usuarios y al derecho de incidencia colectiva al que se adscribe la actividad futbolística de la selección argentina como elemento cultural integrador.



Sumario: I. El derecho al deporte y el derecho del deporte.- II. El derecho al deporte como derecho colectivo.

I. El derecho al deporte y el derecho del deporte1

1. El derecho está compuesto de reglas y principios. Las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales son prevalentemente principios. En principio, distinguir los principios de las reglas significa diferenciar la constitución de la ley2.

Cuando la ley establece que los trabajadores en huelga deben garantizar en todo caso determinadas prestaciones en los servicios públicos esenciales estamos en presencia de reglas. Cuando la constitución dice que la huelga es un derecho estamos ante un principio.

Las constituciones, a su vez, también contienen reglas y principios. Cuando se afirma que la detención debe ser confirmada por el juez en el plazo de cuarenta y ocho horas estamos en presencia de una regla, pero cuando se dice que la libertad personal es inviolable estamos ante un principio.

2. Luego de la reforma constitucional operada en el año 1994, la constitución argentina está acompañada por doce instrumentos sobre derechos humanos que tienen "jerarquía constitucional" (once de manera originaria y el restante de forma derivada). A este conjunto normativo lo hemos denominado "bloque de la constitucionalidad federal"3, y amén de cumplir una función de legitimación externa del ordenamiento jurídico inferior, ostenta las notas características de primacía, fuente de fuentes (norma normarum) y perdurabilidad, que lo ubican en la cúspide jerárquica del orden normativo4..

Al hablar del derecho al deporte, nos referimos a la regla o al principio ubicado en el "bloque de la constitucionalidad", que se refiere a la práctica de las diversas manifestaciones deportivas, a saber5:

- El deporte como instrumento de salud. El valor del deporte como protector de la salud está universalmente reconocido, de ahí que los poderes públicos de muchos países, consideren el deporte como parte de la función social de la protección y promoción de la salud.

- El deporte popular. El deporte para todos es un hecho social espontáneo nacido en un entorno que promueve dicha actividad. El deporte popular reclama que el ejercicio deportivo sea un elemento natural de la vida cotidiana y que la actividad deportiva esté al alcance de todos los ciudadanos. Esto exige de los poderes públicos, una misión de fomento, concretada mediante la creación de espacios adecuados, la construcción de instalaciones deportivas y la organización de actividades al margen de la competencia federada.

- El deporte profesional-el deporte-espectáculo. Los rasgos básicos del deporte lo convierten en una actividad sumamente adecuada para la espectacularidad, que trae necesariamente como consecuencia, la profesionalización de los deportistas, o sea, su entrega y dedicación al deporte en forma tal que implica su único sustento económico.

- El deporte de alta competición. Aunque se ha dicho con cierta frecuencia que el deporte de alta competición conduce directamente al deporte-espectáculo-profesional, no siempre es así, toda vez que, el deporte-marca es aquella manifestación deportiva cuyo objeto es la mejora de un determinado registro o barrera física, lo que exige el despliegue de una actividad que entraña belleza y armonía. Esta vertiente deportiva constituye a menudo un espectáculo de primera categoría, pero no hay que confundir el deporte-espectáculo con el deporte-marca, pues en los casos más importantes y típicos de aquél no se produce la lucha del individuo contra un tope físico, sino -usualmente- un juego en común que atrae la atención de una gran masa del público. Entre ambas modalidades deportivas existen también diferencias organizativas y, además, el profesionalismo se puede dar con distinta intensidad en una y en otra, si bien la hiperespecialización y el alto grado de perfeccionamiento necesario para competir en las pruebas de élite, exige una dedicación de los atletas hoy prácticamente incompatibles con la situación de aficionado. La actitud de los poderes públicos ante el deporte de alta competición no puede ser abstencionista, puesto que por su trascendencia y trasfondo social y político, ha dejado de ser un problema meramente deportivo para convertirse en cierta medida en una "cuestión de estado", en base a dos razones fundamentales: el efecto multiplicador en los practicantes del deporte y el fomento de la rivalidad nacional.

- El deporte educación o la educación física. El deporte educación o educación física es una variante deportiva en la que se desarrollan en gran manera las virtudes educativas del deporte. El valor educativo del deporte no está por supuesto monopolizado por la educación física, pero en ésta no es una dato más o menos complementario -como lo es en otras variantes del fenómeno deportivo- sino su esencia, lo que la diferencia del resto de las variedades deportivas. La educación física es una especie dentro del género educación, y como tal tiene por objeto proporcionar a la persona mejores condiciones para el desenvolvimiento de su componente físico en todas las manifestaciones que éste comporta y, en última instancia, tiene por finalidad contribuir al desarrollo integral de la personalidad del individuo. La actitud de los poderes públicos ante la educación física -que forma y enriquece la personalidad del individuo y contribuye a inyectar importantes valores sociales a la convivencia ciudadana- no puede ser otra cosa que la de garantizar el acceso a la educación física en el marco del proceso educativo general. Al formar parte fundamental de la educación integral, la educación física ha de recibir el mismo tratamiento de los poderes públicos que la educación intelectual.

3. En primer lugar, vale la pena intentar ubicar alguna regla o algún principio que de forma expresa reconozca el derecho al deporte. La respuesta a esta búsqueda es negativa. El bloque de la constitucionalidad federal no ofrece ninguna fórmula normativa al respecto. En este sentido, algunos ejemplos del derecho comparado y el derecho constitucional provincial, irradian normas constitucionales concretas sobre el derecho al deporte.

La Constitución venezolana en su artículo 111 (De los derechos sociales y de las familias) expresa:
"Todas las personas tienen derecho al deporte y a la recreación como actividades que benefician la calidad de vida individual y colectiva. El Estado asumirá el deporte y la recreación como política de educación y salud pública y garantizará los recursos para su promoción. la educación física y el deporte cumplen un papel fundamental en la formación integral de la niñez y adolescencia. Su enseñanza es obligatoria en todos los niveles de la educación pública y privada hasta el ciclo diversificado, con las excepciones que establezca la ley. El Estado garantizará la atención integral de los y las deportistas sin discriminación alguna, así como el apoyo al deporte de alta competencia y la evaluación y regulación de las entidades deportivas del sector público y del privado, de conformidad con la ley.
La ley establecerá incentivos y estímulos a las personas, instituciones y comunidades que promuevan a los y las atletas y desarrollen o financien planes, programas y actividades deportivas en el país".

La Constitución de Ecuador en su artículo 82 (De los derechos económicos, sociales y culturales) expresa:
"El Estado protegerá, estimulará, promoverá y coordinará la cultura física, el deporte y la recreación, como actividades para la formación integral de las personas. Proveerá de recursos e infraestructura que permitan la masificación de dichas actividades.
Auspiciará la preparación y participación de los deportistas de alto rendimiento en competencias nacionales e internacionales, y fomentará la participación de las personas con discapacidad".

La Constitución de la República de Cuba en el artículo 52 enuncia:
"Todos tienen derecho a la educación física, al deporte y a la recreación. El disfrute de este derecho está garantizado por la inclusión de la enseñanza y práctica de la educación física y el deporte en los planes de estudio del sistema nacional de educación; y por la amplitud de la instrucción y los medios puestos a disposición del pueblo, que facilitan la práctica masiva del deporte y la recreación".

La Constitución de Uruguay se manifiesta sobre el deporte mediante el artículo 71 el cual expresa: "Declárase de utilidad social la gratuidad de la enseñanza oficial primaria, media, superior, industrial y artística y de la educación física; la creación de becas de perfeccionamiento y especialización cultural, científica y obrera, y el establecimiento de bibliotecas populares".

La Constitución española en el artículo 43.3 (principios rectores de la política social y económica) sostiene: "Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio".

Por último, la Constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires en el título II dedicado a las políticas especiales, expresa (art. 33): "La ciudad promueve la práctica del deporte y las actividades física, procurando la equiparación de oportunidades. Sostiene centros deportivos de carácter gratuito y facilita la participación de sus deportistas, sean convencionales o con necesidades especiales, en competencias nacionales e internacionales".

Analizando las normas enunciadas podemos extraer algunas conclusiones que coadyuvan a desentrañar la naturaleza del derecho al deporte:

- Se utilizan distintas fórmulas lexicales tales como, deporte, recreación, educación física, cultura física, actividad física, ya sea como sinónimos, o bien, como definiciones alternativas.

- Generalmente el paradigma constitucional en donde se insertan estas fórmulas es el de estado social y democrático de derecho.

- Se ubican en sectores de la constitución en donde la vigencia de la norma depende de un desarrollo legislativo y ejecutivo ulterior.

Si bien la presencia expresa de una norma constitucional refuerza la vigencia del derecho al deporte, con o sin mención explícita en la constitución, con o sin un reconocimiento concreto de un derecho de las personas al deporte, nadie puede dudar de la existencia positiva del derecho a la práctica deportiva en sus distintas acepciones y legitimidad de la acción de los poderes constituidos para la promoción y regulación de las actividades deportivas.

4. En el caso del ordenamiento argentino, no emana del bloque de la constitucionalidad federal, ninguna norma que de manera expresa haga mención al deporte como derecho individual y colectivo. Pero, siguiendo a Udo Stenier, pensamos que "el silencio de la constitución no condena a los constitucionalistas al silencio", por ende, encontramos varias normas a partir de las cuales podemos inferir el sostén constitucional positivo del derecho al deporte6.

La primera aproximación viene dada por el artículo 15.1a. del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que prevé el derecho de toda persona a participar en la vida cultural. En este sentido, el deporte puede ser considerado como una categoría normativa englobada en los derechos culturales7.

El segundo elemento configurador, también es aportado por el citado instrumento internacional, cuando reconoce expresamente el derecho a la salud y a la educación (artículos 12 y 13). También es posible agregar en este plano al artículo 11 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reconoce al derecho a un nivel de vida adecuado.

El artículo 75 inciso 19 primer párrafo de la Constitución Argentina, al exponer como facultad del Congreso "proveer lo conducente al desarrollo humano", aporta un importante elemento constitucional constitutivo del derecho al deporte.

Por último, el artículo 33 de la Constitución Argentina que aloja a los derechos implícitos o derechos no enumerados, sirve de plataforma normativa para proyectar con fuerza normativa el derecho al deporte dentro del bloque de la constitucionalidad federal.

A modo de síntesis, nos atrevemos a afirmar, que dentro del ordenamiento constitucional argentino, el deporte constituye un derecho fundamental subjetivo, y a la vez, un bien colectivo8.

5. En la actualidad las personas consideran la educación física y la práctica deportiva como un derecho fundamental que trasciende el puro ámbito privado para adquirir una naturaleza de actividad social.

Los derechos de los deportistas se inscriben fundamentalmente en el ámbito del ejercicio profesional del deporte. Al hablar de los derechos de los deportistas es inevitable circunscribimos al deporte profesional porque precisamente es en este sector de actividad deportiva donde más a menudo son dejados de lado.

Es necesario distinguir entre los derechos de toda persona a ejercer la práctica deportiva y aquellos que son propios y específicos de los deportistas profesionales.

Son derechos fundamentales deportivos de cualquier persona: a) el reconocimiento de la práctica del deporte como una actividad libre y voluntaria y como un factor fundamental de la formación y del desarrollo integral de la personalidad, b) el reconocimiento y el estímulo del asociacionismo deportivo, c) el reconocimiento de la educación física como materia obligatoria en todos los niveles de la enseñanza previos a la universidad, d) la promoción específica de la práctica del deporte por los jóvenes, y e) la no discriminación en la práctica deportiva como consecuencia de minusvalías físicas o psíquicas, al objeto de contribuir a la integración social de las personas con necesidades especiales.

El derecho a la igualdad en el ámbito deportivo se traduce en la prohibición de toda discriminación en el acceso a la práctica deportiva. En la esfera del deporte profesional, este derecho implica la prohibición de cualquier clase de discriminación negativa en la práctica deportiva libre o en el trabajo deportivo, basada en toda conducta u omisión de autoridad pública o de particulares que distinga, excluya, restrinja, menoscabe o prefiera de manera arbitraria por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier otra circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción, preferencia o menoscabo, y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública9. La jurisprudencia argentina presenta dos importantes casos. El primero es la causa "Bella, Elvira c/ Federación Argentina de Tiro" (La Ley 1998-E-74) en donde la Sala D de la Cámara Nacional Civil de Apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia que había condenado a la Federación Argentina de Tiro por no reconocer el triunfo en una competencia de tiro a la señora Bella en razón de ser mujer10. El segundo caso es "Navarro Montoya, Carlos F. c/ Asociación del Fútbol Argentino" (La Ley 1999-D-469) en donde una magistrada de primera instancia de la justicia nacional laboral declaró la inconstitucionalidad -por ser discriminatorio- del artículo 18 del reglamento de la FIFA en cuando dispone que "...una vez que un jugador haya sido alineado en un equipo nacional o representativo de un país... dicho jugador no podrá ser alineado para participar en un partido internacional representando a otro país..."11.

El derecho a la integridad física y moral conduce en el ámbito deportivo a una adecuada política de seguridad tanto en el ejercicio de la práctica deportiva a través de las medidas de asistencia médica preventivas y curativas, como así también, en el acondicionamiento de los estadios y recintos deportivos que garanticen la integridad de los jugadores y los espectadores. Para el deportista el derecho a la integridad física, implica la obligación del club -donde presta sus servicios profesionales- de proporcionarle la cobertura médica necesaria para alcanzar un óptimo rendimiento.

El derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen tiene especial trascendencia para el deportista profesional. En múltiples casos dicho derecho fundamental colisiona con las reglamentaciones disciplinarias de los clubes que inciden directamente en la vida personal de los jugadores. Un claro ejemplo lo podemos observar en prohibiciones impuestas a los deportistas de salir después de una determinada hora de la noche o en la obligación de permanecer en sus domicilios. Igual importancia tiene el derecho a la propia imagen del deportista muchas veces utilizada por los clubes en beneficios exclusivamente propio.

El derecho a circular libremente por el territorio tiene una singular incidencia en el ámbito del deporte profesional. Algunas reglamentaciones de las entidades deportivas obligan a sus deportistas a permanecer en sus lugares de residencia durante determinado tiempo (ej: los días anteriores a las competiciones deportivas).

Las opiniones de los deportistas sobre cuestiones relacionadas con su profesión entra en el ámbito del derecho fundamental a la libertad de expresión. Por ello, no son razonables las decisiones de los clubes u otras entidades deportivas, que tengan por objeto limitar la libertad de expresión por medio de algún tipo de censura.

El derecho de reunión tiene también su carácter específico en el deporte profesional, ya que ninguna autoridad deportiva tiene potestad para exigir cualquier tipo de autorización previa a las reuniones de los deportistas.

También son derechos fundamentales de los deportistas profesionales el derecho a la libre sindicación, el derecho de huelga y el derecho a la negociación colectiva.

6. El derecho del deporte es la disciplina que se encarga de abordar al fenómeno deportivo desde las distintas vertientes del derecho, y a la vez, posibilita generar intercambios interdisciplinarios que permiten analizar con mayor amplitud y riqueza científica todas las manifestaciones del objeto de estudio: el deporte.

El derecho del deporte enfoca los distintos aspectos que presenta el deporte en sus diversas manifestaciones, pero cuidando y respetando la esencia de dicha actividad. A esto se suma, la importancia de los aportes que hacen otras disciplinas tales como la economía del deporte12, la sociología del deporte13, la antropología del deporte14, la psicología del deporte15, la medicina del deporte, etc..

6.a Gustavo Real Ferrer considera que para que pueda predicarse la autonomía de una disciplina jurídica deben concurrir las siguientes circunstancias: a) un ámbito de la realidad bien acotado (autonomía objetiva), b) un conjunto de principios propios (autonomía conceptual o dogmática) y c) la existencia de un conjunto de normas y relaciones hogoméneas16.

Los tres elementos están presentes en el derecho del deporte. Un ámbito de la realidad bien acotado significa que existe un conjunto de relaciones sociales que por su naturaleza, sus particularidades y para conseguir un determinado grado de desarrollo necesitan y demandan un ordenamiento jurídico propio: el deporte como fenómeno social lo generó espontáneamente. El ordenamiento deportivo supone un conjunto de normas que implica un conjunto sistemático de normas, y a la vez, expresa cierta homogeneidad de las relaciones y las normas que lo componen. La homogeneidad se evidencia por cuanto ambas pretenden el pleno funcionamiento y mejora del deporte; y porque regulan relaciones que se dirigen a un mismo fin. En cuanto a los principios nosotros creemos que -de manera enunciativa- los principios del derecho del deporte son los siguientes17:

a) Principio de subordinación al orden jurídico constitucional.
b) Principio de reconocimiento, protección y promoción del deporte como derecho colectivo.
c) Principio de promoción estatal.
d) Principio de no discriminación.
e) Principio de tutela jurídica eficaz, necesaria y proporcional.
f) Principio de acceso a la jurisdicción.
g) Principio de especialidad.

6.b A nivel mundial, el deporte se ha dotado en estos cien últimos años, de una organización perfectamente entramada que ha dado origen ex novo a un ordenamiento jurídico originario y extraestatal que regula imperativamente un significativo número de relaciones jurídicas que se desarrollan en torno a las prácticas deportivas. Ese ordenamiento es originario, por cuanto evidentemente no existe otro ordenamiento superior del que tome su legitimidad y en el que confíe para imponer su coacción. Su legitimidad le viene dada por su emergencia voluntaria y convencional, y por su sostenimiento actual basado en la existencia de un "vínculo deportivo" que une a los individuos y organizaciones que se adscriben al movimiento deportivo mundial. La naturaleza de su coacción hay que buscarla en la posición monopolística que ese ordenamiento otorga un "poder deportivo" que proyecta su imperio sobre la casi totalidad de las relaciones deportivas. Dicho ordenamiento es internacional en el sentido de que su ámbito territorial se extiende por todo el mundo. Pero esa internacionalidad es extraestatal, por cuanto los estados no son los sujetos de ese ordenamiento, sino tan solo unidades territoriales sobre las que se asientan y extienden su jurisdicción, las instituciones deportivas de alcance nacional. El ordenamiento jurídico deportivo internacional es un ordenamiento complejo del que penden los distintos ordenamientos internacionales configuradores de los diversos deportes. Generalmente, cada deporte se estructura internacionalmente en una organización única en cuyo vértice se encuentra la federación internacional correspondiente. La suma de estas organizaciones vértebra la llamada trama federativa18.

La organización deportiva viene, pues, constituida por dos estructuras paralelas pero estrechamente interrelacionadas: la trama olímpica y la federativa. Las federaciones internacionales (agrupaciones privadas con competencias internacionales que dirigen el deporte a nivel mundial y que asumen la responsabilidad de su organización y gestión) ejercen funciones normativas y disciplinarias de alcance mundial y carácter sectorial vinculado a las federaciones nacionales respectivas. A su vez las nacionales y territoriales ejercen las mismas funciones en sus ámbitos territoriales.

El deporte federativo, en los distintos escalones de su estructura, tiene como misión el fomento de un determinado deporte y realiza, esencialmente, las funciones relativas al establecimiento de las reglas técnicas y de competición de cada deporte, así como su vigilancia, y la organización de campeonatos en los distintos niveles cualitativos y cuantitativos, es decir, por categorías y por territorios. Las federaciones, cada una en su ámbito geográfico, representan a un determinado deporte en un determinado territorio, por lo que se puede predicar que en su organización rige el principio de especialidad. La estructura olímpica, en cambio, tiene como función la de preservar el "ideal olímpico" como instrumento de mejora de los individuos y de entendimiento entre los pueblos; y cuya materialización es la celebración de los Juegos Olímpicos. El COI dirige y controla todas las cuestiones relativas a la aplicación de las reglas olímpicas y a la organización de los juegos, sin intervenir en la formulación de las reglas técnicas de cada deporte. Los comités nacionales, constituidos según las reglas del comité internacional, tienen la responsabilidad de organizar las participaciones en los Juegos. Por ello, mientras el COI representa al movimiento olímpico y los comités nacionales a ese mismo movimiento pero en sus respectivas naciones, las federaciones representan a los distintos deportes.

Las relaciones que pueden suscitarse entre un orden jurídico deportivo internacional y el orden jurídico interno de un Estado son19:

- Neutralidad: Un ordenamiento A permite a otro ordenamiento B que elabore y aplique sus normas sin apoyarlo ni atacarlo y sin reconocer ni negar sus efectos.

- Sostén: Un ordenamiento A proporciona una ayuda material directa a los mandatos de un ordenamiento B y acepta en el interior de su esfera de competencias dotar de efectos a las normas de B. Esta actitud supone para el ordenamiento B una situación de cierta subordinación respecto a A, al que deberá amoldarse para conseguir su protección.

- Autoridad: Esta clase de vinculación se materializa cuando un ordenamiento A impone su voluntad a los órganos del ordenamiento B, estableciendo entre ambos una relación de incuestionada superioridad y subordinación.

- Concurrencia: Se verifica cuando el ordenamiento A emula al B. De esta manera estableciendo, reglas que se dirigen a los mismos sujetos a propósito de los mismos hechos y para conseguir el mismo fin, se fija un objetivo idéntico pero utilizando sus propios medios y buscando eventualmente reservarse la totalidad del evento.

- Hostilidad: Se revela cuando un ordenamiento trata coactivamente de eliminar a otro, no solo sustituyendo sus normas por otras contrarias y sancionando su incumplimiento, sino también, alterando los fines que el ordenamiento contrario persigue.

El ordenamiento deportivo internacional queda a la puerta del Estado, y si proyecta su influencia sobre el derecho interno, lo hace en su cualidad de exteriorización de un movimiento social pero ausente de juridicidad. A partir de ese punto el ordenamiento deportivo interno será lo que el Estado quiera que sea. Aunque permita al ordenamiento deportivo ocupar los "espacios libres" de su propio ordenamiento en aquellas cuestiones que estime irrelevantes, aquél será recibido, modulado e integrado en éste de tal suerte que pasará a formar parte del mismo como ordenamiento sectorial y, por tanto, subordinado al general. El ordenamiento deportivo no se puede abstraer de las normas del Estado. Uno y otro forman una unidad orgánica, dogmática y teleológicamente considerada. Se perciben dos esferas suficientemente coherentes como para dar lugar al reconocimiento de un derecho deportivo con pretensiones de autonomía científica. En la primera, se ubica el ordenamiento jurídico deportivo internacional, que si bien tiene una naturaleza privada por emanar de organizaciones "no gubernamentales", desde luego concita todas las características de un ordenamiento jurídico originario. En la segunda, nos encontramos con una serie de ordenamientos deportivos internos, conectados con su respectivo orden jurídico estatal, que está integrado por una serie de normas públicas y privadas que tienen como denominador común regular las relaciones jurídico-deportivas20.

En los albores del siglo XXI, creemos que uno de los grandes pasos de la humanidad ha sido la creación de los sistemas de protección internacional de los derechos humanos y el advenimiento del derecho comunitario, pero estos ordenamientos jurídicos internacionales han tenido denominadores comunes tales como la voluntad primigenia de los Estados signatarios y la obstinada búsqueda de la protección de los derechos humanos en todas sus expresiones. En este sentido, sería saludable que a nivel americano se comenzara a debatir sobre la necesidad de contar en principio con una Declaración y luego con un Tratado sobre el deporte en sus aspectos generales y particulares. Pero esto es totalmente distinto de suponer que el ordenamiento jurídico internacional que emana de la FIFA o el COI -"simples organizaciones no gubernamentales" que funcionan en la práctica como multinacionales con un objeto social que goza de un régimen de monopolio-21 y cuyo riesgo empresario es nulo- constituya un orden jurídico al que deban someterse los Estados.

II. El derecho al deporte como derecho colectivo: la televisión en directo y por TV abierta de los partidos de la selección Argentina de fútbol

1. En 1994 los convencionales constituyentes, en representación de los intereses plurales de la sociedad, decidieron profundizar el modelo constitucionalmente social. Y aunque no lo hayan incorporado de manera expresa, la combinación armónica de las cláusulas constitucionales, permite asegurar que el paradigma pergeñado por el poder constituyente derivado es el de estado social y democrático de derecho22.

La constitución socioeconómica Argentina consagra un sistema de economía social de mercado (confr. arts. 42 y 75 inciso 19 primer párrafo e inciso 22 CN), en donde la libertad de empresa encuentra precisos límites en el desarrollo humano, la justicia social y los derechos económicos, sociales y culturales. Así como los constituyentes históricos limitaron la libertad de empresa al prohibir la compraventa de personas (art. 15 CN), de igual manera, los constituyentes del 94 restringieron legítimamente dicha libertad con la incorporación de los "derechos de incidencia colectiva en general". A lo largo de la historia el derecho constitucional ha tornado situaciones económicamente posibles y jurídicamente inviables por cuanto afectaban derecho subjetivos y colectivos.

Vale la pena aclarar, la sustancial diferencia existente entre el colectivismo económico como sinónimo de propiedad estatal de los medios de producción, y los bienes colectivos que transcendiendo la clásica subjetividad pertenecen a todos en general y a nadie en particular. En el colectivismo económico el Estado establece los objetivos a alcanzar, los medios disponibles y la persona debe obedecer sin ninguna posibilidad de cuestionamiento; en tanto, los bienes colectivos son gozados y disfrutados por la colectividad, y las personas cuentan con distintas vías directas e indirectas frente al Estado y los particulares que tienen por objeto evitar daños u obtener beneficios respecto de los bienes colectivos.

2. Habida cuenta de las nuevas necesidades participativas de la sociedad y teniendo en cuenta el paradigma de Estado social y democrático de derecho, la voluntad del constituyente de 1994, no quedó encerrada en la clásica dimensión del derecho subjetivo. Por el contrario, en el segundo párrafo del artículo 43 incorporó expresamente situaciones colectivas (discriminación y derechos que protegen el ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor) y alojó una fórmula residual que pudiera dar cabida a nuevas situaciones colectivas (derechos de incidencia colectiva en general). Desde nuestra perspectiva, para poder definir a un bien como "colectivo" deben conjugarse los siguientes elementos: a) pluralidad de sujetos que disfrutan de un bien, b) una relación existente entre varios sujetos y un objeto por la que se pretende evitar algún perjuicio u obtener algún beneficio, c) un bien cuyo disfrute es colectivo pero que es insusceptible de apropiación individual, c') un bien susceptible de apropiación exclusiva pero que convive en una situación de identidad fáctica que produce una sumatoria de bienes idénticos23.

Desconocer la existencia constitucional de los bienes colectivos implica desconocer la letra y el espíritu de la norma normarum que nos guía y gobierna. En el marco de un debate serio y pluralista, es legítimo interrogarse, si el deporte en general y la selección Argentina en particular ostentan el carácter de bien colectivo. Un ejemplo quizás sirva para reflexionar: la genocida dictadura de los setenta intentó legitimarse mediante la selección Argentina de los años 78 (mayor) y 79 (juvenil) y demostrarle al mundo y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que éramos "derechos y humanos". En un país extenso y deshabitado, que busca por medio del federalismo de concertación un desarrollo común, uno de los elementos integradores de una cultura colectiva y de una identidad popular lo prevé el fútbol y con mucha mayor proyección Argentina. Esto ha sido estudiado y desarrollado por la sociología del deporte, la antropología del deporte y la psicología del deporte. No importa demasiado cual es la categoría del derecho civil que encuadra la actividad de la selección Argentina, importa la realidad que representa por su historia y por sus logros: las categorías jurídicas divorciadas de las realidades en donde se aplican general productos normativos con "validez lógica" pero si ninguna clase de "validez práctica".

3. El deporte en general y en particular la selección Argentina que lo protagoniza implican una actividad que reviste el carácter de un bien colectivo con los alcances establecidos en el artículo 43 de la Constitución Argentina: Derechos de incidencia colectiva en general. Por su historia, sus colores, su trayectoria, sus logros, el crecimiento institucional, el sentimiento e identificación que genera la selección Argentina es de pertenencia colectiva, por lo cual ese bien está asegurado por la Constitución a todos los habitantes. Por lo tanto, existe una sustancial diferencia entre la televisación de un partido entre River y Boca, y la difusión televisiva de encuentros oficiales que dispute la selección.

4. Un sistema de televisación codificado para los partidos que dispute la selección por las eliminatorias para el mundial Japón-Corea 2002, viola el derecho a la información, el derecho a la no discriminación, el derecho de los consumidores y usuarios, y por último, el derecho de incidencia colectiva en general que se adscribe a la actividad futbolística de la selección Argentina como elemento cultural integrador.

El mencionado sistema impide el libre acceso a la información cultural y social que se genera en cada partido de las eliminatorias donde participa la selección. Es irrazonable que la información socio-cultural que tal fenómeno produce se vea reducida tan sólo a un grupo de personas que cuenta con un determinado poder adquisitivo. Los particulares -en este caso los operadores televisivos- deben respetar la pluralidad de emisiones y medios de comunicación sin ninguna clase de discriminación.

El sistema de televisión codificado genera un quiebre del derecho a la no discriminación. Aquellas personas que cuenten con suficiente recursos, accederán al goce y disfrute del bien colectivo, pero las personas que no cuenten con los recursos económicos suficientes -y habida cuenta de la actual situación de emergencia no es difícil suponer que son una gran mayoría- no podrán acceder al sistema televisado. ¿Cuál es la diferencia?, la condición económica. ¿Cuál es la consecuencia?, el menoscabo del goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de oportunidades y trato de los derechos fundamentales en la esfera social y cultural de las personas que no pueden acceder al sistema previsto por los operadores.

La afectación del derecho a la no discriminación, se potencia con la análoga afectación del derecho de los consumidores y usuarios -consagrado en el artículo 42 de la Constitución- el cual establece que las autoridades deben garantizar "la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados". El correcto funcionamiento del mercado implica que no existan abusos de posiciones dominantes que impidan a las personas el goce y disfrute de los derechos fundamentales. Habida cuenta que los partidos de la selección Argentina configuran un elemento importante en el acervo cultural colectivo, la existencia de un solo sistema de televisación cuyo acceso depende de las condiciones económicas de las personas, nos coloca frente a una evidente distorsión del mercado, y consecuentemente ante la conculcación de los derechos colectivos de usuarios y consumidores. Un sistema de cable codificado podrá ofrecer un mejor servicio de audio, cámaras, periodistas, etc. y por este motivo cobrar un abono, pero bajo ningún punto de vista puede usufructuar económicamente el hecho de la inmediatez temporal.

El pleno ejercicio de los derechos enunciados es posible en tanto exista una relación de inmediatez temporaria en el goce y disfrute del bien colectivo referido a la actividad futbolística de la selección Argentina. Cuando una persona decide asistir a un espectáculo -de cualquier índole- lo hace para poder experimentar sentimientos, emociones, placeres y disquisiciones que surgen exclusivamente de la puesta en escena y simultáneamente con ella. De lo contrario, leer el argumento de una obra de teatro sería lo mismo que concurrir al teatro, o bien, bastaría con escuchar mediante un disco compacto la ópera Aída en vez de gozarla en un concierto en vivo. No disfrutan en condiciones de igualdad el bien colectivo "selección nacional" quienes acceden con cualquier clase de atraso -por su condición económica- a la emoción propia del partido.

La Constitución como norma jurídica no es mero consejo o recomendación hacia los poderes del Estado y los particulares. La Constitución es de orden público y por ende inderogable por la voluntad de los particulares. Si un derecho nacido de un contrato vulnera el orden público constitucional, es nulo de nulidad absoluta. Por ejemplo, si se celebra un contrato cuyo objeto es esclavizar a una persona, dicho contrato es nulo. Por ende, el contrato entre un operador televisivo y la entidad deportiva que titulariza los derechos de transmisión no puede implicar la privación del acceso directo a la difusión del espectáculo, cuando está de por medio un bien jurídico colectivo, como lo es el fútbol de la "selección Argentina".

3. En España, la ley reguladora de las emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos (Ley 21/1997, de 3 de julio de 1997, BOE del 4 del mismo mes) establece en su artículo 1° que "las disposiciones de la dicha ley son aplicables a las retransmisiones o emisiones realizadas por radio o televisión, de acontecimientos o competiciones deportivas en las que concurran alguna de las siguientes circunstancias: a) Que sean oficiales, de carácter profesional y ámbito estatal, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/1990, de 15 de octubre del Deporte, b) Que correspondan a las selecciones nacionales de España, c) Que tengan especial relevancia y transcedencia social". En tanto, el medular artículo 4° expresa: "1. Tendrán la consideración de catalogados como de interés general las competiciones o acontecimientos deportivos que, por su relevancia y transcendencia social se celebren con periodicidad, pero no frecuentemente, se incluyan en el Catálogo que a tal efecto elabore, al inicio de cada temporada de cada deporte, el Consejo para las Emisiones y Retransmisiones Deportivas, previo informe preceptivo de la Comisión Directiva del Consejo Superior de Deportes y audiencia de las entidades organizadoras, de los operadores, programadores, usuarios y demás interesados, en la forma que reglamentariamente se establezca. 2. A efectos de lo previsto en el número anterior, para la inclusión en el catálogo de competiciones o acontecimientos deportivos de interés general deberán tenerse en cuenta, al menos, los siguientes criterios: a) Atracción sobre la audiencia de los operadores de radio y televisión, b) Importancia en el ámbito deportivo nacional, c) tradición de la competición o acontecimiento. 3. Las competiciones o acontecimientos deportivos de interés general deberán retransmitirse en directo, en emisión abierta y para todo el territorio del Estado. No obstante, por razones excepcionales y cuando así se prevea en el Catálogo a que se refiere el apartado 1, podrán emitirse con cobertura diferida total o parcial. 4. Los operadores o programadores de televisión, cuyas emisiones no cubran la totalidad del territorio del Estado, podrán adquirir derechos exclusivos de retransmisión con la obligación de ceder los mismos, en régimen de pública concurrencia, a todos los demás operadores o programadores, a los efectos de extender la transmisión al expresado ámbito territorial, sin perjuicio de lo acuerdos que puedan existir entre operadores y programadores. La contraprestación económica no será inferior, salvo acuerdo en contrario, a la que corresponda al porcentaje de población del territorio de cobertura del operador o programador concurrente respecto a la del conjunto del territorio del Estado aplicado al coste del derecho de retransmisión. En caso de que ningún operador o programador esté interesado en adquirir estos derechos, quedará sin efecto la obligación de cubrir todo el territorio del Estado. 5. Con el fin de atender a las diferentes lenguas oficiales del Estado, todas las competiciones o acontecimientos deportivos catalogados de interés general podrán ser retransmitidos en la lengua oficial propia de la correspondiente Comunidad Autónoma. Si el titular de los derechos no desea realizarlo, deberá ceder sus derechos a favor de los demás operadores o programadores interesados, en régimen de pública concurrencia. La contraprestación económica quedará fijada siguiendo los mismos criterios establecidos en el apartado 4 de este artículo".

4. Se intenta desconocer esta realidad cultural con argumentaciones tremendistas. En este sentido, surgen "punzantes" interrogantes tales como: ¿representan Julio Bocca, Guillermo Vilas, Carlos Gardel o los Redondos un bien colectivo?. Cuando hablamos de la selección Argentina como bien colectivo no nos referimos a la persona de los jugadores sino a su producto cultural. Un paradigma de Estado social y democrático de derecho incluye un "estado de cultura", que pretende situar en el corazón de lo democrático, lo social y el derecho, el valor de la cultura como esencial principio humanizador de la acción del Estado. Un "estado de cultura" promueve las condiciones positivas para el progreso social y democrático de la cultura, y a la vez, posibilita el acceso y el goce sin ninguna clase de discriminación. ¿Julio Bocca o los Redondos como personas son un bien colectivo?, No. ¿El producto artístico de Bocca o los Redondos son parte del acervo cultural?, Sí. ¿Es la cultura un bien colectivo?. Sí. ¿Un estado social y democrático de derecho debe promover el goce o disfrute de estos productos culturales para aquellos sectores que por razones económicas no pueden acceder al bien cultural?, Sí. ¿Lesiona esta tarea del Estado el derecho a la libertad de empresa?, no, por cuanto el emprendimiento empresarial en busca de legítimas ganancias cohabita con el deber del Estado de garantizar el goce de los bienes culturales. En la actualidad constitucional Argentina, pretender que solamente accedan a los productos culturales, las personas que estén en condiciones de pagar el acceso, implica consagrar una idea de cultura conservadora, elitista, antidemocrática, y por sobre todas las cosas, anacrónica.

Es importante destacar que la Directiva 97/36/CE del Parlamento de la Unión Europea (conocida como "televisación sin fronteras") restringe la exclusividad de la retransmisión de los Juegos Olímpicos, la Copa del Mundo del Fútbol y el Campeonato de Fútbol Europeo, como así también, de todo evento de interés general. Entre la dimensión económica y la dimensión cultural de la transmisión de los eventos deportivos, el legislador comunitario, optó por la protección y promoción de este último, basándose más en un sentido altruista que en el seguimiento explícito de determinados indicadores económicos. Otro antecedente importante, es la Broadcasting Ac del año 1996, la cual establece que en Gran Bretaña se deben emitir en vivo y en directo eventos tales como: la carrera hípica el Gran National, las finales de Winblemdon, el Cinco Naciones de Rugby, la final de la Copa de Fútbol de Inglaterra.

Si la selección Argentina es en términos constitucionales un bien colectivo, un sistema de transmisión televisiva cerrado, codificado y oneroso que abarca solamente al 55% de la población Argentina, es discriminatorio en razón de la condición social, vulnera la idea de una economía social de mercado que tiende a la competencia perfecta y violenta el concepto de recepción simultánea e inmediata de información.

En el modelo constitucional económico argentino, la libertad de empresa tiene su lugar, siempre que, mediante una inversión de riesgo el empresario forje un producto de calidad por el cual reciba una justa retribución; pero no tiene espacio para su desarrollo si utiliza monopolios -que conllevan abuso de posiciones dominantes- prohibidos por el texto constitucional.

5. La ley 25.342 (Boletín Oficial, lunes 6 de noviembre de 2000) de "Transmisión Televisiva de Partidos de la Selección Argentina de Fútbol" ha dado un paso importantísimo al consagrar implícitamente a la "selección Argentina de fútbol" como bien colectivo y garantizar su goce o disfrute.

De ahora en más, cuando la AFA comercialice los derechos de televisación de la selección Argentina por su participación en los Campeonatos Mundiales en todas las categorías, su etapa clasificatoria y la Copa América, como así también, en los encuentros que se disputen en los Juegos Olímpicos, deberá garantizar la emisión en directo -por una emisora de televisión abierta por localidad- de dichos encuentros a todo el territorio nacional (arts. 1°, 2° y 3°). La Asociación del Fútbol Argentino podrá seguir comercializando los derechos televisivos, cualquier persona física o jurídica podrá adquirirlos para ofrecer un servicio televisivo codificado de óptima calidad técnica y obtener pingües ganancias, y los ciudadanos -que no puedan o no quieran acceder al servicio de televisación codificado- podrán gozar del bien colectivo "selección Argentina de fútbol". Un equilibrio justo, solidario y equitativo.

6. Uno de nuestros padres fundadores, Manuel Dorrego dijo -al cuestionar la ley de levas- en un discurso pronunciado ante la Legislatura de Buenos Aires en 1823, que no quería vivir en un país donde la violación de las libertades fundamentales de una persona le fuera indiferente a los demás ciudadanos. En la actualidad, podemos decir -con la misma pasión de Dorrego- que no queremos vivir en un país en donde el disfrute de los bienes colectivos esté vedado a las personas de escasos recursos y reservado a la arbitraria voluntad de un selecto grupo de particulares.

Los derechos colectivos, están arraigados en la historia institucional de nuestro país, no son una entelequia copiada del derecho comparado. Emergieron con las palabras de Dorrego en 1823 en la Legislatura de Buenos Aires, se vivificaron con el discurso de Mitre cuando argumentó a favor de la incorporación de los derechos implícitos al texto constitucional histórico en 1860, y se cristalizaron con la voluntad del constituyente del 94. La ley 25.342, como genuina práctica constitucional, reconoció en la "selección Argentina de fútbol" un bien colectivo susceptible de tutela. En 1994, el pueblo a través de sus representantes en ejercicio del Poder Constituyente derivado. En el año 2000, el pueblo por medio de sus representantes en el ámbito del Poder Legislativo. Solo mentes estrechas y egoístas pueden desconocer esta realidad normativa y cultural.
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NOTAS:

1 Ver Gil Domínguez, Andrés, "El derecho al deporte y el derecho del deporte", Cuadernos de Derecho Deportivo, N° 1, Ricardo Fraga Navía Director, Ad-Hoc, Argentina, 2001.
2 Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dúctil, pág 109, Trotta, España, 1995.
3 En palabras de la CSJN "bloque de la constitucionalidad argentina". Ver: "González de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Córdoba s/amparo" (Petracchi, considerando 2°, primer párrafo), LL 10 de noviembre de 2000, Suplemento de Derecho Constitucional y "Alianza 'Frente para la Unidad' s/ oficialización listas de candidatos" (Petracchi, considerando 9°, segundo párrafo), LL 7 de noviembre de 2001..
4 Ver Gil Domínguez, Andrés, "La legalidad constitucional como derecho de incidencia colectiva" en la obra colectiva El Derecho Constitucional del Siglo XXI: diagnóstico y perspectivas, Ediar, Argentina 2000.
5 Ver Cazorla, Luis María, Derecho del Deporte, págs. 32/34, Tecnos, España, 1992.
6 Citado por Bermejo Vera, José, Constitución y Deporte, pág. 65, Tecnos, 1998, España.
7 Ver nuestro artículo "Deporte, derecho y cultural", LL 1997-E-1518.
8 Ver Bidart Campos, Germán J. y Gil Domínguez, Andrés, "La transmisión por TV de los partidos del seleccionado", La Ley 21 de julio de 2000.
9 Ver nuestro artículo "La discriminación: una cuestión constitucional", LL 5 de marzo de 2001.
10 Ver el comentario a fallo de Teplitzchi, Eduardo, "El tiro les salió por la culata", LL 1998-E-74.
11 Ver el comentario a fallo de Graiewski, Mónica, "La discriminación en el deporte", LL 1999-D-468.
12 Heinemann, Klaus, Introducción a la Economía del Deporte, Editorial Paidotribo, España, 1998.
13 García Ferrando, Manuel; Puig Barata, Nuria y Lagardera Otero, Francisco (compiladores), Sociología del Deporte, Alianza, España, 1998.
14 Cheska, Alyce y Blanchard, Kendall, Antropología del Deporte, Bellaterra, España, 1986.
15 Roffe, Marcelo, Psicología del Jugador de Fútbol (con la cabeza hecha pelota), Lugar Editorial, Argentina, 1999.
16 Real Ferrer, Gustavo, Derecho Público del Deporte, pág. 146, Civitas, España, 1991.
17 Ver nuestro artículo "Derecho del deporte: el fútbol espectáculo. El afectado y los derechos de incidencia colectiva en general", La Ley 1 de septiembre de 1999.
18 Op. cit. 15, pág. 121 y siguientes.
19 Op. cit. 16, págs. 132/33.
20 Op. cit. 16, pág. 143/45.
21 Aguilera, Fernández, Antonio, Estado y Deporte, pág. 32, Comares, España, 1992.
22 Ver Corti, Horacio, Derecho Financiero, Abeledeo-Perrot, Argentina, 1997; Bidart Campos, Germán, El Orden Socioeconómico en la Constitución, Ediar, Argentina, 1999; Dalla Vía, Alberto Ricardo, Derecho Constitucional Económico, Abeledo-Perrot, Argentina, 1999; Gil Domínguez, Andrés "La constitución socioeocnómica de 1994" en la obra colectiva Económica, Constitución y Derechos Sociales, Ediar, Argentina, 1997 y "El amparo económico", LL 14 de julio de 1998; Pérez Hualde; Alejandro, Constitución y Económica, Depalma, Argentina, 2000.
23 Ver nuestra obra Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires. Régimen Procesal. Derecho Procesal Constitucional, pág. 43, Fondo Editorial La Ley, Argentina, 2001