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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL CARÁCTER RESTRICTIVO DEL ABUSO DEL DERECHO Y LOS PRINCIPIOS DE CORRECCIÓN Y BUENA FE

EL CARÁCTER RESTRICTIVO DEL ABUSO DEL DERECHO Y LOS PRINCIPIOS DE CORRECCIÓN Y BUENA FEMarcela Dulanto Medina *-------------------------------------* Abogada. Conciliadora. Árbitro. Magíster en Derecho, con mención en Derecho Civil y Comercial. Asesora Legal Externa del Banco de Crédito del Perú - Sucursal de Trujillo.
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Antecedentes sobre el Abuso del Derecho.- 3. Tridimensionalismo.- 4. El Derecho Subjetivo.- 5. Teorías sobre el Abuso del Derecho.- 6. Principios sobre el Abuso del Derecho.- 7. Casuística.- 8. El Abuso del Derecho en la Doctrina y Legislación Peruana.- 9. El abuso del Derecho en la doctrina y legislación comparada.- 10. El carácter restrictivo del abuso del Derecho.- 11. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN El Abuso del Derecho supone la confrontación del valor justicia y el desarrollo sistemático del ordenamiento jurídico.La figura en comentario, se afianza en el tridimensionalismo jurídico, considerando como institución clave, la situación jurídica subjetiva y la vivencia del valor solidaridad. Sin embargo, este desarrollo no es lineal y supone, teorías, doctrinas y jurisprudencia diversas, siendo tal vez el punto central: el entendimiento del binomio, derecho - deber.Antecedentes sobre el tema concreto, es decir, investigaciones sobre el Abuso del Derecho, al nivel nacional e internacional, los hay. A nivel nacional, podemos citar a Juan Espinoza Espinoza ( 1997, p. 50), con su trabajo: “Hacia una nueva concepción sobre el denominado Abuso del Derecho frente a la crisis de la tipicidad del derecho subjetivo”; así también, a Carlos Fernández Sessarego, con “ Abuso del Derecho” (1999, p. 320); Marcial Rubio Correa con su tema “ Abuso del Derecho” ( 1995, p.49), nuevamente Juan Espinoza Espinoza, en su libro “ Ensayos sobre Teoría General del Derecho y los Derechos de las Personas “ ( 1996, p.65), aborda el tema, en su capítulo III, “ Hacia una Nueva Concepción sobre el denominado abuso del derecho frente a la crisis de la tipicidad del derecho subjetivo”; así como numerosas tesis de pre - grado y postgrado; sin embargo, el tema no está agotado, de ahí la razón de ser de la presente investigación.El inigualable sentido práctico de los antiguos romanos hizo posible que no se teorizara ni el derecho subjetivo, ni el abuso del derecho. Existen discrepancias entre quienes sostienen que no se protegía el “ mal uso “ del derecho y aquellos que se pronuncian en sentido contrario. Dentro de estos últimos es importante, citar el siguiente pasaje del Digesto: “neminen laedit qui iure suo utitur” (nadie perjudica a otro cuando usa de su derecho), para demostrar la permisibilidad del ejercicio absoluto de los derechos en ese entonces.
En la Edad Media, CINO DE PISTOIA teoriza sobre la aemulatio, o actos de emulación, que surgen por los conflictos de derechos que existían por la coexistencia en fundos vecinos. La aemulatio consistía en la ejecución de un acto animus nocendi, (intención dañosa) que inspiraba el ejercicio de un derecho, siendo determinado, generalmente, por un ánimo de envidia, celos, malignidad, despecho. En los actos emulativos se presume la mala fe y por consiguiente, se prescinde de la difícil investigación sobre la buena fe del sujeto.
En Francia, DOMAT (“Lois Civiles”), escribía que un propietario puede incurrir en responsabilidad si verifica un cambio en su fundo con el solo objeto de dañar a otro sin beneficio para sí. De esta manera, los derechos subjetivos dejan de ser nociones abstractas y comienza a adquirir vigencia en un contexto social.
El abuso de derecho nace como tal por obra de la jurisprudencia francesa y es acogido por la doctrina, elaborándose una teoría que asumió una doble dirección.(1) ------------------------------(1) RODRÍGUEZ -ARIAS BUSTAMANTE. EL ABUSO DEL DERECHO, Bs. Aires, Argentina, Edit. EJEA, 1971, pp. 30-31
“En el área del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conocimiento de situaciones vinculadas con el abuso del derecho. Un leading (caso), lo encontramos en el Decoy case (caso de la escopeta): Un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicaba a la caza de pájaros con escopeta, para matarlos y venderlos. Su vecino Kikeringill disparaba con su propio fusil para espantar maliciosamente los pájaros. Se estableció, en la época, que no se podía usar de las facultades legales con el solo objeto de dañar a otro“.(2)
--------------------------------(2) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “ ENSAYOS SOBRE TEORIA GENERAL DEL DERECHO Y LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS “.Lima, Perú, Editorial Huallaga-1996- p. 32
En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para hacer abortar zorras plateadas criadas por el vecino, responde a titulo de nuisance, vale decir, dentro de los principios de la responsabilidad objetiva. (Hollywood Silver Fox Farm v. Emmet, en 2 K.B., 1936, 46). Quien tiene conocimiento de la particular sensibilidad de los visones al rumor y no obstante ello causa ruidos fuertes en las proximidades de un criadero, responde de los daños, sea a título de negligence que a título de nuisance. (Grandel v. Mason, en d. D.L.R., 1963, 65) (3)
--------------------------------------(3) Los casos han sido tomados de GAMBARO, Abuso del diritto, II) Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia Giurídica, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani, I, 1988, p. 7.
El legislador italiano, no obstante que en el art. 7 del proyecto definitivo del codice la contemplase, ha preferido prescindir de la figura del abuso del derecho, sacrificándola en aras de una mayor certeza en el derecho. Esta posición ha sido observada, por cuanto por salvaguardar la certeza también se pueden conservar situaciones jurídicas en sentido contrario a la verdad. Sin embargo, en materia de propiedad, el código civil de 1942 regula los actos de emulación y las inmisiones.
La jurisprudencia ha preferido aplicar los principios de buena fe objetiva y de corrección (correttezza) y muy saltuariamente se ha referido al abuso de derecho. La doctrina dominante ha seguido también este camino y sus desarrollos posteriores, a pesar de su autoridad, no han calado suficientemente en el operador jurídico.
Dentro del sistema jurídico latinoamericano contamos con ordenamientos que regulan el principio del abuso del derecho tanto de una manera explícita como implícita. Dentro de los primeros, cabe resaltar el código civil argentino de 1869, en el art. 1071 modificado por la Ley 17.711, el cual ha sido calificado como el código latinoamericano que con mayor energía estableció el principio. Autorizada doctrina sostiene que al resolver la variada casuística en la cual se configure el abuso del derecho, el magistrado deberá tener en cuenta en su resolución los siguientes datos: 1) Intención de dañar; 2) ausencia de interés; 3) si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros; 4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo; 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca.
Continuando dentro de este primer grupo de códigos, encontramos el Art. 4 de las disposiciones preliminares del código civil cubano de 1987 (4); el art. 1912 del código civil del D.F. de México (5); la segunda parte del art. 1185 del código civil de Venezuela (6); que ha seguido el modelo fijado por el proyecto franco italiano de código de las obligaciones y contratos de 1927, el art. 372 del código civil paraguayo de 1987 (7); el código civil peruano de 1936 (ya derogado) y el art. II del Título Preliminar del actual código civil peruano de 1984, modificado por el T.U.O. del Dec. Leg.768 (Código Procesal Civil) del 08-01-1993
----------------------------(4) Art. 4: “Los derechos que este Código reconoce han de ejercerse de acuerdo a su contenido social y finalidad, y no es lícito su ejercicio cuando el fin perseguido sea causar daño a otro”.(5) Art. 1912: “Cuando al ejercitar un derecho se cause daño a otro, hay obligación de indeminizarlo si se demuestra que el derecho sólo se ejerció a fin de causar el daño, sin utilidad para el titular del derecho”.(6) Art. 1985: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”.(7) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit. p.43
Dworkin señala que hay tres teorías de la justicia: la de derechos individuales (Derechos Humanos), la de metas colectivas (utilitarismo), la de imperativos éticos (Formalismo Kantiano). Sin embargo, para el Derecho Civil primaría una ética de bienes que haría inconciliable el correlato deber-derecho, siendo que al “materializar debe igualmente reparación, quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.
Art. 372, Código Civil Paraguayo: “ Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. El ejercicio abusivo de los derechos no está amparado por la ley y compromete la responsabilidad del agente por el perjuicio que cause, sea cuando lo ejerza con intención de dañar aunque sea sin ventaja propia, o cuando contradiga los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos. La presente disposición no se aplica a los derechos que por su naturaleza o en virtud de la ley pueden ejercerse discrecionalmente“.
Art. II-T.P.C. Civil Peruano: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.
La relación jurídica, individualiza al sujeto de derechos perdiendo su capacidad de interacción.
Para salvar este escollo surge el tridimensionalismo, con la institución de la situación jurídica subjetiva cuyos perfiles son: Efectual, Estructural, Dinámico, Funcional y Normativo y que se entiende como un doble status de poder - deber, y es el conjunto de derechos y deberes que surgen como consecuencia de la posición que asume el sujeto de derecho frente al ordenamiento jurídico.
La ligazón ideológica - económica de la noción del abuso del derecho da un interesante margen para el abordaje de elementos, no precisamente doctrinarios que contribuyan al mejor estudio de dicha noción.
La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la noción del abuso de derecho y en proporcionar los siguientes elementos de juicio.Tiene como punto de partida una situación jurídica subjetiva.Se transgrede un deber genérico (buena fe, buenas costumbres, inspiradas en el valor solidaridad).Es un acto ilícito sui géneris. Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurídica específica.Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.No es necesario que se verifique el daño.Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la Teoría General del Derecho.
El abuso del derecho, es una categoría válida en sí misma, que tiene un lugar intermedio entre las conductas lícitas y expresamente ilícitas, que por lo tanto ha sido correctamente recogido en los textos normativos (tanto de 1936 como de 1984); que es aplicable no sólo al Derecho Civil sino a todo el sistema jurídico; y, que su mayor riqueza sólo puede provenir del desarrollo jurisprudencial.
Así, entonces, el abuso del derecho consistiría en un acto en principio lícito, pero que por una laguna específica del Derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social. Tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de la Libertad, sino que se realiza por el juez aplicando los métodos de integración jurídica.
El acto que se califica como abuso del derecho, es un acto en principio lícito, es decir, que formalmente constituye ejercicio de un derecho sujetivo (8) dentro del sistema jurídico de que se trate.
------------------------------------------(8) La clasificación derecho objetivo/ derechos subjetivos ha sido criticada en la doctrina como una categoría conceptual, generalista. Sin embargo, es útil para ciertas explicaciones específicas como ésta.
Sin embargo, ese acto lícito contraría el espíritu o los principios del Derecho en el transcurso de su ejecución y, por tanto, se configura una laguna del Derecho que debe ser resuelta por el juez, ante la carencia de una disposición restrictiva o prohibitiva específica que impida el acto tal como se realiza.
Nuestra legislación, sin embargo, ha tomado partido por reconocer la existencia de las lagunas del Derecho y por exigir al juez su solución jurídica. Las normas, con pequeñas diferencias de redacción, están en el artículo VIII del T.P. del Código Civil, que establece que “ los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”, este articulo concuerda con el art. 139, inc.8, de la Constitución que establece el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En el marco teórico hemos efectuado una revisión somera de los antecedentes históricos de esta figura, desde la antigüedad, así como también hemos recorrido diversas experiencias jurídicas extranjeras, hemos visto como la misma jurisprudencia que ha hecho nacer la figura del abuso del derecho, le está haciendo desaparecer del arsenal puesto a disposición del operador jurídico en su tarea de administrar justicia. En efecto, el abuso del derecho queda subsumido dentro de la teoría de la responsabilidad civil o dentro de la teoría de la ineficacia. Principios como los de corrección y de la buena fe, están siendo cada vez más aceptados por la jurisprudencia.
De lo expuesto, apreciamos una sentencia sobre el abuso del derecho - ineficacia y otra sobre la buena fe objetiva que, no dudamos, no son las únicas, nos revelan a un operador jurídico más sensible a impedir un injusto ejercicio de los derechos. Lo cual debe llevarnos a dos reflexiones: la primera es que no debemos hacer con el principio del abuso de derecho lo que en su tiempo, se hizo con el derecho subjetivo; las teorías generales hacen correr el riesgo de perder el contacto con el derecho vivo. No olvidemos que el principio del abuso del derecho nació como obra jurisprudencial para enfrentar los excesos de la dog matización del derecho subjetivo.
Finalmente, si bien es cierto que otros principios están siendo aplicados en vez del abuso del derecho, ello no debe impedirnos observar que se trata de buena fe, corrección o abuso del derecho, todos estos principios participan de una misma esencia, que es el valor jurídico solidaridad.
2.- ANTECEDENTES SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO
2.1.- Antecedentes históricos
El tema del ABUSO DEL DERECHO, desde su aparición, ha merecido la preferente atención de los juristas en los últimos tiempos. La figura del abuso del derecho, a pesar de las resistencias, críticas y hasta rechazos que ha suscitado durante el transcurso de su fatigosa elaboración dogmática, ha logrado, finalmente, la general aceptación de la doctrina así como su paulatina incorporación normativa en los ordenamientos jurídicos positivos contemporáneos. “Son numerosos los códigos civiles que integran en sus textos de modo explícito, el instituto del abuso del derecho, los mismos que lo condenan al expresar que la ley no lo ampara. Pero son también muchos los que lo recogen, de manera indirecta o implícita, sin designarlo por su nombre.
Con anterioridad, había sido acogida por la jurisprudencia en un famoso fallo de 1855 dictado por el Tribunal de Colmar. A partir de este momento, y hasta nuestros días, no cesan los redoblados esfuerzos de la doctrina por precisar sus alcances y mostrar su cabal significación.
La teoría del abuso del derecho surge, así como una lógica reacción frente a los códigos civiles que, inspirados en la filosofía del Código Civil francés de 1804, trasuntan una posición de corte netamente individualista. Por todo ello, el abuso del derecho representa, en la actualidad, un instituto indispensable para la convivencia humana, de suma importancia para edificar una sociedad más justa, solidaria y segura.
La figura jurídica de la que venimos tratando se ha convertido en un valioso instrumento para poner coto al ejercicio o al no uso abusivo de un derecho subjetivo, original y legítimamente atribuido por el ordenamiento jurídico a un titular. Es por ello, que, como observa PEIRANO FACIO, en la doctrina contemporánea, se advierte una tendencia bastante acusada “ a hacer de la teoría del abuso del derecho uno de los fundamentos básicos de la ciencia jurídica actual”. Esta aseveración es tan cierta que el tratamiento jurídico de este instituto desborda “ el camino limitado de la responsabilidad y alcanza los conceptos más generales del Derecho “(9).
----------------------(9) PEIRANO FACIO, Jorge. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Bogotá, Colombia, Edit. Temis, 1979. p. 277.
2.2.- Evolución legislativaEl abuso del derecho, es en la actualidad, por esta razón, un principio general del derecho, tema central de la Teoría General del Derecho. Se le alude por ello, preferentemente, en los títulos preliminares de los códigos civiles más modernos, como es el caso del peruano de 1984 y del español a partir de la reforma efectuada en 1974. No figura, en consecuencia, en la sede de la responsabilidad civil, ni debería tampoco aparecer sistemáticamente, como ocurren en algunos recientes códigos civiles, en la sección correspondiente al “ejercicio de los derechos “, pese a que está estrechamente relacionada o con estas materias.
El abuso del derecho, que es un acto ilícito sui generis, tiene siempre su origen en el ejercicio de un derecho que afecta un interés existencial que no se halla normativamente protegido por el ordenamiento jurídico. De otra parte, generalmente, acarrea un daño y origina, por ende una responsabilidad civil. Pero, a pesar de lo dicho, el acto abusivo, como lo hemos señalado, desborda estas situaciones en la medida que se constituye como la violación de un deber genérico a cargo de todo sujeto de derecho: no dañar un interés existencial ajeno, es por ello, un cardinal principio general del derecho.
2.3.- Dificultades en la elaboración dogmática del abuso del Derecho.El desarrollo de la teoría del abuso del derecho no ha sido pacífico.(10) Al contrario, ella despertó entre los juristas suspicacias, desconcierto, temores y polémicas aún no del todo acalladas. Este controvertido panorama ha permitido a Rescigno violación de un deber genérico a cargo de todo sujeto de derecho: no dañar un interés existencial ajeno. Es por ello, un cardinal principio general del derecho.
-------------------------------(10) En la doctrina italiana aparece como opinión contraria al lado de la SCIALOJA, entre otras, la de ROTONDI, quien expresa que el abuso del derecho es un “ fenómeno social, no un concepto jurídico, sino que por el contrario es uno de aquellos fenómenos que el derecho no podrá jamás disciplinar en todas sus aplicaciones que son imprevisibles, es un estado de ánimo, es la valoración ética de un período de transición, es aquello que se quiera, pero no es una categoría jurídica”. (Rotondi, Mario, “L’abuso del diritto”, en Rivista di Diritto Civile, 1965, p. 116).
Sintetizar la azarosa trayectoria de la figura del abuso del derecho al manifestar que, desde su aparición, ella ha conocido las reacciones más diversas: la exaltación ha alcanzado tonos místicos, la crítica ha sido severa, densa de preocupaciones y de terror. Y, agrega, que dicha fórmula ha sido considerada, alguna vez, como “el medio seguro y original para obtener un criterio de juzgamiento más satisfactorio, para nuestra conciencia, de cuanto no lo sea el criterio de la legitimidad formal de los actos humanos, mientras que, en otra ocasión, ha aparecido, en cambio, como la amenaza más insidiosa al bien de la certeza del derecho”.(11)
-------------------------(11) REISCIGNO, “L’ abuso del diritto”, en Rivista de Diritto Civile, 1965. p. 205
Las dificultades y complicaciones que se han presentado en las últimas décadas, en lo que concierne a la elaboración doctrinaria de la figura del abuso del derecho tienen su causa profunda en el hecho de que su admisión por la ciencia jurídica debe conciliarse con una nueva concepción del derecho. A su vez, esta inédita visión del derecho responde tanto a un nuevo planteamiento filosófico sobre el hombre y el mundo, como a la consiguiente evolución social y política de la humanidad.
2.4.- Consagración normativa del abuso del DerechoEntre los códigos civiles que han asumido de modo explícito el abuso del derecho, cabe citar, sin que la enumeración sea exhaustiva, al alemán de 1900, suizo de 1907, polacos de 1934 y de 1964, peruanos de 1936 y 1984, venezolano de 1942 reformado en 1982, portugués de 1967, argentino de 1869, a raíz de la sustancial reforma operada en 1968, español de 1889, de conformidad con la modificación llevada a cabo en 1974, boliviano de 1976, paraguayo de 1987.
Finalmente, el abuso del derecho obtuvo, su consagración institucional dentro de la disciplina jurídica al haber sido explícitamente incorporado, como etapa conclusiva de un difícil proceso teórico, al derecho positivo. Ello sucede en el presente siglo al haberse normado expresamente como tal por algunos códigos civiles contemporáneos, mientras que en otros, provenientes del siglo pasado, se refieren a él implícitamente. 2.5.- El abuso del Derecho y la crisis de la ciencia jurídicaLa aparición y la consiguiente paulatina aceptación de la figura del abuso del derecho es una de las manifestaciones más elocuentes de la crisis por la que, desde hace algunas décadas, atraviesa la ciencia jurídica. Este instituto, así como sus antecedentes en el tiempo, son por ello piezas claves para explicarla, en alguna medida, y para mostrar la evolución del pensamiento jurídico a través de la historia.
3.- TRIDIMENSIONALISMOFrente a las diferentes teorías sobre el abuso del derecho, surge el tridimensionalismo, como la institución de la situación jurídica subjetiva cuyos perfiles son: Efectual, Estructural, Dinámico, Funcional y Normativo y que se entiende como un doble status de poder - deber, y es el conjunto de derechos y deberes que surgen como consecuencia de la posición que asume el sujeto de derecho frente al ordenamiento jurídico.
La vida humana es la dimensión primaria del derecho en tanto que sin su presencia no hay nada que valorar, ni menos nada que normar. La conducta interferida, compartida en el seno de la comunidad humana, resulta ser lo que los juristas verifican como el “contenido”, de las normas jurídicas y el objeto de una determinación valoración jurídica. De lo expresado se desprende, en consecuencia, que la integración dinámica de estas tres dimensiones - la coexistencial, la formal y la axiológica- nos permiten aprehender el derecho como una totalidad, como una unidad conceptual.
El derecho no es estático, las normas jurídicas están pensadas en función de la coexistencialidad. Los valores jurídicos se vivencian comunitariamente. El derecho refleja esta realidad dinámica de la vida humana social en tanto es una estructura de ella, por lo que tridimensionalidad, también influye significativamente en el carácter restrictivo de la regulación de la teoría del abuso del derecho en nuestro ordenamiento civil.
4.- EL DERECHO SUBJETIVOSegún la concepción tradicional imperante, “el derecho subjetivo, se constituye como una facultad, prerrogativa o poder que el ordenamiento jurídico atribuye al sujeto, al cual se le conoce como titular de aquel derecho.” (12)
---------------------------------(12) La titularidad, según PERLINGIERI, constituye sólo el vínculo entre el sujeto y la situación jurídica subjetiva. (Il diritto civile nella legalitá costituzionale, p. 480)
Algunos autores han pretendido negar la existencia del derecho subjetivo. Es conocida la posición de DUGUIT quien argumenta “ que lo fundamental en el ordenamiento jurídico es la regla objetiva que dispone deberes” (13) En esta misma dirección, pero desde diversa óptica, se sitúa Hans Kelsen, a cuyo pensamiento nos referiremos más adelante.----------------------------------------(13) DUGUIT, León. Las transformaciones del derecho privado desde el Código Napoleón. p. 177
De acuerdo con dicha teoría el derecho subjetivo se reduciría, para un numeroso sector de intérpretes o comentaristas del pensamiento de WINDSCHEID, al ámbito de lo psicológico. Es decir, se le concibe como sólo un “poder del individuo”, con prescindencia de lo social.
Una posición diferente cuando encuentra en el “interés jurídicamente protegido”, el núcleo del derecho subjetivo Interés, por cierto, única y exclusivamente del individuo detentador del derecho subjetivo. Para llegar a esta conclusión Ihering parte de un hecho de la experiencia, como es el de que muchas personas carentes de voluntad-como los menores de edad o los insanos-tienen, no obstante ello, derechos reconocidos por el ordenamiento positivo.
IHERING da un paso adelante frente a la concepción estrechamente individualista del derecho subjetivo preconizada por que debe ser jurídicamente tutelado”.(14)
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(14) IHERING, Rudolf von. El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo. t. IV. p. 364 y ss.
En las concepciones tanto de Savigny y de Windscheid como en la de Ihering, se destaca sólo la utilidad o la ventaja - el poder o el interés - que goza el titular del derecho. Se le aprecia únicamente desde una óptica del todo individual, con absoluta prescindencia del interés social, del derecho o del interés de los otros. Se presenta al derecho subjetivo como un absoluto, sin límite ni confín. Esto no es exacto si concebimos al derecho como ínter subjetividad, como seres humanos, “en relación”, como alteridad.
4.1.- Problemática del Abuso del Derecho4.1.1.- EtimologíaEn primer lugar, el término " abuso" proviene del latín abusus, derivado del verbo abuti, hacer mal uso.
4.1.2.- Definición del abuso del derechoEl abuso del derecho, no viene a ser sino " el acto material o jurídico dañoso, que sería considerado lícito si se atendiese a un examen objetivo y formal de él, pero que es ilícito, porque el titular del derecho lo ejerce con la intención de perjudicar a otra persona (proceso vejatorio)".(15)
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(15) CAPITANT, Henri. VOCABULARIO JURIDICO. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Depalma, 1979, p. 7
Algunos autores dan una definición más amplia, y consideran abusivo el ejercicio de un derecho por las condiciones de hecho en que se ha cumplido - acto acompañado de una falta (excavaciones practicadas sin suficientes precauciones), empleo de un medio desproporcionado respecto del fin perseguido ( embargo de un inmueble para garantía de un crédito mínimo) -, o en razón de que el perjuicio causado a los demás es excesivo (humo de los establecimientos industriales), o porque el derecho ha sido desviado del fin tenido en vista al otorgado.
Por otro lado, las corrientes modernas tienden a responsabilizar a quien no obstante ejercer un derecho, lo hace sin necesidad o beneficio para él y en perjuicio de otra persona. Se entiende en tal supuesto que haya habido exceso en el uso del derecho. por ejemplo en el caso de quien, so pretexto de lo absoluto de su derecho dominical, destruye o desnaturaliza un bien de su pertenencia, en perjuicio de otro o del interés social.
4.1.3.- Terminología del Abuso del DerechoExiste un problema terminológico en lo que concierne al abuso del derecho. De acuerdo a un importante sector, no se trataría, real y efectivamente del abuso de un derecho subjetivo, en sí mismo, sino en lo que se refiere a su actuación, a su ejercicio. De ahí que resulte más preciso describir tal fenómeno, dentro de la óptica tradicional, como "ejercicio abusivo de un derecho subjetivo".
León Barandiarán manifiesta que el derecho y su ejercicio son distinguibles, en cuanto el primero es "atribución o facultad que corresponde a su titular y, el segundo, en cuanto a la forma o modo que el abuso del derecho", es aplicable ante el ejercicio de los derechos subjetivos por los sujetos", por lo que, en rigor", es más propio hablar del abuso en el ejercicio de los derechos ".(16)---------------------------(16) LEÓN BARANDARIÁN, León. Comentarios al Código Civil Peruano", t. IV, Lima, Perú, Librería e Imprenta Gil, 1952.
Sin embargo, lo expresado por León Barandiarán y Rubio Correa, no podemos perder de vista que no sólo se produce un abuso cuando se ejercita un derecho subjetivo de modo agraviante en relación con un interés ajeno, sino que también cabe referirse a esta figura en el caso de omisión en la actuación de un derecho que, si bien no reportaría perjuicio alguno para el titular, resultaría, en cambio, lesivo para otro u otros sujetos.
En sentido estricto se debería dejar de hablar de abuso del derecho o de su ejercicio, si se prefiere, ya que dicho fenómeno deja de ser " un derecho", es decir, de estar situado en la zona de lo lícito, para convertirse en la trasgresión de un genérico deber jurídico. Ello es lo que lo ubica dentro del campo de la ilicitud. En rigor, por consiguiente, no cabría continuar utilizando dicho término de raíz individualista.
En términos generales, la expresión " abuso del derecho" goza de general aceptación.
5.- TEORIAS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHOLa doctrina jurídica elabora paulatinamente, no exenta de contradicciones y vacilaciones, la teoría del abuso del derecho. No obstante, el período de diseño teórico de dicha figura no ha concluido, desde que no existe aún consenso entre los juristas en lo que atañe a su propia naturaleza y, en menor medida, a los criterios para su determinación. Así sobre estos asuntos subsisten discordantes posiciones, como más adelante se pondrá de manifiesto.
En lo que concierne a la caracterización de la figura, han sido dos los criterios opuestos que básicamente han prevalecido, con distinta fortuna, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, desde mediados del siglo XIX hasta nuestros días. Nos referimos a las concepciones subjetiva y objetiva sobre el abuso del derecho.Frente a las posiciones extremas y reductivistas del subjetivismo y de aquella de signo objetivo, se alza una concepción que la llamaríamos como mixta o ecléctica, en la medida que estima que las anteriores posturas teóricas no se contraponen sino que deben complementarse o combinarse en atención a las circunstancias del caso.
A continuación, analizaremos las distintas teorías para la determinación de la figura del abuso del derecho.
5.1.- La teoría de las inmisiones
El propietario, el dueño de un bien, de un negocio, fábrica, no puede abusar de su derecho como tal, para perjudicar el derecho de los demás, pues aquí estamos hablando que el derecho de propiedad o cualesquier otro derecho, tiene función social, en concordancia con los principios del Derecho Ambiental.5.2.- Teoría del Ilícito civil Esta primera teoría sostiene que el Abuso del Derecho es un ilícito civil. En verdad, si así fuera, careciese de sentido estatuir el abuso del Derecho como institución diferenciada, pues bastaría con aplicar la norma restrictiva o de sanción correspondiente. En este contexto, el artículo II del Título Preliminar carecería de razón de ser.
5.3.- Teoría sobre Intención dañosa del actorEsta teoría sostiene que el abuso del derecho consiste en la intención dañosa del actor. Ante esta aseveración, cabe decir, que si el motivo determinante del actuar es la intención de causar daño, estamos claramente ante un ilícito civil regulado por la responsabilidad civil extracontractual.
5.4.- Teoría sobre el ejercicio de un derecho como abusoEsta teoría se ubica en el artículo 1971 del Código Civil, que prescribe: " No hay responsabilidad en los siguientes casos: inciso 1) En el ejercicio regular de un derecho.". Esto significa que el ejercicio del derecho mantiene su licitud cuando uno de sus efectos consustanciales es causar un daño a tercero.
5.5.- Teoría que considera abuso del derecho el ejercitarloEsta teoría tiene limitaciones, porque el ejercicio regular de un derecho puede ser consustancial a la producción de un daño y por otro lado, no todo daño merece resarcimiento o indemnización.
5.6.- Teoría sobre el interés socialEsto significa que todos los derechos tienen existencia y razón de ser sólo en la vida en sociedad. Algunos tienen un radio de acción más amplia (derechos a contratar, a asociarse, a reunirse pacíficamente, etc.), otros derechos tienen un círculo de realización más limitado, son inherentes a la persona (derecho al nombre, a la imagen, a la intimidad, a las convicciones propias, etc.)
5.7.- Teoría subjetivaLa teoría subjetivista se sustenta en numerosas decisiones jurisprudenciales entre las que, básicamente, cabe señalar dos famosas sentencias emitidas por tribunales franceses. Nos referimos a la de Colmar, de 1855 y a la de Lyón, de 1856.
El surgimiento del abuso de derecho puede juzgarse a través de alguno o algunos criterios: intención de causar perjuicio (animus nocendi), acción culposa o negligente y no-existencia de un interés serio y legítimo para el agente.
5.8.- Teoría ObjetivaSi bien hemos sostenido en los resultados que habría abuso del derecho cuando éste se ejerce contrariando los fines económicos y sociales que inspiraron la ley que lo contiene, sin embargo, para identificar el abuso del derecho se aplicaría un criterio de carácter objetivo como es el de la función o finalidad socio - económica de cada derecho.
Según esta tendencia, el abuso del derecho no se definiría por la intención de perjudicar de parte del titular del derecho, por la presencia de la culpa o por la ausencia de un interés serio y legítimo, sino más bien por la gravitación de un elemento objetivo, como es el manifiesto ejercicio anormal de un derecho subjetivo.
5.9.- Teoría mixta o ecléctica: Frente a aquellas dos contrapuestas posiciones, anteriormente referidas, surgió, en lo que concierne al criterio que debería adoptarse para resolver la cuestión relativa a la determinación del acto abusivo, una actitud que podríamos designar como mixta o ecléctica, en la medida que, para despejar el problema, combina elementos tanto de la posición subjetiva como de la de tipo objetivo. 6.- PRINCIPÍOS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO6.1.- El principio de correcciónHemos señalado que, el abuso del derecho nació como obra jurisprudencial para enfrentar los excesos de la dogmatización del derecho subjetivo.
También hemos indicado que el carácter de la regulación del abuso del derecho en el ordenamiento jurídico civil peruano es restrictivo, y que es superado en la práctica por la aplicación de los principios de corrección y de buena fe.
El principio de corrección está relacionado a que el juez, el encargado de administrar justicia, ante los vacíos legales de la norma, pueda recurrir no sólo a los principios generales del Derecho, sino también, en este caso, los principios de corrección y de buena fe.
Si bien es cierto que otros principios están siendo aplicados en vez del abuso del derecho, ello no debe impedirnos observar que todos estos principios participan de una misma esencia, que es el valor jurídico solidaridad.
Es sabido que la materia que venimos tratando es polémica, por cuanto los diversos autores que han escrito sobre el tema han manifestado sus opiniones muy discrepantes frente a la redacción que tiene nuestro Código Civil.
"Las dudas que aun pudieran subsistir en cuanto a la naturaleza de la conducta definida como " abuso del derecho", si bien son teóricas y no impiden en la práctica la admisión de dicha figura y su aplicación dentro de la actividad jurídica, tienen su origen, en gran medida, en la expresión utilizada por el codificador de que " la ley no ampara el abuso del derecho". Para algunos autores el que no se ampare el abuso del derecho no significa que la ley lo califique como ilícito. De donde, no quedan sino dos posibilidades si se descarta que el acto abusivo no es lícito: o es un acto simplemente ilícito o pertenece a un tercer género, a una zona intermedia entre lo lícito y lo ilícito.La expresión " la ley no ampara el abuso del derecho", ha sido considerada por ciertos autores como ambigua, imprecisa, vaga. No encuentran que ella encierre una expresa calificación de ilicitud como suele ocurrir en el derecho penal, no hallan en dicha norma una concreta prohibición del abuso del derecho. Frente a esta posición es legítimo preguntarse: ¿ qué significa entonces, jurídicamente, el que la ley no ampare cierta conducta perfectamente tipificada como antisocial? o ¿ es que lo antisocial es conforme al Derecho, es una conducta permitida por el ordenamiento jurídico - en su unidad- o, contrariamente, se trata de un comportamiento prohibido por dicho ordenamiento?
Desde nuestro punto de vista, dentro de la cual el ordenamiento jurídico es unitario y en el que sólo existen conductas permitidas o prohibidas - con mayor o menor intensidad - , no existe otra alternativa que establecer que el fenómeno del abuso del derecho, en cuanto proceder antisocial, está prohibido por el ordenamiento jurídico a través de una cláusula general y, por lo tanto, es un comportamiento ilícito. Más aún, al existir una norma concreta que expresa no ampararlo no cabría otra alternativa que la de aprehenderlo como una conducta reprobada por ilícita.
No obstante lo expresado, y como se ha podido apreciar, ante la dificultad teórica que sin duda ofrece la materia atinente a la naturaleza jurídica del abuso del derecho, no sólo se propone como respuesta la inclusión del abuso del derecho en una zona intermedia entre lo lícito y lo ilícito, sino que se llega a afirmar por Martín Bernal que " la falta de amparo por tanto no supone obviamente prohibición alguna".
Martín Bernal argumenta que " el derecho ejercido abusivamente, por definición, requiere que el agente actúe dentro de los límites objetivos de la norma, pero desviando sus fines económicos y sociales ". Según el autor, la conducta antisocial del titular se hallaría "dentro" de los límites del derecho, de donde se deduciría que el proceder agraviante sería lícito. Desde otro punto de vista, la " desviación" del derecho de sus fines económicos y sociales, a que alude Martín Bernal, supone precisamente, una conducta antisocial que, de suyo, es ilícita. Existe un límite en el ejercicio de todo derecho. Cualquier " desviación" que atente contra los demás, contra intereses ajenos, es una desviación hacia el campo de la ilicitud.
El acto abusivo es una conducta humana que traspone la frontera que separa un comportamiento lícito de uno ilícito, cualquiera sea la intensidad, el matiz o la gravedad que comporte la ilicitud. Sólo a partir de una limitada visión individualista de los derechos subjetivos puede concebirse que la conducta antisocial - irregular, anormal- es lícita.
Esta concepción olvida, como se ha hecho notar, que el derecho no es sólo las tutela de los derechos e intereses individuales sino que contempla también aquellos de los demás, de la colectividad en su conjunto. Ello, como se ha repetido, en la medida que el ser humano es ontológicamente un ente coexistencial. Si bien la persona humana es el centro indiscutido del derecho, sus intereses deben armonizar con aquellos de las demás personas, de igual dignidad, y con la comunidad, dentro de una actuación dirigida hacia la consecución del bien común y no sólo aquel referido a algunas cuantas personas, grupo, casta o clase.
No debe perderse de vista que el derecho, en cuanto es primariamente vida humana, es dinámico como la coexistencia. El derecho, como la vida, es temporal e histórico y, por ende, lábil y fluido. Las conductas humanas, instaladas en la temporalidad, en tanto reflejos fenoménicos de la libertad, pueden ser o dejar de ser valiosas de un momento a otro, sin solución de continuidad. Pueden ser justas hasta cierto momento para, luego, devenir en injustas. Pueden ser solidarias durante un lapso para, en el siguiente tramo, convertirse en antisociales. No vemos pues inconveniente para que una conducta potencialmente lícita, o lícita en su tramo inicial, se transforme, en cierto instante, en ilícita al transgredirse algún deber impuesto por el ordenamiento jurídico. Es indiferente que el deber incumplido sea específico, como cualquiera que se refiera a los delitos, o genérico, como sería el instalado en un principio o cláusula general del derecho. La ilicitud puede ser típica o atípica, según el caso.
La riqueza y complejidad de la vida no puede ser aprehendidas en su totalidad por la normatividad jurídica. Es imposible prescribir la licitud o la ilicitud de cada conducta humana, en diversas épocas y circunstancias. No obstante, el derecho debe cubrir toda la experiencia por lo que ha de valerse de principios generales o cláusulas generales, abiertas y en blanco, que informan todo el sistema dándole la necesaria unidad. Estos principios generales cubren y regulan toda la experiencia.
Los principios generales son instrumentos que el juez aplica para resolver los casos no previstos en una determinada y específica norma jurídica.
Entonces, el principio de corrección, consiste en que el juez u operador del derecho debe aplicarlo acorde con la verdad, para el caso concreto, teniendo en cuenta el carácter restrictivo del abuso del derecho. Además, debe también aplicar el principio de buena fe que a continuación vamos a analizar.
6.2.- El principio de buena feAl igual que el principio de corrección, es muy importante, en la teoría del Abuso del Derecho.
Llamado también "bona fides”, el mismo que es empleado para llenar las lagunas de la Ley o corregir sus posibles injusticias, sobre todo en un sistema como el romano, que fue tan estricto y formalista.Primeramente la "fides" parece tener relación con la idea de confianza - fiducia - que se deposita en otra persona, como se deposita la fe en la creencia y en la esperanza divina. Después, al secularizarse, esa "fides" es confianza en la honradez ajena, útil sobre todo, en sentido reciproco, en las relaciones jurídicas de obligación y de sucesiones, de las que eran muestras la "fiducia" y el "fideicomiso". Es como la apelación al recurso moral, el remedio que, a través de la "condictio" se interpola por medio del Pretor como norma amparadora de la justicia del caso y en otros, al aparecer los contratos consensuales, como instrumento de interpretación de la voluntad de las partes. Se habla ya de la "bona fides", como criterio de interpretación y como norma jurídica de contenido moral, como exigencia de un comportamiento legal y honesto entre los " boniviri”. Un tercer sentido tiene también la " bona fides" en Roma, coincidente con otra de sus acepciones en el Derecho actual. Nos referimos a la buena fe como creencia en la licitud de nuestros actos o posturas, creencia que aún, errónea, surte efectos como los derivados de la falta de dolo, de mala intención, con su reflejo mayor en el campo de los derechos reales.La doctrina moderna - que el citado artículo de Gómez Acebo se recoge con extraordinaria erudición - ha discutido largamente sobre la buena fe. Como dice Diez Picazo, " el concepto de buena fe es uno de los más difíciles de aprehender dentro del Derecho civil y, además, uno de los conceptos jurídicos que ha dado lugar a más larga y apasionada polémica", aparte de ser " una de las ideas más frecuentemente utilizadas por el legislador al tratar de las más variadas instituciones jurídicas: matrimonio, accesión, posesión, contrato, sociedad, prescripción, etcétera.
"Principalmente para Wacher - y también para Windscheid y Cimbali- la buena fe es un hecho intelectivo, puramente psicológico, consistente en una "opinión", en una creencia errónea. Según Bruns y Pernice la buena fe responde a un contenido ético - psicológico, por contener esos dos aspectos: hecho psicológico (opinión y creencia) y concepto ético (honestidad, rectitud).El segundo distingue entre la buena fe aplicable a las relaciones jurídicas reales y para las obligacionales. Bonfante, sin embargo insiste exclusivamente en el contenido ético de la buena fe, que entronca con la antigua concepción del Derecho romano, equivalente a lo bueno, lo equitativo, lo leal y honrado. Ni el error, aunque intervenga o pueda intervenir en la buena fe, ni la excusabilidad (por falta de dolo) del mismo son elementos constitutivos de ella, sino justamente la ausencia de dolo o mala fe." (17)--------------------- (17) DE LA VEGA BENAYAS, Carlos. Teoría, aplicación y eficacia de las normas en el Código Civil. Madrid, España, Editorial Civitas, S.A.1976, p.246.
Frente a esta tesis se alzan, según matices, Levi, Gorphe, Sacco y Carnelutti. Bien por estimar que la ética y el Derecho responden a distintos fines, bien por considerar que no es sino una norma o criterio directivo derivada del "neminem laedere", ora por creer que "la voluntad conforme a Derecho" es su verdadera esencia (Carnelutti), estos autores repudian lo que consideran mera interioridad moral, en su intento de elevar la regla a principio normativo.
En realidad - y en esto concordamos con De los Mozos - estos autores no eliminan ese elemento ético en la buena fe. Su problema parece ser el de su objetivación, es decir, el de su estructuración jurídica. Y en eso está de acuerdo, por lo demás, la doctrina más moderna. Así, Alas, De buen y Ramos; "Mientras la buena fe en la moral se funda en la obediencia al precepto que nos manda ser buenos y puros, en el Derecho se funda en la convicción de no haber obrado en contra de las normas jurídicas, de no haber realizado una injusticia”. Asimismo, contra la pretendida separación entre concepción jurídica y moral se pronuncian Ripert, Betti y Esser. Este último, al hablar del permanente trasvase de lo ético y lo jurídico, dice al respecto. " La labor judicial significa el restablecimiento continuamente renovado de la comunicación entre valores éticos sustanciales (elementos de Derecho natural, "irreductible droit naturel", como dice Geny) y los valores formales e institucionales del Derecho". Ese proceso puede hacerse a través de la interpretación o bien de un modo explícito por traducción de un postulado ético "al plano jurídico de las buenas costumbres, o de un principio político a los criterios de la "public policy", o sea, del "ordre public", y en general por la intercalación de los topoi específicamente jurídicos, como "naturalis ratio, acquitas" y lógica de la cosa.
La función de la buena fe - un "topoi", según Esser - consiste, pues, en la construcción de un Derecho más apto y flexible, frente a la " idea " del sistema cerrado; es reconocer las irrupciones de criterios éticos de validez jurídica en el ordenamiento del Derecho", porque " los principios morales suministran el conveniente enlace entre la norma y el patrón ético (ethical standard) del sistema jurídico, pero no su construcción institucional.
La buena fe viene a ser, en este sentido " tópico", un criterio de orientación ético - social, válido no por un contenido que no-se auto define, sino por sus aplicaciones concretas, en los casos y supuestos en que el Derecho - la Ley, la norma - lo permite, lo aconseje o lo ordene. Sea criterio de interpretación, sea de aplicación directa, ello dependerá de las circunstancias y de los problemas que los hechos, las normas e instituciones jurídicas en que se impliquen, lo aconsejen y postulen. Su definición, por tanto, es casi imposible. Sí es factible su " traducción" jurídica, al objetivar el principio en el caso particular, enfocado bien como situación anímica, ya como exigible regla de conducta, pero siempre desde el punto de vista de la concepción ético - social vigente, que es la que determinará, según la adecuada interpretación, aquella exigencia.
Nos parece justo, pues, concluir con De los Mozos en que, según hoy unánime doctrina, la buena fe constituye una regla de conducta, a la que ha de adaptarse el comportamiento jurídico de los hombres. Lo que se pone en juego es, pues, esa conducta humana (criterio finalista que determina la unidad del concepto en su fundamento mismo); su forma jurídica dependerá entonces de la privata lex por ellos creada (buena fe objetiva), en el ancho campo de los negocios jurídicos: integrando su contenido o modificándole, para adaptar las relaciones así surgidas a esa idea o principio rector del ordenamiento, o en otro caso ( buena fe subjetiva) dependiendo de las condiciones impuestas para que surja un efecto jurídico determinado, al que se le supedita conforme a la buena fe (adquisición de frutos, tutela de la apariencia, etc.)
Esta distinción nos parece útil, aunque en última instancia no estemos muy seguros de su corrección. Si es cierto que las situaciones que ellas definen son correctas y existentes. La distinción entre regla de conducta y situación anímica es clara. Creemos por ello, que la dificultad desaparecería, si nombráramos la llamada buena fe subjetiva con otro término. Edificar, sembrar o plantar en terreno ajeno creyendo que son propios.
7.- CASUISTICALa Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, ha resuelto, entre otros, dos casos en los cuales ha aplicado el principio del abuso del derecho y el de la buena fe. El primer caso, se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se produjo una separación de hecho. En 1982 el “esposo” separado de hecho, adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo “ esposo” ya había entablado relaciones convivenciales con otra persona, la cual también había contribuido a la adquisición del mencionado inmueble. Cinco años después se decide vender el inmueble y aparece en acción la “ esposa” separada de hecho ( o sea, después de 25 años) a solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochirí, con fecha 23-01-92, declara infundada la demanda de la “ esposa”. La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26-08-92, confirma dicha sentencia, aplicando el principio del abuso del derecho, ya que “existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia”.
El segundo caso es el siguiente: los esposos A y B transmiten un inmueble, con contrato de fecha 20-08-84, a los esposos C y D. Estos últimos a su vez, venden dicho inmueble a los esposos E y F. Para los efectos de la regularización de la propiedad se requería de la intervención de los primeros propietarios (A y B) y para ahorrarse una duplicidad de trámites notariales, se decidió ejecutarse la transmisión directa con E y F, para lo cual se suscribió una minuta que fue entregada a una notaría. A y B (que pretendían saber hasta más de la Z) alegaron el desconocimiento del acto jurídico celebrado y que se habían falsificado sus firmas en el contrato de fecha 20-08-84. El Tercer Juzgado en lo Civil del Callao, con fecha 11-06-92 declaró infundada la demanda de otorgamiento de escritura pública de E y F y fundada la reconvención de A y B, ordenando que los demandantes devuelvan a los demandados el inmueble materia de litis, así como el servicio telefónico. La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, aplicando el principio de la buena fe (Art. 1362 C.C.) y habiendo demostrado las pericias grafo técnicas que no se habían falsificado las firmas del contrato de fecha 20-08-92, afirmó que “estamos frente a una relación jurídica directa entre los señores E y F y los señores A y B”. Asimismo, la Corte aplicó el Art. 1529 del C.C., que define el contrato de compraventa, “constituyendo obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad“, de acuerdo al Art. 1549 del C.C.. Se falló revocar la sentencia apelada, reformándola, declarando infundada la reconvención y fundada la demanda.
8.- EL ABUSO DEL DERECHO EN LA DOCTRINA Y LEGISLACIÓN PERUANALa doctrina del abuso del derecho, es recogida por los ordenamientos jurídicos positivos inspirados esencialmente en el personalismo jurídico. Es éste, precisamente, el caso del ordenamiento jurídico peruano en el cual, según lo prescrito por el art. 3° de la Constitución y por el art. 5° del Código Civil, son materia de protección jurídica todos aquellos intereses existenciales que, sin estar tutelados por una expresa norma jurídica, derivan de la dignidad de la persona humana.El ordenamiento jurídico peruano, al inscribirse dentro del marco de la más reciente tendencia doctrinaria en materia de derechos de la persona, no adhiere a una concepción atomista en lo que atañe a tales derechos, sino que más bien consagra la tesis de la tutela unitaria e integral de la persona humana. Es decir, que no sólo son objeto de protección jurídica aquellos aspectos de la personalidad que constituyen el contenido de un específico derecho subjetivo sino que, al margen de que ello suceda, todas las manifestaciones de la personalidad, todos los intereses existenciales, son materia de tutela jurídica en tanto se sustentan en la especial calidad del sujeto de derecho, en la dignidad de la persona humana
En el Código Civil peruano de 1852, que es el primer cuerpo legal de carácter civil elaborado en Latinoamérica, no existía ningún precepto sobre el abuso del derecho. Sólo se consignaban algunos artículos en los que, a propósito de una situación concreta, se rechazaba el uso desmedido de un derecho. Es así como León Barandiarán, estudioso de tal Código, se refiere a los arts. 1998 y 1999°; 1602, inc. 3°, 1835, inc. 5°, 1933, 1691° y muy notoriamente, el art. 2211°.
El Código Civil peruano de 1936, cuyas fuentes inmediatas fueron los Códigos Civiles alemán de 1900, suizo de 1907 y brasileño de 1916, tuvo el acierto de acoger en el art. II del Titulo Preliminar que precede a los diversos libros del Código, el principio del abuso del derecho. Este Código tuvo el mérito indiscutible de constituirse en el primer cuerpo legal latinoamericano que condenó directamente el abuso del derecho, utilizando dicha expresión.
El Código Civil Peruano vigente, de 1984, prescribe en su artículo II de su título preliminar lo siguiente: " La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso".
Según el jurista peruano, Carlos Fernández Sessarego, esta redacción podría posibilitar el hecho de que podía abusar del derecho no sólo a través del ejercicio de un derecho subjetivo sino también mediante la omisión o no uso del mismo.
De igual modo, hay un artículo en el Código Procesal Civil, que trata sobre el Abuso del Derecho, es el artículo 685 que prescribe: " Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho puede el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable.
Así también, la Constitución Política vigente, en el último párrafo del artículo 103° prescribe: " La ley no ampara el abuso del derecho". Su inclusión en la Constitución Política, hace suponer que el abuso del derecho afecta los derechos constitucionales.
El dispositivo es, como se aprecia, sumamente restrictivo, ya que exige que tenga como única y exclusiva finalidad el causar un perjuicio a otro. Es decir, que el acto abusivo no puede tener, simultáneamente, otro u otros propósitos.
9.- El abuso del Derecho en la Doctrina y Legislación ComparadaEl Código Alemán de 1900 incorpora, en su texto, haciendo una innovación digna de alabanza, hasta dos numerales referidos a la condena, si bien limitada, del abuso del derecho.
El Código Civil Alemán introduce el supuesto del abuso del derecho en su $ 226. En este numeral se prescribe: "No se permitirá ejercitar un derecho, cuando su ejercicio sólo pueda causar perjuicio a otro."
Este dispositivo es, como se aprecia, sumamente restrictivo, ya que exige que tenga como única y exclusiva finalidad el causar un perjuicio a otro. Es decir, que el acto abusivo no puede tener, simultáneamente, otro u otros propósitos.
El requisito contenido en el texto del $ 226 hace muy difícil cumplir, en la práctica, con el supuesto de la ley, ya que en la mayoría de los casos es muy probable que pueda demostrarse que, al lado del propósito de perjudicar a otro, se presentan otras finalidades diversas pretendidas también por el agente de manera conjunta. Esta observación mueve a LARENZ a concluir que el supuesto planteado por él $ 226 " muy raras veces se dará en la realidad ".
El Código Civil suizo de 1907 abre una nueva etapa en lo que a la normatividad del abuso del derecho se refiere al incluir, en su art. 2°, una fórmula muy general que ha sido recogida, de alguna manera, por muchos códigos civiles posteriores.
El mencionado art. 2° prescribe: "Que cada uno debe ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones según las reglas de la buena fe", para añadir enseguida: "El abuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley".
De la lectura de este dispositivo se aprecia cómo su texto se aleja del planteamiento restrictivo y limitado a que se contrae el $ 226 del Código Civil alemán.
En el Código Civil suizo la prohibición del abuso del derecho asume la forma de una cláusula general, cuya amplia redacción permite al juez apreciar cada caso y cada circunstancia a fin de que con la ayuda de la doctrina, de los antecedentes jurisprudenciales y de su sensibilidad valorativa, determine si se encuentra o no frente a un evento que pueda considerarse, según el texto de la ley, como " abuso manifiesto de un derecho ".
El art. 1° del Código Civil suizo concede al juez amplias facultades para integrar las lagunas de la ley, cuando le otorga la facultad de actuar, en esta hipótesis, como si fuera legislador. Esta confianza depositada en el juez suizo permite que su Código, en contraste con otros, adopte una fórmula flexible en lo que atañe al abuso del derecho. Corresponderá al juez, por ello, precisar frente a cada caso donde empieza el abuso de dicho derecho, es decir, la ilicitud que lo caracteriza. Esta apreciación judicial se sustenta, en gran medida, en el sentimiento de justicia propio de quien cumple la muy noble tarea de resolver conflictos de convivencia.
La doctrina y la jurisprudencia parecen concordar en que la expresión " abuso manifiesto " facilita al juez aplicar todos los criterios tradicionales disponibles para evidenciar cuándo se enfrenta a una circunstancia en la cual se trasgreden los límites del genérico deber jurídico de no perjudicar a otro a partir del ejercicio, o de la omisión, de un derecho subjetivo. Lo decisivo es que el hecho abusivo sea "manifiesto", es decir, evidente al sentimiento de justicia del juez que resuelve el caso.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia suiza han señalado que la expresión "abuso manifiesto" no obliga, necesariamente, a que la víctima deba probar la intención de dañar con que supuestamente el agente ha ejercido su derecho.
Lo expuesto nos demuestra que, a pesar la redacción sobre el abuso del derecho es genérico, en el fondo, nos induce a un carácter restrictivo.Comprobamos que extrañamente el Derecho Italiano, en su Código Civil de 1942, no contiene una cláusula general condenatoria del abuso del derecho, como lo hicieron los códigos alemán y suizo.Ello es más sorprendente si se recuerda que el Anteproyecto contenía una fórmula legal referente a esta figura, la misma que no es incorporada al Código. De ahí que, como lo anota Rotondi, el problema del abuso del derecho se coloque en Italia fuera del ámbito del derecho positivo.La inexistencia en el Código Civil de 1942 de una norma general condenatoria del abuso del derecho es justificada por Santi ROMANO en tanto " se trata de un problema de teoría general del Derecho cuya solución en principio se deja difícilmente traducir en términos preceptivos".
La falta de esta norma sobre el abuso del derecho, nos revela también su carácter restrictivo.
En 1974, se ha reformado el T.P. del Código Civil español de 1889, se ha incorporado en el derecho positivo una norma genérica de condena del abuso del derecho.
Con anterioridad sólo existían algunas aisladas disposiciones referidas a materias muy concretas, como es el caso de los arrendamientos urbanos.La legislación especial empieza a ocuparse de la hipótesis del abuso del derecho en 1915, mientras que la jurisprudencia pasa por cuatro etapas.
"En el campo del Derecho contractual inglés, también nos encuentra con una serie de normas tendentes a acentuar el principio de la realidad de los derechos individuales, limitando en aras de la equidad, el exagerado uso de las facultades nacidas al amparo de la autonomía contractual.
En este sentido vemos cómo se establece que nadie estará vinculado por un simple contrato a no ser que medie en el mismo una contraprestación (consideration) por la obligación que ha contraído; contraprestación que es ineficaz cuando implica un acto o una abstención contraria a las leyes, el orden público o a las buenas costumbres.
Y el contrato resultará nulo cuando se pretende ejercer la facultad de contratar con el fin de establecer móviles ilícitos contrarios a las buenas costumbres.
El ejercicio de los derechos contractuales y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato deben verificarse de acuerdo con las reglas de la buena fe." (18)
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(18) Martín Berna. José Manuel. Madrid, España. Edit. Montecorvo S.a., 1982, p. 74
En parecido sentido se observan orientaciones referidas al campo de los derechos económicos y sociales; el planteamiento de problemas como los de competencia desleal, la concentración dañosa de capitales, o las luchas económicas en las que intervienen los sindicatos y los grupos de capital con su incidencia de "boicots", listas negras, prohibición de contratos, etc., han ido configurando la aparición de prácticas jurídicas e incluso de normas tendentes a una progresiva limitación de las facultades individuales y colectivas con la finalidad de que sean ejercidas con un temperamento social y a ello deben agregarse los supuestos de lesión subjetiva admitidas por el Derecho Inglés: el abuso de influencia (undue influence) y del estado de debilidad o inferioridad (unconscionable berhain).
El Derecho en los Estados Unidos se orienta cada vez más hacia aquella corriente que impone un ejercicio de los derechos en armonía con el fin económico social de los mismos.
La fisonomía individualista y el carácter absoluto que tradicionalmente han venido ostentando los derechos subjetivos van siendo progresivamente desplazados por nuevas corrientes que imponen un ejercicio de los mismos más en línea con el predominio que los valores sociales han alcanzado en los tiempos modernos.
El criterio determinante del acto abusivo es siempre la finalidad perseguida y la concordancia con ese destino social de los derechos, coincidiendo con el Derecho inglés en un desplazamiento de las prerrogativas jurídicas hacia una concepción con base en que esas prerrogativas y los derechos se han de ejercitar en el mundo social y consiguientemente han de satisfacer las exigencias que surgen del contenido social que esos poderes individuales llevan consigo.
Los "standards" jurídicos que aplica la jurisprudencia americana poseen la elasticidad necesaria para aquella adecuación como lo ponen de manifiesto los términos "reasonable", "reasonably", "material", "materially", "honesty" "has reason to know", "serious", "justifiable", "expectation", etc.
Los planteamientos antes indicados para el Derecho inglés, en el campo de los derechos económicos y sociales, se observan en el Derecho norteamericano, en la apreciación de la Conspiracy a través del fin perseguido por la coalición obrera o patronal, y a través de la policy de aquellos derechos en el orden político.
En un estudio realizado sobre los Restatements, o Codificaciones privadas llevadas a cabo por el " American Law Institute", resalta como el ordenamiento norteamericano niega la tutela jurídica a los derechos cuyo ejercicio sea injustamente opresivo, y entre los supuestos que el autor cita y en los que se opera una corrección a los excesos del abuso del Derecho en el Restatement pueden verse: a) la nulidad de las obligaciones asumidas por el deudor en razón del temor causado por las amenazas injustas ejercidas por el acreedor; b) las asumidas en contemplación de la amenaza de deducir una acción penal en contra del deudor cuando aún habiendo motivos suficientes para fundar la acción, la amenaza tuviera una finalidad diferente de aquella para la que se concedió la acción penal - is an abuse of the criminal law for another purpose ( es un abuso del derecho penal para otro propósito); c) la ilicitud de determinadas prácticas restrictivas del libre comercio (restrain of trade) como los acuerdos encaminados a la consecuencia de un monopolio que permite alterar la situación de libre competencia, d) los que tienen por objeto impedir la concurrencia en los contratos celebrados mediante licitación con el ánimo de alterar la normal formación de los precios (pactum de non licitando).
Las orientaciones hasta aquí apuntadas en el ordenamiento jurídico inglés y en el norteamericano, son eso, orientaciones que la práctica diaria y jurisprudencia de ambos países ha ido imponiendo en la teoría del abuso del Derecho pero sin que se ofrezcan formulaciones legales, que con carácter general, contemplen los supuestos de ejercicio abusivo del Derecho. Ello, conlleva el que la sanción del mismo sólo pueda llevarse a cabo de forma aislada y limitada al caso en que una disposición o práctica forense reiterada permite una corrección.
En el derecho norteamericano, así como en el derecho inglés, de acuerdo al common law, advertimos que la jurisprudencia, como primera fuente de este derecho se ha impuesto y por consiguiente, le da también un carácter restrictivo a la teoría del abuso del derecho.
El abuso del Derecho en Francia, tiene connotaciones muy especiales, por cuanto tienen un carácter especial los supuestos abusivos, como el temperamento general de la jurisprudencia francesa, resultan favorables a la admisión de la doctrina general del abuso con criterios más amplios que el Derecho inglés o americano.
Hasta tal punto es esto que algún autor ha llegado a afirmar que la doctrina y la jurisprudencia francesa constituyen un magnífico ejemplo de cómo, ante el silencio de los textos, se ha desenvuelto una doctrina que parte de la idea de la relatividad de los derechos en cuanto los mismos han de ejercerse en el plano de cada institución y según sus características y espíritu.
Con ello se ha llegado a un principio general del Derecho que ha tenido por consecuencia hacer progresar a una legislación que con respecto al Código Civil ya cuenta con un siglo y medio de vigencia.
Las decisiones jurisprudenciales en este sentido ponen de manifiesto un afán muy loable de buscar una concordancia entre la realidad social y la letra de la Ley, pues los derechos subjetivos no podrían quedar reducidos en la práctica a meras nociones abstractas, sino que precisaban adquirir vigencia en medio del ambiente social para el que existían; de ahí que esa jurisprudencia fuera desarrollada en una doble dirección: limitando de una parte tales derechos, e imprimiéndole un criterio teleológico.
La falta, por lo demás, de una disposición general no impide la existencia de algunos preceptos en los que se combina el método de la prevención del abuso por medio de una delimitación minuciosa de los derechos subjetivos, y el de la represión, del uso abusivo de los derechos, poniendo a disposición del juez fórmulas amplias y elásticas que le permitan controlar y reprimir, fácilmente, el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos. Lo primero se ha seguido en cuanto a las relaciones jurídicas que muestran una cierta estabilidad - dominio del derecho de propiedad- y lo segundo, recurriendo a formulas vagas en el término donde las contingencias económicas y sociales provocan transformaciones más frecuentes: el Derecho de obligaciones, y entre los que podrían citar los que autorizan a la reclamación de daños y perjuicios en el caso de resolución abusiva de un contrato por una de las partes, los que establecen la responsabilidad penal como derivada del abuso del derecho de contratar por parte del arrendador que rehúsa alquilar una vivienda a una determinada persona " por razón del número de hijos a cargo del eventual arrendatario"; en el terreno laboral, los que consideran como abusiva la oposición del marido a que su esposa ejerza una profesión si esta oposición no aparece justificada por el interés de la familia y en fin, a una serie de supuestos de abuso relacionados con el ejercicio de derechos derivados de la personalidad como son: los del derecho de coalición con la finalidad de perjudicar a un tercero, por parte de los obreros que declaran la huelga sin interés profesional y con el deseo de dañar al patrono, o los que con la misma intención provocaran el boicot; los que al utilizar el derecho de libertad de expresión y comunicación por teléfono aprovechándose de los errores en las comunicaciones perjudican a un tercer abonado, etc.
Todavía encontramos numerosas aplicaciones que ha hecho la doctrina francesa (Colín, Capitant), deduciéndola implícitamente del Código Civil. Los anteriores autores distinguen entre casos en que la jurisprudencia ha declarado. Aplicable el principio " neminen loedere qui iure suo utitur" (relaciones de vecindad, malos informes a través de una agencia de publicidad y casos basados en relaciones patronos - obreros) y casos en que hay abuso sin que se aplique tal principio (boicot del sindical hacia el patrono) y despido por éste de un obrero por pertenecer aquél a relaciones también de vecindad.
La jurisprudencia francesa es muy rica, por cuanto, como hemos analizado los casos Colmar y Lyon, éstas han influenciado notablemente y le han otorgado un carácter restrictivo a la normatividad francesa sobre el abuso del derecho.
Son conocidos algunos preceptos relacionados en el tema que posee el Código Civil Federal Mexicano: así el artículo 16, incluido entre las disposiciones generales, que declara que " los habitantes del Distrito y de los Territorios Federales tienen obligación de ejercitar sus actividades y de usar y disponer de sus bienes en forma que no perjudiquen a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en este Código y en las leyes relativas", el 840 en tema de propiedad, a cuyo tenor " no es lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé otro resultado por causar perjuicios a un tercero sin utilidad para el propietario", o el 1912, respecto de las obligaciones que advierte que " el que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima.
El Código Civil Venezolano después de sentar en el párrafo 1° del artículo 1185 un principio de responsabilidad por culpa análogo al del artículo 1902 del Código Civil, añade en el párrafo 2° que " debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho"
Consagra el principio del abuso del Derecho al regular los actos ilícitos (artículos 1185 a 1196), aceptando la teoría finalista y determinando en el artículo 545 que la Propiedad es caracterizada como " el derecho de usar, gozar y disfrutar de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la ley" y concibiendo el dominio como derecho - función social lo que también ocurre en el derecho de familia - y haciendo prevalecer, en materia de obligaciones contractuales, la regla de que los derechos han de ejercitarse sin lesionar la buena fe y las buenas costumbres.
La normatividad sobre el abuso del derecho, consagra el principio de buena fe.
Mención especial merece la legislación Argentina en el tema sobre todo a raíz de la reforma operada en el Código Civil Argentino de 1968.
El artículo 1071, en la redacción anterior - la de Vélez Sarsfield - afirmaba que " el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto". Estaba, pues, en la vieja línea del principio "qui iure suo utitur", que por cierto, era expresamente citado en la correspondiente nota oficial del legislador. El precepto ha sido modificado con ocasión de la amplia reforma dada al Código por la ley N° 17.711, publicada el 26 de abril de 1958. El texto actual del artículo 1071, después de recoger en su párrafo primero el mismo proclamado en el texto antiguo, añade en el párrafo 2° que " la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, y precisa en el 3° que " se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El profesor Guillermo A. Borda, principal autor de las reformas de 1968, en el discurso que pronunció en defensa de las mismas el 23 de abril de aquel año, puso de relieve la importancia de esta innovación entre todas las efectuadas, al afirmar, que "la regla capital de la reforma es la que introduce el abuso del Derecho.
Lo que resulta manifiesto de la legislación y jurisprudencia a que nos hemos referido hasta aquí, es que la institución de la propiedad precursora a través de los actos emulativos del abuso del Derecho, en los comienzos, se convertirá en el centro sobre el que las distintas legislaciones pilotarían, la mayoría para negar la teoría del abuso del Derecho cuando aquella no cumplía la función social a la que estaba destinada; alguna otra, como la soviética como representante más significativa de los países socialistas, invirtiendo los términos y a través de la negación de aquella, potenciar la función económica - social de cualquier derecho.10.- EL CARÁCTER RESTRICTIVO DEL ABUSO DEL DERECHOEl Juez, en el primer caso que hemos comentado (item 7 sobre casuística), ha revivido la preocupación de muchos operadores jurídicos cuando, al pretender administrar justicia, corre con la suerte de verse " atrapado" en el derecho formalmente válido. Desde el punto de vista de la norma solemnitater promulgada, nadie discute que le asiste el derecho a la esposa participar de la sociedad de gananciales. Sin embargo, frente a una comunidad existencial, valga la redundancia, inexistente, que ahora se comparte con otra persona, el juez no puede aplicar fríamente un dispositivo legal. Debajo del denominado derecho positivo, existe una doctrina que lo enriquece, una jurisprudencia que lo actualiza, instrumentos adicionales como los principios generales del derecho o la analogía, que hacen que el derecho viviente, (o la law in action, como prefieren los common lawyers), sea un derecho justo, entonces aquí advertimos el carácter restrictivo del abuso del derecho, en lo que respecta a la regulación, pues el artículo II del T.P. del C.C. tiene un carácter general, sin embargo, en este caso que es de derecho de familia se advierte esta restricción.
Dicha restricción está dada, por cuanto el artículo 326 del Código Civil vigente, que se refiere a las uniones de hecho, concordante con el artículo 5° de la Constitución Política vigente, aplicable al primer caso, solamente tutela a nivel patrimonial dichas uniones de hecho, toda vez que los derechos y deberes que surgen entre los convivientes son también ( y principalmente), personales.
El artículo 326 del C.C. antes referido, por su aplicación, le quita eficacia al art. II del T.P. del C.C., porque positiviza y ampara el abuso de derecho.
La sentencia que hemos comentado en el ítem 7, nos revela un operador jurídico más sensible a impedir un injusto ejercicio de los derechos. Lo cual debe llevarnos a dos reflexiones: la primera es que no debemos hacer con el principio del abuso de derecho lo que en su tiempo, se hizo con el derecho subjetivo; las teorías generales hacen correr el riesgo de perder el contacto con el derecho vivo. No olvidemos que el principio del abuso del derecho nació como obra jurisprudencial para enfrentar los excesos de la dogmatización del derecho subjetivo.
La segunda reflexión es que, si bien es cierto que otros principios están siendo aplicados en vez del abuso del derecho, ello no debe impedirnos observar que trátese de buena fe, corrección o la aplicación restrictiva del abuso del derecho, todos estos principios participan de una misma esencia, que es el valor jurídico solidaridad, que no es más que una manera técnica de referirse al amor en su expresión más sublime, cual es el amor al prójimo: independientemente del principio aplicado, nos encontramos frente a una revisión justa del derecho formalmente reconocido. Todo ello implica un trabajo, nunca acabado, que genera un constante diálogo entre el jurista, el legislador y el operador del derecho. Este es el camino que debemos iniciar as recorrer.
El principio del abuso del derecho, del modo antes señalado, adquiere carta de ciudadanía jurídica a nivel del derecho positivo. Deja de ser, al mismo tiempo una exclusiva aspiración ética, una comunitaria demanda axiológica, una pura interpretación y aplicación jurisprudencial de los principios generales del derecho, inspirados por la constelación de valores jurídicos. La asunción del abuso del derecho, como norma jurídica, supone un resonante triunfo de la conciencia jurídica colectiva contemporánea de raíz ética - moral.
Su incorporación por diversos códigos civiles supone un importante vuelco en su concepción jurídica. Ello conducirá a concebirlo, en adelante, como la violación de una expresa prohibición normativa, como la transgresión de un genérico deber jurídico contenido en un principio general del derecho y presente en toda situación jurídica subjetiva. Se configura así un ilícito sui generis.
La meditación iusfilosófica del presente siglo induce a los juristas a colocar al ser humano en el centro de la reflexión jurídica y a considerarlo como el único sujeto del derecho. Se subraya, al mismo tiempo, que no se trata de un hombre aislado, independiente de su circunstancia, sino de un ser humano de naturaleza social, en comunicación constante con sus semejantes, dotado de una estructural dimensión comunitaria. Esta demostración del ser humano influye necesariamente a nivel de la ciencia jurídica, por lo que se comienza a regular la conducta humana no sólo a partir de una visión exclusivamente individualista de la persona, sino que se norman conductas “compartidas“, actividades humanas “socializadas”. Los hombres de derecho empiezan a ver, cada vez con mayor claridad, que el derecho no es un determinado estático status individual, o una sucesión de ellos, sino que más bien se trata de un dinámico fenómeno de relación de conductas, de intersubjetividad.
La crisis a la que hacemos referencia conduce al creciente auge de una visión tridimensional del derecho que supera tradicionales y estrechos reductivismos científicos y, al mismo tiempo, al paulatino ocaso de ideologías, de raíz tanto individualista como patrimonialista.
La aludida crisis se traduce en un relativamente lento proceso histórico de repensamiento de las más importantes instituciones jurídicas a la luz de los nuevos principios filosóficos y de la realidad social.
En los últimos tiempos han sido sometidos a revisión, nociones de la importancia de sujeto de derecho, derecho subjetivo, responsabilidad civil, persona jurídica, empresa, entre otras.
De lo expuesto se puede concluir que se requiere una nueva visión del derecho que recoja los mensajes de la realidad social a través de la historia, si se pretende comprender a cabalidad el principio del abuso del derecho. Como lo pone de manifiesto RESCIGNO, en este tema se encuentran y se miden, con particular evidencia, las diversas ideologías de los juristas. Es decir, las diversas visiones de lo jurídico asumidas por los científicos del derecho.
El derecho subjetivo, con arreglo a la teoría que en su momento fuera sustentada por WINDSCHEID y SAVIGNY, se presenta como un “poder de la voluntad”. Según el primero de los nombrados, a quien se considera como el exponente más representativo de esta teoría, los derechos subjetivos existen “ en cuanto el ordenamiento jurídico ha declarado decisiva para la actuación de un precepto, emanado de él, la voluntad de una persona”.(19) Y la persona, cuya voluntad es considerada como decisiva para el surgimiento del derecho, no es otra que la del sujeto de derecho. El derecho subjetivo es así “el señorío de la voluntad”
----------------------------------(19) WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle pandette, vol. 1, p. 1070..En el segundo caso en análisis, se trata de derechos reales, sobre un contrato de compra - venta de un inmueble, en que intervienen seis personas, A, B, C, D, E y F, en el cual el juzgador aplicó los artículos 1362, 1529 y 1549 del C.C., y que para suplir el carácter restrictivo de la regulación del abuso del derecho, en este caso, aplica el principio de buena fe.
11. CONCLUSIONES
1.- El concepto del abuso del Derecho ha tenido una evolución histórica desde la época romana hasta nuestros días. El principio general vigente en el derecho romano es que quien actúa de conformidad a un derecho subjetivo no es responsable por el daño originado a otro. 2.- Una aproximación entre abuso del derecho y la tridimensionalidad, nos ha permitido comprobar la integración dinámica de estas tres dimensiones - la coexistencial, la formal y la axiológica- que nos permite aprehender el derecho como una totalidad, como una unidad conceptual.3.- Actualmente existen muchas teorías sobre el Abuso del Derecho, entre ellas la subjetiva, objetiva y mixta o ecléctica, según esta última, ambas teorías, la subjetiva y objetiva, no se contraponen sino que más bien se complementan o combinan y la preponderante gravitación de alguno de ellos depende del punto de vista que se adopte en cada caso. 4.- El principio de corrección significa que el juez, el encargado de administrar justicia, ante los vacíos legales de la norma, puede recurrir no sólo a los principios generales del Derecho, sino también, en este caso, al principio de buena fe, a la analogía, a la doctrina, para que la aplicación de la norma sea lo mas justa posible. La buena fe viene a ser, un criterio de orientación ético - social, válido no por un contenido que no se auto define, sino por sus aplicaciones concretas, en los casos y supuestos en que el Derecho - la Ley, la norma - lo permite, lo aconseje o lo ordene, es decir, la buena fe constituye una regla de conducta, a la que ha de adaptarse el comportamiento jurídico de los hombres.5.- La casuística analizada nos demuestre cómo el operador del derecho no sólo aplica la ley, sino los principios de corrección y buena fe que hacen que el carácter del abuso del derecho en nuestro ordenamiento civil, sea restrictiva.6.- El abuso del derecho en la legislación comparada, nos demuestra que la mayoría de países extranjeros ha regulado el abuso del derecho, en su derecho positivo.7.- El ordenamiento civil peruano sobre el abuso del derecho es genérico, pues deviene en restrictivo en la práctica, como en los casos de derecho de familia y derechos reales.