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miércoles, 26 de diciembre de 2007

EL DERECHO DEL TRABAJO ESPAÑOL ANTE LAS REVOLUCIONES TECNOLÓGICAS: EL USO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN LA EMPRESA Y LA VIGILANCIA A TRAVÉS DE VIDEOCÁMARA


EL DERECHO DEL TRABAJO ESPAÑOL ANTE LAS REVOLUCIONES TECNOLÓGICAS: EL USO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN LA EMPRESA Y LA VIGILANCIA A TRAVÉS DE VIDEOCÁMARAS
CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO(*)
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(*) Profesora Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla. Licenciada y Doctora en Derecho. Fue becaria del Consejo Superior de Investigaciones Científicas y realizó estancias de investigación postdoctorales en el Max-Planck,-Institut für Internationales und Social Recht (Munich). Miembro del Observatorio de la Comisión Europea para la coordinación de los regímenes de Seguridad Social.
SUMARIO: I. El Derecho del Trabajo y las Nuevas Tecnologías. II. El Fundamento Legal del Poder Empresarial de Control y Vigilancia de los Trabajadores. A.- El respeto de los Derechos Fundamentales del Trabajador por parte del Empresario. III. El Derecho al Secreto de las Comunicaciones. A. El Uso de las Nuevas Tecnologías de la Información por parte de los Trabajadores y sus Representantes. B. La Controvertida Legitimidad de los “Registros”Informáticos: La (In)aplicación de las Garantías del Artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores. C. Teorías Judiciales respecto al Control Empresarial del Correo Electrónico de los Trabajadores. 1. Teoría de la Prevalencia del Poder de Control y Vigilancia. 2. Tesis de la Extensión del Derecho al Secreto de las Comunicaciones. 3. Teoría Ecléctica. D. La Utilización del Correo Electrónico por los Representantes de los Trabajadores y los Sindicatos. E. El Control Empresarial del Uso de Internet. IV. Las Nuevas Tecnologías como Instrumentos de Vigilancia Empresarial. A. Sobre los Derechos que la Grabación de Imágenes Podría (Presuntamente) Lesionar. 1. El Honor. 2. La Intimidad. 3. La Propia Imagen. B. (In)existencia del Deber de Informar a los Trabajadores o a sus Representantes sobre las Medidas de Vigilancia Implantadas. C. Valor Probatorio de las Imágenes Grabadas del Trabajador. D. Grabación de las Conversaciones de los Trabajadores. V. Conclusiones
I.- EL DERECHO DEL TRABAJO Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
El carácter tuitivo del contratante más débil ha sido, y sigue siendo, uno de los rasgos configuradores del Derecho del Trabajo. Pero no siempre resulta fácil mantener el precario equilibrio entre las insospechadas posibilidades que la innovaciones tecnológicas han abierto a la Humanidad, de una parte, y el respeto debido a la persona del trabajador, de otro lado. Y es que, indudablemente, la “realidad siempre es más ricas en matices que el Derecho legislado” [1] .
Hoy en día, tanto el uso del correo electrónico como de la navegación a través de internet, se han convertido en un instrumento de trabajo habitual para un ingente número de trabajadores.
Hasta tal punto se ha generalizado su utilización que es cada vez más frecuente que se recurra al correo electrónico para realizar gestiones que en un tiempo no tan lejano se realizaban a través del correo tradicional, el fax o el teléfono [2] .
El auge de esta nueva realidad social, propia de lo que ha dado en llamarse la “Sociedad de la Información” en la que actualmente vive inmerso el mundo occidental [3] , ha traído consigo importantes transformaciones en cuanto a la organización del trabajo se refiere, obligando con ello al Derecho laboral a afrontar nuevos retos.
Y es que resulta innegable que el correo electrónico, al igual que ocurre con la navegación a través de internet, puede ser utilizado tanto con fines estrictamente profesionales como personales.
De ahí que se explique el afán por parte de los empresarios por controlar el uso que de los mismos se haga. Y que no hayan dudado en ocasiones en imponer la máxima sanción (el despido), a aquellos trabajadores que, en horario laboral y utilizando los medios puestos a su disposición para llevar a cabo su prestación de trabajo, han hecho uso de los mismos para fines particulares.
No obstante, se ha suscitado una viva polémica en cuanto a la legitimidad de tales conductas empresariales, por cuanto que resulta controvertible si a las comunicaciones efectuadas a través de los ordenadores propiedad del empresario le son aplicables, o no, las garantías dimanantes del Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado por la Constitución española de 6.12.1978.
Por otra parte, los empresarios han de afrontar, asimismo, el problema del posible uso que del correo electrónico de la empresa pretendan hacer los representantes de los trabajadores y los sindicatos, que ven en este ágil y nuevo medio de comunicación un aliado para desarrollar su actividad reivindicativa a la par que se trata de un privilegiado canal de comunicación con los trabajadores del centro de trabajo.
Igualmente, el cada vez más generalizado uso de videocámaras como instrumentos de vigilancia de los trabajadores ha generado una interesante doctrina judicial ante la ausencia de regulación legal expresa sobre el empleo de tales medios de control a distancia. Y, aunque semejante omisión podría haberse colmado a través de la negociación colectiva, no lo ha sido.
A este respecto puede señalarse que el Estatuto de los Trabajadores español -(ET en adelante)-, que en tantas otras materias se mira en el espejo de su homólogo italiano, no estimó conveniente copiar su artículo cuarto, que inequívocamente consagra la interdicción del control a distancia por ser especialmente lesivo a la dignidad y a la privacidad de los trabajadores subordinados.
Con semejantes antecedentes, puede afirmarse que el silencio del legislador español respecto al uso de las nuevas tecnologías como instrumento de vigilancia empresarial lo es sólo en apariencia, pues implica, de hecho, un posicionamiento a favor de su utilización, sin más limitaciones que las derivadas de la consideración debida a la dignidad humana del trabajador.
II.- EL FUNDAMENTO LEGAL DEL PODER EMPRESARIAL DE CONTROL Y VIGILANCIA DE LOS TRABAJADORES
Las normas son fruto del momento histórico y económico en el que se adoptan.
Esto explica que el ET, promulgado en una época de crisis económica [4] , otorgue preeminencia a la defensa de la propiedad empresarial frente a los intereses de los trabajadores.
Ello se evidencia notoriamente por lo que respecta al poder de vigilancia empresarial. Y es que el legislador, no conforme con hacer de la subordinación una de las características definitorias del trabajo por cuenta ajena (artículo 1.1. ET), con la subsiguiente obligación del trabajador de cumplir con las órdenes e instrucciones del empresario [artículo 5. b) ET], atribuye a éste último “carta blanca” para que adopte las medidas oportunas a fin de que pueda verificar el cumplimiento por parte del trabajador de su prestación laboral.
Más concretamente, el artículo 20.3 ET contiene una genérica atribución al empresario para que adopte las medidas que estime más conveniente de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana”.
Asimismo, puede traerse a colación el artículo 18 ET que faculta al empresario para realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa.
La finalidad de estos preceptos no es la vigilancia por la vigilancia, sino que se trata de una facultad de carácter instrumental que persigue asegurar al empresario la “autotutela” de sus intereses frente a posibles incumplimientos contractuales del trabajador, para lo cual se le atribuye la facultad de imponerle sanciones laborales, la más grave de las cuales es el despido.
Este poder disciplinario, al igual que el poder de vigilancia, no son sino facetas del llamado Poder de Dirección, que encuentra su fundamento jurídico tanto en el propio contrato de trabajo –que por definición se presta dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona- como en la libertad de empresa constitucionalmente reconocida en el artículo 38. Y es que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19.7.1989, la facultad directiva y controladora se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial
Pero la Constitución no sólo reconoce derechos al empresario, sino también al trabajador, tanto en su condición de tal como de persona.
Aunque también se ha de tener presente que “los Derechos Fundamentales no son absolutos, pudiendo ceder ante otros bienes o intereses constitucionalmente relevantes. Por ello mismo, el contrato de trabajo exige adaptar tales derechos a las legítimas exigencias de la empresa” [5] .
A.- EL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR POR PARTE DEL EMPRESARIO
Hoy en día resulta incuestionable que los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas que la Constitución consagra tienen plena eficacia en el seno de la relación laboral, erigiéndose en barreras frente al poder de vigilancia (sentencia del Tribunal Constitucional 292/1993, de 18 de octubre).
Por tanto, el trabajador, por el mero hecho de incorporarse a una organización productiva ajena, no puede ser despojado de los mismos (sentencia del Tribunal Constitucional 98/2000, de 10 de abril).
Por todo ello, respecto al poder de vigilancia adquiere crucial importancia la cuestión de hasta qué punto el respeto de los derechos de los trabajadores modula o restringe el ejercicio de tal facultad. Sin olvidar, de otra parte, que el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva puede obligar a imponer limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos por parte de los trabajadores [6] . No puede, pues, sorprendernos que, salvo contadas excepciones [7] , el Tribunal Constitucional haya denegado su amparo en supuestos de presunta colisión entre Derechos Fundamentales de los Trabajadores y el Poder de Dirección del empresario.
III.- El DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
Por lo que al objeto de nuestro estudio se refiere, hay que comenzar señalando que el artículo 18.3 de la Constitución garantiza el secreto de las comunicaciones. [8]
Pero antes de abordar la cuestión de si las comunicaciones efectuadas en el seno de la organización empresarial gozan, o no, de la misma protección que la correspondencia “tradicional” es preciso efectuar algunas puntualizaciones:
En primer lugar, que aunque el artículo 18.3 expresamente sólo aluda a las comunicaciones postales, telefónicas o telegráficas, la mejor doctrina constitucionalista ha venido defendiendo que no se trataba de un numerus clausus, sino que la enumeración del artículo 18.3 tenía sólo carácter ejemplificativo. No habría, por tanto, impedimento en considerar incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 18.3 otros posibles instrumentos de comunicación [9] . Exégesis que se ha visto corroborada por la sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002, de 3 de abril.
Respecto al específico ámbito de la tutela constitucional, siguiendo a Marín Alonso [10] , puede señalarse que el Tribunal Constitucional ha declarado que el “objeto de la protección del artículo 18.3 no es sólo el mensaje entre el emisor y el receptor de la comunicación sino, sobre todo, el proceso comunicativo iniciado entre los mismos”. Quedando incluido también el soporte físico de registro de lo comunicado. Y resulta obvio, como señala la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid de 4.3.2002 “que aun existiendo la famosa «virtualidad», un ordenador «per se» es un objeto físico”.
Para despejar cualquier duda al respecto, también se ha de señalar que la protección del artículo 18.3 despliega eficacia incluso respecto a la correspondencia guardada por su destinatario (sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre).
Asimismo, se ha tener en cuenta que el “concepto de secreto, que aparece en el artículo 18.3 de la Constitución, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales” (sentencia del Tribunal Constitucional 34/1996, de 11 de marzo) No obstante, el secreto de las comunicaciones no opera entre los interlocutores (sentencia del Tribunal Constitucional 111/1984, de 29 de noviembre).
A.- EL USO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN POR PARTE DE LOS TRABAJADORES Y SUS REPRESENTANTES
Como establece el artículo 3.1 del Código Civil español, las normas tienen que ser interpretadas conforme a la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas y, dado que en gran medida los e-mails han venido sobre todo a sustituir al teléfono como medio de comunicación social, habría que plantearse si toda utilización de las herramientas de trabajo para fines personales puede ser sancionable por el empresario y, en tal caso, cómo habría de graduarse la gravedad de la infracción cometida.
Al igual que un uso moderado del teléfono en horario laboral puede ser considerado ajustado a los usos sociales y, por tanto, no ser constitutivo de infracción laboral sancionable con el despido [11] , igualmente el uso de las nuevas tecnologías de la información se han extendido de tal manera que “no se puede eludir su uso social, incluso en el marco del centro de trabajo” (sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona de 16.9.2002).
En tal sentido, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 12.6.2001 y 4.12.2002, respectivamente, así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18.9.2001, han calificado como improcedente los despidos fundados en una utilización esporádica del correo electrónico para fines personales. Todo ello sin perjuicio de que tales conductas pudieran ser objeto de otro tipo de sanción distinta al despido disciplinario .
La conclusión provisional que puede alcanzarse es que, en defecto de una tajante y expresa prohibición empresarial del uso con fines personales del correo electrónico y del acceso a internet a través del ordenador del empleador, tales prácticas no constituyen justa causa de despido, siempre y cuando no exista una conducta abusiva por parte del trabajador.
A contrario sensu , cuando el uso de las herramientas de trabajo informáticas con fines ajenos a la actividad laboral pueda ser calificado como abusivo, con lesión de derechos del empresario o de los restantes trabajadores del centro de trabajo o de la empresa, tal conducta imputable al trabajador podrá ser constitutiva de un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales y, consiguientemente, merecedor de la máxima sanción laboral, esto es, el despido (sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León de 11.6.2002 [12] ; de Galicia de 4.10.2001 [13] ; de Cataluña de 14.11.2000; y de Murcia de 15.6.1999).
B.- LA CONTROVERTIDA LEGITIMIDAD DE LOS “REGISTROS” INFORMÁTICOS: La (IN)APLICACIÓN DE LAS GARANTÍAS DEL ARTÍCULO 18 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
El artículo 18 ET, que lleva por rúbrica “la inviolabilidad de la persona del trabajador”, regula los registros de la persona del trabajador, así como sus taquillas y efectos particulares, sometiendo el ejercicio de tal potestad empresarial al cumplimiento de una serie de requisitos que pretenden evitar injerencias arbitrarias o lesivas de Derechos fundamentales del trabajador, como es el Derecho a su intimidad.
Ante la ausencia de una regulación legal específica sobre la eficacia del Derecho al secreto de las comunicaciones en el seno de la empresa, y en un intento por conciliar las postubras extremas entre los que, de una parte, y en base a la titularidad empresarial de los medios de producción defienden la legitimidad de los controles empresariales del uso de las nuevas tecnologías por parte de sus trabajadores, frente a los que de otra parte consideran tales prácticas atentatorias al Derecho al secreto de las comunicaciones, no han faltado pronunciamientos judiciales que han propugnado aplicar a los controles informáticos el régimen de garantías previsto en el artículo 18 ET (por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 25.2.2000).
Aunque de “lege ferenda” no sería descartable la conveniencia de una solución ecléctica a este problema, que conciliara los derechos del empresario con las garantías debidas a la persona del trabajador, de “lege data” no puede ser aplicado el artículo 18 ET a los “registros” informáticos.
Ello es debido a que, como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5.7.2000, en tales casos no estamos ante un “registro personal ni en las taquillas o efectos particulares de los actores, es decir, en aquellos ámbitos donde la privacidad está garantizada”. Y ya que los ordenadores puestos a disposición de los trabajadores para el desarrollo de su actividad personal no pueden ser calificados como “efectos personales”, es por lo que no pueden extenderse las garantías contempladas en el artículo 18 ET a estos supuestos (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4.12.2002).
C.-TEORÍAS JUDICIALES RESPECTO AL CONTROL EMPRESARIAL DEL CORREO ELECTRÓNICO DE LOS TRABAJADORES
El primer punto controvertido es determinar si al amparo del Poder de Dirección que la Constitución reconoce al empresario, y que respecto al poder de vigilancia y control de los trabajadores se concreta en el artículo 20.3. del ET , éste está legitimado para monitorizar los ordenadores de la empresa y de esta manera controlar y vigilar el uso que el trabajador haga de estas herramientas de trabajo de propiedad empresarial durante la jornada laboral.
Sobre este particular, son varias las teorías y argumentos esgrimidos por nuestros tribunales para posicionarse a favor, o en contra, de los “registros” informáticos.
1. TEORÍA DE LA PREVALENCIA DEL PODER DE CONTROL Y VIGILANCIA
Los pronunciamientos judiciales que admiten con carácter general la validez de las pruebas obtenidas por medio de la monitorización de los ordenadores de la empresa sin necesidad de previa autorización judicial parten de la premisa de que los equipos informáticos son herramientas de trabajo propiedad del empresario (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 15.6.1999).
Al empleador le asiste, al amparo de lo previsto en el artículo 20.3 ET, un derecho a supervisar la recta utilización de tales instrumentos, así como la correcta ejecución del trabajo por parte de sus empleados. De ahí que el empresario pueda adoptar las medidas que estime pertinente para vigilar la correspondencia electrónica de sus empleados.
Las sentencias que optan por esta interpretación, como es el caso de las del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9.7.2002, y 5.7.2000, respectivamente, niegan el carácter de correspondencia privada a los e-mails recibidos y/o enviados por los trabajadores y, por tanto, excluyen los mismos del ámbito de aplicación del artículo 18..3 de la Constitución.
2. TESIS DE LA EXTENSIÓN DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
En otros casos, los tribunales han defendido tajantemente la naturaleza del correo electrónico como comunicación a la que resulta extensivo el Derecho constitucional al secreto de las mismas.
De lo que resultaría que “sólo con autorización judicial podrá violarse el secreto de tales comunicaciones” (sentencia del Juzg ado de lo Social nº 3 de Vigo de 29.4.2001).
Puesto que las pruebas que pudieran obtenerse violentando los derechos o libertades fundamentales no surtirían efecto alguno ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), defender la falta de legitimidad del empresario para acceder al correo electrónico de los trabajadores, por atentar contra el Derecho al secreto de las comunicaciones, lleva aparejado que las pruebas así obtenidas carezcan de eficacia en juicio. En este sentido se pronuncian las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía 25.2.2002 ; y de Madrid de 31.1.2002 .
3. TEORÍA ECLÉCTICA
No faltan ejemplos tampoco de pronunciamientos judiciales que, aun negando que el artículo 20.3 ET faculte al empresario para llevar a cabo indiscriminadamente controles de los e-mails de sus empleados, admiten la licitud de los mismos sin mediar previa autorización judicial, siempre y cuando concurran una serie de requisitos.
Esta es la solución por la que se decantan la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo de 29.4.2001, y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4.10.2001, que aplicando los criterios sentados por el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/2000, de 10 de julio, consideran que para que el empresario pueda registrar el correo electrónico de sus empleados es preciso “que se dé una triple característica de idoneidad, necesidad y proporcionalidad [14] ” en cuanto a las medidas de control y vigilancia adoptadas por el empresario. Concurriendo tales requisitos, el correo electrónico de los empleados podrá ser supervisado sin incurrir en vulneración de Derecho Fundamental alguno y, por tanto, las pruebas así obtenidas podrán ser admitidas en juicio.
D.- LA UTILIZACIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO POR LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES Y LOS SINDICATOS
De conformidad con el artículo 8.1.c) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, los trabajadores afiliados a un sindicato tienen derecho, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, a recibir la información que el sindicato les remita. Pero no incumbe al empresario la obligación de facilitar los medios para que ello se realice (s entencia del Tribunal Supremo de 13.10.1995).
Por su parte, el artículo 8.2.a) del mismo cuerpo legal regula los requisitos para que resulte obligatorio la existencia de un tablón de anuncios en el centro de trabajo para la difusión de noticias de interés para los trabajadores.
No existen, sin embargo, previsiones legales respecto al posible uso de la red informática de la empresa para el ejercicio de la actividad sindical, ni tampoco de su uso como vía de transmisión de información a los trabajadores de la empresa.
Innegablemente, el uso del correo electrónico podría facilitar en gran medida a los representantes de los trabajadores y a los sindicatos la comunicación con los trabajadores de la empresa, o con las secciones sindicales existentes [15] .
Sin embargo, hoy por hoy, sin el consentimiento expreso del empleador, y ante la ausencia de cobertura legal o convencional que otra solución permitiera, carece de fundamento la pretensión de los representantes de los trabajadores de recurrir a las nuevas tecnologías de la información para desarrollar a través de la red informática empresarial algunas de las tareas representativas propias de sus cargos.
En tal sentido se han pronunciado la sentencia de la Audiencia Nacional de 6.2.2001 [16] ; la sentencia del Tribunal Supremo de 26.11.2001 ; y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 1.3.2002.
E.- El CONTROL EMPRESARIAL DEL USO DE INTERNET
El acceso a través del ordenador de la empresa a las páginas de internet no está protegido por el artículo 18 de la Constitución, ya que en este caso no hay comunicación privada alguna que proteger. Sobre el particular, tanto la doctrina judicial como la doctrina científica resultan pacíficas.
Es por eso que, en el ejercicio de las facultades que el artículo 20.3 ET le concede, el empresario podrá controlar el uso que sus empleados hagan del acceso a internet cuando haya sido facilitado como instrumento de trabajo.
Y, caso de que se detecte un uso abusivo del mismo por parte del trabajador para fines ajenos a su actividad profesional, podrá ser constitutivo de un incumplimiento grave y culpable sancionable con el despido.
Esta es la conclusión alcanzada por las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 4.12.2001; y de 16.10.1998; y de Castilla y León de 29.1.2001.
IV.- LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS COMO INSTRUMENTOS DE VIGILANCIA EMPRESARIAL
A.-SOBRE LOS DERECHOS QUE LA GRABACIÓN DE IMÁGENES PODRÍA (PRESUNTAMENTE) LESIONAR
1. El Honor [17]
El Derecho al honor ha sido definido como “el derecho derivado de la dignidad humana consistente en no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás”. Es por eso que resulta difícil imaginar que pueda verse lesionado por el simple hecho de que el empresario instale una videocámara en las dependencias donde se desarrolla la actividad laboral. Máxime cuando con el ejercicio de esta medida de vigilancia no se pretenda la difusión de imágenes sobre la conducta del trabajador ni su exhibición [18] .
2. La Intimidad
Está fundada en la inviolabilidad de la persona, y en el fondo se basa en la dignidad humana que, por tanto, aparece dotada de un significado más amplio.
Por cuanto que el derecho a la intimidad se restringe a la posición de la esfera espiritual, afectiva o íntima de las personas físicas [19] , puede afirmarse que, por regla general, la grabación de imágenes a través de medios de control a distancia no vulnerará derecho alguno, ya que el lugar de trabajo deviene “lugar público”. Condición de la que, sin embargo, estarían excluidas algunas dependencias, tales como lavabos, vestuarios e, incluso, salas de descansos (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17.7.1994).
Quiere con ello decirse que intramuros de la empresa y en horario laboral apenas existe espacio de intimidad que salvaguardar por cuanto que en tales circunstancias la obligación del trabajador es cumplir con su prestación laboral, acto que nada tiene de “íntimo” al venir su contenido y lugar de ejecución determinado por la normativa aplicable al caso. Y a fin de que el empresario pueda verificar la correcta ejecución del contrato y de los deberes intrínsecos al mismo, los tribunales se han decantado reiteradamente sobre la admisibilidad de someter a los trabajadores a un seguimiento personal en las propias instalaciones de la empresa e, incluso, han llegado al extremo de admitir que la vigilancia pueda efectuarse fuera del centro de trabajo.
Y, precisamente, porque el poder de vigilancia no presupone una lesión a la dignidad del trabajador (sentencia del Tribunal Supremo de 19.7.1989) , si éste se supiera vigilado, podría rescindir obviamente su contrato, pero en tal caso no tendría derecho a cobrar indemnización alguna del empleador (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12.3.1992).
3. La Propia Imagen
Respecto al derecho a la propia imagen hay que comenzar señalando que los tribunales españoles han admitido que la captación de imágenes del trabajador a través de medios electrónicos puede resultar admisible en atención a las circunstancias personales o a las características del puesto de trabajo (sentencia del Tribunal Constitucional 99/1991, de 21 de marzo). Tal y como ocurre, por ejemplo, cuando a fin de verificar la actividad del trabajador se le fotografía sin su consentimiento mientras se encuentra en un comercio abierto al público (sentencia del País Vasco de 5.12.1995), o cuando las cámaras instaladas con la finalidad de monitorizar a los pacientes son empleadas para comprobar el cumplimiento de las obligaciones laborales de sus cuidadores (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13.2.1996).
En definitiva, que no se atenta al derecho a la propia imagen cuando la grabación de la actividad laboral no persigue su divulgación ni se ha obtenido invadiendo la esfera íntima del trabajador.

B.- (In)EXESTINCIA DEL DEBER DE INFORMAR A LOS TRABAJADORES O A SUS REPRESENTANTES SOBRE LAS MEDIDAS DE VIGILANCIA IMPLANTADAS
Si partimos de la base de que la vigilancia del trabajador tiene una clara dimensión subjetiva, por cuanto que su finalidad principal es verificar que el trabajador cumple con sus obligaciones laborales con la diligencia que resulte exigible, la misma podrá ejercitarse independientemente del resultado de la actividad de control. Siendo a tales efectos indiferente el que, finalmente, no se acredite la existencia de un incumplimiento del trabajador vigilado.
Es por ello que, pese a no ser ésta una cuestión pacífica, en estas páginas nos decantamos por negar que respecto a las medidas de vigilancia que se pretendan adoptar exista un derecho de consulta previo a favor de los representantes de los trabajadores.
Estaríamos, por el contrario, en la “antesala” del poder disciplinario del empresario, cuya incoación no se subordina a un deber de previa a información o consulta, aunque sí está sometido a controles “a posteriori”.
Consecuentemente, si la empresa no ha de recabar informe alguno de los representantes de los trabajadores para adoptar la decisión, por ejemplo, de someter a seguimiento a sus trabajadores, ya sea dentro o fuera del centro de trabajo e, independientemente de que el trabajador vigilado ostente él mismo la condición de representante de los trabajadores, no se alcanza a comprender por qué la solución hubiera de ser distinta cuando se opta por restringir la vigilancia al lugar de trabajo a través de medios electrónicos.
En relación con este punto es de resaltar que, hasta la fecha, y salvo error u omisión, entre las sentencias contrastadas no existe ni un solo caso en el que la eficacia procesal de las imágenes grabadas se supeditase al hecho de que los representantes de los trabajadores hubieran sido informados acerca de la instalación de las videocámaras.
A mayor abundamiento, tampoco existe precepto legal alguno que obligue al empresario a poner en conocimiento de los trabajadores la existencia de medios de vigilancia a distancia. Concretamente, por lo que respecta al deber de información sobre los elementos esenciales del contrato y a las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, la legislación vigente no prevé el deber de informar sobre los extremos aquí debatidos.
Igualmente, habría que rechazar que el principio de la buena fe obligue al empresario a comunicar al trabajador que va a ser sometido a vigilancia, cuando precisamente tal medida se adopta con una finalidad preventiva ante el temor de posibles transgresiones de las obligaciones laborales. A este respecto, es preciso señalar cómo hasta la fecha, ningún pronunciamiento judicial ha declarado un despido nulo o improcedente por el simple hecho de que el trabajador no hubiera sido informado personalmente y con antelación de que iba a ser objeto de vigilancia por parte del empleador.
C.- VALOR PROBATORIO DE LAS IMÁGENES GRABADAS DEL TRABAJADOR
Conforme al artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, las partes podrán valerse, entre otros, de medios mecánicos de reproducción de la imagen. Es por ello que en el proceso laboral las imágenes grabadas pueden constituir una prueba documental válida, siempre y cuando no se hayan obtenido con vulneración de Derechos Fundamentales [20] .
Respetando tal límite, el empresario podrá recurrir a las imágenes obtenidas mediante una videocámara [21] cuando tengan relación con el objeto del proceso y puedan servir para formar la convicción del tribunal. Es más, tal derecho a la prueba no es sino reflejo de su derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud del cual podrá aportar todos aquellos medios probatorios que considere útiles.
Por ello, cuando las imágenes así obtenidas muestren la comisión de una infracción laboral sancionable, “podrán ser conservadas durante y a los solos efectos de prueba” (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21.4.1995).
A sensu contrario, la denegación injustificada de semejante prueba, previa la pertinente protesta, conllevaría la nulidad de actuaciones (sentencia del Tribunal Supremo de 28.9.1998).
D.- GRABACIÓN DE LAS CONVERSACIONES DE LOS TRABAJADORES
A diferencia de lo que ocurre con la grabación de imágenes del trabajador, cuya licitud -salvo supuestos muy específicos- resulta admisible, la intervención y grabación de las conversaciones de los trabajadores por parte del empresario está vedada, puesto que resulta atentatoria a su Derecho a la intimidad.
Y es que en estas conversaciones, aunque se efectúen durante la jornada laboral e intra muros de la empresa, pueden verterse conceptos o afirmaciones que afecten a la esfera privada del trabajador o de terceras personas [22] .
V.- CONCLUSIONES
Dado el carácter dual de los medios tecnológicos que muchos empresarios ponen a disposición de sus empleados para la ejecución de su prestación laboral, que pueden ser utilizados tanto como herramientas de trabajo como medios de comunicación, no resulta fácil a priori establecer el equilibrio entre, de una parte, el derecho de los trabajadores al respeto de los Derechos Fundamentales que la Constitución les reconoce como personas y, de otro lado, las prerrogativas que el ordenamiento jurídico atribuye al empresario respecto al control y vigilancia de la prestación laboral desarrollada por sus empleados.
Ante la ausencia de una regulación legal específica sobre el uso del correo electrónico e internet en el seno de la organización empresarial para fines ajenos a la producción, las posturas defendidas por los tribunales y por la doctrina científica no son siempre coincidentes.
Así, tanto es posible encontrar sentencias que reconozcan genéricamente el derecho del empresario a controlar los e-mails de sus empleados, como las que consideran que ello no es posible sin previa autorización judicial.
Pero, aun reconociendo el carácter personal y privado que los correos electrónicos de los trabajadores puedan tener, de lo que deriva su inclusión dentro de la tutela al Derecho al secreto de las comunicaciones, parece poco realista imaginar que ante la sospecha empresarial de un posible uso fraudulento del mismo hubiera de recavarse, en todo caso, autorización judicial. Postular sin excepciones esta solución podría simplemente colapsar los tribunales de la jurisdicción social.
Es por eso que parece más realista la solución mantenida por algunos Tribunales Superiores de Justicia, que entienden que en cada caso concreto habría que aplicar la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad de las medidas de control y vigilancia empresarial.
Por lo que se refiere al acceso a las páginas de internet no se plantean dudas sobre la legitimidad de los controles empresariales, puesto que no existe en tal caso comunicación personal que tutelar.
Respecto a la dimensión colectiva del uso de las nuevas tecnologías, los tribunales se vienen decantando por negar el derecho de los representantes de los trabajadores y sindicatos para recurrir al correo electrónico como cauce de comunicación con los trabajadores y afiliados, en tanto y en cuanto no hayan sido expresamente autorizados en tal sentido por el empleador.
En cualquier caso, tanto el uso abusivo o fraudulento del correo electrónico como del acceso a internet facilitado por la empresa, pueden ser constitutivo de un incumplimiento grave y culpable del trabajador y, consecuentemente, ser sancionado con el despido.
En relación con la instalación de videocámaras en el centro de trabajo con el fin de verificar el correcto cumplimiento de la actividad laboral puede señalarse que la adopción de tales medidas de control no presuponen, por sí mismas, vulneración de Derecho fundamental alguno.
Como tampoco se infringe ninguna disposición de legalidad ordinaria por no informar de tal decisión a los representantes de los trabajadores o a los propios trabajadores vigilados, puesto que la vigente legislación no consagra tal Derecho de información ni obliga al empresario a suministrar información previa sobre las medidas de vigilancia adoptadas en el ejercicio regular de su poder de vigilancia, cuyo fundamento último se encuentra en la libertad de empresa consagrada constitucionalmente en el artículo 38.
[1] Ogayar Ayllón, Tomás; El Contrato de Compromiso y la Institución Arbitral . Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977; p.38.
[2] Por eso, ante el nuevo contexto tecnológico en que la prestación laboral se lleva a cabo, no resulta extraño que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13.3.2001 declarara eficaz la dimisión de un trabajador que recurrió al e-mail para poner tal decisión en conocimiento de su empleador.
[3] En palabras de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo de 29.4.2001, “las nuevas tecnologías de la información y la comunicación no “sólo han alterado nuestras costumbres, sino nuestra forma de movernos en el mundo”.
[4] Gil Gil, José Luis ; Autotutela Privada y Poder Disciplinario en la Empresa. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia. Madrid. 1993, p.14: “El ET, dictado en un momento de crisis económica, no busca tanto la limitación o reducción de los poderes empresariales, como la racionalización de los mismos”·
[5] Sempere Navarro, Antonio V; y San Martín Mazzucconi, Carolina; “Sobre Nuevas Tecnologías y Relaciones Laborales”. Aranzadi Social nº 15/2002; p.38
[6] Sentencias del Tribunal Constitucional 6/1995, de 10 de enero; 106/1996, de 12 de junio; y 136/1996, de 23 de julio.
[7] Cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 99/1994, de 11 de abril.
[8] “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”.
[9] La sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo de 29.4.2001 sostiene que el correo electrónico “es un sistema de comunicación codificado dirigido a un receptor concreto, que dispone del software apropiado para su descodificación; configurándose como una comunicación personal; luego, si tal es su configuración, sólo con autorización judicial podrá violarse el secreto de tales comunicaciones”.
[10] Marín Alonso, Inmaculada; El Impacto de las Nuevas Tecnologías en el Poder de Control del Empresario y en los Derechos Fundamentales del Trabajador . Pendiente de publicación; p.36.
[11] Cfr. S entencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 4.11.1998.
[12] Es ajustado a Derecho el despido disciplinario del trabajador que desde el centro de trabajo y usando el ordenador de la empresa accede al correo electrónico de un superior jerárquico.
[13] “Con independencia de que la Empresa tenga concertadas «tarifa plana» y el coste de acceso sea bajo, económicamente hablando, no hay que olvidar que en definitiva el trabajador está utilizando el horario de trabajo en asuntos personales, con lo cual también supone un coste económico para la Empresa dado el número de horas de trabajo perdidas”.
[14] La constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales, viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad, siendo necesario “constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad) y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.
[15] La sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid de 13.10.2000 afirma “que la evolución tecnológica permite el empleo de medios más sofisticados, rápidos, útiles y directos que el tradicional «tablón», o la no menos habitual «hoja informativa» expuesta en el mismo y/o entregada en mano, de tal manera que en aras a satisfacer ese derecho, no pueden existir impedimentos legales para utilizar otros medios que busquen esa misma finalidad y con las características ya expuestas, aunque, lógicamente, su empleo deba adaptarse a sus particularidades y condiciones, en este caso el correo electrónico”.
[16] Un comentario sobre dicha sentencia puede consultarse en: Marín Alonso, Inmaculada; “La Utilización del Correo Electrónico por los Sindicatos o sus Secciones Sindicales para Transmitir Noticias de Interés Sindical a sus Afiliado o Trabajadores en General”. Aranzadi Social 2001-I; pp.3.292-3.3000.
[17] Cfr. Molero Manglano, Carlos; “El Derecho al Honor y a la Intimidad del Trabajador”. Actualidad Laboral nº 21/2001; pp.459-506.
[18] Cfr. Nevado Fernández, Mª José; “El Ejercicio del Derecho al Honor (por el trabajador) en el Contrato de Trabajo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, pp. 17-25.
[19] Sentencia del Tribunal Supremo de 9.2.1989: “los derechos fundamentales del artículo 18.1 de la Constitución tienen un significado eminentemente personalista, en el sentido de estar referidos a la persona individual”.
[20] Cfr. Bodas Martín, Ricardo; “La Prueba en el Proceso Laboral”. Aranzadi Social 1991-V; p.50.
[21] Cfr. Lorca Navarrete, Antonio María; “El Vídeo como Fuente de Prueba y su Introducción en el Proceso a través de la Jurisdicción Laboral”. Relaciones Laborales 1985-I; p.594.
[22] S entencias del Tribunal Supremo de 8.2.1991, y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25.4.1994. Más recientemente, sentencias del Tribunal Constitucional 98/2000, de 10 de abril, y 186/2000, de 10 de julio.