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miércoles, 29 de febrero de 2012

BANCOS EN CRISIS: SOBRE LA VIABILIDAD DE LA FORMACIÓN DE CONCURSO PREVENTIVO DE ENTIDADES

BANCOS EN CRISIS: SOBRE LA VIABILIDAD DE LA FORMACIÓN DE CONCURSO PREVENTIVO DE ENTIDADES
LUIS ALEJANDRO ESTOUP(*)
MARCOS E. MOISEEFF(**)
JORGE C. VIVIANI(***)
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(*) Luis Alejandro Estoup es abogado de la Universidad de Buenos Aires, Diploma Superior en Derecho Comercial de la Universidad de Paris II. Director de la Revista de Derecho Internacional y del Mercosur (La Ley – Argentina). Especialista en derecho del comercio internacional.
(**) Marcos Eduardo Moiseeff es abogado, profesor de derecho comercial en universidades nacionales y privadas, profesor titular de la materia "Banca Central" en la especialización en Derecho Bancario que se dicta en la Universidad del Salvador. Se desempeña como Gerente Principal de Asuntos Judiciales del Banco Central de la República Argentina. Publica notas sobre banca central y derecho administrativo en los principales diarios y revistas jurídicos y es coautor de cuatro libros de esas materias jurídicas. Ha colaborado en la redacción de varios proyectos de leyes vinculadas a su especialización y publicado notas de actualidad para el diario "La Nación" de la ciudad de Buenos Aires.
(***) Jorge C. Viviani es abogado y se desempeña como Subgerente de Asuntos Judiciales en lo Financiero del Banco Central de la República argentina. Ha publicado notas sobre derecho bancario en los principales diarios jurídicos. Es coautor de tres libros de esa materia jurídica.
A la memoria del doctor Guillermo G. Mosso
CONTENIDO: I. ¿El banquero en crisis: un empresario en cesación de pagos?.- II. Acercamiento al concurso de entidades financieras.- III. El fallo del Banco del Suquía y las particularidades de estos concursos.- IV. El precedente “Banco de Mendoza” y la inviabilidad del concursamiento.- V. La explicación del cambio de criterio: fundamentos para el concurso de una entidad financiera.- VI. La facultad judicial de decidir el proceso más conveniente al presentante.- VII. Debe diferenciarse el saneamiento de entidades financieras de su concurso.- VIII. El concurso preventivo no es un mecanismo exclusivo de la continuidad de la empresa.
I. ¿EL BANQUERO EN CRISIS: UN EMPRESARIO EN CESACIÓN DE PAGOS?
La función bancaria se despliega hacia todos los campos de la actividad económica, es objeto de una supervisión y de un control en todos los sistemas políticos. En consecuencia casi la totalidad de los agentes económicos se encuentra en contacto con un banco y el conjunto de reglas que se aplican a una entidad financiera conocen un vigor real.
Las numerosas reformas del sistema bancario argentino, la evolución del derecho comercial aplicable a los bancos —derecho societario, bursátil, procesos ejecutivos, derechos reales y ahora concursos— y jurisprudencial en lo que se refiere tanto a la responsabilidad como a las operaciones, hacen del derecho bancario una rama del derecho pluridisciplinaria.
La apertura de concurso preventivo que tuvo lugar respecto de dos entidades financieras, representa otra demostración de que los banqueros son comerciantes que tienen por profesión habitual de su comercio las operaciones llamadas de banco. Esta clara definición de banquero que surge del Código Comercial Brasileño (art. 119) permite asimilar conjuntamente sus dos características: a) se trata de un comerciante y b) la actividad de banco es típica y multidisciplinaria.
La propuesta de concurso no es extraña a la calidad de comerciante, pero sí exhibe ciertos conflictos que la doctrina y jurisprudencia aquí comentadas han relevado en lo que se refiere a la tipicidad de la actividad bancaria. El segundo elemento de esta definición está estrechamente ligado al permiso de funcionar. Es por ello que, en muchos países, la intervención y liquidación de bancos se ha escindido tanto de la legislación de funcionamiento de las entidades financieras como de la clásica legislación concursal, para transformarse en texto específico. Así el caso brasileño de Lei N° 6024 13 de março de 1974 que regula particularmente este tópico, admite una liquidación judicial y otra extrajudicial, como procesos específicos distinguibles del concurso que cuentan con las ventajas de éste en lo que por ejemplo se refiere a la transparencia y universalidad en la verificación de los créditos.
Este trabajo pretende analizar cómo reaccionan los dos caracteres de la definición de banquero, frente a la crisis de la entidad, situación diferenciada de la cesación de pagos. Precisamente la mera iliquidez que se compara pero que no se asimila a la cesación de pagos, sirve como circunstancia para provocar la crisis bancaria. Asimismo, la presunción de solvencia de la entidad financiera, pilar de la confianza de un sistema financiero, es el bien jurídico tutelado por el legislador sobre el que se sostiene toda la facultad de contralor. A partir de éste el derecho procesal libera la actuación judicial de los bancos —verbigracia su rápido acceso a las medidas de seguridad— pero su deterioro no parece haber sido objeto de discusión cuando se discute la viabilidad del concurso de una entidad financiera. Queda claro entonces que la situación financiera de un banquero en crisis no es igual a la de cualquier otro comerciante. Empero esto no quita la posibilidad del análisis doctrinal sobre la solución concursal en determinados casos como el que examinaremos luego, pues el derecho a emplear esta herramienta depende de la adaptación adjetiva del proceso a la situación material.
El concurso preventivo no es más que un mecanismo procesal clásico, aparentemente más plástico que una liquidación societaria para la crisis del ente. Su universalidad y preclusión permiten estudiar su aplicación a las entidades financieras exclusivamente desde el ángulo pragmático para admitir con el tiempo una necesidad inminente: la de la legislación particular. A los efectos de comprender este estudio procesal que se aleja de cualquier juego literario, vale la pena aproximarse y descubrir los caracteres particulares del concurso de entidades financieras.
II. ACERCAMIENTO AL CONCURSO DE ENTIDADES FINANCIERAS
El interrogante sobre la posibilidad de formación de concurso preventivo de una entidad financiera no cuenta con respuestas doctrinales sustentadas en la actual redacción de nuestra ley de entidades financieras. Es así, como en el libro “Ley de Entidades Financieras”, publicado por La Ley en el año 2001, dijimos en la nota introductoria:
“Se plantea pues el interrogante acerca de la viabilidad de que una entidad financiera, operado el retiro de su autorización para funcionar, se presente en concurso como una de las maneras posibles de concluir su actividad financiera”.
Esa inquietud hoy adquiere mayor relevancia ante dos fallos dictados a fines del año pasado, que resolvieron la formación del concurso preventivo de dos ex entidades financieras. Nos referimos a los casos de los bancos “Suquía” y “Bisel”. El primero dictado por el Juzgado de primera instancia 13ª Nominación en lo Civil y Comercial (Sociedades y Concursos N° 1) de la ciudad de Córdoba y el segundo por el Juzgado en lo Civil y Comercial de la 9ª Nominación de la ciudad de Rosario.
A su vez, el fallo dictado en el caso del “Banco de Mendoza” por el doctor Guillermo G. Mosso puede considerarse un precedente, pues se trata de una resolución que se explaya con holgada solvencia sobre la materia de crisis bancaria hoy en análisis. En efecto, si bien el doctor Mosso no auspiciaba la formación de concurso preventivo de entidades financieras, aun cuando tengan revocada su autorización para funcionar; estimamos que el jurista encontraría en los aspectos que pasaremos a tratar, nuevos elementos de juicio que seguramente le servirían para apreciar el tema desde una perspectiva distinta.
Es así como creemos que uno de los aspectos que hasta el presente no ha sido suficientemente abordado es el de considerar la viabilidad de la formación de concurso preventivo de una entidad financiera a la que antes de revocársele la autorización para funcionar como tal por el Banco Central, se le hubiese aplicado la exclusión de activos y pasivos prevista en el art. 35 bis de nuestra ley de entidades financieras y mediante tal aplicación se encontraran cancelados los créditos de los depositantes, así como los créditos laborales y el crédito privilegiado del Banco Central.
La doctrina que sustentaba la imposibilidad del concurso preventivo de una entidad financiera se basaba en dos extremos substanciales, en dos propósitos:
Uno: evitar el alejamiento del Banco Central de las tareas liquidativas. Otro: la imposibilidad de decretar la quiebra de una entidad financiera.
Estos dos propósitos hoy no encuentran cabida, puesto que el Banco Central ya no es más liquidador de la entidad financiera, ni tampoco síndico en su quiebra, la que sí —valga la redundancia— puede ahora decretarse.
Es decir, durante la vigencia de los textos legales que impedían dictar la quiebra de una entidad financiera, la doctrina señalaba que era imposible su concurso preventivo en tanto la falta de cumplimiento del acuerdo debería llevar al decreto de quiebra que la ley expresamente prohibía, y cuando la doctrina sostenía que la ley procuraba evitar el alejamiento del Banco Central en la liquidación del patrimonio de la entidad financiera, lo hacía partiendo de un texto legal que también expresamente le confería ese rol al Ente Rector.
Entonces, ante los sustanciales cambios producidos primero en el año 1992 (liquidación judicial de las entidades financieras) y luego en el año 1995 (exclusión de activos y pasivos), este trabajo pretende asimilar todas las modificaciones de la ley de entidades financieras, para llegar así a analizar el tema a partir de la actual posibilidad de quiebra de una entidad financiera, del actual alejamiento del Banco Central del rol de liquidador y síndico concursal, y además considerando la novedosa exclusión de activos del art. 35 bis de nuestra ley de entidades financieras (Adla, XXXVII-A, 2412) (que aplicado previo a la revocación puede implicar la cancelación de los créditos antes aludidos; vgr., de los depositantes, los laborales y los privilegiados del Banco Central).
III. EL FALLO DEL BANCO DEL SUQUÍA Y LAS PARTICULARIDADES DE ESTOS CONCURSOS
En el caso del “Banco del Suquía”, debemos destacar que el juez abre el concurso preventivo no para que la sociedad continúe funcionando con otro objeto, sino con la mera finalidad de otorgar al deudor la posibilidad de desinteresar a sus acreedores en mejores condiciones que las propias de una liquidación judicial. Y para que esa finalidad se verifique, el magistrado establece la prohibición de efectuar asambleas que modifiquen el objeto de la sociedad y nombre de la misma con el fin de realizar nuevas actividades, las que se ceñirán exclusivamente al recupero y administración de activos y a la satisfacción del pasivo, mediante las soluciones que a esos efectos otorga la ley concursal al reglamentar el concurso preventivo, estableciendo además que no es aplicable al caso lo prescripto por el art. 48 de dicho ordenamiento legal. Es decir que de no llegarse a cumplir la propuesta concordataria, no se aplicará el hoy llamado “crawndown argentino” y tan solo corresponderá la solución liquidativa.
Cita el doctor Mosso al tratar el llamado “cramdown argentino”, en su obra “El cramdown y otras novedades concursales” (p. 28, Rubinzal-Culzoni Editores):
“No debe olvidarse al interpretar y aplicar el nuevo instituto, que lo que se evalúa, al momento del salvataje, es privilegiar el mantenimiento de la empresa en marcha —si bien con dificultades financieras transitorias pero con posibilidades económicas—, frente a la declaración inminente de la quiebra, procurando así facilitar el reemplazo del empresario cesante por un nuevo administrador e inversor que lleve adelante la explotación de la empresa viable (Mensaje de Elevación, punto 9, quinto párrafo)”.
Y precisamente el magistrado cordobés en el caso “del Suquía” prohíbe la aplicación de ese instituto pues mediante su fallo persigue lo contrario al mantenimiento de una empresa en marcha.
Además, establece expresamente en su resolución de apertura que el cese de la actividad reglada se efectivizará a través de la solución concursal acordada y designa un veedor. Ello, por las características particulares derivadas del proceso concursal de una ex entidad financiera.
Hechas estas aclaraciones preliminares vayamos a lo que dice la actual legislación, a sus antecedentes y al análisis del referido fallo del doctor Mosso, que contiene un estudio sobre las distintas doctrinas pronunciadas hasta el año 2000, siendo que la legislación que entonces regía era, en lo sustancial, similar a la vigente.
Pero antes, y en tanto el doctor Mosso mencionó nuestro criterio en el fallo dictado respecto del “Banco Mendoza”, es útil señalar que un nuevo análisis de la cuestión, nos lleva ahora a los autores a pensar que si meramente correspondiera el concurso preventivo de las entidades a las que su autorización para funcionar les fuera revocada por aplicación del inc. “a” del art. 44 de la ley de entidades financieras (v.gr., a pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad y no por encontrarse afectada su solvencia y/o liquidez), encontraríamos entonces que únicamente pueden acceder a un proceso que tiene como presupuesto objetivo un “estado” que condiga con el de “cesación de pagos” quienes no se encuentran en ese “estado”.
Tal vez la posibilidad de concurso preventivo la tiene la entidad a la que luego de la revocación de la autorización para funcionar por aplicación de dicho inciso entra en cesación de pagos; pero interpretar que el distingo entre la posibilidad o imposibilidad de concurso preventivo está dado por un estado de cesación de pagos anterior o posterior a la revocación, es desconocer que cuando hablamos del presupuesto objetivo “cesación de pagos” no nos referimos a una fecha determinada en la que los pagos cesaron sino a un estado patrimonial cuyo inicio siempre (y más aún en el caso de los bancos) es de muy engorrosa determinación.
Por otro lado, considerar que lo determinante reside en que el Banco Central al revocar la autorización para funcionar ignorara el estado de cesación de pagos, llevaría a concluir que la posibilidad de la formación de concurso preventivo de la entidad (vgr., su suerte) estaría sujeta a un mejor o un peor control del ente rector del sistema financiero.
Además, la decisión revocatoria de la autorización para funcionar está ligada a la imposibilidad de continuar operando como entidad financiera, supuesto no siempre de la cesación de pagos pero frecuentemente coexistente.
IV. EL PRECEDENTE “BANCO DE MENDOZA” Y LA INVIABILIDAD DEL CONCURSAMIENTO
El fallo analiza en primer lugar los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios existentes sobre la posibilidad de concursamiento de las entidades financieras hasta la reforma de la normativa bancaria producida en los años noventa.
En este contexto trae a colación la resolución dictada en el año 1969 in re “Casimiro Polledo Financ. S.A.” —durante la vigencia de la ley 18.061 (Adla, XXIX-A, 86)— por el cual se desestimó la posibilidad de acceder a la solución concursal. Allí se sostuvo que la ley de entidades financieras no contemplaba expresamente tal posibilidad ni tampoco la vedaba. Pero siendo que prohibía el decreto de quiebra debía descartarse tal posibilidad. Señalaba el fallo que para las entidades financieras en dificultades existían diversos pasos a seguirse, en un proceso gradual de regularización y saneamiento (explicaciones, planes de recuperación y sanciones), hasta llegar a la liquidación por el Banco Central de la República Argentina, sin la posibilidad de la convocatoria. Además una entidad financiera no podía solicitar reunión de acreedores pues la ley de bancos establecía un trámite especial a seguir ante la cesación de pagos. En definitiva, la convocatoria estaba prevista para otra clase de actividad pero no respecto de la que hace del crédito público su principal o único negocio. Para la Alzada, que confirmó el fallo, si la solicitud de convocatoria implicaba un pedido condicional de quiebra, y esta estaba prohibida, el pedido de convocatoria era improcedente.
Señala el magistrado que el criterio del fallo recién tratado, contó con la adhesión de Legón, quien a su vez consideró que el pedido de convocatoria de acreedores importa una confesión lisa y llana del deudor de encontrarse en estado de insolvencia y mediando ésta sólo cabe entonces la liquidación de la entidad por el Banco Central.
Hace hincapié el pronunciamiento que a solución distinta se arribó en “Penovi S.A., Pedro” (C 1ª Apelac. Mar del Plata, 11/02/71, LA LEY, 143-387). En esos autos la justicia entendió que ante el silencio de la ley, nada impide la procedencia de tal prevención. Si bien la convocatoria implica un pedido condicional de quiebra, para que la condición adquiera virtualidad, es necesario que el concordato propuesto se rechace, y en tanto ello no suceda, se estará ante un pedido de convocatoria pero no de quiebra. Ello, ya que si los acreedores llegan a un acuerdo con la deudora no se lesiona el interés público, sin perjuicio de la facultad del Banco Central de ordenar la liquidación extrajudicial de la entidad financiera ante el desequilibrio financiero.
Menciona el doctor Mosso que en nota crítica al fallo antes citado, Gerscovich y Huberman expresan que distinto significado tiene la insolvencia en las entidades financieras y en las otras, pues se trata de dos cosas muy distintas: en el caso del concurso mercantil, el estado de cesación de pagos es un presupuesto esencial para poner en marcha procedimientos saneatorios; mientras que en aquéllas, de evitar su configuración, anticipándose a ella mediante una serie de disposiciones.
Los remedios previstos por la ley son, para estos autores, sustitutivos de la quiebra y de la convocatoria, pues se está ante una actividad en la que se halla comprometido el interés público. Una interpretación teleológica de la ley, dicen, lleva también a la inadmisibilidad del pedido convocatario, porque no se tolera en el mercado la subsistencia de una compañía financiera en estado de cesación de pagos.
Sigue comentando que, para Malagarriga en materia de entidades financieras, la liquidación se produce como consecuencia de la disolución y ésta, a su vez, deriva de la revocación.
Para este autor que consideró el tópico mientras regía la ley 18.061, las entidades financieras estaban apartadas de la convocatoria de acreedores y sujetas con exclusividad a la liquidación en sus distintas formas. Pero no encontraba la justicia y la conveniencia del sistema. Acerca del interés público en la materia, decía que la ley de quiebras también lo tenía en cuenta, por lo que este fundamento resultaba insuficiente para justificar el apartamiento que se hace del régimen de la convocatoria para las entidades financieras. Y si la quiebra es un régimen aplicable a todos los comerciantes —y las entidades financieras lo son— que no pueden seguir haciendo frente a sus obligaciones, ¿qué razón existía para que no les sea aplicado, llamando a las cosas por su nombre? Afirmaba el autor que no se protege el interés público con un sistema que descarta toda posibilidad de que la entidad financiera preserve su continuidad y que logre un acuerdo que contemple los intereses de ella, el de los inversores y el de la economía en general.
Cita luego a Villegas, quien expresó que en la ley 22.529 (Adla, XLII-A, 7) subsistía la imposibilidad de que la entidad financiera pueda pedir su propia quiebra, así como que ésta pueda ser pedida por terceros. También dicha norma impedía que las entidades financieras puedan pedir su concurso preventivo. Refiere que de igual manera se había expedido de Magalhaes, para quien el concurso preventivo es un instituto “fútil” porque ante la insolvencia de una entidad financiera sólo cabe su liquidación.
Aborda luego el Magistrado la doctrina generada sobre la concursabilidad de las entidades financieras a partir de las reformas a la ley de entidades financieras introducida en la década de los 90. El texto de la ley 21.526 —ya modificado en 1982 por la ley 22.529— fue reformado por las leyes 24.144 (1992, Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina), 24.185 (1992), 24.485 (1995) y 24.627 (1996). En 1995 se sancionó la nueva ley de concursos y quiebras (en adelante LCQ) 24.522 (Adla, LII-D, 3892; LIII-A, 3; LV-E, 6957; LVI-B, 1653; LV-D, 4381) (*).
Recuerda el doctor Mosso que para Rouillon las entidades financieras no pueden ser sujetos del concurso preventivo pero sí de la quiebra y que para ese doctrinario la quiebra de dichas entidades tiene un régimen diferenciado: la ley de entidades financieras (en adelante LEF) en primer lugar; la LCQ se aplica en lo pertinente y en tanto sea compatible con dicho régimen específico.
Cita a Dasso cuando éste expresa que de las personas excluidas por leyes especiales (art. 2°, LCQ) la de mayor importancia es la de las entidades financieras, que no pueden requerir concurso preventivo y su liquidación puede ser realizada por las autoridades de la misma entidad. Y que lo que queda claro en su mutante y casi anárquico régimen, es que éstas no pueden solicitar el concurso preventivo ni su propia quiebra.
Continúa el fallo “Mendoza” destacando que para los doctrinarios Escuti (h.) y Junyent Bas las entidades financieras no pueden solicitar el concurso preventivo ni su propia quiebra. Pero la imposibilidad de las entidades financieras de pedir su quiebra o de los terceros de hacerlo es siempre antes que se produzca la revocación pues, producida ésta, vencido el plazo de sesenta días, desaparece la prohibición legal.
Menciona el fallo que para Rivera el concurso preventivo de una entidad financiera está limitado a un solo caso: cuando la entidad está en proceso de autoliquidación. En esta hipótesis la entidad (en realidad ex entidad, pues dejó de ser una entidad financiera para convertirse en una sociedad en liquidación), queda sometida al derecho común en cuanto a la posibilidad de concursamiento.
Vítolo, continúa el fallo del magistrado mendocino, plantea un supuesto hipotético, en el cual una ex entidad financiera podría solicitar su concurso preventivo: aquél en que, habiéndose producido la revocación de su autorización para funcionar (causal de disolución, art. 94 inc. 10, ley de sociedades —en adelante L.S.—) (Adla, XLIV-B, 1319), se recondujere la sociedad mediante la modificación de su objeto social y posteriormente entrara en cesación de pagos. Pese a ser controvertida la reconducción en estos casos —atento que el inc. 10, art. 94, LS no prevé el saneamiento reconductivo del inc. 9— se pronuncia (citando en el mismo sentido a Nissen), afirmativamente “en las condiciones mencionadas”. Pero obsérvese que entre estas “condiciones”, el cambio de objeto social debe haber sido realizado en forma previa a la solicitud concursal, conclusión que se desprende de que el ente posteriormente entrara en cesación.
Luego es Martorell mencionado en el fallo. Sostiene el citado doctrinario que hay opinión de que sería posible que una entidad financiera en quiebra requiera la transformación de su “status” falencial en preventivo, recurriendo a la conversión (art. 90, LCQ), siempre y cuando resolviera el cambio de su objeto social. Si la asamblea modificase el objeto, no habría obstáculo para que se pidiera la conversión, pero si se modificó el objeto con anterioridad al requerimiento conversivo, ya no estaremos ante una entidad financiera, sino ante una persona moral con un objeto distinto de las que regula la ley de entidades financieras.
A renglón seguido se refiere el doctor Mosso a la doctrina que califica como “bancarista” elaborada sobre la versión del art. 50 que imprimiera la ley 24.144.
Dice que el art. 50, ley 21.526, reformado por la ley 24.144 establecía que las entidades financieras no podrán solicitar la formación de concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, sin perjuicio de lo establecido en el art. 52. En el supuesto de autoliquidación, no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo precedente.
Así, según Barreira Delfino, se reproduce la limitación que traía el texto anterior, en el sentido que las entidades financieras no podían: a) solicitar su concurso preventivo; b) solicitar su propia quiebra; c) ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, con la limitación que siempre traían los textos anteriores sustituidos. Glosando el art. 50 LEF (versión ley 24.627) bajo el título “improcedencia del concurso preventivo o propia quiebra”, expresa que se mantiene el esquema anterior, desterrándose toda discusión sobre la procedencia de una u otra figura en el ámbito de las entidades financieras.
Otro aspecto a desgranar —para Barreira Delfino— es la inaplicabilidad de esta limitación, en el supuesto de autorizarse la autoliquidación de la entidad financiera disuelta. Si el juez considera que existen garantías suficientes su situación queda sujeta a la normativa societaria y concursal en un mismo plano de igualdad que cualquier otra sociedad, de modo que si el patrimonio resulta insuficiente, el liquidador tendrá la responsabilidad de solicitar el concurso preventivo o la quiebra; de igual forma un acreedor podrá hacerlo. Pero le parece claro que para abrirse la posibilidad del concursamiento preventivo, debe haberse resuelto ya judicialmente como paso previo ineludible, la autoliquidación de la entidad financiera.
Continúa señalando el doctor Mosso que para este doctrinario el tratamiento de dificultades de una entidad financiera necesariamente debe ser diferente al de una empresa comercial, siendo que el art. 50 de la ley de entidades financieras veda a las entidades financieras la posibilidad de solicitar su concurso preventivo o su propia quiebra, y ambas situaciones tienen su propio régimen legal, bien diferente.
Considera también negatoria de esa posibilidad la opinión de Benélbaz-Coll, de quienes transcribe: en todos los procesos judiciales el juez mantiene la facultad que le otorga esta ley especial, de dictar la sentencia de quiebra, aún de oficio. Esta situación de la quiebra de oficio es una característica de esta legislación quiebrista especial para las entidades financieras institucionalizadas.
Menciona también que Villegas al comentar el art. 50 LEF, versión ley 24.144, señala que se mantienen las reglas de que las EF no pueden pedir concurso preventivo ni su propia quiebra ni ser pedida por terceros, reglas que no se aplican en caso de autoliquidación de una entidad financiera y que para Muguillo queda en claro que la propia entidad financiera se encuentra absolutamente impedida de solicitar tanto la apertura de su concurso preventivo como su propia quiebra.
Hace alusión el doctor Mosso a la singular interpretación de Maffía sobre la redacción del art. 50 de la LEF a partir de la reforma introducida por la ley 24.627. Señala que abordando el tema con su habitual penetración, expresa que sobre el concurso preventivo y quiebra de las entidades financieras, en principio habría cesado la veda, según como se interprete el art. 50 (según texto ley 24.627), haciendo hincapié en la existencia o no de una coma. Este prescribe que hasta la revocación, las entidades no podrán solicitar la formación de su concurso preventivo, su propia quiebra ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros. Es decir, validando la coma, la prohibición sería sólo temporal. En cambio, si esa segunda coma “es matada”, las entidades no podrían solicitar su concurso preventivo ni su propia quiebra, ni tampoco ser así declaradas a petición de terceros hasta la revocación.
Para Maffía una interpretación de la ley de entidades financieras permitía, según palabras del magistrado mendocino, que con la coma las entidades financieras pueden solicitar su concurso preventivo o quiebra luego de la revocación de la autorización para funcionar. Pero añade el profesor Maffía que si prevalece el “dura coma, sed coma” no nos explicamos cómo hará la sociedad que explota un banco sin posibilidad de funcionar para resolver sus problemas vía concurso preventivo y concluye expresando: “nos parece que el legislador dijo más de lo que quería”.
En relación con la posibilidad de petición de propia quiebra y acuerdo resolutorio de una entidad financiera el magistrado señala que en “Banco Extrader” sus autoridades peticionaron la propia quiebra estando ya sometida a liquidación judicial, con base en la distinción entre “entidad financiera” y “ex entidad financiera”, por lo que si no se hubiese producido la revocación de la autorización para funcionar se aplicaría la ley de entidades financieras y de haberse producido la ley concursal, a cuyo tenor podría peticionar su propia falencia y proponer acuerdo resolutorio.
Dice el magistrado que el distingo fue desestimado —calificándolo de sofisma—, puesto que las normas referentes a disolución y liquidación de la ley de entidades financieras se ponen en funcionamiento a partir de la revocación de la autorización para funcionar y, ello sucedido, la “entidad” será “una ex entidad” no habiendo diferenciación legal. De esta forma, la entidad financiera con su autorización revocada, en tal situación, es “ex entidad financiera”. La instancia denegó la solicitud porque una entidad objeto de la revocación no puede acceder por su voluntad al proceso concursal (preventivo o liquidatorio) sin estar admitida judicialmente su autoliquidación con anterioridad. Y si no puede voluntariamente pedir su falencia, tampoco estará habilitada para proponer acuerdo resolutorio.
La Fiscalía de Cámara dijo que el acuerdo preventivo y el resolutorio —que son soluciones que propenden a la conservación de la empresa, ya sea previniendo la quiebra o facilitando su conclusión—, no eran aplicables al caso al no haber empresa que conservar, citando precedentes adversos a tal posibilidad el ya señalado “Polledo” y “Coop. de Caballito”.
Expresa el doctor Mosso que el decisorio fue calificado como “acertado” al rechazar el pedido de propia quiebra pues no hay diferenciación en cuanto a los efectos entre “entidad” y “ex entidad” ya que en todos los casos el Capítulo VII de la ley de entidades financieras tiene como supuesto la revocación de la autorización para trabajar y ésta determina que la “entidad” sea “ex entidad”. Aquí cita algunos de nuestros trabajos anteriores.
Continúa sosteniendo que el único precedente que conocemos respecto del tema del concursamiento de una entidad financiera después de la ley 24.627, es “Banco Feigin”, en el que debió resolverse sobre la pretensión de cambiar el nombre y el objeto social y la petición de conversión de la quiebra. Acerca de lo primero se dijo que al retirarle el Banco Central de la República Argentina la autorización y entrar en causal de disolución “ipso jure” (art. 94 inc. 10, LS), la ex entidad financiera se encuentra en fase liquidativa, manteniendo su personalidad sólo para cumplir con ese fin, careciendo sus autoridades de legitimación para intentar una reforma estatutaria. Por otro lado, siendo la conversión una forma de concursamiento, debe examinarse la legitimación del sujeto pretensor, que no la tiene una entidad financiera residual en etapa liquidatoria, en virtud del art. 50 de la ley de entidades financieras.
Concluye el doctor Mosso que ha ido sentando opinión en las líneas anteriores. Pero a lo dicho debe agregar que aunque el art. 50 previera —aún en la más favorable de sus lecturas— que las entidades financieras no pueden pedir su concurso preventivo “hasta la revocación de la autorización para funcionar”, el caso es que tampoco pueden hacerlo después. En tal hipótesis rige el art. 46, párr. 2° de la ley de entidades financieras que se aplica al período posterior a la revocación de la autorización —que se abre con su notificación—, y de él emana que sólo puede disponerse la autoliquidación, la liquidación judicial o la quiebra como dice claramente el párrafo citado o el cese de la actividad financiera.
Los autores, aún adoptando una postura netamente positivista, recordamos el concepto del profesor Roberto Alexy vertido en el libro “El concepto y la validez del Derecho”: “Quién identifique el derecho con la ley escrita, es decir, defienda la tesis del positivismo jurídico, tiene que decir que en los casos dudosos la decisión está determinada por factores extrajurídicos”.
V. LA EXPLICACIÓN DEL CAMBIO DE CRITERIO: FUNDAMENTOS PARA EL CONCURSO DE UNA ENTIDAD FINANCIERA
Los argumentos fundantes sobre los que decide el Tribunal acceder a la apertura del concurso preventivo del ex Banco Suquía S.A. reposan en siete premisas:
(i) No existe duda de que a partir del retiro de la autorización para funcionar ya no nos encontramos frente a una entidad financiera en razón de que no puede desarrollar su objeto, lo que continúa es un ente que debe procurar el cobro de las acreencias pendientes y el buen cuidado de su activo con el ánimo de atender del mejor modo y cuantía a sus acreedores. Acreedores de la entidad no comprendidos en la exclusión de activos y pasivos dispuesta por el Banco Central de la República Argentina en los términos del art. 35 bis de la ley de entidades financieras. El actuar del Banco Central de la República Argentina ha dejado en la órbita jurídica dos instituciones: una entidad financiera creada con motivo de ese actuar (Nuevo Banco Suquía S.A.) y una ex entidad financiera (Banco Suquía S.A.) que debe desaparecer una vez fijado por el juez el modo de cese de actividad reglada.
(ii) Las últimas reformas a la ley de entidades financieras muestran tendencia en asimilar en algunos aspectos a las entidades financieras en dificultades para seguir operando con el régimen legal que rige a otros entes ajenos al régimen financiero. El art. 46 de la LEF en su segundo párrafo determina que la autoliquidación, la liquidación judicial y/o quiebra de las entidades financieras quedarán sometidas a lo prescripto por las leyes 19.550 y 24.522 en todo aquello que no se oponga a lo dispuesto en la ley específica, aduna el razonamiento la posibilidad que brinda la última parte del art. 52 de la LEF de que un acreedor cualquiera solicite la quiebra de la ex entidad financiera.
(iii) Es una hipótesis más que probable que el legislador al modificar el art. 50 de la LEF no pensó en la posibilidad de concursamiento preventivo de una ex entidad ni en dirección permisiva ni prohibitiva, lo que se advierte es un intento de coherencia de la norma con la modificación que la ley reformadora (24.627) introdujo en el art. 46 de la LEF. A partir de la reforma al art. 50 LEF y aún interpretado éste literalmente como lo propone el presentante no se advierte que se permita la presentación en concurso preventivo de una ex entidad financiera, con lo cual se recurrirá a una integración normativa para salvar el eventual vacío de la ley particular.
(iv) Se entiende que excluidos los ahorristas y empleados desaparecen las razones de orden público que justificaban la prohibición de concursamiento preventivo de una ex entidad financiera y siendo el ordenamiento jurídico un todo la ley 24.522 en su art. 5° determina que pueden solicitar la formulación de su concurso preventivo las personas comprendidas en el art. 2° incluidas las de existencia ideal en liquidación si le vedásemos al Banco Suquía S.A. la posibilidad de su concursamiento estaríamos afectando el principio de igualdad ante la ley.
(v) No cabe negarle al deudor la posibilidad de desinteresar a los acreedores en mejores condiciones que las propias de una liquidación judicial, con la esperanza incluso de que quede un remanente para los socios, una vez desinteresados los acreedores. No obstante las impugnaciones asamblearias planteadas a la fecha por socios minoritarios el Tribunal considerará el concurso preventivo a ser abierto como de conveniente seguimiento no desdeñando desde ya el establecimiento de alguna forma de veeduría u otra figura de las establecidas por la ley en aras de tener un conocimiento más inmediato de la gestión de administración de la sociedad anónima. La formación del concurso preventivo no importa escollo para la actividad de los socios minoritarios quienes en la ley específica tienen las vías societarias y según el caso las judiciales para encarrilar sus pretensiones.
(vi) Frente a la hipótesis que “Nuevo Banco Suquía S.A.” entrase en estado de liquidación o quiebra y que se interpretara que los ahorristas u otros acreedores excluidos por el Banco Central de la República Argentina pudieran agredir el patrimonio de “Banco Suquía S.A.” establecer como modo de cese de la actividad reglada el concurso preventivo o la quiebra resultaría indistinto dado que siempre tendrían que ingresar al pasivo —falencial o concursal— por el camino de la verificación de créditos. Para esta hipótesis y en relación a los acreedores no excluidos por el Banco Central de la República Argentina cabe recordar las escasamente exitosas acciones de extensión de quiebra y de responsabilidad de terceros.
(vii) Los socios, los terceros, los acreedores actuales, los acreedores “potenciales” todos ellos conservarán sus facultades de contralor e información, el ejercicio de los derechos “políticos” lo que unido a un eficaz sistema de contralor obligará al Directorio a una conducta prístina teniendo siempre presente las sanciones de la ley concursal (arts. 16 y 17) en caso de violación al régimen de administración legislado en la LC. Aceptada así la concursabilidad de la ex entidad financiera el estado de cesación de pagos ha sido confesado en el escrito de presentación y en cuanto a los requisitos formales del art. 11 de la LC se los tiene por suficientemente cumplimentados.
VI. LA FACULTAD JUDICIAL DE DECIDIR EL PROCESO MÁS CONVENIENTE AL PRESENTANTE
En función de estos argumentos se decide la apertura del concurso preventivo determinando que el cese de la actividad reglada se efectivizará a través de la solución concursal acordada aplicando la normativa de la ley 24.522, en cuanto le sea aplicable, y demás leyes que resulten de aplicación al caso.
Inicia el juez cordobés el análisis de la situación planteada con el pedido de concursamiento del ex Banco Suquía S.A. ponderando que existe un distingo que, va más allá de lo formal, entre una entidad financiera con autorización para funcionar revocada y otra con vigencia de la patente.
Para el primer caso, el caso sub discussio, considera que ya no nos encontramos ante una entidad financiera pues no puede desarrollar su objeto, la situación jurídica sería la de un ente que debe procurar el cobro de sus acreencias para destinarlo al mejor pago de sus acreedores, y, cumplido el cometido, debe desaparecer.
Considera que, con la aplicación del art. 35 bis el Banco Central dejó en la esfera jurídica dos “instituciones”: (i) el Nuevo Banco Suquía S.A. entidad financiera a la que se le aplicaría “ lege lata” la ley de entidades financieras y, (ii) una ex entidad financiera a la que se le aplicaría —prioritariamente— las normas de derecho común, esto es, la ley societaria y la concursal.
Este argumento es quizá el menos sólido que ofrece el fallo en análisis puesto que en todos los casos el Título VII de la ley de entidades financieras tiene por supuesto la revocación de la autorización para funcionar la que determina que una entidad mute a ex entidad.
Interesa, en cambio rescatar el segundo argumento que se utiliza, el cual marca la tendencia que exhibe la ley específica de remitir a las leyes comunes la solución de las cuestiones originadas con motivo de la revocación de la autorización para funcionar de las entidades financieras. Ello así en orden a que más allá del particular objeto que desarrollan las entidades financieras, éstas se encuentran constituidas bajo formas societarias regladas en la Ley de Sociedades desde su creación a su extinción. Y que, necesariamente, encontrándose una sociedad en estado de cesación de pagos las soluciones para su reencausamiento o extinción las hallamos en la Ley Concursal.
Claro está, armonizados estos textos legales con la normativa específica que regula la actividad de las entidades financieras, también desde su creación hasta su extinción.
Ahora bien, enlazando este argumento con el que le sigue el fallo “Suquía” señala la improbabilidad de que el legislador al modificar el art. 50 de la LEF tuviera en miras la posibilidad de concursamiento preventivo de una entidad financiera. Más aún de la interpretación literal más favorable a tal posibilidad, el juez no advierte que se permita la presentación en concurso de una ex entidad financiera, y es así como propone recurrir a una integración normativa para salvar el eventual vacío de la ley específica.
Obvio es indicar a estas alturas que la redacción utilizada en la reforma de la ley 24.627 dista de ser objeto de elogio, cuando como vimos hay posturas tan serias que le brindan a un mismo texto interpretaciones tan disímiles, cuanto menos nos encontramos ante un fracaso del legislador en su deber de ser preciso en la norma que sanciona.
Se entiende, entonces, en pos de acceder a que se transite por el remedio preventivo concursal, que estando fuera del concurso del Banco Suquía S.A. los ahorristas y los empleados, extremo que justificaba la prohibición de concursamiento, corresponde aplicar el art. 5° de la ley 24.522 el que prescribe que pueden solicitar su concurso preventivo las personas comprendidas en el art. 2° incluidas las de “existencia ideal en liquidación”. Remata el concepto el sentenciante señalando que si negáramos al Banco Suquía S.A. la posibilidad de concursamiento se estaría afectando el principio de igualdad ante la ley.
No necesitamos explayarnos sobre la incorrección del último aserto, el pedido de concurso preventivo de una ex entidad financiera merece distinto tratamiento que el pedido de concurso preventivo de, por ejemplo, una pinturería, el principio de igualdad tiene que ver con el tratamiento igualitario de los iguales en idénticas circunstancias. Si tomáramos únicamente este enfoque resultaría difícil sustentar la posibilidad de concursamiento de una entidad financiera.
Ahora bien, si consideramos que el Banco Suquía S.A. se encontraba, al momento de disponerse la apertura de su concurso preventivo, en liquidación (liquidación societaria, no liquidación judicial) ello con sustento en la causal disolutiva establecida en el inc. 10 del art. 94 de la ley de sociedades, no ofrece dificultad advertir que encuadraría en la norma contenida por el art. 5° de la ley de concursos y quiebras. Empero es menester interrogarse si la normativa común (LS y LC) se contrapone con la ley específica (vgr., ley de entidades financieras), ello a tenor de lo dispuesto por esta última en el segundo párrafo de su art. 46.
He aquí donde se centra la cuestión: el art. 50 en su actual redacción, que permite —como ya señaláramos— interpretaciones disímiles, resultaría óbice para la aplicación subsidiaria de la normativa común. A lo cual cabría agregar otro extremo: qué rol juegan sobre el punto las normas contenidas en la ley específica que facultan al juez del proceso a disponer según su exclusivo criterio el modo del cese de la actividad reglada o de la liquidación de la ex entidad (art. 46, primer párrafo) y de resolver el modo de la liquidación de la actividad y/o de la ex entidad (art. 48, segundo párrafo) con prescindencia del encuadre legal contendido en la resolución administrativa de revocación de la autorización para funcionar. Retomaremos esta cuestión al momento de formular las conclusiones.
Se argumenta seguidamente, con sustento en la potestad jurisdiccional que señaláramos anteriormente, que no corresponde negarle al deudor la posibilidad de desinteresar a los acreedores en mejores condiciones que las propias de una liquidación judicial, agrega con la esperanza incluso de que quede un remanente para los socios.
Ya expresamos en trabajos anteriores que el patrimonio de una entidad con autorización revocada puede ser objeto de distintos tratamientos de acuerdo a sus circunstancias y a lo que decida hacer su órgano de gobierno. Las circunstancias, sobre las que habláramos, deben ser ponderadas por el director del proceso el que está en conocimiento cabal del estado patrimonial de la sociedad y de sus posibilidades para cancelar su pasivo.
Resulta evidente que el Tribunal actuante evaluó las circunstancias y concluyó que el concurso preventivo abierto era el camino más conveniente para poner fin a la actividad reglada del Banco Suquía S.A.. Con un seguimiento estricto por parte del juzgado de la administración societaria en este período a través de un veedor designado a tal efecto.
Los considerandos (vi) y (vii) del fallo “Suquía” giran en torno a una perspectiva práctica que el juez entiende no hay que perder de vista y radican en una hipótesis que se plantea acerca de una eventual liquidación o quiebra del “Nuevo Banco Suquía S.A.”.
De darse este extremo resultaría indistinto el status jurídico de concurso o quiebra del “Banco Suquía S.A.” toda vez que los hipotéticos acreedores en los dos casos deberían ingresar al pasivo mediante el proceso de verificación de créditos y remarca, en refuerzo de su postura concursalista, lo poco exitosas que han resultado hasta el presente las acciones de extensión de quiebra y de responsabilidad de terceros en el marco de los procesos falenciales.
Entendemos que la hipótesis planteada no puede verificarse pues aun cuando la nueva entidad tropezara con dificultades, éstas deberán ser resultas en el ámbito particular de la nueva entidad, no debiendo extenderse a la ex entidad concursada o de fracasar este remedio en estado falencial, ello en razón de que sus patrimonios son distintos. Finalmente, acentuando el pragmatismo que nutre su último considerando, entiende que todos los llamados a concurrir al concurso, los socios, los acreedores (actuales y potenciales) y los terceros conservan sus facultades de contralor e información lo que hará que el Directorio de la concursada observe una conducta prístina, puesto que de no ocurrir así será removido.
En este contexto resulta innegable que el concurso preventivo, en contraste con la quiebra y la autoliquidación, permite una participación activa de los acreedores en el proceso. El juez a su vez, dirige el proceso y el síndico (funcionario del concurso y no público) cumple su función de control, información y verificación de los créditos.
En suma, la estructura judicial liderada por el juez, la independencia de la sindicatura (completamente fuera de la función pública aun cuando actúa como órgano concursal), ofrecen una perspectiva a los acreedores de mayor eficacia con mejor apreciación de la situación del deudor. En definitiva, los órganos naturales de la ex entidad asumen su rol directo en el concurso preventivo y juegan su suerte al poder liquidar al concursado siguiendo su propia estrategia, pero bajo el control directo del juez, del síndico y de los acreedores.
VII. DEBE DIFERENCIARSE EL SANEAMIENTO DE ENTIDADES FINANCIERAS DE SU CONCURSO
Cuando parte de la doctrina expresa que la fase preventiva de la quiebra de las entidades financieras transita en el ámbito administrativo extrajudicial y por ello la ley de entidades financieras les prohíbe el remedio preventivo, lo expone de tal manera que una primera lectura lleva a compartir dicho criterio. Mas luego nos damos cuenta que se trata de una falacia muy bien construida pero sobre una muy débil base. Es que equiparar los planes de regularización y saneamiento de la ley de entidades financieras con el remedio preventivo de la ley concursal es, a nuestro entender, totalmente erróneo.
Vemos que mientras con los planes de regularización y saneamiento se pretende la continuidad de la actividad financiera, de modo que su falta de presentación del plan, su rechazo por parte del Banco Central o el incumplimiento del mismo lleva a la revocación de la autorización para desarrollarla, el concurso preventivo de una entidad financiera puede resultar concebible cuando nos referimos a una entidad financiera con autorización para funcionar revocada, la cual —mediante la aplicación del art. 35 bis de la ley de entidades financieras— ya no tiene pasivos por depósitos (propios de la actividad financieras) ni labores ni privilegiados del Banco Central (también propios de la actividad financiera).
Por otra parte, resulta claro que:
a) el plan de regularización y saneamiento debe ser aceptado meramente por el Banco Central y puede también ser rechazado si a mero criterio el Ente Rector no resulta adecuado, mientras que la solución preventiva conlleva el acuerdo con ciertas mayorías de acreedores;
b) el plan de regularización y saneamiento persigue la continuidad de la actividad financiera mientras que la finalidad del concurso preventivo de una ex entidad financiera sólo puede tener en meras la mejor atención de sus deudas, y como ya quedara expresado:
c) la falta de cumplimiento del plan de regularización y saneamiento puede ocasionar la revocación de la autorización para funcionar como entidad financiera, mientras que tal revocación es un requisito para el concursamiento preventivo.
Dejamos para un trabajo futuro toda consideración sobre la aplicación del acuerdo preventivo extrajudicial previsto en el Capítulo VII de la ley 24.522 respecto de las entidades financieras, pero no escapa a los autores que el art. 50 de la ley 21.526 (aquí tratado hasta el hartazgo) nada dice a su respecto.
VIII. EL CONCURSO PREVENTIVO NO ES UN MECANISMO EXCLUSIVO DE LA CONTINUIDAD DE LA EMPRESA
Si bien resulta innegable que la formación de los concursos preventivos, en gran parte tienen como mira el permitir que la recomposición patrimonial de una persona para su continuidad en la actividad comercial que desempeña, también es cierto que el concurso preventivo puede formarse para cancelar las deudas del comerciante teniendo en cuenta la imposibilidad del pago regular de las obligaciones pero sin tener como objetivo tal continuidad empresarial.
Entonces: si el cumplimiento del concurso preventivo depende de los ingresos que el concursado pueda tener como producto de su actividad, la continuación de la misma resulta indispensable. Pero, por el contrario si lo que se pretende es llegar a un acuerdo con los acreedores para la satisfacción de sus créditos, debe resultar necesario únicamente el consenso legal de los acreedores, que deberán tan solo considerar la posibilidad que tiene el concursado de realizar su activo, recuperar sus propios créditos y ofrecer un acuerdo que a los acreedores les parezca digno de aceptación.
La ley no impide que este último extremo se verifique y es precisamente el caso en el cual nos encontramos ya que el mismo fallo señala ese objetivo.
Hicimos hincapié al comienzo de que el interrogante acerca de la posibilidad de concursamiento de una entidad financiera con autorización revocada no contaba con respuestas doctrinales acabadas que contemplaran la armonización de todas las normas jurídicas vigentes en juego.
Ahora bien, ante las respuestas jurisprudenciales dadas recientemente en los casos de los ex bancos “Suquía” y “Bisel”, mediante fallos que contradicen lo que la doctrina hasta hoy mayoritaria ha expresado sobre el concursamiento de entidades financieras, advertimos que el tópico ha entrado en el terreno de la discusión.
Tenemos soluciones que desde una interpretación rígida de la ley específica desestiman la posibilidad de concurso preventivo de ex bancos, y a la vez tenemos perspectivas más amplias y abarcadoras del conjunto normativo que la receptan. Parecería lógico entonces aguardar que los hechos hagan su vital contribución. Esperar a que una realidad observable de todos los elementos que se lleguen a colectar a través de estas nuevas soluciones, brinden su aporte y nos permitan así adoptar posturas que aún fundadas en teorías jurídicas no prescindan de la experiencia.
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en nuestra revista “Antecedentes Parlamentarios”, t. 1995, p. 1103