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miércoles, 29 de febrero de 2012

INTRODUCCIÓN A UNA TEORÍA SOBRE LA DESOBEDIENCIA CIVIL

INTRODUCCIÓN A UNA TEORÍA SOBRE LA DESOBEDIENCIA CIVIL

Fernando MACHADO PELLONI *

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* Profesor de la Universidad del Salvador (Argentina).

En deuda, a mi admirado Maestro y a Milner Ball.­

SUMARIO: 1. Aproximación sobre los límites de una tolerancia de derecho penal liberal.- 2. Fundamento normativo. La conquista histórica.- 3. Conciencia práctica y Política: presupuestos para casos justificados de desobediencia.- 4. Colofón: el discurso en el Código Penal.

1.- APROXIMACIÓN SOBRE, LOS LÍMITES DE UNA TOLERANCIA EN UN SISTEMA DE DERECHO PENAL LIBERAL

Un estudio como el que se propone este trabajo necesita de una introducción lo suficientemente precisa y ello porque, partiendo de una inferencia intuitiva, una noción en multivocidad del concepto de desobediencia siempre se nos representa como una cuestión no tolerada por el derecho. Observo que ello nos derivaría a la inversión que se plantearía ante la solución a un caso por vía de una justificación cuando no fuera sino apropiado tenerlo por excusa o bien su variable opuesta, por cierto mucho más grave, lo cual dejaría a un lado el mero ejercicio teorético que el tema aparenta en cuanto a su discusión, pasando a integrar una hipótesis de error de sistema que en la praxis requiere de un especial y delicado tratamiento.

En modo alguno, en un elocuente ejemplo de Genaro Carrió, un noble, convertido a ladrón, podía sentirse ofendido cuando era apresado y, no obstante, en su defensa decía: "No me incomode, señor. ¡Sepa Ud. que soy cleptómano declarado tal por la Facultad de Medicina de París!”(1). Y, si bien un cleptómano no tiene reconocimiento de un derecho en cuanto a ser desobediente por solo serlo, para persistencia de nuestra necesidad, su argumentación no quita base para admitir la potencialidad de ciertos discursos más persuasivos por cierto y de ordenar ciertas premisas para fundamentar un derecho a desobedecer la ley. Como reconoce Greenawalt, ciertas decisiones sobre el cómo obedecer a la ley encierran delicados juicios individuales, los cuales no pueden ser capturados por rígidas categorizaciones, y, mucho menos, en crítica a su propia existencia(2).

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1 cfr Genaro Carrió, "Sobre los finites del lenguaje nonnativo", edit. Astrea, Bs. As., 1973, pp. 22.
2 cfr. Greenawalt, "Conflicts of law and morality", Oxford University Press, Clarendon Law Series, 1989, pp. 207.



Resulta, asimismo, por demás necesario confrontar la noción intuitiva de la que tratamos en un comienzo; no podría intentar la defensa de un derecho si como contramedida existe una obligación de obediencia a la ley que no ha sido objeto de análisis.

Asumiendo entonces la tarea, observo a un autor como Joseph Raz, quien niega la existencia de una obligación de obedecer al derecho positivo en una sociedad correcta cuyo sistema legal es justo(3). Puede ser fácticamente comprensible que, en efecto, alguien no sea ni un ladrón ni un asesino y ello no dependa de una obligación de la ley sino del propio interés moral de aquél. Por otra parte, no es lo mismo un reclamo concreto de obediencia de la ley que una obligación prima facie como razón para obedecerla. De ahí es que Raz podrá extraer, junto a otros iusfilósofos, que ciertas razones morales podrían tener el peso suficiente para. que una violación concreta a la ley, en determinadas circunstancias, pueda ser discutida en una corte; v. gr. si una persona obtiene medicinas ilegalmente contrariando las leyes, estando en peligro la salud de otra que dependa del suministro de aquellas y el actor no contara con suficiente dinero o resultando ser un turista que no domina el idioma nativo del país en que se encuentra, un tribunal podría servirse de ciertas doctrinas como .la objeción de conciencia, autodefensa o defensa de un tercero, estado de necesidad, etc., para terminar por absolver al acusado(4).

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3 cfr. Raz, "The authority of law ", Oxford University Press, Clarendon, 1997, pp. 233.
4 cfr. Raz, "The authority... ", pp. 236.



No obstante, y parece ser que todo lo contrario, todavía nada lleva a la aceptación de una obligación prima facie de obediencia al derecho, teniendo acuerdo con Raz. En mi opinión, las ideas tratadas por el autor conducen a sostener que, en caso de existir, la obligación pringa facie de obedecer a la ley cede ante un fundamento moral en el que aquella, desde un punto en concreto, no termina por obligar finalmente -a un actor X-frente un hecho puntual. Y esa fuerza es un derecho que, sin lugar a confusiones, se sostendría en el deber moral del individuo. Esto cuenta con el inconveniente que resulta de la admisión justificativa de un derecho a privilegiar el deber moral, de carácter individual, frente a una obligación legalista que no se llega a admitir, lo cual carece de todo sentido.

Raz es igualmente conocedor de que pueden existir razones morales -y entre estas las prudenciales que trata separadamente- para obedecer a la ley pero, tal y como se deduce, son razones extrínsecas que pasan a ser intrínsecas a la norma positiva en cuestión, en su dependencia frente a la conciencia de los diferentes individuos (5). "Si un sistema legal es moralmente bueno, entonces los contenidos legales son moralmente buenos y aquellas leyes son las que prescriben a menudo conductas, las cuales son moralmente obligatorias con independencia de las mismas (v. gr., la prohibición de matar, etc. [...])" (6). De este modo no parece suficiente que la obligatoriedad de la ley, opuesta a como la entiende Jescheck, se alcance porque el destinatario conozca que precepto penal ha sido constitucionalmente promulgado y, menos, que vincule al individuo aunque éste no lo sienta corno obligación moral; por otra parte, esto se confundiría con la vigencia del orden jurídico (7).

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5 véase los presupuestos teóricos de Jaime E. Malamud Goti en "Cuestiones relativas a la objeción de conciencia", aa.vv., "El lenguaje del derecho", edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1933, pp. 276.
6 cfr. Raz, "The authority... ", pp. 245.
7 cfr. Hans-Heinrich Jescheck, "Tratado de derecho penal Pte. Gral." Trad. de José Luis Manzanares Samaniego, edit. Comares, Granada, 1993, pp. 373 y 377, en oposición.



Hasta aquí no se nos presentan obligaciones de tono moral porque éstas, según se ha visto, dependen de la volición individual. Si la acción positiva o negativa de una persona varía según ella misma, es decir, de su propia aceptación y resolución, la tolerancia de un sistema de derecho penal carecería de toda relevancia, a no ser que el objeto de éste tenga otras consideraciones, independientes, por cierto, de la propia conciencia del individuo, la cual resulta inconmovible. En este sentido no situamos al derecho penal violentado como obligación. Ahora bien, piénsese en el siguiente interrogante: si el derecho penal no puede tolerar un homicidio o una evasión fiscal desde nuestro punto de partida intuitivo, ¿cómo aceptar que no obligue?. En realidad, el derecho penal "[...] reactúa sobre la conciencia social para fortalecerla en el sentido de la moral dominante [...]"(8). No obstante, esa influencia sobre un resentimiento de la opcionalidad en la autodeterminación de un individuo, no equivale al castigo por la violación de una única variable en cuanto con ello se quebrara una obligación, sino que la sanción cae sobre el autor o partícipe de un acto reprimido pero conforme a una opción anterior, subjetivamente, sólo sujeta al libre albedrío de aquél. Puede ser objeto de crítica por su juego analítico, pero no tengo dudas en que sentirse obligado y tener una obligación son planteos diferentes(9).

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8 cfr. Fernández Carrasquilla, "Derecho penal fundamental" T. L, edit. Temis, Bogotá, 1998, pp. 46.
9 cfr. Herbert L. A. Hart, "The concept of law", Clarendon Law Series, Oxford University Press, 1997, pp. 88.
Como sea, no pudiendo depender del consentimiento del individuo, no cabe hablar con propiedad de obligación sino de deberes morales. Igualmente, el deber moral de obediencia a la ley es discutible dado que puede haber mucha relatividad en su determinación. En esto me he valido de los presupuestos de Hart (10).


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10 cfr. Hart, "The concept.. ", pp. 167-184.




La importancia del tema no es menor, máxime cuando aún negando un deber moral de obediencia a la ley, podemos constatar que reglas morales receptadas jurídicamente son tratadas corrientemente y constituyen en suma una obediencia al derecho. La característica que asoma en primer medida para una regla de deber moral de normal absorción en otra jurídica es su importancia. Para Hart, aún asumiendo el alto costo de que otros puedan tildar la cuestión como perogrullada, el que se prohiban actos de violencia contra las personas o la propiedad o incluso la honestidad o la veracidad revela que tanto el derecho como la moral formulan exigencias, las cuales deben ser satisfechas por cualquier grupo de seres humanos para poder coexistir. La importancia no sólo proviene de esto sino también del sacrificio que pueda exigir su observancia contra un considerable interés personal. Eso será lo esencial no para el status de las reglas jurídicas sino para el de las propias reglas morales y eso es lógico si se asegura la estructura social de un modo ordenado y tolerable. Además, en un segundo aspecto, este deber moral será inmune frente a un cambio deliberado. Las reglas jurídicas pueden cambiar o nuevas normas pueden introducirse frente a lo que se conoce como derecho positivo. Fuera de algo "tradicional", entre lo que me permito contar con prescripciones como las enunciadas por el mismo Hart, si otro deber moral es importante, no es inimaginable que pierda el derecho que lo prohiba, independientemente de la ejecución punitiva que pueda reafirmar la vigencia en cuanto al último. Un punto importante y relacionado con la noción de deber es la transgresión moral voluntaria. Hart cree erróneo circunscribir todo a lo interno de la moral y a lo externo del derecho -en este tradicional sentido, Fallos: 296, 15- pero esto merece considerarse con cuidado. Si todo dependiera de ello, una excusa moral para una acción que transgrede lo moralmente permitido, y aún habiéndose probado su excepción, no sería objeto de reproche. Sin embargo en un sistema jurídico el asunto es más exigente y es moralmente correcto, apunta Hart, al menos en los graves delitos. Las buenas excusas morales, recuérdese el caso del cleptómano, no niegan una incidencia en lo externo aún cuando se aleguen bajo condición interna. Por último, para permitir un cierre, tenemos una presión social sobre las reglas morales importantes, aquellas que no cambian fácilmente, las mismas que, transgredidas voluntariamente, pueden tener o bien un castigo social o, si hay regla jurídica, una disminución en un valor material, v. gr. la libertad ambulatoria.

Si bien Hart no lo plantea directamente, sus consideraciones toman seriamente en cuenta una idea de tolerancia respecto del deber moral socialmente impuesto. Walzer podrá agregar que se descontará un seguro al respecto, de forma que, si no hubiese seguridad en la visión de otros, y respecto del deber, la tolerancia variaría acogiendo la admisión de esa inseguridad''(11). En mi opinión parece claro que, bajo un manto racional, sino estamos seguros de un deber moral no deberíamos tolerarlo sin más como tal; además, por deducción, ello implicaría la violación, en cierta medida, de alguno de sus pretendidos presupuestos. La previsible consecuencia de todo esto es que la dudosa existencia de un deber moral de obediencia a una norma jurídica concreta podría llevar a la conciencia a actuar bajo otro, y en él, un individuo intentará justificar su derecho a no cumplir con el primero; lo imprevisible será la conducta estatal que se siga de lo anterior.


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11 cfr. Michael Walzer, "On toleration ", Yale University Press, New Haven and London, 1997, pp. 53.



La autodeterminación sobre la base de la conciencia de cada cual fuera de los presupuestos de los deberes. morales puede ser defendida o castigada por la autoridad. Pero esta alternativa ya no trasunta por el deber moral -o no- de obedecer a la ley sino por la tolerancia de un sistema, que, justamente, en caso de intolerancia, advierte bajo coacción que no aceptará un "poder" en lugar del "deber". Ello, independientemente de la autodeterminación libre para ejecutar un acto que, dentro de presupuestos para un deber moral, pueda estar proscripto por la autoridad de modo que se imponga un mal a su autor. En mi opinión, mientras que en el último supuesto tratamos de la culpabilidad bien que sin reprochar con fundamento en el deber moral, en el primero cuestionamos la antijuricidad en función de aquél.

Ciertas reflexiones me llevan a pensar que la autoridad podría castigar siempre. Mucho antes que Jescheck, Hans Welzel, en Gesetz und Gewissen, afirmó que "[...]la validez y obligatoriedad de un orden de deber ser descansa en una calidad interna del mismo (como orden de razón, de sentido o de valor) y no depende del consentimiento de la conciencia de cada uno. En virtud de esta calidad interna, un orden de deber ser de este tipo obliga al individuo también en su conciencia; pero la obligatoriedad es independiente del hecho de que el individuo la afirme en su conciencia o la niegue en virtud de corrupción o de error de su conciencia". Esto vale, según el profesor de Bonn, para el orden normativo jurídico(12). Si antes esto fue negado en cuanto a la obligación de obedecer la ley, analizado frente a la cuestión de tolerancia, deberá igualmente ser criticado. Veré por qué.

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12 cfr.. Hans Welzel, "Mas allá del derecho natural y del positivismo jurídico", trad. Ernesto Garzón Valdés, Universidad Nacional de Córdoba, 1962, pp. 89.


Los lineamientos del pensamiento welzeliano giran sobre la existencia de una autonomía restringida de modo que un sistema de derecho penal no va a tolerar otra. En realidad, la cuestión de la intolerancia pasa por una restricción de la verdadera autonomía. Para Welzel la autonomía individual está colegislada desde lo externo. Esto lo deduce, en mi opinión erróneamente, en cuanto la voluntad no está sometida sin más a la ley sino en cuanto ésta es legisladora de sí misma y por esto sujeta a las leyes de las cuales puede ser considerada creadora (l3). A mí no me parece esto distinto de una autonomía en sentido auténtico de modo que no puedo aceptar que Welzel la restrinja con base en esa premisa; por otra parte, aunque las lecturas son múltiples, la filosofía kantiana también prescribe libertad y no-restricción, visión que suscribe también Oliver Wendell Holmes con análisis a teorías de máxima prevención, pues ese trato convierte al hombre en una cosa, no viéndolo como un fin en sí.(14) Sin embargo, para este discurso, la autonomía es -insistentemente- autovinculación a la legislación ética objetiva. Esto alterará profundamente la concepción de la culpabilidad del Stratecht: "El libre albedrío es la capacidad para poderse determinar conforme a sentido. [...] La libertad no es, por eso, la posibilidad de poder elegir arbitrariamente entre el sentido y el contrasentido, entre valor y desvalor [...] la culpabilidad es la falta de autodeterminación conforme a sentido en un sujeto que era capaz para ello. No es la decisión conforme a sentido a favor de lo malo, sino el quedar sujeto y dependiente, el dejarse arrastrar por impulsos contrarios al valor. [...] La culpabilidad no es un acto libre 'dé autodeterminación, sino justamente la falta de autodeterminación de acuerdo a sentido en un sujeto responsable"(15). La crisis de estas nociones lleva a un problema que Welzel prevé pero no soluciona. En efecto, si la conciencia no tiene suficiente libertad de autodeterminación, si el normativismo la coacciona y éste concuerda mínimamente con lo ético, la autoridad puede imponerse en aquella al punto de anularla o de reprocharle cualquier acto contrario a su más tirana visión del orden jurídico, el que seguramente se justificará desde el orden comunitario. Para Welzel, si el Estado quiere proteger la conciencia individual debe impedir que la legislación llegue a "[...] aquellos que quieren utilizarla para la imposición violenta de una determinada concepción del mundo [...] ¡Un Estado que quiera seriamente proteger la conciencia no debe tolerar la intolerancia!" (16). Es entonces una evidencia que se nos deja expuestos a la protección del Estado pero no hay pauta para que se nos ponga a salvo de éste.

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13 cfr. Welzel, "Ciesetz.. ", "Más allá...", pp. 85-86, con cita en Kant, "Grundlegung derMetaphysik der Sitten ", pp, 56.
14 cfr. O. W. Holmes, "The essential Holmes", edited kv Richard Posner, The Chicago University Press, 1996, pp. 248; también concuerdan con mi visión kantiana Valle Labrada Rubio, "Introducción a la teoría de los derechos humanos", edit. Civitas, Madrid, 1998, pp. 36 y 92 y Carlos S. Nino, "Etica y derechos humanos", edit. Ariel, Barcelona, 1989, pp. 109.
15 cfr. Hans Welzel, "Derecho Penal Alemán", trad. Bustos Ramírez-Yañez Perez, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 176-177.
16 cfr. Hans Welzel, "Gesetz... ", "Más allá...", pp. 103.




La tolerancia no se mueve por la senda que trata de eliminar la libertad, mucho menos en la conciencia; de hecho, aún con la imposición de una ambiciosa plataforma ética podemos terminar con su valor opuesto, exemplo docit, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso "Dudgeon "(17), dio amparo a la protección de la moral defendida por Irlanda del Norte -Reino Unido- en lo que castigara las prácticas homosexuales entre adultos, voluntariamente aceptadas. Este era, según se sostuvo, un derecho del Estado para proteger a determinados sectores de la sociedad. Por otra parte, dentro un marco de flexibilidad discrecional -art. 10.2. del Convenio-, se argumentó que los Estados están mejor posicionados para conducirse políticamente en las formas legales tendientes a esa protección. Tal criterio corrobora las críticas que presentara más arriba, con el valor agregado en cuanto el T.E.D.H. reconoce que no hay una unívoca idea de moral (18). Así, si dentro de la esfera de la conciencia se adoptan las decisiones trascendentes del individuo, la autoridad que quiera controlarlo, al menos en teoría, tratará de justificar moralmente la instrumentalización de la norma jurídica para fundamentar la razón del castigo. En el mismo tribunal se advierte cuando in re "Laskey, Jaggard & Brown "(19) y, con mención del precedente "Dudgeon ", afirma que no hay duda en que la orientación sexual y actividades seguidas de ella conciernen a la intimidad de la vida privada, sin embargo no todo quedaba bajo exclusión; aún en actos consentidos, lo "necesario en una sociedad democrática" determina la doctrina de la competencia de los gobiernos para elaborar la ley penal bajo extensas razones morales de acuerdo con la salud pública y con la realidad (consid. 40, 2do. párrafo).

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17 rta. 22/10/81, Serie A n° 45, pp.21, *52.
18 cfr. también T.E.D.H., in re "Handyside", rta. 7/12/76 y "Muller", rta. 24/5/88, criticados en su relativismo punitivo con interferencia para la autodeterminación por Jorge Malem en aa.w. "Derecho y Moral", edit. Gedisa, 1998, Barcelona, pp. 64-66.
19 rta. 19/2/97.


Como se observa, la nota distintiva del caso anterior es que, sosteniendo esos argumentos, sólo el Estado admitiría lo intolerable, lo cual no sería reprobado, en principio, de no ser que se le quite reconocimiento al juicio individual, privativo de la persona, con el que necesariamente coexiste. Tal postura destruye el valor de lo humano y sus diversas identidades sobre las bases de puntos de vista externos divergentes (20).

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20 cfr, Luigi Feriajoli, "Diritto e ragione" trad. Ibañez-Ruiz Miguel-Bayón Mahino-Terradillos Basoca-Cantarero Bandrés, edit. Trolta, Madrid, 1997, pp. 906.



Para encausar la problemática de la tolerancia, lejos de la objetiva imposición externa, debería atenderse al análisis de los límites subjetivos respecto de lo que podría rechazarse. En opinión de Ferrajoli la tolerancia es la atribución de idéntico valor a cada persona; lo intolerable sería la violación de las personas por sus identidades personales (21). Si de esto se siguiera un privilegio o una discriminación, se nos presenta lo que llamaré una hipótesis de situación intolerante. El mismo autor lo sugiere cuando se trate de obstaculizar "la vida, las libertades, la superviviencia y el desarrollo de las demás personas [...]"(22). Ahora bien, para ser en un todo coherente con mi desarrollo, es la conciencia quien evaluará cada caso en particular y si el juicio le pertenece, debe tolerarse, por empírica libertad, tal ejercicio de la especial naturaleza humana. Por otra parte, esto no mueve la naturaleza objetiva del problema de la tolerancia, sin perjuicio de que el fundamento no sea ya en apoyo de la razón de autoridad sino en la autoridad del valor de cada individuo en lo que haga posible la coexistencia de una comunidad.

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21 cfr. Luigi Ferrajoli, op. cit., pp. 906.
22 cfr. Luigi Fenajoli, op. cit., pp. 907.



Se ha sostenido, también, que aunque se trate de impedir la libertad frente a una norma jurídica, el intento sería infructuoso por resultar imposible de no ser tolerada (23). No disiento con aquello que, en tanto privativo de un individuo, resulta ser, antes que nada, poder. No obstante, tendríamos un problema de tolerancia ante un regulador cuando ese poder, orientado por un deber moral, no resultara justificado frente a una norma jurídica. Poder ser mártir en un sistema contraría la idea del valor de cada individuo, del mismo modo que el no serlo, cuando la reverencia a la autoridad deja todo en el campo del remordimiento o la impotencia. Dada la problemática, no podríamos discutir sobre ambas situaciones en el marco de una libertad de conciencia en sentido valorativo, es decir, corno un derecho, si un tirano o una democracia no admiten discursos contra un acto de gobierno, siendo ajeno, de momento, el problema de que lo sean contra-mayoritariamente. De este modo es que el sentido fenomenológico, aunque verdadero, podría llevarnos a renunciar a un derecho sobre el valor de cada persona.

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23 cfr. Sebastián Soler, "Ley, historia y libertad", edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, pp. 85.
La tolerancia, entonces, posibilita la pacífica coexistencia de diferentes historias, culturas e identidades o, como lo expone Walzer, todo ello la hace posible (24). Partiendo del valor de cada persona, puede discutirse cada autodeterminación conforme a deberes morales y la noción intuitiva que se presentaba en un comienzo se balanceará, según el contenido de los hechos, con una contraintuitiva. Desde esta perspectiva debe partir la solución al problema de la tolerancia, la cual, indudablemente, necesitará de un proceso de contenidos. Es claro que si la antijuricidad resulta de la protección del valor de cada persona, materialmente configurado bajo los bienes jurídicos, no puede tratarse de antijurídico, en principio, lo que exterioriza aquella valoración y sí, en cambio, de intolerante al orden jurídico que interfiera con ella.

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24 cfr. Michael Walzer, "On toleration ", pp. 4.


Hay dos vías para desafiar a un sistema y si bien se relacionan recíprocamente, una de ellas es más ambiciosa; mientras que el objetor de conciencia rechaza individualmente un deber legalista pretendiendo justificación en un derecho a cumplir con un deber moral o religioso, el desobediente civil quiere más que eso. El desobediente no sólo no acepta un deber legal al punto de privilegiar su deber Moral sino que, además, persigue la derogación o cualquier otra transformación del normativismo -formal o materialmente- vigente. En ambos casos, aún con sus distinciones, siempre. sobresale la libertad, ex ante, como poder pero no interesa por lo que es, justamente por ser; importa, en definitiva, ex post, como valor de deber ser, por lo que debiera ser. Si la discusión permanece ajustada al valor de cada persona seguirá siendo, al final de cuentas, la que trate de la tolerancia del deber moral de desobediencia al orden jurídico y mientras así sea, discutiremos sobre los límites del derecho penal liberal en cuanto a la determinación del injusto penal; contrariamente, si es el ius puniendi quien prevalece, trataremos luego con una culpabilidad no sobre la falta a aquél deber, sino de la libertad, como poder, contraria a derecho. No será una regla de excepciones pero negar que cada caso podría ser una me sugiere una negativa de tono autoritario.


2.- FUNDAMENTO NORMATIVO. LA CONQUISTA DE LA HISTORIA

Desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se reconoce que cada individuo nace libre y está dotado de razón y de libertad de conciencia, con igualdad en su dignidad y derechos, sin discriminaciones, con respeto a los derechos y libertades de los demás (arts. 1, 2, 7, 12, 18, 19, 29.2). Estos enunciados son, a mi juicio, conductores de los restantes. Una injerencia arbitraria -art. 12 D.U.D.H.- supone la necesidad de una tutela contra una discriminación; del mismo modo, el derecho a vivir -art. 3- es un escudo frente a una interferencia para la libertad de conciencia autodeterminante del plan de vida. Al igual que las referencias anteriores, trabajar y procurarse un nivel de vida adecuado a título personal o para la familia -arts. 23.1, 25.1.- supone la protección del juicio individual no sólo para esas decisiones sino contra la autoridad que arbitrariamente excluya la accesibilidad sobre la posibilidad de hacerlo. Entonces, si la autoridad pública viene dada por la voluntad del pueblo -art. 21.3-, el alcance del concepto universal que ordena los enunciados, indudablemente, no admite, contrario a una vulgar creencia, el sometimiento -en un orden democrático- de una minoría a la regla de la mayoría y mucho menos del conjunto hasta tanto finalice un mandato legítimamente recibido. Sobre estas bases se edifica un derecho elemental a desobedecer.

Las disposiciones emergentes de otros instrumentos no me persuaden de una visión contraria (C.A.D.H., arts. 1. 1, 4.1, 5. 1, 11.1 y 11.3, 12, 13, 15, 16, 23.1.a, 24, 25, 27.2, 29, 32, entre otros), del modo en que tampoco lo hace nuestra Constitución Nacional por fuera de su art. 75 inc. 22 (Preámbulo, arts. 14, 14bis, 15, 16, 17, 28 y, fundamentalmente, 19 y 33). Cabe aquí aclarar que será otra la ocasión propicia para analizar el art. 36 -4to. párrafo- de la última, pues bajo lo que denomino hipótesis de situación de intolerancia presumida no observo un derecho elemental de desobediencia sino uno cualificado, el que, sin embargo, no coincidirá en sus límites con la resistencia.

Respecto a este concepto y para este trabajo de introducción, aclaro que se verá utilizado alternativamente con el de desobediencia.

Incorporada la salvedad, y para proseguir con este acápite, integrando las distintas reglas de atribución, puede coincidirse que, como herramientas al servicio de cada ser humano, se ha atendido especialmente al valor representado en él y todo proceso judicial en cuanto las aplica decide sobre aquella valoración. Esta circunstancia se compatibiliza con las garantías establecidas bajo el principio del debido proceso, las cuales se inspiran en una defensa del mismo valor.

No obstante, esta actualidad normativa no resultó siempre así y la historia lo demuestra. De modo manifiesto, capítulos de la humanidad y protagonistas sobresalientes de ella aparecen en torno al conflicto sobre la prioridad de los mandatos estatales por sobre las decisiones subjetivas o incluso colectivas.

Kent Greenawalt refleja la posición cristiana sobre la importancia del poder estatal. Por un lado, el remedio directamente recibido de Jesús respecto de dar al César lo que es del César y por el otro, en 1a proclama de San Pablo porque la autoridad política ha sido instituida por Dios y cada persona está sujeta al gobierno de la autoridad; argumentos que con frecuencia se tornarían críticos respecto a la demanda de sumisión a las autoridades civiles (25). Sin embargo, si fuera así el cristianismo seguiría siendo perseguido, por ser calificados de ateos o simplemente por desconocer al César. Ello revela que la decisión de los primeros cristianos en desobedecer a la autoridad romana fue causa para la transformación del derecho, finalmente plasmada en la sanción del edicto de Milán por el emperador Constantino en el año 313. Sin duda, también Cristo, como señala Fustel De Coulanges, dijo a sus discípulos que vayan e instruyan a todos los pueblos lo que habían aprendido y, fundamentalmente, aquello tenia que ver con que no era el Estado el dueño de sus almas, cuerpos y bienes (26). Ese mensaje modificó el régimen de su tiempo al punto de que se prohibieran las persecuciones contra aquellos, y las bases morales de esa fe -incluso- llevaron a que el Estado atendiera sus asuntos con separación de la religión pues el mundo de Dios no era éste (27). Ningún oráculo, siquiera el propio Estado, imponía autoritariamente nada.


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25 c fr. Greenawalt, "Conflicts... ", pp. 210, con cita a San Marcos 12:13-17, San Mateo 22:15-22 y San Lucas 20:20-26, y Romanos 13:1-7, respectivamente.
26 cfr. Fustel De Coulanges, "La ciudad antigua", C. S. ediciones, Bs. As., 1996, pp. 447-448; véase San Marcos 16:14-20.
27 cfr. Fustel De Coulanges, "La ciudad...", pp. 451.



Al igual que en los registros del Nuevo Testamento, Sócrates también da señales del deber irrestricto de obediencia a la ley. Con mención expresa de estas últimas palabras, Platón cuenta que hacía los preparativos para su defensa frente a la acusación de sus conspiradores (28). Si el delito contra la religión (asebia) era una desobediencia sobre la base de la verdad, entonces aceptaba la pena y sostenerla no era más que una virtud. Como sea, si se pensaba que con su muerte los detractores edificarían una salida, erraron. No hay un escape posible de lo honorable y esa razón hacia que su muerte fuera buena. En mi opinión luce correcta la lectura que observa del sabio filósofo, una lección de obediencia a la ley para aceptar su legitima consecuencia ante la transgresión pero, a pesar de ello, la acusación fue sostenida verdaderamente por desobediencia a la mentira sofista, conducta con la que iluminó Grecia y cuyos destellos apreciamos todavía hoy. Platón, nuevamente, nos transmite la posición socrática -sostenida- cuando no consiente en la tentación de escapar sin el consenso de los atenienses pues ya había sido juzgado del mejor modo posible; obrando mal se retornaba al deshonor,(29). Aprecio en Sócrates, entonces, una acabada expresión de un desobediente. actuando dentro de un sistema, al tiempo en que obtengo una evidencia del poder de convicción de la conciencia llevada a obedecerse siempre que exista autodeterminación.

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28 cfr. Platón, "The Republic and other works", "Apology", Anchor Book, New York, 1989, pp.448.
29 op. cit., "The Republic... ", "Grito ", pp, 478-479.

No todo era, sin embargo, intolerante; aún la autocracia del poder primitivo incorporaba diferencias aunque nunca en el sentido democrático que valoramos hoy (30). El punto que debemos destacar es que, aún cuando ese sistema podía ser brutal, el ejercicio extranjero del poder toleraba, en ocasiones, mucho más que la autoridad propia. La distinción era la aceptación colectiva, no así individual de modo tal que los agentes no podían aislarse del grupo propio hacia los otros. La paz podía mantenerse y la mixtura sólo se aceptaba en lugares neutrales. Walzer cita el caso de Alejandría como exhibición multicultural. En efecto, sumada en terceras partes, griegos, judíos y egipcios vivieron o, mejor, convivieron por años bajo la regla de Ptolomeo y sólo cuando los romanos favorecieron a los griegos -Walzer afirma que ello podía derivar de la afinidad política entre griegos y romanos- sobrevinieron épocas de tensiones. Ptolomeo helenizó el país respetando las tradiciones egipcias con autoridades griegas y si bien los sistemas políticos y la historia no se acomodaban totalmente, esa tolerancia mínima llevó al helenismo a otras ciudades, rondando incluso Tebas.

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30 cfr. Michael Walzer, "On toleration ", pp. 15.



En la era decididamente cristiana, los discursos sobre la tolerancia variarían. El influjo del agustinismo haría permisible para los fieles la guerra. La circunstancia de esa posición centra la imagen en que Jesús, mientras no ofreció la otra mejilla, perdonó a quienes lo persiguieron. No podía aceptarse que luego de que tal ofrecimiento existiera, se avasallara dos veces al fiel y es que, con una apropiada condición interior, debía rechazarse que aquello sucediera" (31) . Cuando a Jesús lo golpearon preguntó por qué le golpeaban. Para San Agustín, tal interrogante formaba disposiciones interiores las que, sosteniendo principios, llevarían a decidir casos. La compulsión se experimenta con la evolución; la conversión de San Pablo, sorprendido cuando iba camino a Damasco, da testimonio de ello. No podía castigarse la infidelidad conyugal si una persona que le era infiel a Dios en la fe, acto sensiblemente más grave, era impune. Llevado al extremo, puede entenderse la aparición de la inquisición bajo una errada justificación. Uno puede considerarla como excusa si nadie puede imponerle a sujeto alguno aquello en lo que éste deba -o no- creer en tanto otros crean; rechazar una invitación, o más, a una identidad con algo, y muy a pesar de la verdad que aquella encierre real o potencialmente, no es defensa para su imposición.


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31 cfr. Charles J. Reid jr., "The fundamental freedom judge John T Noonan, Jr.`s historiography of religious liberty", Marquette Law Review, Marquette University Law School, Wisconsin, vol. 83, n° 2, 1999, pp. 379 con cita de la carta 138.



Lo cierto es que la relación del Estado con la autoridad eclesiástica se intensificó transcurrido el quinto siglo de nuestra era. Más allá del régimen de la inquisición, cuya crítica es reconocida, o las acertadas precisiones de Radbruch respecto a que los derechos sólo son confiados con arreglo a una idea de deber, con la influencia del derecho canónico cobra importancia el animus de los individuos.

Esto es trascendente porque, de mayor amplitud que la libertad de cultos, o comprensiva de ésta, la libertad de conciencia iniciará un lento camino de consolidación. Desde el derecho político, la Carta Magna inglesa marca la senda del derecho y la conciencia del pueblo impone límites a la autoridad. Con sustento en la fuerza del país entero (fyrd) se reacciona contra el régimen normando, presentándose en Londres la primera enunciación de derechos, sobresaliendo, en breve, el principio de la igualdad y no es sino esta doctrina la que llevará al puebla a derrotar al feudalismo. Con ella caerá el régimen y los ciudadanos londinenses, acompañados por sus obispos, recibirán la consagración de sus derechos (año 1215). Cabe agregar que esta manifestación no es más que una señal de la dignidad humana y por ello, cama otra muestra, "la declaración del derecho [...] y ya desde los merovingios, entre las francas, las publicaciones de los capitulares llevaban como norma ser la expresión de "las hombres principales" o "de todo el pueblo" [...] De esta concepción se deriva, que todos los hombres, también el rey, están sometidos,a la ley, y tienen que cumplirla al igual que los súbditos. No comprendiéndose con ello sólo la ley de Dios, sino toda ley que rija las relaciones entre los ciudadanos" y siendo la opresión, pues, la que iba "contra la ley y la justicia" (32).


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32 cfr. Juan Goti Ordeñana, en aa.vv., "Criminología y derecho penal al servicio de la persona", "Deuda de la ciencia penal y la criminología al derecho canónico medieval", Instituto Vasco de Criminología, Donostia, San Sebastián, 1989, pp. 215, 221-222.


Aquellas ideas, como evolucionaron hasta nuestros días, se movilizarán hacia la secularización. Como observa Reid Jr., Locke ya sostendrá que los magistrados no podrán forzar, fuera de estrechos límites escrupulosos, la conciencia aunque ya vista individualmente, presuponiendo desde luego la libertad de religión, crucial cuestión de la tolerancia en lo que a materia de conciencias concierne (33). Pero John Locke dirá más que eso frente al poder arbitrario. Es así como en The Second Treatise of Civil Government proclamará: "[...] tanto si algunos de estos actos ilegales (producto de un ejercicio de autoridad en perjuicio de quienes están bajo el poder) llegaran a afectar a la mayoría del pueblo, como si la maldad y la opresión sólo indignan a unos pocos, en casos así los antecedentes y las consecuencias parecen alcanzar a todos; y todos están convencidos, en lo profundo de sus conciencias, de que sus leyes, y junto a ellas, sus bienes, sus libertades y sus vidas, están en peligro; y quizás también su religión. Y no imagino como podría impedirse que ofrecieran resistencia contra un poder ilegal así, que fuera ejercido contra ellos. [...] Pero si todo el mundo advierte que se promete una cosa y que se hace otra, que se utilizan mañas para eludir la ley [...] que el poder arbitrario se observa en varios casos [...] ¿Cómo hombre alguno podría engañarse a sí mismo según el rumbo de las cosas?" (34). Este pensamiento, y no otro, fue el determinante del Bill of Rights de 1689 donde el Parlamento que representaba al pueblo imponía condiciones a la corona para asumir el gobierno.


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33 cfr. Reíd Jr, op. cit., pp. 400.
34 cfr. John Locke, op. cit., HaJiier, New York, 1947, ptos. 209-210.



La importancia del pensamiento lockeano se observará en las colonias inglesas que se independizarán. Sin embargo, como en aquellos que extendieran la posición del agustinismo, John Locke contradice su discurso cuando no predica la equidad en la dignidad con los católicos y esta contradicción, en el ejercicio del poder político de la corona, será uno de los fundamentos para la instalación de colonias inglesas en América, aunque no principalmente con relación a aquellos.

De allí que, con independencia de este último culto, Tomás Moro sea un mártir de la intolerancia en la inadmisibilidad de su posición, en conciencia, contra el Act of Submission de Enrique VIII. Moro que, como se sabe, fue ejecutado en el año 1535 por no prometer fidelidad al rey en materia religiosa escribió que: "En cuanto a mi buena fe, mi conciencia me movió en el asunto de modo que aunque yo no me negara a jurar la sucesión, todavía con ese juramento que allí se me ofreció no podría hacerlo sin arriesgar mi alma a la condenación perpetua" (35).

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35 cfr. Charles J. Reid Jr., op. cit., pp. 394, nota 178, con cita de la carta de Moro a su hija Margaret, fechada en 17 de abril del año 1534.


Con tan importante excepción en Locke, no obstante, señalo aquí la recepción de su postura en James Madison. Desde la ingeniería constitucional del poder entre autoridades estatales y federales, si se admitiera la extensión de facultades por fúera de límites debidos, provocaría inquietud, recelo y hasta negativa a cooperar con los funcionarios de la Unión, fomentaría el rechazo del ejecutivo del Estado y artificios legales convertidos en dificultades nada despreciables y, también, de poder ser solucionado, el empleo de medios repugnantes. Ambiciosas usurpaciones no' provocarían la acción de uno sino de varios Estados, como señal de causa común. Se concertarían planes de resistencia y el espíritu guiaría a todos por lo que cabía definirse en si la concepción del gobierno dependería en modo suficiente del pueblo o no lo haría (36). La concepción de Madison, considerado como el padre la Constitución de los Estados Unidos, ya se vislumbraba desde su intervención en la Declaración del Buen Pueblo de Virginia (12 de junio de '1776), manteniéndose, a su vez, en el denominado "plan de Virginia" para la Ley Fundamental de Estados Unidos. La conciencia en la religión era libre para Virginia -art. 16- y al comienzo de sus disposiciones, quizá como herramienta de interpretación, su pueblo reconocía la existencia de derechos innatos que ningún pacto podía privar o desposeer. Madison promoverá, finalmente, las diez primeras enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos (1791) en la línea lockeana pero con una importante excepción: sus prescripciones serían aplicables por los tribunales (37).


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36 cfr. Alexander Hamilton-James Madison-John Jay, "El federalista" ("The Federalist" trad. Gustavo Velasco), XLVI, Del Correo de Nueva York, 29 de enero de 1788 al pueblo dé Nueva York, edit. Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pp. 202; sobre la importancia de la obra para, nuestra historia, XV, pp. 57, citado por Juan Bautista Alberdi, "Bases...", edit. Plus Ultra, Buenos Aires, 1994, XXVIII, pp. 211.
37 cfr. Jean Tocuhard, "Historia de las ideas políticas", edit. Ternos, Madrid, 1969, pp. 355.


En Francia, la influencia de Locke será igualmente importante. El cuadro de desigualdad imperante sostenido por un absolutismo en ocaso no dejó otra salida que la revolución (38). Aunque conteniendo dispositivos análogos a los de la Declaración de Virginia, la Declaración de 1789 irá dirigida a todos los hombres. En ese triunfo del universalismo, como lo califica Touchard, se enumeran los derechos naturales e imprescriptibles a la libertad, la propiedad y la resistencia a la opresión. Ninguna duda cabe en que la aplicación de estos enunciados para una noción de igualdad no resultaron efectivas en la práctica política inmediata. Pero como lo suscribe el último autor: "[...] los principios de 1789 son, y no podían ser otra cosa, de inspiración burguesa, pero su alcance sobrepasa infinitamente las intenciones de quienes los sostuvieron. Sin duda, están fechados y situados; pero desde hace siglo y medio han vivido y han muerto para defenderlos, en el mundo entero, hombres que no siempre eran burgueses"(39).

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38 cfr. Valle Labrada Rubio, op. cit., pp. 88.
39 cfr. Touchard, op. cit., pp. 361.



En mi opinión, del conjunto de la historia puede observarse que la desobediencia va asociada a situaciones de intolerancia. En mayor o menor medida, funciona como un derecho cuyo mecanismo es la defensa de otro. La autoridad británica no fue tolerante con los disidentes religiosos ni actuó políticamente del modo en que Ptolomeo gobernó Alejandría; con independencia de ello, jamás representaron a los colonos al tiempo que los presionaron tributariamente. Sócrates y Moro obedecieron razones que otros no comprendieron y por ello hoy se los recuerda, en mi casa, reivindicando mandatos de conciencia incoercibles.

La práctica del pueblo inglés en la Baja Edad Media, como el de los Estados Unidos y el francés con posterioridad, son sólo casos, brillantes por cierto, de la imposición de límites al poder de la autoridad por la decisión de uno o varios individuos que determinaron, en algún momento, que los mandatos prescriptos debían cesar. No todos triunfaron e incluso de aquellos que no lo hicieron hemos de aprender. Cuesta pensar, quizás, en Moro condenando a Enrique VIII por apartarse de la fe católica o en Sócrates enjuiciando sus acusadores y, sin embargo, no sucede lo mismo con Robespierre frente a un anti-revolucionario.

3.- CONCIENCIA PRÁCTICA Y )POLÍTICA: PRESUPUESTOS PARA CASOS JUSTIFICADOS DE DESOBEDIENCIA

En el título anterior he visto como el reconocimiento de derechos individuales se ha obtenido por actos en desacuerdo con la forma de conducción de la autoridad política. Aquella transformación ha operado por la desobediencia a las exigencias de una realidad intolerante, partiendo desde la convicción de sus protagonistas. La distancia actual del tema, en tanto, gira en que frente a una situación insostenible, se desobedece por una reanimación de los derechos anteriormente reconocidos. Como observa Bobbio, con "[...] la constitucional ización de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y derecho natural [...] ha perdido gran parte de su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser [...] se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento jurídico [...]" (40). Milner Ball hizo, recientemente, una explicación sobre la evolución de la discriminación racial en los Estados Unidos que servirá para aclarar la aplicación de mis notas.

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40 cfr. Ferrkjoli, op. cit., prólogo, pp. 17.


La decimocuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, sección primera, in fine, sostiene el principio de la igualdad en la protección de las leyes para todos los individuos (válida desde el 28 de julio de 1868). Sin perjuicio del texto, la evolución jurisprudencial en los denominados Segregation Cases atenderá a una visión dinámica de la cláusula con relación a la realidad de una época. Como irónicamente lo analiza Alexander Bickel, casi tres décadas después de la incorporación de la enmienda, in re "Plessy v. Férguson" (41), la Corte de los Estados Unidos convalidó la segregación racial cuando el problema era la tolerancia de un compromiso seriamente asumido(42). Apelando a la naturaleza de las cosas, al sacrificio por la opción de vivir en los estados Unidos e incluso al standard "separados pero iguales", se justificó como razonable, y para una menor fricción, que pasajeros de trenes tuvieran asignados coches por separado, según la raza. Esto indica que, en ciertos casos, no existe respeto por patrones superiores del ordenamiento jurídico desde la orientación de la actividad política. Ahora, ese precedente no se sostuvo por mucho. En efecto, in re "Brown v. Board of Education" (43) , Earl Warren, por la Corte, dirá que clasificaciones o categorías en educación generan sentimientos de inferioridad en los corazones y las mentes de los miembros de una comunidad y por tal motivo podía concluir que el standard "separados pero iguales" no podía tener lugar. La separación educacional era un modo de distinguir y con este fallo introduzco las reflexiones del profesor Ball.

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41 163 U.S. 537, 1896.
42 cfr. Bickel, op. cit., "The least dangerous branch - The Suprerne Court at the Bar of Politics", Yale University Press, New Haven and London, 1986, pp. 71.
43 347 U.S. 483, 1954.



Aquí hay un mismo texto constitucional -¡y nadie lo duda!- con dos momentos distintos que conmueven a tal punto que originan nuevos discursos interpretativos. La década del treinta cerraría con mucha presión por el reconocimiento liso y llano de derechos para la gente de color. Entre 1924 y 1927 este grupo se organizaría y demandará por las herramientas jurídicas la tutela de las leyes a todos por igual; protestará incluso con registro de algún incidente. La presión alcanzará su cúspide ante el hecho notorio en cuanto a que el grupo de color librará la segunda guerra mundial junto al blanco por igual.

Analizando los resultados desde la perspectiva racional me animo a concluir que sin un proceso justificativo de desobediencia la línea jurisprudencial repasada no se hubiera modificado. La justificación viene dada por la búsqueda de operatividad en el principio, justamente cuando la igualdad es la gran conductora de derechos. Es una cuestión dada como moral para cada persona, le es propia. De ahí la distancia inicial con un proceso simplemente excusable en los hechos. También es evidente que esas conciencias hicieron abstracción del orden jurídico o, para decirlo con mayor propiedad, desestimaron su valoración para privilegiar otra escala en el ámbito personal.

Tomando como base que la conciencia mide la igualdad en un plano moral, la existencia de esa medida puede convertirse en un proceso justificativo frente a una norma desigualitaria. Lo contrario cercenaría la libertad más natural del ser humano y ello resulta cuando se lo obliga a un acto prohibido por la propia conciencia, ya sea por motivos religiosos o por convicciones morales (44). Si, de cualquier modo, un ordenamiento avasalla una conciencia o un número de éstas (consenso indiciario), en definitiva altera un orden y, en ciertos casos, puede que existan reacciones. Pero la justificación de una reacción no viene dada por el consenso, de lo contrario una decisión de mayoría puede perjudicar a una minoría y nada podría justificar la respuesta de la última. En realidad, como lo explica John Rawls, la desobediencia se justifica porque personas perjudicadas por graves injusticias no tienen que resignarse a ellas, no siendo correcto que sólo se les permita suplicar (45). Por otra parte, siendo una cuestión de fundamentación intersubjetiva, ciertos individuos pueden desobedecer contramayoritariamente- normas inferiores cuando otra, superior, pueda serle opuesta en apoyo a sus convicciones (46). Esto que podría ser contradictorio con el consenso de una determinada acción, desde los presupuestos de Hart, no lo es, justamente porque existirá, conforme a una sociedad democrática, acuerdo con el fundamento del acto. Distinto sería que la acción fuera desobediente con la norma primaria.

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44 cfr. C.SI.N., in re "Carlos Antonio Agüero v. Universidad Nacional de Córdoba", rta. 30/0/1949.
45 cfr. Rawls, "A theory of civil disobedience", "The philosophy of Law", edited by Ronald Dworkin, Oxford Tlniversity Press, 1977, pp. 105.
46 cfr. Kent Greenawalt, op. cit., pp. 227.



De cuanto sostengo contamos con un caso que para poder ser justificado requiere fundamento en la norma primaria y una acción decidida en conciencia tendiente a confirmar el valor de aquella, la que disminuida en otra inferior da por resultado la desobediencia.

Otra cuestión es la exteriorización del desobediente. Las reacciones son consecuentes, no lo olvidemos, de aquello que Ronald Dworkin denomina circunstancias de integridad personal asociadas en el ámbito moral, por un lado, y, por el otro, con cuestiones de "justicia"`(47). No creo, como el autor citado, que exista una desobediencia política a modo de clasificación autónoma y en cuanto a un discurso motivado en ideologías porque, ante cualquier otra razón, la naturaleza de la manifestación protesta contra la autoridad o contra un acto de ésta. Es, con este alcance, un discurso político siempre y agrego sólo lo que sostuviera el diputado español Luis Berenguer respecto de las objeciones políticas contra el discurso de un colega vasco: "[...] la palabra político puede ser conceptuada en dos acepciones: la primera que puede estar incluida en el término filosófico, como concepción del mundo, que puede estar incluida en algunas definiciones anteriores: ético, moral, humanitario, filosófico u otro de la misma naturaleza. Pero hay una segunda que [...] debe estar al margen, y es una acepción partidista"(48). Por tal circunstancia es que, aquellos que obran inspirados en hacer lo correcto tienen un derecho lo cual en nada se compadece con una justificación del terrorismo y la violencia (49). Matar gente inocente puede resultar privativo de conciencias fanáticas pero no podrá discutirse como una cuestión de tolerancia bajo el modelo del derecho penal liberal. De ahí es que surge, en aparente contradicción, que la desobediencia como acto ilegal debe ser practicada con fidelidad a una concepción en los elementales principios del derecho, al menos, en miras a evitar la violencia en los medios. Rawls aclara la duda y advierte que si la desobediencia fuera violenta constituiría una verdadera amenaza y esto influiría negativamente, en mi opinión, sobre la antijuricidad de los actos. "Se viola la ley pero se manifiesta la fidelidad a ella con el carácter público y no violento de lo obrado, con la disposición de aceptar las consecuencias legales de la propia conducta" y cuando se trate de asuntos de un grupo minoritario "[...] ayuda a manifestar a la mayoría que dicha actuación es, en sentido político, verdaderamente con sincera conciencia, y que con ella se quiere apelar al sentido de justicia del pueblo" (50). Es necesario agregar que la manifestación de la desobediencia no siempre se conduce respecto de aquello contra lo cual se manda obedecer ni esto es siempre objeto de punibilidad.

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47 cfr. Dworkin, `A matter Eaf principie ", Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1985, PP. 107.
48 cfr. Joan Oliver Araujo, "La objeción de conciencia al servicio militar", edit. Civitas-Universitat de les Illes Balears, 1993, pp. 247-248, con cita al Diario de Sesiones, nota 455.
49 cfr. Dworkin, op. cit., pp. 108.
50 cfr. John Rawls, op. cit., pp. 92.



Situaciones diferenciadas ayudarán a esclarecer esto. En primer lugar, sería muy difícil una no-desobediencia específica cuando la presunción de la consumación de lo que se alega como injusto lo permite. Si una persona racional que fue sujeto pasivo de una privación ilegítima de la libertad no desea someterse a un examen tendiente a comprobar su pertenencia a una familia y, judicialmente, de todos modos se la obliga, incluso autorizándose al empleo de la fuerza pública, desobedece, por empezar, con su sola ausencia a cumplir con lo ordenado.

Ocurre esto también, cuando alguien que es sancionado en sede administrativa-fiscal con la clausura de su comercio viola la orden hasta tanto se pronuncie la función judicial como órgano de control suficiente. Sin embargo, habrá distancia con los episodios anteriores si una medida de la autoridad escapa a lo que pudieran hacer los desobedientes respecto de ella y, entonces, decidieran éstos, como protesta, entorpecer los servicios públicos. El último caso, más discutible que los anteriores, no es un episodio de coacción no violenta, tomando el significado de ésta como acción tendiente a paralizar o compeler a otros bajo amenazas. Será si un modo de persuación, tal vez el único en alguna instancia, para que la autoridad tome todas las visiones del problema y no lo resuelva unilateralmente, con perjuicio para ese sector. Así también, no puede decirse que existe un propósito perjudicial para el Estado en el sentido indicado. De esta forma queda clarificado que no se justificará la violencia si las fuerzas de seguridad se hacen presentes. El discurso ya ha logrado su cometido y si bien su fuerza se ve abortada en gran medida, dependerá de la virtud de sus protagonistas más que del defecto de la autoridad, el instalarlo en otro lugar o el reinstalarlo en otro momento.

Ahora bien, existen otras condiciones a analizar, entre ellas, la oportunidad de los actos de desobediencia y la efectiva asistencia del derecho a los actores. En atención a la ilegalidad de la desobediencia, Rawls pospone su ejecución a la efectividad de' los recursos legales lo que implicará que el recurso sea una suerte de última ratio para los individuos, aunque aclara que si la violación a la igualdad es profunda no es dable esperar el resultado de las vías legales. El asunto, como aparece, termina siendo relativo y, por lo tanto, un arduo problema a resolver. Si Rawls contara en su estudio actos emanados únicamente de la autoridad ejecutiva, podrían, los eventuales desobedientes, posponer el principio de ejecución de sus actos, a espera de la respuesta de la función legislativa. Nuestra Constitución en la práctica tiene (aún) un problema con esto (art. 99 inc. 3, in fine). Pero Rawls engloba también a la función legislativa en donde los partidos políticos, por mayoría, ya se han expedido. Si bien puede aceptarse que una minoría perjudicada en sus derechos apela, en realidad, al electorado, Rawls no hace una suficiente abstracción como para dar respuesta a una mayoría afectada y el voto sólo la vuelve soberana una vez de tanto en tanto. En este orden de consideraciones la desobediencia como última ratio es insostenible e igualmente lo sería con una pretensión fundada en la norma primaria cuyo valor reconoce la mayoría pero no en la práctica. He aquí la crisis para la función judicial, la cual podría ser doble. Si a la par de los actos de desobediencia corren en trámite las herramientas legales contra las disposiciones no obedecidas por injustas, la judicatura debe expedirse sobre su justificación -o no- al tiempo de declarar la validez o invalidez constitucional del tema que desencadenó aquellas manifestaciones. Lo último es propio de la otra cuestión pendiente.

Como quedara señalado tras los pasos de Hart, el que se expida la función judicial desconociendo el fundamento de los desobedientes es indistinto para aquellos que así actúan, pues asumen las consecuencias por sus actos y el que las normas contra las que se alzan sus demandas continúen o se deroguen será un caso incierto de la insistencia o de las reglas del juego democrático. No obsta, como sea, caer en una omisión. Los jueces no dejan de pertenecer a la sociedad y si la sociedad, por alguno de sus miembros, apela a la desobediencia también lo hace hacia ellos con independencia de haber utilizado las herramientas legales a su alcance, aunque tal situación revele prima facie mayor confianza en sus convicciones que en el sistema. Así planteado, más que relativismo, desentrañar la cuestión requiere de realismo. Kent Greenawalt estima que el realismo moral consiste pretenciosamente en la creencia de que las pretensiones morales afirman alguna verdad y que hay, de hecho, alguna verdad de la materia que no depende (finalmente) de las personas en un tiempo y lugar dado como para pensar que algo es moral (51). Ciertamente, la decisión de desobedecer es realista cuando toma una creencia como verdad en un tiempo y un lugar dado. En mi opinión, un presupuesto para la justificación de la desobediencia procede de su necesidad verdadera en el juicio de quienes la deciden. Otros, como justificada defensa de la Grundnnorm, llevarán la cuestión a un terreno de estrategia en donde como medio de disgusto, canalizarán la desobediencia como eficaz modo para propiciar el control. de constitucionalidad. Esto que tiene bases utilitaristas puede conspirar contra la legitimidad de la desobediencia.


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51 cfr. Greenawalt, "Private consciences and public reasons", Oxford University Press, New York and Oxford, 1995, pp. 25.


Para continuar con el otro tema, ninguna duda queda, quienes desobedecen lo hacen en virtud de creer tener razón, a la que le asiste -conforme sus bases- el derecho. Sin embargo puede que no sea así. Esta asignatura debe resolverse, conforme surge de la primera parte de este trabajo, ad casum y aún con esta reflexión no hemos de solucionar nada. Pese a la dificultad que se presenta, y siguiendo con establecer condiciones para justificar la desobediencia, trataré de desvincular lo racional de 'lo' irracional en una norma que pudiera resultar desobedecida. Milner Ball, analizando la dimensión de la Corte de los Estados Unidos, elogiaba la igualdad en la protección de las leyes bajo las pautas desarrolladas en la nota al pie del precedente "Carolene Producís v. United States" (52) las cuales son valiosas herramientas para distinguir un acto de la autoridad como racional de uno que no lo es, aunque, como dirá John Hart Ely, ello sea a veces insuficiente para afirmar que algo es o no constitucional. (53) El Justice Stone, por la Corte, suscribió lo que sigue:

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52 304 U.S. 144, 152-53 n. 4, .19313.
53 cfr. John Hart Ely, "Democracy and distrust, a theory of judicial review ", Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts and London, England 1995, pp, 75.



"Puede existir un margen más reducido de operación de la presunción de constitucionalidad cuando la legislación parece caer, a primera impresión, dentro de una prohibición específica de la Constitución, tal como las establecidas en las diez primeras enmiendas, que se consideran igualmente específicas cuando se sostiene que están incluidas en la enmienda decimocuarta.

Resulta innecesario considerar ahora si la legislación que restringe aquellos procesos políticos de los que por lo general se aguarda que lleven el rechazo de legislación no deseada, deba de estar sometida a un examen judicial más estricto bajo las prohibiciones generales de la enmienda decimocuarta de lo que están la mayor parte de otros tipos de legislación [...]

Así tampoco resulta necesario profundizar si consideraciones análogas hacen parte del control de leyes dirigidas a minorías religiosas [...] nacionales [...] o étnicas especiales; si el prejuicio contra minorías discretas y aisladas puede ser un requisito especial, que tiende severamente a limitar 1a operación de aquellos procesos políticos en los que por lo general se puede esperar para proteger a las minorías, y que pueden demandar, por lo tanto, una inspección judicial más profunda".

El profesor Ball estima que la lectura del primer párrafo es una postura a favor del Congreso, situación que se modifica cuando, en concreto, un derecho o principio constitucional está en juego, lo cual se profundiza si aparece una categoría sospechosa, lo que se deduciría de una sistematicidad entre el segundo y tercer párrafo. John Hart Ely, con un aporte más directo hacia mi análisis, coincidirá sosteniendo, respecto del segundo párrafo, que será una apropiada función de la Corte afianzar el funcionamiento del gobierno democrático, asegurando que los canales de participación y comunicación políticos se mantengan abiertos (54). En mi opinión, extrayendo del concepto de la desobediencia civil la persecución de un fin político, tal como lo es la derogación de una ley considerada como injusta, si se cumplieran con los requisitos examinados hasta aquí, ningún tribunal podría reprochar nada a los desobedientes sin, de algún modo, condicionar la participación de éstos en defensa de los valores superiores del ordenamiento; tal postura cobra mayor sustento si los actos se dirigen contra instrumentos legales de los que surgen categorías sospechosas frente a principios constitucionales, v. gr. el de igualdad.

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54 cfr. John Hart Ely, op. cit., pp. 76.


Existe entre nosotros un problema con el que no contaba el profesor de Georgia. Ball ignoraba que nuestra Corte no elabora sus fallos con notas al pie. En efecto, con excepción a su propio repertorio de jurisprudencia, no tenernos ayuda alguna. Sin embargo, conviene recordar que también nuestro Alto Tribunal se nutre permanentemente de la interpretación dada por la sabiduría práctica de la Corte Suprema de los Estados Unidos (55). En este sentido, toda vez que la desobediencia es un proceso práctico, nuestros tribunales podrían recurrir a la nota al pie de "Carolene Products" para emitir un juicio sobre las controversias que habiliten sus respectivas competencias. Si un acto es irrazonable e intolerable la desobediencia podría iuris tantum justificarse. Este test, por otra parte, no está reñido con el fundamento del art. 28 C.N. ni con su interpretación judicial. "Si el pueblo de la Nación quisiera dar al Congreso atribuciones más extensas que las que ya le ha otorgado o suprimir alguna de las limitaciones que le ha impuesto, lo haría en la única forma que él mismo ha establecido al sancionar el art. 30 de la Constitución. Entretanto, ni el legislativo ni ningún departamento del gobierno pueden ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente" (56). Razonablemente, si la abstención de la autoridad no se cumple no puede mandarse cumplir el mecanismo reformador, el que también dependerá de aquella en cierta forma.

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55 crf Fallos: 178,308.
56 cfr. Fallos: 136, 59.


Debo añadir que la seriedad de los argumentos pueden, no obstante, resultar desestimados por la autoridad judicial. Esto suma al problema de la justificación porque, podría interpretarse, con la negativa de los tribunales faltaría la oportunidad para desobedecer y la total falta del derecho en la razón de los desobedientes. Pienso que una rápida salida a ese argumento es que escapa al enfoque de aquellos que utilizarán la opción de la desobediencia como última ratio, esto es, justamente, después de la declaración de los tribunales, o de la Corte como órgano máximo. Así también, la evolución desde "Ple ssy " hasta "Brown " destruiría el derecho de los tribunales según la primera versión de una materia idéntica e incluso análoga. Por asuntos semejantes, nuestra Corte no hubiera fallado in re "Portillo, Alfredo s/ infracción artículo 44 ley 17.531" (57) con un criterio tolerante sin la existencia de un historial de casos contra la obligatoriedad del servicio militar por causas de conciencia, muchos de los cuales no corrieron la suerte del precedente citado en la concepción de los tribunales inferiores.


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57 rta. 18/4/1989.


Considero, sin embargo, que lleva mejor argumento Dworkin frente al asunto. En una de sus más célebres obras, el autor incisivamente apunta: "[...] si la ley no es válida no se ha cometido delito alguno y la sociedad no puede castigar. Si la ley es válida, se cometió un delito y la sociedad debe castigarlo. Tras ese razonamiento se oculta un hecho decisivo: que la ley pueda ser dudosa. Es posible que los jueces y funcionarios consideren que la ley es válida, que los objetores estén en desacuerdo, y que ambos lados cuenten con argumentos plausibles para defender sus posiciones. En este caso, los problemas son diferentes de lo que serían si la ley fuese claramente válida o inválida, y el argumento de equidad, aplicable para las alternativas, no atiende el caso" (58). Si el eventual actor debe actuar como si la ley fuera clara, prosigue Dworkin, se lo obliga a actuar contra el proceso legal debido pues no puede obligarse a nadie a consentir en la peor hipótesis. En cambio, si alguien desobedece hasta tanto se pronuncien los tribunales, la peor hipótesis se confirma pero no sería el órgano judicial sino el Congreso quien debería reconsiderar el tema. Finalmente, si alguien actuara en desobediencia luego de que los tribunales se expidieran, el decir que se ha establecido derecho sería inapropiado ya que no habrá sido sino un intento. De algún modo, muy cierto, esa ley seguirá siendo constante motivo de embate por parte de los disidentes y hemos estudiado, siguiendo en eso a Hart, que hay normas que la sociedad o algunos de sus miembros no están dispuestas a consentir o modificar. Obsérvese, también, 'que cercenar la opción para defender una convicción que hasta los tribunales consideren dudosa, termina por darle a su decisionismo igual calificativo mientras que el acto desobediente podría ayudar a construir un mejor derecho de aquél que fija un precedente. Puede implicarse aquí, si acaso lo fuere, un elemento baladí pero cuantas dudas despertaría el reproche a un desobediente cuando, por las vías legales, su disconformidad no carga con las costas procesales por cuanto podía creerse asistido por el derecho. Corno sea, lo que creo es que si un caso de duda por atendibles argumentos de ambos lados aún lleva a desobedecer, la aceptación del castigo por parte de los protagonistas exime de la justificación la condición de la efectiva asistencia del derecho, judicialmente esclarecido o no, y es, asimismo, una muestra de respeto por sus oponentes como bien lo señala Greenawalt (59). Aquí el riesgo podría justificarse con el derecho que el autor defiende, discusión al margen de una certeza que según él no le falta.

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58 cfr. Dworkin, "Taking rights seriously" Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1997, pp. 208.
59 cfr. Greenawalt, "Conflicis... ", pp. 240.


4.- COLOFÓN: EL DISCURSO EN EL CÓDIGO PENAL

En lo referente al inciso 4° del artículo 34 del código sustantivo, Carreras sostiene que la causa de justificación responde al principio de no-contradicción del ordenamiento; "[...1 sería absurdo que por un lado la ley acordase a un sujeto la libertad de obrar para salvaguardar una facultad, derecho subjetivo o interés legítimo, y que por otro declarase punible [...]" tal acto (60). Ahora, con relación a nuestra convocatoria, las posiciones desarrolladas en doctrina no tornan seriamente la real dimensión que la cuestión pudiera cobrar, posiblemente por una celosa avocación a la materia penal específica, materialmente circunscripta a conflictos entre particulares de donde parten casi todos los ejemplos. Por regla, la integridad del derecho común se vincula con disposiciones de esta categoría y no con fundamentos de principios emanados del orden superior. Por otra parte no se analiza la hipótesis de una acto político con efectos intolerantes como génesis de justificación. Bajo el proceso justificativo examinado, la ejecución de una acción puede prima facie ser tachada corno supralegal y caer, por esa razón, en la crítica de inadmisible (61). Pero puede que también, el propósito de un acto, bajo ciertas circunstancias, quede comprendido dentro del escudo de protección de la Constitución, conmoviendo su descalificación y tornándola insostenible.

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60 cfr. Eduardo Carreras, "Las causas de justificación en el Código Penal", edit. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978, pp. 91.
61 cfr- Soler, "Tratado de derecho penal Argentino" T. 1, edit, TEA, Buenos Aires, 1988, pp. 405.


Alexander Graf Zu Dohna bien puede ser objeto dentro de la crítica de Soler: "No es de imaginar, en absoluto, que el legislador haya querido prohibir cualquier intervención en bienes personales, aunque ella se fundamente, en la situación dada, en puntos de vista morales y sociales". Pero en la problemática ya he anotado que la cuestión viene sostenida desde la Constitución y, con esta salvedad, el profesor de Bonn si lleva la razón: "Aquello que un derecho razonable no puede prohibir, debe considerarse, sin más, como no prohibido" (62).


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62 cfr. Graf Zu Dohna, "La estructura de la teoría del delito" -Der Aufbau der Verbrechenlehre, trad. Fontán Balestra-Friker, edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1954, pp. 52.



Reconozco, muy a mi pesar, que la construcción dogmática afronta en este sentido algunas desviaciones, particularmente en el desarrollo del Strafrecht-Ein Studienbuch de Mezger. El profesor de Munich refiere un estado de necesidad en el autor aunque indirectamente, pues, son los bienes los que se encuentran en estado de necesidad, apelando finalmente al principio de la valuación de los bienes. Tal criterio justifica un sacrificio y se complementa, naturalmente, con la teoría del fin. En la visión en conjunto, respondiendo a los presupuestos de la desobediencia, admitir el concepto de sacrificio enturbia la cuestión si justamente no se reconoce, fácticamente, otro derecho o bien a ser sacrificado. El que se trate o no de una situación de necesidad, además, puede condicionar la concepción realista para legitimar el ejercicio del derecho (el que sea o no necesaria va juzgada con la acción desobediente). Si seguimos la hipótesis de esperar al resultado que arrojen las herramientas procesales, puede que se frustre el derecho y la expectativa de su ejercicio previo a que se conozcan los pronunciamientos. Finalmente, no pudiendo negar que la autoridad es parte del Estado, la desobediencia no puede ser reconocida bajo un fin reconocido por el Estado porque intuitivamente no es de agrado a sus órganos políticos. Por otro lado, podría surgir que se interprete la desobediencia como el empleo de una vía de hecho si ella es hacer justicia de propia mano. Tal formulación merece, para aceptarse, dos salvedades. En efecto, un acto de desobediencia es un hecho y como tal una vía de acción pero se deduce de un fundamento de derecho, lo cual merece, al menos lingüísticamente, reconocerse como un canal de derecho práctico. El otro punto radica en la polémica trabada en la dogmática tendiente a aprobar o desaprobar el empleo de la violencia. Ese asunto es ajeno por naturaleza a la desobediencia, la cual es pacífica y me exime de expedirme en una u otra corriente.

Interesa destacar lo que parece ser una contradicción con lo analizado respecto de Welzel en la primera parte de este trabajo. Dada la amplitud que el autor permite al reproche, es extraño que luego admita la necesidad supralegal ya que podía ir acompañado sólo por lo que permitiría el Estado, para utilizar su lenguaje.

El Estado no permite la desobediencia, en verdad no la quiere ni la desea; la justifica cuando las circunstancias son compatibles con el alegato de un derecho en ejercicio. Respecto a lo que nos convoca, se pronuncia con relación a una ley alemana referente al derecho de todo ciudadano de defenderse contra el que intente destruir el orden de la Constitución y la considera como pariente de la legítima defensa, siendo su tema -en rigor- la resistencia(63). Contra esa solución sólo son oponibles los presupuestos de la admisibilidad de la desobediencia pues, de no existir conflicto, es claro que se ha de tratar de un derecho en defensa de otros ya reconocidos como espero haber aclarado. Sigue siendo, en consecuencia, también una defensa del orden jurídico en sus principios a la par de los intereses de los desobedientes (64).

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63 cfr. Welzel, op. cit., pp. 107; en contra Claus Roxin, considerando la cuestión estado de necesidad del Estado, "Derecho Penal - Pie. Gral", T.l. trad. Luzón Peña-Diaz-Conlledo-De Vicente Remesal, edit. Civitas, Madrid, 1997, pp. 732.
64 en contra, en principio, Jescheck, op. cit., pp. 302.



Para Roxin el individuo que actúa por motivos de conciencia se asemeja al que actúa en estado de necesidad: un estado de necesidad interior (65). No obstante, la inserción dogmática de la cuestión, que el StGB no trata expresamente, nos dice, debe resolverse por vía del recurso inmediato al art. 4 de la Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland en lo que dispone que: "La libertad de creencia, de conciencia [...] son inviolables". En Roxin la aplicación de esta norma es inmediata y con mayor jerarquía que la sistematicidad del StGB. Sin embargo, refiere sólo la impunidad de aquél que obra en conciencia y no su justificación, lo que finalmente explica que sus ejemplos penales, en cuanto a la falta de certeza sobre la causal de justificación, involucren cuestiones como legitima defensa putativa o dolus eventualis. A1 respectó, pretende distinguir a quien obra en conciencia del que obra por convicción, siendo éste quien tiene una actitud interna que denota el hecho (¿?), tremendo problema con el que carga cierta concepción de la culpabilidad que ya ha sido criticada en un comienzo. No obstante, en lo que verdaderamente importa, se aparta del peligro welzeliano cuando defiende que la decisión de la acción no puede ser valorada corno errónea, equivocada o correcta sin anular la libertad de decisión a favor de determinada ideología, de ahí que se proteja su exteriorización. Ahora, con este excursus, cuesta comprender su rechazo casi total a la desobediencia civil; y sus argumentos, en apelación a la regla de la mayoría, tropiezan con las objeciones dadas al tratar la condición realista.


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65 cfr. Claus Roxin, op. cit., pp. 942.


Por mi parte, las concesiones que les reconozco a tan prestigiosos autores no me persuaden, aún, a modificar mi leal visión de que estarnos frente a un derecho y que, por lo tanto, según los presupuestos, el discurso desobediente podría ser justificado. Todavía para delitos de desobediencia he de exigir una ofensa intolerante a un bien jurídico. Atento a ello, si lo desobedecido carece de la naturaleza social o la contradicción no se revela contra un interés público respecto de deberes sociales (más bien todo lo contrario), el ejercicio de un derecho práctico constitucional es razonable, como defensa de principios de orden superior y de intereses personales involucrados con ellos. Por todo es que no objeto que, en buena hora, una conciencia quiera -en deber- cumplir esos menesteres.