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miércoles, 29 de febrero de 2012

A propósito del Anteproyecto de Ley Marco del Empresariado

A propósito del Anteproyecto de Ley Marco del Empresariado
Algunas consideraciones a tener en cuenta

Luis Fernando ZAMBRANO ORTÍZ *
(PERÚ)



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* Presidente del Instituto Latinoamericano de Derecho y Economía


SUMARIO: 1. Empresa.- 2. Fondo empresarial.- 3. Empresa como objeto de Derecho y empresario como sujeto de Derecho.- 4. Fin de lucro, actividad económica, sociedad y empresa.- 5. A manera de conclusión.




La preponderancia de la realización de los actos en masa a través de organizaciones económicas denominadas empresas, hace impostergable una regulación empresarial moderna.

En este sentido, si la realización de los actos en masa exige una organización adecuada, y esta organización se llama empresa, el derecho mercantil, sin dejar de ser el derecho que regula los actos jurídicos realizados en masa, será, en definitiva, el derecho que regula las empresas.

El derecho mercantil debe entonces abrir paso al derecho empresarial moderno, en tal sentido corresponde al legislador elaborar una norma que regule a la empresa y al empresario, sustituyendo al comerciante y los actos de comercio contenidos en el vetusto Código de Comercio, por el empresario y la actividad empresarial. Recordemos que el derecho no es una ciencia estática, está en continua evolución, lo que obliga al legislador a su adecuación permanente.

Es en este contexto que la dación de una Ley General de la Empresa o Ley Marco del Empresariado constituiría una iniciativa realmente importante para el país.

Las leyes de especialización, llámense Ley General de Sociedades, leyes de propiedad industrial, competencia desleal, defensa al consumidor, títulos valores entre otras, habiendo cobrado autonomía, mantendrían su lugar en la legislación especial, pasando a ser la "Ley de la Empresa" una ley marco.

1. EMPRESA

Para definir o regular a la empresa y el rol del empresario, es menester partir del hecho concreto de que no existe una legislación que regule a la empresa, sus elementos y funciones. La legislación empresarial actualmente está disgregada en diversas leyes especiales, en las que se dan regulaciones totalmente disímiles.

Esta falta de coherencia legislativa ha llevado desde nuestro punto de vista a erróneas interpretaciones:

Empresa = sociedad
Empresa = sujeto de derechos y obligaciones

Nada más equivoco. Para poder hacer la diferenciación debida es menester determinar que se entiende por "empresa".

Sin duda, definir a la empresa uniformizando criterios empleados en nuestra legislación no es una tarea fácil, toda vez que las definiciones existentes son de carácter económico y no jurídico.

En la legislación comparada, el Código de Comercio de Honduras fija un concepto empírico de empresa mercantil: "conjunto unitario de elementos que sirve al comerciante para desarrollar su actividad profesional". La concepción de la empresa se ve desde un punto de vista contable, toda vez que la pluralidad de elementos se refiere a un mismo sujeto económico.

Por su parte el Código de Comercio de Colombia define a la empresa como " toda actividad económica organizada para la producción, transformación, custodia de bienes o para la prestación de servicios". Todas esta definiciones se dan desde una perspectiva estrictamente económica.

El Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado señala que la empresa está compuesta por dos elementos esenciales: el fondo empresarial y la actividad empresarial. En este sentido se desarrolla un concepto moderno, cual es el fondo empresarial - como patrimonio autónomo - denominado en la legislación comparada hacienda o fondo de comercio.

Empresa = fondo empresarial + actividad empresarial

Queda entendido que es condición sine-quanon para que exista empresa que confluyan estos dos elementos. Se separa, pues, el concepto empresa de la persona jurídica o del empresario en sí.

2. FONDO EMPRESARIAL

Pero, ¿qué entendemos por fondo empresarial?. ¿es todo el patrimonio de la empresa, el capital social o es un patrimonio autónomo?. Pues es nada menos que un patrimonio autónomo registrable, integrado por el "conjunto de elementos organizados por una o más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios".

Entendemos por "elementos" que constituyen el fondo empresarial los bienes inmuebles, las sumas de dinero, materias primas, productos en elaboración, mercaderías en almacén y todo aquello que constituya activo corriente del empresario, los derechos de propiedad industrial e intelectual, las máquinas, herramientas, bienes muebles en general, relaciones jurídicas de cualquier naturaleza y los derechos derivados de las actividades propias del titular.

Este fondo empresarial como patrimonio autónomo es inscribible en los registros públicos, con lo cual el titular obtiene el beneficio de excusión, y si lo desea puede limitar la responsabilidad del empresario al valor del mismo. Como podemos apreciar es distinto al capital y a los bienes personales del empresario.

3. EMPRESA COMO OBJETO DE DERECHO Y EMPRESARIO COMO SUJETO DE DERECHO

Antes de abordar este tema, debemos indicar que esta afirmación conllevará a un gran cambio en los conceptos que habitualmente manejamos, motivo por el cual les pedimos que se desprendan por unos minutos de los conceptos de empresa, empresario y sociedad que conocemos.

Para entender la diferencia entre empresa y empresario hay que partir de un hecho concreto y poco entendido. Quien es sujeto de derechos y obligaciones no es la "empresa", sino el "empresario".

Quizás uno de los mayores errores que se ha venido cometiendo a través del tiempo, debido a la falta una legislación empresarial uniforme, es que se confunde a la empresa con el empresario. Se refiere a la empresa como sujeto de derechos y obligaciones. La empresa desde ningún punto de vista constituye un sujeto de derechos y obligaciones.

En primer lugar definiremos al empresario como la persona natural o jurídica que habitualmente realiza actividad empresarial.

Es decir, si una persona lleva a cabo una actividad empresarial como “persona natural” y por tanto es titular de un conjunto de bienes que constituyen su Fondo Empresarial, es un empresario; sin embargo, debido a su condición de persona natural, responde con todo su patrimonio por las obligaciones que asume.

Cuando una persona o un grupo de personas constituye una “persona jurídica” para realizar actividad empresarial, es ésta persona jurídica - sea sociedad, asociación, mutual, etc - la que adopta la calidad de empresario y responde por las obligaciones que asume. En este caso, las personas que constituyen la persona jurídica pasan a ser socios, mientras que ahora es la sociedad quien asume la calidad de empresario y responde con su patrimonio social por sus obligaciones.

La empresa entonces, constituyéndose en un “objeto de derecho” no puede entablar relaciones jurídicas. Es decir la empresa no se obliga ni obliga, no tiene derechos o asume obligaciones, etc. Para realizar tales actos la empresa requiere de una persona natural o jurídica que asuma la calidad de empresario.

De tal forma que, cuando decimos que "la empresa está obligada a tal o cual cosa" cometemos un error, confundimos a la empresa con el empresario.

Al derecho mercantil la empresa tan solo interesa porque su explotación confiere a su titular la condición de empresario.

La doctrina que atribuye la personalidad jurídica a la empresa, renace modernamente a causa de la confusión, para ciertos autores, entre empresa y sociedad. Al ser confundida la empresa como sociedad, la personalidad jurídica atribuida a ésta se extiende a la empresa misma. Se olvida así que la sociedad, como empresario que es, no puede ser confundida con la empresa.

La sociedad anónima no es la empresa sino la persona jurídica titular de una empresa. Indudablemente la sociedad puede desarrollar una actividad o construir un organismo con caracteres inconfundibles de empresa, pero en esa eventualidad, la sociedad adquiere la figura del empresario, pero no de empresa. Porque ésta, es su titular, la dirige y administra, sin identificarse con ella.

La organización social - sociedad - es una de las formas de exteriorización del sujeto de derecho, que no debe confundirse con la organización de la actividad económica que ese organismo social pueda emprender o desarrollar.

Es claro que el empresario cuando actúa a través de una persona jurídica tiene un titular que la representa, sin embargo es la propia persona jurídica quien se obliga o asume derechos.

El hecho de ser accionista o participacionista en una sociedad no convierte a una persona en empresario, puesto que no es aquella quien realiza la actividad empresarial. No tener en cuenta esto nos llevaría a concluir que una persona natural por el simple hecho de adquirir acciones en bolsa se convierte en empresario, lo que no es correcto.

4. FIN DE LUCRO, ACTIVIDAD ECONÓMICA, SOCIEDAD Y EMPRESA

Es este otro tema que la Comisión de reforma del Código de Comercio consideró necesario delimitar. Como sabemos el Código Civil regula a las personas jurídicas aptas para la realización actividades con fin no lucrativo; común denominador de la asociación, fundación y comité.

Por su parte, la Ley General de Sociedades, refiriéndose a la sociedad, establece en su artículo 1° lo siguiente: “Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas”.

Tal como lo refiere el doctor Pedro Flores Polo(1), en el Proyecto Normand - Proyecto de Ley de Sociedades - se definía originalmente a la sociedad con una connotación distinta y contradictoria "… ejercicio en común de actividades económicas persigan o no fines de lucro", definición que fue modificada por la Comisión Revisora, a propuesta de la Cámara de Comercio de Lima.

Sin embargo, si bien la referida comisión acertadamente adoptó la posición unánime de la doctrina - recogida y señalada por la Cámara de Comercio de Lima - en el sentido de que las sociedades mercantiles no pueden realizar actividades no lucrativas, por ser ésta una característica consustancial de dichas sociedades; erróneamente también suprimió dicha característica de la referida definición, situación que consideramos ha llevado a una conceptualización sesgada de la sociedad.

Al respecto, Rodrigo Uría refiere que "… hoy la sociedad es la forma jurídica más adecuada para el ejercicio colectivo de una actividad económica organizada en empresa y la explotación de la empresa social se hace por parte de los socios con ánimo de obtener un beneficio individual participando en el reparto de las ganancias obtenidas. De ahí que no puedan considerarse verdaderas sociedades mercantiles aquellas uniones de personas que no persigan un fin económico lucrativo.(2)

Como lo indica Espinoza Espinoza, lo que ocurre es que se ha vuelto usual asimilar el concepto de lucro con el de actividad económica. Ambas nociones, aunque relacionadas, no pueden presentarse separadamente. Tal es el caso de una persona jurídica sin fines de lucro, como es la asociación, que despliega una serie de actividades económicas las cuales, no necesariamente, desvirtúan su naturaleza no lucrativa. Consideramos erróneo atribuir la característica de realizar actividades económicas sólo a las personas jurídicas con fines de lucro.

Javier de Belaunde(3) refiere que el hecho de que la persona jurídica sea o no lucrativa no depende de la actividad que realice, sino de la manera como sus integrantes se relacionan con ella; es decir, si éstos buscan o no la realización de dichas actividades un beneficio propio mediante el reparto de utilidades. Desde este punto de vista, cualquier actividad económica (salvo disposición legal diferente) puede ser realizada por una persona jurídica lucrativa y no lucrativa. La diferencia fundamental entre una y otra radica en el destino de sus ingresos.

Se ha arraigado una suerte de percepción de que las personas jurídicas no lucrativas no deben generar excedentes.

Toda persona jurídica debe propender al autosostenimiento, lo que abre necesariamente la posibilidad de que realice actividades generadoras de excedentes. Cuestión distinta es su destino. La fidelidad al fin no lucrativo impide que este sea la misma persona jurídica y no sus integrantes.

Consideramos que el carácter lucrativo o no de la persona jurídica está definido en la relación entre sus integrantes y la misma. En las personas jurídicas lucrativas, sus miembros buscan en el desarrollo de la actividad común, la generación de excedentes con el propósito de dividirse entre sí las utilidades.

Ello es característico, por ejemplo, de las sociedades. En las personas jurídicas no lucrativas, el excedente no puede estar designado a la distribución entre sus integrantes; pero es preciso definir claramente que en las personas jurídicas no lucrativas, la actividad que está desarrolla no descarta la generación de excedentes.

Lo que ocurre es que estos excedentes están destinados a mantener la realización del objeto social y no la distribución directa-indirecta entre los miembros de la persona jurídica.

Esta cuestión claramente definida en la doctrina extranjera, requiere en el Perú de una precisión genérica contundente definitiva para evitar la intermitente y sorpresiva reaparición, de una visión que impide a las entidades no lucrativas realizar actividades económicas destinadas a solventar su objeto social.

Coincidimos con Espinoza Espinoza(4) en el sentido de que resulta coherente, no sólo que una persona jurídica sin fines de lucro pueda realizar actividades económicas que no se limiten al tradicional y socorrido Cliché de "incrementar el patrimonio con los aportes de los asociados" o a efectuar rifas, o a solicitar donaciones, sino también que la misma persona jurídica sin fines de lucro, a través de su representante, forme parte de una persona jurídica lucrativa (como miembro del directorio o como socio por ejemplo), por cuanto la eventual "ganancia" sería aplicada a la finalidad no lucrativa.

Javier de Belaunde(5) refiere que a diferencia de lo que ocurre en otros países, en el Perú no ha existido una adecuada diferenciación de cuándo una persona jurídica es lucrativa y cuándo no lo es. El error consistió en pretender hacer esta diferencia en las actividades que realiza la persona jurídica y no en la vinculación miembros-persona jurídica.

Es por ello que puede llamar la atención una propuesta de reforma del Código civil como la del Art. 78f (6), que contiene una distinción propia de la doctrina. No obstante, la Comisión de Reforma del Código Civil ha aceptado esta propuesta en razón de que parece necesaria una norma general para servir de pauta de interpretación y para aclarar una confusión muy arraigada en nuestro medio.

Consideramos sin embargo que el lugar adecuado para una distinción tan clara como la propuesta en el seno de la Comisión de Reforma del Código Civil, es en un cuerpo de leyes con la Ley Marco del Empresariado.

En conclusión, habiéndose determinado que sólo las personas - léase naturales o jurídicas – en su condición de sujetos de derechos pueden realizar actividad empresarial en calidad de empresarios y que la empresa, como concepto distinto, tan sólo es la organización económica compuesta por un conjunto de bienes y derechos organizados en marcha; queda claro que tanto los empresarios constituidos como persona jurídica con fin de lucro como los que no están constituidos con tal fin pueden realizar actividad empresarial, es decir pueden hacer empresa, sin que esto atente contra dicho fin.

El Fin Lucrativo se dará cuando los integrantes de la persona jurídica se repartan los excedentes que genere dicha actividad, y no será así, si dichos excedentes se destinan a los fines sociales de la persona jurídica.

5. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Son estas las tesis que asumieron los miembros de la Comisión de Reforma del Código de Comercio en su momento y que han sido ratificadas por el grupo de trabajo que conformó la Cámara de Comercio de Lima, las mismas que se sustentan en una posición doctrinaria sólida y que es menester tener en cuenta en la aprobación de la Ley Marco del Empresariado en ciernes.

El Congreso tiene la palabra.


NOTAS
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(1) FLORES POLO, Pedro. Nuevo Derecho Societario Peruano, Mayo 1998.
(2) URÍA, Rodrigo. Derecho Mercantil, Madrid 1975.
(3) DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. Entidades sin fin de lucro. En: Invirtiendo en el Perú, Editorial Apoyo, 1994, pág. 364. En este mismo sentido, Luna Victoria; Boza Dibos; Hansmann; Parodi Luna; Espinoza Espinoza.
(4) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Aspectos Regístrales de la Asociaciones. En: Gaceta Jurídica.
(5) DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. El Proyecto de Enmiendas a la Sección sobre Personas Jurídicas. En: El Código Civil del Siglo XXI, Tomo I, Ediciones Jurídicas, 2000.
(6) Art. 78f.- La persona jurídica tiene finalidad lucrativa cuando le está legalmente permitido distribuir entre sus miembros, directa o indirectamente, los excedentes que genere en el ejercicio de sus actividades. No tiene finalidad lucrativa cuando le esté legalmente prohibida la distribución de excedentes entre sus miembros, los que se aplican solo a la realización de sus fines. Tampoco acceden al valor neto resultante de la liquidación en este caso de disolución de la persona jurídica.