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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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sábado, 29 de diciembre de 2007

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN GUILLERMO GUERRA CRUZ - PERÚ
SUMARIO: 1. Fundamentos del tema. 2. Naturaleza jurídica del procedimiento administrativo. 3. Procedimiento y proceso. 4. La normatividad. 5. Las perspectivas.
1. FUNDAMENTOS DEL TEMA
Enunciado de modo tan general el tema que nos ocupa, pudiera presentar poco interés para los especialistas; sin embargo, las generalidades de ésta, ahora, importante institución jurídico-administrativa (no jurídico-procesal) no han sido ahondadas ni en la doctrina ni en la jurisprudencia nacionales. Doctrinalmente se han hecho alcances descriptivos importantes por el maestro Gustavo Bacacorzo cuyo texto normativo concordado y comentado del Decreto Supremo Nº 006-67-SC se enriqueció a lo largo de sucesivas ediciones hasta la nueva etapa del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS (Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimiento Administrativo) del cual publica un texto con los respectivos comentarios y concordancias (Lima-Perú. Universidad Femenina del Sagrado Corazón. 1994) y, antes de éste, publicó, como Tomo II de su obra Derecho Administrativo del Perú, El Procedimiento y el Proceso (Edit. Cuzco. Lima. 1992). En los últimos años, es para mencionar el trabajo del ilustre abogado y profesor Dr. José Bartra Cavero que procura alcances doctrinarios y legales (Procedimiento Administrativo. Lima. Perú. Edit. Huallaga 1994. 3ra. Edición). Esto para mencionar textos; pero, también, aparecen en diversas revistas de Facultades de Derecho y de Instituciones Públicas artículos relativos a aspectos particulares del Procedimiento Administrativo; y el Diario ``El Peruano'' ha recogido algunas inquietudes que también discurren por diarios capitalinos y locales. El caso nuestro dicta mucho del quehacer académico argentino y del español donde la materia presenta avances importantes.
Si esta es la realidad de la actividad del estudio en el Perú, la imagen de la vivencia procedimental en el quehacer administrativo es decepcionante, al punto de que el ciudadano no percibe la existencia de norma alguna que regule el comportamiento burocrático. Para superar esto último surgió el imperativo para las administraciones públicas de ordenar sus procedimientos en los Textos Unicos de Procedimientos Administrativos, obligación no cumplida en su totalidad y, si cumplida, observados de los modos más diversos en las dependencias del Estado. En buena cuenta, las burocracias hacen sentir sus poderes.
La lucha contra los privilegios de la Administración Pública y por la reducción de la actividad del Estado lleva a éste a fortalecer su función garantizadora y, con ello, el desarrollo conceptual y normativo del procedimiento administrativo el cual se hace presente cualquiera que fuera el gestor del servicio público que sustenta la razón del ejercicio del Poder que hace al Estado.
Es más, la existencia de un Texto Unico Ordenado de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, el proceso de privatización y la descentralización de la organización administrativa del Estado imponen la revisión de las bases teórico-prácticas del Procedimiento Administrativo que hagan factible una renovación normativa sustancial y una vivencia real en el personal al servicio de la Administración Pública, en los gestores de servicios públicos y en el ciudadano en general. No debe perderse de vista que la privatización lleva el procedimiento administrativo al ámbito de la gestión privada.
2. NATURALEZA JURIDICA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Si bien el Derecho Administrativo se ha incluido en la esfera del régimen exorbitante del Derecho Privado como expresión ius publicista, esto no lo hace inalcanzable por las necesarias garantías que los particulares merecen en sus inmediatas relaciones con ese Poder Administrador al que le debe sujeción pero a su vez sólo le es permitido actuar dentro de la ley y del interés público, sólo allí se explican las potestades de imperio. Esto quiere decir que no existe obligación con la voluntad psíquica de los funcionarios y servidores públicos, sino con la voluntad de la ley y con lo que conviene a la sociedad políticamente organizada. Así, ejercicio de ius imperium y garantías para el particular hacen las dos columnas del Derecho Administrativo, como expresión que es de la Administración en un Estado de Derecho.
En la medida que el Derecho Administrativo tuvo puesta su visión en ensanchar las posibilidades de la Administración Pública excepcionándola de requisitos que importan a la naturaleza de la autonomía de la voluntad o de la previa declaración o intervención judicial en la ejecución de sus actos, las regulaciones garantizadoras estuvieron ausentes; pero en cuanto se entiende que el interés público como categorización del bien común sólo es posible por el reconocimiento de los derechos de la persona que se traducen en la posición individual, entonces la corriente procedimental cobra auge, como mecanismo de articulación de las necesarias garantías para los administrados en cuanto se colocan en relaciones de sujeción especial con la Administración.
A nuestro juicio, sin llegar a confundir ámbitos, el procedimiento administrativo, jurídicamente entendido, corresponde al ámbito del Derecho garantizador (1), del cual el Derecho Procesal es su típica expresión; pero no la única. La norma garantizadora emerge al servicio de la norma generadora de derechos y obligaciones, sin perjuicio que en el ámbito de la norma garantizadora se produzcan derechos y obligaciones en relación a sus fines. En efecto, la regla procedimental obliga al funcionario a observar y a adecuar su actividad a lo que allí está dispuesto y en el mismo sentido al particular, quien además adquiere el derecho para promover la actividad de la Administración en beneficio de sus derechos o para la correcta adecuación de sus obligaciones con respecto a la Administración. Decimos que las reglas del Derecho Procedimental tiene el carácter de garantizadoras porque constituyen los indicadores sobre los cuales actuarán los órganos de fiscalización o propiamente garantizadores en sede administrativa y en sede judicial (nivel garantizador para el orden jurídico). El Derecho Sustancial está protegido por el Derecho Garantizador, es decir que éste aparece como afirmativo o correctivo de la aplicación de aquél. El órgano garantizador en sede administrativa es el superior del órgano emitente de una resolución; pero, propiamente, son aquellos Consejos o Tribunales especialmente dispuestos para la tutela jurídica (Tribunales Fiscal de Aduanas, de Licitaciones y Contratos de Obra Pública, etc). Para el orden jurídico actúa como garantizador el Organo Jurisdiccional. Estos Organos Garantía actúan sobre el Derecho ya aplicado, decisiones adoptadas conforme a lo que se considera de Derecho. Los Organos Garantía requieren para la adecuación de su actividad de un curso de acción ordenado por un conjunto de reglas que reconocemos como procedimentales o procesales. El conjunto de estas reglas pueden no ser estrictamente funcionales, es decir procedimentales sino, entremezclarse con normas estructurales, como las regla de la competencia (2).
3. PROCEDIMIENTO Y PROCESO
El Procedimiento Administrativo es mecanismo de ejercicio de función ejecutiva que exige como presupuesto el mandato del legislador o la necesidad de protección de un Derecho Constitucionalmente preestablecido. El Procedimiento Administrativo no subordina todo el actuar de la Administración, en cuanto procedimiento jurídico y pertinente a los derechos subjetivos; sino que así considerado es uno de los procedimientos a disposición de la Administración Pública para resolver los conflictos de interés con respecto a los particulares, con ella o entre sí, para conducir los procesos previos a la contratación administrativa y aún civil o laboral; pues la disposición de bienes y de prerrogativas del Estado a favor de terceros exige la convocatoria pública la cual ha de resolverse en curso procedimental. En todo esto hay decisiones de Derecho que pueden llegar al punto de recurrir a la protección judicial. Será el juez (el Poder Jurisdiccional) quien defina la situación jurídica con validez para el ordenamiento jurídico. Pasar de la decisión administrativa (Vía Previa) a la decisión judicial (Vía Sucesiva) importa la conversión de la Administración en un sujeto común y corriente, desposeído de sus privilegios (3) pues se constituye en parte en el proceso y de ningún modo en instancia previa o nivel subordinado a revisión jerárquica, como parece suceder en la impugnación contra las resoluciones del Tribunal Fiscal conforme al sistema que introduce el Código Tributario (4) en evidente contradicción con lo dispuesto en los artículos 540º y 542º del Código Procesal Civil. La Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal, específicamente no dejan de ser Administración u órgano del Poder Ejecutivo y sus resoluciones no participan de la naturaleza jurisdiccional. Como toda resolución administrativa que cause estado procede la acción contencioso administrativa, que emerge como un derecho público subjetivo que persigue la tutela jurisdiccional. Este derecho se ejerce vía acción (Artículo I del Título Preliminar y 2 del Código Procesal Civil) y no vía recurso.
El Proceso asume por principio caracteres formales al contrario del informalismo procedimental (5) y en el Proceso Civil su promoción se hace sólo a iniciativa de parte, mientras que el procedimiento se inicia de oficio o a petición de parte (Artículos IV y IX del TP del CPC y 3º y 61º del TUO-LNGPA).
La decisión judicial de última instancia hace efecto de cosa juzgada, válida para el ordenamiento jurídico nacional, mientras que la decisión administrativa que agota la vía jerárquica hace lo que algunos llaman cosa decidida y otros, cosa juzgada administrativa (Agustín Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. T. 3. El Acto Administrativo. p. VI-3). En todo caso lo decidido administrativamente firme o consentido sólo afecta a la esfera administrativa y, al contrario de lo judicial, no resulta inmodificable, pues la Administración puede revocar o modificar sus actos si ello fuere en beneficio del particular y no se alterase el interés público. Vinculada a la cosa decidida está la estabilidad del acto administrativo como limitación a la potestad revocatoria; pero, para ello se abre la anulatoria judicial a la que puede recurrir la Administración por lesión al interés público.
Lo que queremos plantear aquí es que el procedimiento administrativo de gestión o recursivo es distinto del Proceso Jurisdiccional en materia administrativa, sin perjuicio de la utilización indistinta en el lenguaje corriente, aunque funcionalmente se encuentren en el ámbito garantizador de esferas distintas y por eso con caracteres y consecuencias diversas, aunque con institutos similares.
4. LA NORMATIVIDAD
Los esfuerzos para diseñar y proveer al país de normas procedimentales vienen desde la década del 30, a la par con el movimiento internacional en la búsqueda de formalizar textos procedimentales en los diversos países. No está en la intención de este artículo remover esos esfuerzos históricos, aunque vale la pena mencionar, como países de gran tradición jurídica recién están logrando articular el procedimiento administrativo en su constelación normativa; tal es el caso de Italia, con la Ley en Materia de Procedimientos Administrativos y Derecho de Acceso a los documentos del 18 de agosto de 1990 ó del Código del Procedimiento Administrativo del Portugal del 15 de mayo de 1991.
En el Perú los esfuerzos y tentativas se concretan en el Decreto Supremo Nº 006-67-SC llamado Reglamento de Normas Generales de Procedimiento Administrativo (RNGPA) formulado tomando como modelo la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 de España (Ver antonio Valdéz Calle p. 2 nota de pie Nº 2).
La inquietud por eficientizar la acción administrativa llevó a la propuesta de un Proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo en el curso del período parlamentario 1980-1985 sin que siquiera se llegara a dictaminar en Comisiones. En 1989 se dictó la Ley Nº 25035 llamada de Simplificación Administrativa que se reglamentó por el Decreto Supremo Nº 070-89-PCM y su modificatorio el Decreto Supremo Nº 002-90-PCM. Estas normas afianzan el informalismo procedimental, facilitan el acceso a los servicios públicos, consagran la participación ciudadana y reafirman la racionalización administrativa. No obstante la difusión que de ellas se emprendiera, los resultados no se hicieron efectivos.
Como mecanismo para viabilizar el crecimiento de la inversión privada se buscó reducir la ingerencia administrativa y, en todo caso, limitarla al máximo para lo cual se dictó el Decreto Legislativo Nº 757 (Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada), en cuyo título IV se regula los procedimientos y trámites administrativos que sigan las empresas e inversiones ante las autoridades del Estado. Este texto de normas (incluido su reglamento el Decreto Supremo Nº 094-92-PCM) no regula un procedimiento especial, aunque su aplicación se circunscriba a específicos asuntos económicos y se declare la aplicación supletoria del entonces aún Decreto Supremo Nº 006-67-SC y de la legislación de simplificación administrativa; es más bien un texto complementario a los textos que regulan el procedimiento administrativo común. En efecto, así se desprende del Decreto Ley Nº 26111, denominado Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (LNGPA) que insume en su cuerpo al RNGPA con las modificatorias allí consideradas. Era objetivo de esta ley consolidar en un sólo texto la normatividad del procedimiento administrativo ordinario o común para lo cual autoriza al Poder Ejecutivo a aprobar el Texto Unico Ordenado de la ley de Normas Generales de Procedimiento Administrativo (TUO-LNGPA), el cual se dictó por el Decreto Supremo Nº 02-94-JUS del 31 de enero de 1994, fuera del término establecido por el artículo 9º de la LNGPA (6).
Debe quedar claro que el TUO-LNGPA no es resultado de potestad reglamentaria sino de potestad de ordenamiento legislativo por autorización expresa de ley para que el Ejecutivo consolidara los textos relativos al Procedimiento Administrativo común, es decir Decreto Ley Nº 26111, Decreto Ley Nº 25035, Decreto Supremo Nº 070-89-PCM, Decreto Supremo Nº 002-90-PCM, Decreto Legislativo Nº 757, Decreto Supremo Nº 094-92-PCM; pues, de otro modo no se explica la autorización sólo para la adecuación del texto del RNGPA y de las modificaciones introducidas por el Decreto Ley Nº 26111.
Desde nuestro punto de vista el TUO-LNGPA debió presentar una estructura adecuada a las materias tratadas en los textos normativos comprometidos, de modo tal que los elementos comunes se reúnan en subconjuntos homogeneizados y las diferenciales queden especificadas en conjuntos separados o en partes de los artículos correspondientes. Un asunto separable sería, por ejemplo, el ordenamiento procedimental en los Textos Unicos de Procedimientos Administrativos; mientras que un asunto para integrar en un mismo subconjunto pero como parte diferenciada en el artículo pertinente sería el silencio administrativo al que debe distinguirse en positivo y negativo con las estipulaciones de las condiciones y efectos. En buena cuenta, en el País contamos con un denominado Texto Unico que carece de tal naturaleza pues para el procedimiento común hay que recurrir al TUO-LNGPA, a la legislación de simplificación administrativa y a la normatividad para el crecimiento de la inversión privada.
Por otra parte, debemos observar que al integrar el RNGPA y la LNGPA se producen incongruencias entre el plazo límite para el curso del procedimiento administrativo que se fija en 30 días (artículo 51º del TUO) y los considerados para cumplir con trámites dispuestos por el instructor del expediente de hasta 6 meses (artículo 69º inciso c) del TUO) y el de 3 meses para el abandono del procedimiento administrativo (artículo 70º el TUO).

5. LAS PERSPECTIVAS
Es evidente que hasta aquí, continuamos en el Perú buscando articular un texto de Normas de Procedimiento Administrativo que sin perder valor didáctico incorpore los avances en esta materia, pero sin llegar tampoco a los idealismos que excedan las posibilidades de nuestra Administración Pública.
La Administración Pública peruana ha perdido, en los últimos 10 años, valiosos contingentes de personal capacitado y entrenado en la gestión pública, pero que se conserva en el país aún; sea promoviendo organizaciones no gubernamentales u ocupado en las Universidades Públicas y Privadas.
Otro limitante sería la falsa idea del estilo de gestión de los asuntos públicos por técnicas de marketing, allí en donde lo importante es realizar derechos ciudadanos o de la Administración Pública, a lo cual ha contribuido la desnaturalizada situación jurídica de personal público en régimen laboral común. Estamos convencidos de que cada situación debe ajustarse a la naturaleza del servicio y desarrollarse material y jurídicamente en sus propias perspectivas. La eficiencia no depende de lo privado o de lo público; sino del correcto y recto manejo de cada asunto. El burocratismo en su peor significación no es vicio exclusivo de lo público; pues puede serlo, y mucho más cruel, de lo privado.
Por eso, proponemos desde aquí la necesidad de poner atención para encontrar un definitivo puerto normativo en lo relativo al Procedimiento Administrativo Común, que oriente no sólo a las Administraciones Públicas, sino a la Administración Privada como gestora de Servicios Públicos. En esto último ya la inquietud está presente en la regulación para los procedimientos de reclamación en materia de servicios de telecomunicaciones, de agua y de la defensa del consumidor.
Se hará necesario continuar desarrollando y discutiendo los temas de las competencias, de los mecanismos para iniciar el procedimiento administrativo, de los principios, de los tiempos, de las pruebas, de las notificaciones, de las interrupciones procedimentales, de los actos administrativos, de las posibilidades revocatorias y anulatorias, de las formas de terminación, de las impugnaciones, de la ejecución de las resoluciones, la problemática de la racionalización, de avances informáticos y de la tecnología. En fin, no perdamos de vista la descentralización administrativa con la que mucho tiene y tendrá que ver el procedimiento administrativo, como tampoco olvidar el hecho que el modelo que fuera para el Decreto Supremo Nº 006-67-SC, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 de España que se ha reformado por la Ley del Régimen de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, del 26 de noviembre). No pretendo insinuar que sigamos sobre la misma vía; sino, poner en la mesa la necesidad de adecuarse a los nuevos retos. La ley española mencionada procura el desarrollo de estipulaciones de la Constitución del Estado de 1978 y se dirige a la reforma de la LPA de 1958 y de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 (LRJAE) (7), buscando la satisfacción de las Comunidades Autónomas y del espíritu constitucional, en cuanto el Estado español se declara como social y democrático de Derecho. El Perú tiene reto similar, aunque en el marco de la inseguridad política. Por otra parte, la rigurosa aplicación de la LPA y de la LRJAE y de la doctrina desarrollada por el Tribunal Constitucional Español y los propios administrativistas, abrieron esta posibilidad en el curso de sólo 14 años, lo que nos obliga a suplir experiencias por estudio de sistemas comparados y por el aprovechar sus logros. No quiero cerrar sin mencionar los significativos avances de la Argentina en esta materia, partiendo de la Teoría y de la práctica en el ámbito del Acto Administrativo (8) y del propio Procedimiento Administrativo en la consecución de aquel bien logrado texto de la Ley de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 19549 del 3 de abril de 1972) ya enumerada.

NOTAS
(1) Sobre Derecho Garantizador ver el interesante trabajo científico-jurídico de José Ramón Parada Vásquez Derecho Administrativo, Derecho Privado y Derecho Garantizador en la Revista de Administración Pública. Nº 52 Enero-Abril. Instituto de Estudios Políticos. Madrid 1967. pp. 59 a 99.
(2) Decimos que la competencia corresponde al orden de normas estructurales u orgánicas por cuanto es instituto fundamental del Derecho de Organización o diremos de las normas de organización a las que le corresponde la determinación de las formas para ejercer el Poder Público. Se dice así que la competencia hace al órgano.
(3) El Código Procesal Civil del Perú estipula que cuando el Estado y sus dependencias o las Empresas Públicas y Privadas con participación económica determinante de aquel intervienen en un procedimiento cualquiera sea la ubicación o calificación procesal que se le asigne se someterán al Poder Judicial sin más privilegios que los expresamente señalados en el Código. (Art. 59º del CPC del Perú).
(4) El Capítulo IV del Título III del Código Tributario del Perú, Decreto Legislativo Nº 773, se denomina ``Revisión ante el Poder Judicial'' y regula las técnicas y el procedimiento para la revisión de las resoluciones del Tribunal Fiscal estipulando en sus artículos 157º al 161º un recurso de revisión que se concede a la Administración o al deudor tributario, que se interpondrá dentro del término de 15 días hábiles computados desde la notificación certificada de la Resolución, ante el propio Tribunal, el cual lo elevará a la Sala competente de la Corte Suprema.
(5) En principio, para la incoación de un procedimiento administrativo no es exigible la asistencia profesional de un operador jurídico, se puede omitir formalidades no esenciales con la sola afirmación de cumplimentarse en su oportunidad; así no es menester la calificación jurídica de las peticiones, es irrelevante la calificación de los recursos los cuales emergen del espíritu de la argumentación. Estos aspectos ya incluidos en el Decreto Supremo Nº 006-67-SC se reafirmaron con mayor profusión en la Ley Nº 25035 y el Decreto Supremo Nº 070-89-PCM, Normas de Simplificación Administrativa, que luego se recogen en el Decreto Ley Nº 26111.
(6) El artículo 9º del Decreto Ley Nº 26111 del 22 de diciembre de 1992 estipula 60 días para que por decreto supremo refrendado por el Ministro de Justicia se apruebe el TUO de la LNGPA y éste se expide recién el 31 de enero de 1994, es decir vencido con exceso el tiempo autorizado.
(7) Sobre estos temas consultar Administraciones Públicas y Ciudadanos: Estudio Sistemático de la Ley 30/92 del 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Coordinación Benigno Pendás, Edit. Praxis, Barcelona, 1993.
(8) Al respecto consultar Tomás Hutchinson Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Ley 19549. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales. Buenos Aires. Astrea. 1985