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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA DESJUDICIALIZACIÓN DE LOS PROCESOS TUTELARES EN MATERIA DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.

LA DESJUDICIALIZACIÓN DE LOS PROCESOS TUTELARES EN MATERIA DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.
ANÁLISIS DE LAS POSICIONES A FAVOR Y EN CONTRA
MARIA ISABEL SOKOLICH ALVA(*)
(*) Abogada, Maestría en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón UNIFE, Post-Grado en Derecho Aéreo, Miembro de la Comisión Consultiva en Derecho de Familia del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Ponente y Panelista en diversos Cursos de Especialización, Seminarios,y Forums del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Ministerio Público, Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Ministerio de Salud, Policía Nacional del Perú y en las facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Federico Villarreal.
CONTENIDO: 1. El proceso tutelar en el Código de los Niños y Adolescentes de 1993 al amparo de la doctrina de la protección integral.- 1.1. Causales de la declaración del estado de abandono y por ende de iniciación del Proceso Tutelar.- 1.1.1. El niño expósito.- 1.1.2. El niño o adolescente al que le faltara en forma definitiva las personas que conforme a ley tuvieren el cuidado personal de su crianza y educación, o si incumplieran sus obligaciones o deberes correspondientes o carecieran de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del niño.- 1.1.3. Niños y adolescentes que eran objeto de maltratos por parte de quienes estaban obligados a protegerlos o permitieran que otros lo hagan.- 1.1.4. Niños y adolescentes que eran entregados por sus padres a un establecimiento de asistencia social público o privado que lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuados o cuando la duración sumada excede de este plazo.- 1.1.5. Niños y adolescentes que son dejados en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propósito de abandonarlos.- 1.1.6. Niños y adolescentes que han sido entregados por sus padres o responsables al Juez o a una institución debidamente autorizada para ser promovido en adopción.- 1.1.7. Niños y adolescentes que eran explotados en cualquier forma o utilizados en actividades contrarias a la ley o a las buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas en su presencia.- 1.1.8. Niños y adolescentes que se encontraban en total desamparo.- 1.2. Sujetos facultados a solicitar investigación tutelar.- 1.3. Trámite del proceso tutelar.- 1.4. Intervención del Ministerio Público.- 1.5. Alcances de la declaración del estado de abandono.- 1.6. Clases de medidas de protección.- 2. El proceso tutelar administrativo al amparo de la Ley 27337.- 2.1. Tramitación del proceso tutelar administrativo.- 2.2. Intervención del Juez especializado en familia y del Ministerio Público en los procesos tutelares administrativos.- 3. Análisis de la tesis que se encuentra a favor del proceso tutelar administrativo.- 4. Análisis de la tesis que se encuentra en contra del proceso tutelar administrativo.- 5. Conclusión.
Con la promulgación del originario texto del Código de los Niños y Adolescentes, que data de mayo de 1993, se dio paso en lo referente al tratamiento de la infancia de nuestro país a la denominada “Doctrina de la Protección integral”, esbozada por la “Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño” de 1989, en sustitución de la llamada “Doctrina de la Situación Irregular” que recogía el derogado Código de Menores de 1962.
Es así que el legislador consideró, en el capítulo VII del Libro IV del aludido ordenamiento legal, todo un grupo de normas que regulaban el llamado “Proceso Tutelar” el cual se iniciaba respecto de aquellos niños y adolescentes que se encontraban inmersos en alguno o más de los presupuestos del entonces art. 252 del Código de los Niños y Adolescentes (ahora art. 248), vale decir, en causal de Abandono(expósitos, niños carentes de padres o responsables o en caso de tenerlos cuando aquellos incumplían sus deberes o carecían de calidades morales o mentales para asegurar su correcta formación, episodios de maltrato, etc.)
El proceso tutelar tenía pues como propósito el que desde su inicio la autoridad jurisdiccional especializada brinde medidas de protección a aquéllos niños y adolescentes que se encontraran en algún supuesto de abandono, proceso que podía concluir con la declaración de dicho estado (estado de abandono), cuya condición significaba para el niño o adolescente el desligarse de sus padres biológicos, quienes perdían el ejercicio de la patria potestad y por ende podían ser pasibles de una adopción.
En julio del año 2000 se promulgó la Ley 27337, publicada en el diario oficial “El Peruano” con fecha 07 de agosto del 2000, por la cual se aprobó el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, el cual entre sus modificaciones contempló en el Capítulo IX del Título II del Libro IV un tratamiento distinto para los niños y adolescentes en estado de abandono, al atribuirse al Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano –PROMUDEH-, ahora Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social –MIMDES-, competencia para abrir investigaciones tutelares con conocimiento del Ministerio Público respecto de aquellos niños y adolescentes que se encontraran bajo los alcances del art. 248 de dicho ordenamiento legal.
Al respecto se debe señalar que si bien la segunda disposición transitoria de dicho texto legal determinaba que el Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano asumiría competencia en materia tutelar a partir de los cientos ochenta días de la vigencia de dicho Código y que entre tanto los Jueces de Familia seguirían conociendo de dicha materia, lo cierto es que por ley 27432, de fecha 07 de marzo del 2001 el Congreso de la República dispuso la prórroga de la competencia del Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano en materia tutelar hasta el 03 de febrero del año 2002, en tanto los jueces de Familia y Mixtos con competencia tutelar debían seguir conociendo esta materia, lo cual se ha prolongado hasta la actualidad.
La aludida innovación del Código de los Niños y Adolescentes vigente generó todo un debate en torno a posiciones a favor y en contra de la trasferencia a sede administrativa de competencia en materia tutelar, siendo que aquellos que se mostraron a favor argumentaban que la competencia en materia de niños y adolescentes siempre debió estar a cargo de un sector administrativo como el Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano por cuanto a nivel de la administración de justicia la finalidad concreta de todo proceso es el resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre relevantes jurídicamente, lo cual no ocurría en el caso de los procesos tutelares al no existir en ellos controversia, por lo cual la labor del juez se limitaba a una actuación meramente asistencial y tuitiva.
Asimismo, se argumentaba que en atención a que el Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano como Ente Rector dirigía el Sistema Nacional de atención integral al niño y al adolescente, cuya función era la de supervisar las acciones multisectoriales para la protección y promoción de los derechos de los niños y adolescentes, le correspondía asumir competencia en materia tutelar, más aún que tenía entre sus órganos de línea al Instituto Nacional de Bienestar Familiar.
De otro lado, en su momento se argumentó que estando a que por ley 26981, publicada con fecha 03 de octubre de 1998 se estableció que la oficina de adopciones de la Gerencia de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano –PROMUDEH- era la encargada de tramitar las solicitudes de adopción de menores de edad declarados en abandono judicial, lo cual lindaba con el cambio de filiación de un niño o adolescente, en consecuencia también estaba facultada para conocer de aquellos procesos que lindaban con la protección y atención integral de la niñez y adolescencia.
Por su parte, aquellos que se opusieron a la mencionada transferencia de competencia alegaron que los procesos tutelares debían continuar tramitándose en instancia judicial toda vez que era la única forma de cautelar los derechos y garantías de los niños y adolescentes y el respeto al Principio del Interés Superior del Niño, más aún que el Ministerio Público intervenía en forma activa en dichos procesos, lo cual no ocurriría en instancia administrativa.
En suma, el tema de la desjudicialización de los procesos tutelares generó y sigue generando debate, no obstante consideramos que es un tema que debe ser abordado de manera objetiva y en función a lo que realmente resulte ser más beneficioso para el niño o el adolescente que se encuentre en algunas de las llamadas causales de abandono
Veamos ahora cómo es el proceso tutelar en instancia judicial y como sería en instancia administrativa:
1. EL PROCESO TUTELAR EN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES DE 1993 AL AMPARO DE LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL
Con la vigencia del Código de los Niños y Adolescentes de 1993 surgió un proceso dirigido a aquella población de niños y adolescentes que dada su situación particular de abandono (entendido como orfandad, maltrato, desamparo, incumplimiento de los progenitores de sus deberes y obligaciones, entre otros) requerían la apertura de una investigación denominada “tutelar” encaminada desde su inicio a la determinación de una medida de protección, al principio provisional y posteriormente definitiva, por parte de la autoridad jurisdiccional y con la intervención del Ministerio Público.
Es así que el art. 258 del Código de los Niños y Adolescentes señalaba lo siguiente:
...” El Juez al tomar conocimiento por el Ente Rector, informe policial o denuncia de parte que un niño o adolescente se encuentra en algunas de las causales de abandono, abrirá investigación, con conocimiento del Fiscal y dispondrá en forma provisional las medidas de protección pertinentes...”.
Efectivamente, el proceso o investigación tutelar de acuerdo a ley podía ser iniciado indistintamente a solicitud y/o mérito de la investigación preliminar efectuada tanto por el Ministerio Público, Policía Nacional, o por denuncia directa o informe del Ente Rector (el cual se integraba por todos aquellos organismos públicos a nivel nacional, regional y local), que concluyeran o de los cuales se advirtiera que un niño, niña o adolescente se encontraba inmerso en alguna (s) de las causales señaladas por ley como de abandono.
• Causales de la declaración del estado de abandono y por ende de iniciación del Proceso Tutelar
El art. 256 del Código de los Niños y Adolescentes (en la actualidad art. 248) señalaba taxativamente los presupuestos que determinaban la existencia de un niño o adolescente en estado de abandono y que por tal requería la intervención estatal expresada a través de la justicia especializada, a fin de beneficiarse de un proceso encaminado al otorgamiento de medidas de protección a su favor, así se señalaba lo siguiente:
1.1.1 El niño expósito
Entendido como el recién nacido que era abandonado en un lugar público, como por ejemplo, la vía pública, un centro asistencial, etc.
1.1.2 El niño o adolescente al que le faltara en forma definitiva las personas que conforme a ley tuvieran el cuidado personal de su crianza y educación, o si incumplieran sus obligaciones o deberes correspondientes o carecieran de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del niño
Por medio de esta causal se englobaba un sinnúmero de casos, que comprendían desde aquellos caracterizados por la falta o ausencia de los progenitores, hasta los referidos al incumplimiento de los deberes u obligaciones inherentes a los roles paterno y/o materno, por factores atribuidos directa o indirectamente a la condición personal de los padres.
Así se incluían indistintamente: a los niños de la calle, a los niños y adolescentes que pernoctaban en las calles por ser éstos, sus padres, tutores o responsables enfermos mentales, adictos a sustancias de uso indebido, así como a aquellos que recibían de sus padres o responsables órdenes, consejos o ejemplos de vida indebidos o reñidos con la moral (por ejemplo: ejercicio de la prostitución, delincuencia, consumo de sustancia de uso indebido, etc.)
1.1.3 Niños y Adolescentes que eran objetos de maltrato por parte de quienes estaban obligados a protegerlos o permitieran que otros lo hagan
En esta causal se incluía específicamente a los niños y adolescentes maltratados de cualquier forma, entendiéndose como maltrato todas aquellas acciones u omisiones provenientes o permitidas por los padres o responsables que significaran violencia, perjuicio o abuso físico, mental y/o sexual en contra del niño o adolescente que afectara su normal desarrollo físico, psicológico, sexual o moral.
1.1.4 Niños y Adolescentes que eran entregados por sus padres a un establecimiento de asistencia social público o privado que lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o cuando la duración sumada excede de este plazo
Aquí se comprendía la situación de descuido, abandono y olvido de un niño, niña o adolescente por parte de sus progenitores, al haber sido entregado a cualquier centro asistencial (público o privado) con el evidente propósito de desatenderlos y abandonarlos, todo lo cual atentaba con el derecho de aquel niño o adolescente a vivir, crecer y desarrollarse en el seno familiar.
1.1.5 Niños y Adolescentes que son dejados en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propósito de abandonarlos
Se trataba básicamente de aquellos casos en que los padres, tutores o responsables dejaban en forma indefinida al niño, niña o adolescente en una institución de atención médica, bajo el pretexto de una enfermedad manifiesta, con la intención única de abandonarlo.
• Niños y Adolescentes que han sido entregados por sus padres o responsables al Juez o unainstitución debidamente autorizada para ser promovido en adopción
Este era el caso en el cual el padre, la madre o ambos acudían ante la llamada “Secretaría Técnica de Adopciones” a efectos de dar inicio la respectiva investigación tutelar que terminaría en una declaración de abandono que a la larga permitiría promover a un niño o adolescente en adopción.
• Niños y Adolescentes que eran explotados en cualquier forma o utilizados en actividades contrarias a la ley o a la buena costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas en su presencia
Por esta causal se incluía a todos aquellos niños y adolescentes que resultaban utilizados por sus progenitores o responsables de forma abusiva, cruel o inmoral en beneficio propio o de terceros o para la realización de trabajos o actividades subordinadas que podían a su vez atentar contra la moral pública. • Niños y Adolescentes que se encontraban en total desamparo
Por último se incluía a todos aquellos niños y adolescentes que carecían de padres o familiares conocidos que pudieran asumir su responsabilidad, básicamente significaba una repetición del primer supuesto señalado por el inc. b del art. 256 del Código de los Niños y Adolescentes.
Cabe resaltar, que desde la vigencia del Código de los Niños y Adolescentes se señaló expresamente que la falta o carencia de recursos materiales en ningún caso daría lugar a la declaración del estado de abandono, con lo cual básicamente se desterraba la posibilidad que contemplaba la doctrina de la situación irregular por la cual la pobreza por si misma era factor suficiente para extraer a un niño, niña o adolescente de su entorno familiar (por ser considerado “negativo”) para incorporarlo a hogares del Estado supuestamente con la finalidad de protegerlo.
Como sabemos, nuestro país evidencia un alto nivel de pobreza, dadas sus características de país tercer mundista, por lo cual la sóla calificación de “familia pobre” no puede tomarse como sinónimo de padres que no cumplen sus roles, así como tampoco se puede asumir que aquel niño o adolescente que al igual que todos lo integrantes de su familia sale a las calles a trabajar para coadyuvar al sostenimiento de su hogar, por su sóla condición de niño trabajador se encuentra inmerso en alguna de las causales de abandono examinadas, pues todo ello obedece a factores propios de la carencia de recursos económicos.
1.2 Sujetos facultados a solicitar investigación tutelar
El art. 258 del Código de los Niños y Adolescentes señalaba en forma expresa que “El juez al tomar conocimiento por el Ente Rector, informe policial o denuncia de parte que un niño o adolescente se encontraba en alguna de las causales de abandono abriría investigación con conocimiento del Fiscal y dispondría en forma provisional las medidas de protección pertinentes”.
Como podemos advertir de la propia norma se desprendía quienes eran los sujetos facultados a solicitar investigación tutelar, llámese: Ente Rector, Policía Nacional y la Sociedad misma; sin embargo la norma no era limitativa, pues del propio texto legal se desprendía que otras personas como: los Directores de los Centros Educativos y los Directores de los Centros Asistenciales tenían la obligación legal de comunicar inmediatamente a la autoridad jurisdiccional de aquellos casos de niños y/o adolescentes en causal de abandono.
Así el art. 18 del Código de los Niños y Adolescentes señalaba que los directores de los centros educativos debían comunicar a la autoridad competente los casos de: • Maltrato Físico y Faltas contra el Honor de sus alumnos.
• Reiteradas faltas injustificadas y evasión escolar.
• Niveles de repitencia.
• Los casos de dependencia a sustancias tóxicas.
• Otros casos que lo requieran.
Al respecto, el vigente art. 18 del Código de los Niños y Adolescentes promulgado por Ley 27337 y que modificó la norma anterior considera lo siguiente:
• Maltrato físico, psicológico, de acoso, abuso y violencia sexual en agravio de los alumnos.
• Reiterada repitencia y deserción escolar.
• Reiteradas faltas injustificadas.
• Consumo de sustancias tóxicas.ç
• Desamparo y otros casos que impliquen violación de los derechos del niño y adolescente.
• Rendimiento escolar de niños y adolescentes trabajadores; y
• Otros hechos lesivos.
Como apreciamos, con la modificación a la norma se trató de incluir todos los casos que podían afectar a los niños y adolescentes y que como consecuencia de la inmediación “profesor-alumno” podían ser de conocimiento directo de los primeros, de allí la obligación legal de los Directores de informar de estos hechos.
Por su parte la obligación legal de los Directores de los Centros Asistenciales tiene como sustento el contacto directo que se origina entre el médico y el paciente (niño, niña o adolescente) como consecuencia de la observación del cuadro clínico. El llamado “Síndrome del Niño Maltratado” constituye el conjunto de características que presenta el examinado respecto de la existencia de lesiones que van más allá de lo mero accidental por realmente ser típicos hechos de maltrato. Ej. El caso de aquellos niños que ingresan al centro asistencial policontusos como consecuencia presuntamente de caídas, cuando en realidad las lesiones obedecen a hechos de maltrato físico o las llamadas “quemaduras accidentales” que se localizan en las manos o nalgas y que realmente tienen como causa intenciones correctivas por parte de los padres, sea para evitar que el niño tome dinero u objetos prohibidos o para evitar la incontinencia urinaria.
Por su parte el art. 27 del Código de los Niños y Adolescentes determinaba que sectores integraban el llamado “Ente Rector”, así se incluía a todos los organismos públicos a nivel nacional, regional y local, los cuales a través de sus dependencias al tomar conocimiento que algún niño a adolescente se encontraba en cualquier causal de abandono podían igualmente solicitar a la autoridad jurisdiccional se abra la respectiva investigación tutelar.
1.3 Trámite del Proceso Tutelar
De conformidad a lo dispuesto por el ya mencionado art. 258 del Código de los Niños y Adolescentes, una vez que se había hecho de conocimiento de la autoridad judicial la situación de abandono de un niño o adolescente se debía proceder a abrir la respectiva “Investigación Tutelar”.
Esta tenía por objeto la realización de diversas diligencias, entre éstas las señaladas en el art. 259, a efectos de determinar si realmente el niño o adolescente se encontraba en causal de abandono; dichas diligencias no eran limitadas, toda vez que la autoridad jurisdiccional en atención a su criterio razonado podía a su vez realizar las diligencias que consideraba necesarias para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados.
Así de acuerdo a ley podía disponer lo siguiente:
• La declaración del niño o adolescente.
• El exámen psico-somático para establecer su edad.
• La Pericia Pelmatoscópica para establecer su identidad.
• El informe del equipo multidisciplinario para establecer los factores que determinaron su situación.
• El Informe de la División de Personas Desaparecidas a fin que se precise si existe denuncia por la desaparición del niño o adolescente.
• La orden a la Policía para la búsqueda y ubicación de los padres o responsables.
Posteriormente, efectuadas las diligencias en mención el Juzgado debía remitir la investigación al Despacho de la Fiscalía competente a fin que esta en el término de 03 días emita el dictamen correspondiente, plazo al cabo del cual volvía la investigación al Juzgado a fin que se resolviera si se declaraba o no al niño en estado de abandono y de ser así se dicte la medida de protección pertinente.
• Intervención del Ministerio Público
El Ministerio Público y específicamente el Fiscal especializado de conformidad a su propia ley orgánica y a lo dispuesto en el art. 162 del Código de los Niños y Adolescentes (actual art. 138) tiene por función primordial el velar por el respeto de los derechos y garantías del niño y del adolescente, promoviendo de oficio o a petición de parte las acciones legales pertinentes, sean estas judiciales o extra judiciales.
En consecuencia, en atención a sus propias atribuciones se encuentra legitimado tanto para abrir investigaciones extrajudiciales de oficio o por denuncia de parte a efectos de determinar si un niño o adolescente se encuentra en causal de abandono y de encontrarse en este estado solicitar a la autoridad judicial la apertura de la investigación tutelar correspondiente.
Debemos recordar que de conformidad a lo dispuesto por el art. 1ro. de la Ley Orgánica del Ministerio Público el Fiscal es, entre otros, defensor de la legalidad, de los derechos ciudadanos, de los menores e incapaces, en tanto que las atribuciones específicas del Fiscal de Familia se encuentran reguladas en el art. 96-A de la misma ley.
• Alcances de La declaración del estado de abandono
La declaración del “estado de abandono” implica la comprobación judicial de que un niño o adolescente efectivamente se encuentra inmerso en algunas de las causales previstas por ley, importando por ende la necesidad de que se dicte a su favor una medida de protección definitiva.
Sin embargo, la declaración judicial de abandono adicionalmente significa para los padres la pérdida del ejercicio de la patria potestad, de tal suerte que el inc. c) del art. 84 del Código de los Niños y Adolescentes,( hoy inc. c) del Art. 77) consideraba a dicha situación jurídica como causal de extinción del ejercicio de la patria potestad.
• Clases de medidas de protección
El art. 265 del Código de los Niños y Adolescentes, (actual art. 243), señalaba que la autoridad judicial podía aplicar cualquiera de las siguientes medidas: • El cuidado en el propio hogar, orientando a los padres o responsables.
• La participación en programas oficial o comunitarios de defensa con atención educativa, de salud y social.
• La incorporación a una familia sustituta o colocación familiar.
• La atención integral en un establecimiento de protección especial.
• El dar en adopción al niño si fuere el caso.
Como se puede advertir, a excepción de las dos primeras medidas de protección la declaración judicial de estado de abandono implicaba necesariamente la separación del niño o adolescente de su entorno familiar, acorde con lo dispuesto por el art. 9no del mismo ordenamiento, (actual art. 8vo.) al señalarse que “el niño o adolescente no podían ser separados de su familia natural sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos”.
2. EL PROCESO TUTELAR ADMINISTRATIVO AL AMPARO DE LA LEY 27337
Con fecha 07 de agosto del 2000 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la ley 27337, por la cual se aprobó el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, texto legal que entre sus más importantes innovaciones confirió en el Capítulo IX del Título II del Libro IV bajo el título de “Medidas de protección al niño y adolescente en presunto estado de abandono” competencia en dicha materia a un sector eminentemente de carácter administrativo como lo era el Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano –PROMUDEH-, sacándose por ende dicha competencia del ámbito jurisdiccional.
Si bien dicha innovación causó sorpresa e incertidumbre en muchos sectores, más aún que debía ser asumida a los ciento ochenta días de vigencia de dicho ordenamiento legal, esto es aproximadamente en el mes de abril del año 2001, lo cierto es que dicha competencia ha sido postergada por motivos de orden presupuestario y económico, siguiendo en la actualidad en fuero judicial.
Como se señaló al inicio del presente comentario con la dación del nuevo Código de los Niños y Adolescentes se confirió al Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano –PROMUDEH- competencia para conocer de las Investigaciones Tutelares a favor de niños y adolescentes en causal de abandono, vale decir, que se convirtió un proceso judicial en administrativo.
No obstante, la variación de la competencia de sede judicial a administrativa no era nueva en materia de niñez y adolescencia, toda vez que como recordamos fue por Ley Nro. 26981, promulgada con fecha 01 de octubre de 1998 y publicada con fecha 30 de octubre de 1998, que se trasladó la competencia en la tramitación de los procesos de adopción de sede judicial a sede administrativa.
De tal forma que la innovación traída por el nuevo texto del Código de los Niños y Adolescentes no hacía más que recoger una experiencia anterior, así el inc. c del vigente art. 29 del Código de los Niños y Adolescentes señala que es función del PROMUDEH, como Ente Rector el “abrir investigaciones tutelares a niños y adolescentes en situación de riesgo y aplicar las medidas correspondientes”, lo cual guarda concordancia con lo dispuesto por el art. 28 del mismo texto legal al señalarse que “El Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH) dirige el sistema como Ente Rector, en tanto que la ejecución de planes y programas, la aplicación de medidas de atención que coordina, así como la investigación tutelar y las medidas de protección se ubican en el ámbito administrativo”.
Si bien la variación de competencia en materia tutelar fue y sigue siendo sumamente cuestionada, debemos señalar que la realidad demuestra diariamente que los procesos tutelares en sede judicial no logran propiamente sus objetivos, de tal suerte que la carencia de un equipo multidisciplinario que no sólo efectúe un diagnóstico de la situación personal, familiar, emocional y social del niño y adolescente, sino que adicionalmente efectúe un seguimiento de los procesos tutelares concluidos luego de haberse declarado judicialmente el abandono y dictado las medidas de protección pertinentes, no hace mas que truncar los objetivos del proceso tutelar.
A esto hay que sumar la carencia de hogares y establecimientos de protección especial para niños y adolescentes con y sin discapacidades, lo cual en éste último caso resulta mucho más grave y lamentable.
El actual Juez de Familia especializado en materia tutelar se enfrenta con mucha frecuencia a la imposibilidad de poder concretar la medida de protección provisional o definitiva dictada, cuando de atención en un centro de protección se trata, a pesar que muchos de estos hogares están a cargo del Instituto de Bienestar Familiar –INABIF-, en su calidad de Organismo Publico Descentralizado del PROMUDEH, ahora MIMDES.
2.1 Tramitación del Proceso Tutelar Administrativo
De conformidad a lo dispuesto por el art. 245 y ss. del Código de los Niños y Adolescentes la tramitación de la Investigación Tutelar sería la siguiente:
• Informado el PROMUDEH sea por informe policial o denuncia de parte que un niño o adolescente se encuentra en alguna de las causales de abandono debe abrir investigación con conocimiento del Fiscal de Familia, debiendo dictar en forma provisional las medidas de protección pertinentes.
• Luego, dispondrá se efectúen las diligencias ordenadas comúnmente a nivel judicial como son:
• La declaración del niño o adolescente.
• El exámen psico-somático para establecer su edad.
• La Pericia Pelmatoscópica para establecer su identidad.
• El informe del equipo multidisciplinario para establecer los factores que determinaron su situación.
• El Informe de la División de Personas Desaparecidas a fin que se precise si existe denuncia por la desaparición del niño o adolescente.
• La orden a la Policía para la búsqueda y ubicación de los padres o responsables.
• Concluida esta etapa debe remitir el expediente de la investigación tutelar al Juez de Familia para que se expida la resolución de la declaración judicial del estado de abandono.
• Posteriormente, el Juez de Familia previo dictamen fiscal y en un plazo no mayor de 15 días debe expedir la resolución judicial que declara al niño o adolescente en estado de abandono, para luego en un plazo de 05 días remitir nuevamente los actuados al PROMUDEH.
• En esta etapa el PROMUDEH puede aplicar al niño o adolescente que lo requiera cualquiera de las medidas de protección a las que alude el art. 243 del Código de los Niños y Adolescentes.
2.2 Intervención del Juez Especializado en Familia y del Ministerio Público en los Procesos Tutelares Administrativos
Como se desprende de lo antes señalado tanto el Juez como el Fiscal de Familia tienen una intervención limitada en el Proceso tutelar administrativo.
De tal suerte que en lo respecta al Juez de Familia su función se limita a la declaración de la resolución judicial de abandono, en tanto que la actuación del Fiscal de Familia se expresa en el Dictamen previo a la resolución en mención.
No obstante, el Ministerio Público como cualquier persona que tenga legítimo interés está legitimado para apelar la resolución que declara al niño o adolescente en estado de abandono, tal como lo dispone el art. 250 del Código de los Niños y Adolescentes.
3. ANÁLISIS DE LA TESIS QUE SE ENCUENTRA A FAVOR DEL PROCESO TUTELAR ADMINISTRATIVO
La Promulgación de la ley 27337 respecto del nuevo Texto del Código de los Niños y Adolescentes motivo posiciones a favor y en contra de la transferencia de competencia en materia tutelar hacia sede administrativa, de tal suerte que aquellos que se mostraron a favor señalaron lo siguiente:
• En principio se señaló que los Procesos Tutelares representaban una prolongación de la Doctrina de la Situación Irregular al judicializarse problemas de orden social que merecían una atención diferente por parte del Estado.
• Asimismo se señaló que a nivel de la administración de justicia la finalidad concreta de todo proceso era la de resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre relevantes jurídicamente, lo cual no ocurría en el caso de los procesos tutelares, toda vez que en los mismos no existía controversia, siendo que la labor del juez resultaba meramente asistencial y tuitiva.
• Igualmente, se señaló que a nivel de la administración de justicia no se cumplían los objetivos del Proceso Tutelar pues a través de estos lo único que se hacía era determinar diagnósticos de la situación personal, familiar y social del niño o adolescente y su entorno, más no se brindaban verdaderas alternativas de ayuda a éste ni a su familia, expresadas en terapias o tratamientos brindados por profesionales con la finalidad de fortalecer la unión familiar en vez de desintegrarlas.
• Asimismo, se señaló que los procesos tutelares judiciales representaban únicamente una forma de re-victimizar al niño a adolescente a través de un proceso judicial carente de sensibilidad.
• Del mismo modo se señaló que la falta presupuestaria del Poder Judicial obstaculizaba que se efectúe un seguimiento de los procesos tutelares tanto en trámite como concluidos, con lo cual se dejaba de lado una de las etapas más importante en todo proceso tutelar.
• A todo lo expuesto se aunaba que habiéndose traslado de sede judicial a sede administrativa la competencia de materia de adopciones de acuerdo a la Ley Nro. 26981, de fecha 30 de octubre de 1998, y siendo que la adopción implicaba para el niño una nueva filiación (por lo cual resultaba ser un proceso de suma responsabilidad), en consecuencia debía igualmente transferirse la competencia de aquellos procesos que sin tener las implicancias de la adopción requerían la adopción de medidas de protección para el niño o adolescente.
• Esta última posición agregaba que siendo por Ley el Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano el Ente Rector del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño o Adolescente, en consecuencia por su misma naturaleza le correspondía asumir competencia en materia tutelar, más aún que de manera directa la Gerencia de Promoción de la Niñez y Adolescencia a su cargo efectuaba constantemente planes y programas a favor de la infancia.
4. ANÁLISIS DE LA TESIS QUE SE ENCUENTRA EN CONTRA DEL PROCESO TUTELAR ADMINISTRATIVO
Por su parte aquella posición en contra de la transferencia de competencia de los procesos tutelares a sede administrativa consideró lo siguiente:
a) Con la transferencia de competencia en materia tutelar a sede administrativa se contrarrestaba el principio de inmediación que motivaba todo proceso judicial y que implica la observancia del debido proceso, más aún que de por medio se encuentran niños y adolescentes.
• Asimismo, se señaló que la tramitación de los procesos de adopción en sede administrativa había sido irregular y que como tal no se podía seguir transfiriendo competencia a un sector que no se encontraba preparado para asumir dicha competencia.
• De otro lado se señaló que tal y como se había regulado la tramitación del proceso tutelar administrativo. la labor del juez de familia se reducía a la declaración del estado de abandono respecto de diligencias que no habían sido de su conocimiento y que no contaban con un trasfondo de legalidad al haberse realizado sin la presencia del Ministerio Público.
5. CONCLUSIÓN
En realidad si bien el tema de la transferencia de competencia tutelar a sede administrativa puede resultar discutible, toda vez que ambas posiciones no hacen mas que recoger preocupaciones latentes y reales, lo cierto es que la motivación del proceso tutelar nos debe llevar a reflexionar respecto de ¿qué es lo mejor para aquel niño, niña o adolescente que se encuentra inmerso en alguna (s) causal (es) de abandono?.
De tal forma, que si lo mejor resulta ser que el proceso siga en instancia judicial, pues entonces debe dotarse al Poder Judicial de los medios suficientes para que realmente se cumpla la finalidad del proceso tutelar y por ende se brinde una verdadera alternativa de solución al niño, niña o adolescente inmerso en la problemática (tanto durante como después del mismo proceso tutelar y con posibilidad de extenderse dicha ayuda, en los casos que corresponda, a la propia familia del infante).
En tanto que si por el contrario lo mejor es que esta responsabilidad recaiga en una instancia administrativa, pues entonces deben agotarse los medios a fin que esta instancia se encuentre lo suficientemente capacitada para asumir dicha competencia en atención a lo mejor para ese niño, niña o adolescente.
Es por esta razón que la propia Convención sobre los Derechos del Niño es taxativa al señalar que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos se debe tener como consideración primordial el interés superior del niño, en tanto que el inc. 2do. del art. 19 del mismo instrumento internacional igualmente señala que las medidas de protección deben comprender según corresponda procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con el objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos de malos tratos y según corresponda la intervención judicial.