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miércoles, 29 de febrero de 2012

ALGUNOS TEMAS CONTROVERTIDOS DE LA LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES RATIO LEGIS DE LA LEY ORGANICA DE MUNICIPALIDADES

ALGUNOS TEMAS CONTROVERTIDOS DE LA LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES RATIO LEGIS DE LA LEY ORGANICA DE MUNICIPALIDADES

LUIS FERNANDO ZAMBRANO ORTIZ (*)

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CONTENIDO: I. La declaratoria de emergencia municipal. II. El acceso a la información para actos de fiscalización de los regidores. III. La alcaldía como ultima instancia administrativa municipal. IV. La convocatoria a sesiones de concejo y las agencias municipales. V. Las rentas de las municipalidades por concepto de acarreo de los materiales que se recogen de los cauces y álveos de los ríos y la vigencia de la Ley N° 26737 y su reglamento. VI. Contrataciones y adquisiciones en los gobiernos locales. VII. Las ordenanzas municipales. VIII. El voto y voto dirimente del alcalde

A propósito de la vigencia de la Ley Orgánica de Municipalidades han surgido algunas dudas respecto a los alcances de sus disposiciones, es por esta razón que en este trabajo desarrollo las motivaciones que tuvieron los legisladores para la incorporación de tales normas legales.

I. La declaratoria de emergencia municipal
La Vigésima Disposición Complementaria de la Ley Orgánica de Municipalidades faculta a las municipalidades a que por única vez y con acuerdo adoptado por dos tercios de los miembros del concejo municipal, se declaren en emergencia administrativa o financiera, por un plazo máximo de noventa días, con el objeto de hacer las reformas, cambios o reorganizaciones que fueran necesarias para optimizar sus recursos y funciones, respetando los derechos laborales adquiridos legalmente [2] .

El legislador de esta manera facilita los actos de gobierno o administrativos que resultaren necesarios para optimizar los recursos y modernizar la administración municipal; lo que concuerda con la estructura gerencial que adopta la administración municipal [3] , facilitando el proceso de adecuación de todos los documentos de gestión municipal a lo dispuesto en la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Sin embargo, debe tenerse presente que la Constitución establece que los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa, precepto que es recogido por el Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades [4] , norma legal que forma parte del bloque constitucional que otorga garantía institucional a los gobiernos locales, creando un núcleo irreductible y reserva material de competencias, respecto de la cual el legislador no puede abstraerse.

Así, en mérito a la autonomía política los gobiernos locales pueden autogobernarse, y de dicha autonomía política se deriva la autonomía administrativa, por la cual están facultados a organizarse, reorganizarse o reformarse administrativamente a través de declaratoria de emergencia o mediante cualquier otro mecanismo legalmente permitido; y, por ultimo, la autonomía económica que le permite hacer lo propio en el aspecto financiero.

Es decir, los gobiernos locales están facultados constitucionalmente para declararse en emergencia administrativa o financiera cuando lo estimen conveniente, por cuanto gozan de autonomía política, administrativa y económica; debiendo graduarse la intensidad de la emergencia en función de la relación entre intereses locales y supralocales dentro del marco de sus competencias.

En este sentido, debe quedar claro que cuando la Vigésima Disposición Complementaria de la Ley faculta a las municipalidades a que “se declaren en emergencia administrativa o financiera”, de ninguna manera ha pretendido que los dos ámbitos de gestión – administrativo y financiero - sean excluyentes uno del otro. El copulativo tiene por objeto evitar que se interprete que en todos los casos la emergencia tiene que darse en el ámbito administrativo y financiero, cuando es conocido que en algunos casos bastará con una emergencia administrativa.

El respeto a los derechos laborales que dispone la referida disposición complementaria está consagrado en el texto constitucional y se limita a los derechos reconocidos por el referido texto constitucional y la ley.

En lo que se refiere al plazo de noventa días, dicho plazo ha sido concebido para que sea computado a partir de la adopción de acuerdo de concejo en virtud del cual se declara la emergencia.

En consecuencia, lo que el legislador ha pretendido al incorporar esta disposición complementaria, es reforzar dos ámbitos de gestión municipal – administrativo y financiero – con la finalidad de que los actos derivados de dichas emergencias no pueden ser cuestionados por autoridad alguna y de esta manera se permita la modernización de los gobiernos locales, en aras de dotar al país de una administración municipal gerencial, eficiente y eficaz.

II. El acceso a la información para actos de fiscalización de los regidores

El numeral 22) del artículo 9° de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, establece como atribución del concejo municipal la de “autorizar y atender los pedidos de información de los regidores para efectos de fiscalización”.

Por su parte, el artículo 5° de la Ley Orgánica de Municipalidades señala que “el concejo municipal ejerce funciones normativas y fiscalizadoras”.

En el mismo sentido, el numeral 4) del artículo 10° de la referida Ley Orgánica de Municipalidades establece como atribución de los regidores la de “desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal”.

Respecto de esta disposición se planteo una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, argumentando que al requerir de autorización del concejo la atención de los pedidos de información de los regidores para efectos de fiscalización, se estaría contraviniendo el inciso 5) del artículo 2° de la Constitución que establece que toda persona tiene derecho a: ”solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido...”

En el caso materia de análisis, la Ley Orgánica de Municipalidades, norma de desarrollo constitucional, establece tres procedimientos para el pedido de información.

El primer procedimiento está dirigido al ejercicio del derecho de los vecinos a ser informados y está regulado en el artículo 118° de la Ley Orgánica de Municipalidades, el cual establece que “el vecino tiene derecho a ser informado respecto a la gestión municipal y a solicitar la información que considere necesaria, sin expresión de causa; dicha información debe ser proporcionada, bajo responsabilidad, de conformidad con la ley de la materia”.

El segundo procedimiento está contemplado en el artículo 14° de la Ley Orgánica de Municipalidades, que contempla el caso de los pedidos de información en las sesiones de concejo municipal, estableciendo: “los regidores pueden solicitar con anterioridad a la sesión, o durante el curso de ella los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria. El alcalde o quien convoque, está obligado a proporcionárselos en el término perentorio de 5 días hábiles, bajo responsabilidad. El pedido de información de los regidores se dirige al alcalde o quien convoca la sesión”.

El tercer procedimiento es el cuestionado, y se refiere a los pedidos de información de los regidores, fuera de una sesión de concejo, en cuyo caso es atribución del concejo “autorizar y atender los pedidos de información de los regidores para efectos de fiscalización”.

Conforme al artículo 5° de la Ley Orgánica de Municipalidades: “el concejo municipal, provincial y distrital, está conformado por el alcalde y el número de regidores que establezca el jurado nacional de elecciones, conforme a la ley de elecciones municipales”.

Es decir, los regidores forman parte del órgano normativo y fiscalizador de la municipalidad denominado concejo municipal, y en tal condición corresponde establecer procedimientos diferentes a los previstos para la ciudadanía en general.

La Ley Orgánica de Municipalidades trata el tema de la fiscalización y control gubernamental y ciudadano dentro de una visión integral, es así que el legislador ha considerado conveniente que dentro de este enfoque todos los regidores tomen conocimiento de los pedidos de información para efectos de realizar una fiscalización más eficiente, ordenada e institucional.

En este orden de ideas, en el supuesto que producto de un pedido de información el concejo determinara la conveniencia de iniciar una investigación técnica, podrá “solicitar al órgano de auditoria interna la realización de exámenes especiales, auditorías económicas y otros actos de control”, en uso de la atribución del concejo municipal señalada en el numeral 21) del artículo 9° de la Ley Orgánica de Municipalidades.

Si luego de realizadas las acciones de control el órgano de auditoría interna encontrase evidencias de la realización de actos indebidos lo comunicará a la Contraloría General de la República y al concejo municipal a fin de que en uso de la atribución del concejo municipal establecida en el numeral 23) del artículo 9°, proceda a “autorizar al procurador público municipal para que, en defensa de los intereses y derechos de la municipalidad y bajo responsabilidad, inicie e impulse procesos judicial contra los funcionarios, servidores o terceros respecto de los cuales el órgano de control interno haya encontrado responsabilidad civil o penal...”

El legislador no ha considerado conveniente mantener el sistema anterior, por el cual los pedidos de información de los regidores eran dirigidos directamente al alcalde sin conocimiento del concejo, toda vez que éste procedimiento ha devenido en innumerables quejas de regidores por cuanto no se atendían los pedidos de información. Es improbable que el alcalde o el resto de funcionarios bajo su dirección proporcionen información que los comprometa en actos indebidos.

Es en este sentido que se ha previsto que el concejo municipal conozca, autorice y atienda los pedidos de información que formulen los regidores, pero esta atribución debe entenderse en el sentido que la autorización se refiere no al pedido propiamente dicho, sino a los funcionarios que deben proporcionar la información solicitada, para luego ser atendidos dichos pedidos conforme a ley.

Por otro lado, el numeral 22) del artículo 9° de la Ley Orgánica de Municipalidades debe aplicarse en concordancia con la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, por cuanto el artículo 148° establece que “Los gobiernos locales están sujetos a las normas de transparencia...”

En este sentido, el artículo 15 B° de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información, modificada por la Ley 27927, establece los únicos casos en los que en vía de excepción puede limitarse el derecho al acceso a la información pública, como es el caso de información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar.

En consecuencia, el numeral 22) del artículo 9° de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, no viola artículo constitucional alguno, sino que establece un procedimiento para la atención de los pedidos de información de los regidores que forman parte del órgano colegiado de la municipalidad.

No impide el acceso a la información, sencillamente regula su procedimiento a fin de sistematizar e integrar la fiscalización y el control dentro de las municipalidades, tanto los mecanismos de control gubernamental, como los de control vecinal; así como el rol fiscalizador de los regidores.

El concejo municipal es un órgano colegiado integrado por representantes de todos los grupos políticos que fueron favorecidos con el voto popular, cuerpo colegiado en el que la correlación de fuerzas políticas se va modificando con el transcurrir del tiempo; mal entonces podría pensarse que éste pueda obstaculizar la labor fiscalizadora de los regidores como había venido ocurriendo bajo el sistema anterior en el cual la solicitud se hacia directamente a la administración a través de los alcaldes y dichos pedidos, en la mayoría de los casos, no eran atendidos.

Lo que el legislador pretende, es buscar el equilibrio entre el órgano normativo y fiscalizador y el órgano ejecutivo, en resguardo de la institucionalidad y la gobernabilidad de los gobiernos locales.

Por cierto, la demanda de inconstitucionalidad comentada fue declarada infundada.

III. La alcaldía como última instancia administrativa municipal.
El artículo 50° [5] de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, establece que la vía administrativa se agota con la decisión que adopte el alcalde, con excepción de los asuntos tributarios y las solicitudes de reconsideración de acuerdos formuladas por el 20% de los miembros hábiles del concejo.

Esta disposición obedece a la delimitación precisa que hace la Ley respecto a las atribuciones del concejo y las de la alcaldía, al señalar en el artículo 5° que “el concejo municipal ejerce funciones normativas y fiscalizadoras”, mientras que el artículo 6° establece que “La alcaldía es el órgano ejecutivo de gobierno local”

La delimitación de atribuciones está prevista en el artículo 194° de la Constitución, el que establece: “La estructura orgánica del gobierno local la conforman el concejo municipal como órgano normativo y fiscalizador y la alcaldía como órgano ejecutivo...”; es decir, la Ley Orgánica de Municipalidades desarrolla el sistema de atribuciones, competencias y funciones municipales en estricta aplicación de los dispuesto en el texto constitucional.

Respecto a la forma en que opera la doble instancia cuando el acto administrativo o de administración impugnado ha sido dado por la alcaldía dentro del ámbito de sus atribuciones, es necesario tener presente lo previsto en el artículo 11° de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General que señala que en los casos en que el acto impugnado provenga de la máxima autoridad de la institución, la acción se plantea ante la misma autoridad que dictó el acto administrativo o de administración [6] .

Sin embargo, es necesario que las municipalidades actualicen sus cuadros de instancias resolutivas y texto unicos de procedimientos administrativos, a fin de adecuarlos a lo previsto en la Ley Orgánica de Municipalidades respecto a la ultima instancia administrativa municipal.

En lo que se refiere a los procedimientos administrativos impugnatorios que se encontraban en trámite a la vigencia de la Ley Orgánica de Municipalidades, éstos deben continuar y por tanto ser resueltos por el concejo municipal. No obstante, son aplicables a los procedimientos en trámite, las disposiciones de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, que reconozcan derechos o facultades a los administrados frente a la administración municipal, así como su Título Preliminar.

IV. La convocatoria a sesiones de concejo y las agencias municipales.
El artículo 13° [7] de la Ley Orgánica de Municipalidades prescribe que entre la convocatoria y la sesión deben mediar 05 días hábiles; mientras que el artículo 14° señala que convocada la sesión, en los 05 días siguiente se les debe brindar las facilidades en la información a los regidores; sin embargo no diferencia si ese plazo es para las sesiones ordinarias o extraordinarias.

Sobre el particular, el plazo a que se refiere el artículo 13° de la Ley Orgánica de Municipalidades está circunscrito al caso excepcional en que convoca a sesión extraordinaria el primer regidor o cualquier otro regidor, ante la falta de atención del pedido de convocatoria formulado por la tercera parte del número legal de regidores. En este caso, señala el referido artículo, entre la convocatoria y la sesión mediará, cuando menos, un lapso de 5 días hábiles.

En el caso de la convocatoria regular a sesiones ordinarias y extraordinarias, se ha previsto que el lapso de tiempo que deberá mediar entre la convocatoria y la fecha de sesión se contemple en el Reglamento de Concejo Municipal que se aprueba en el marco de la autonomía que la Constitución otorga a los gobiernos locales.

En los artículos 14° y 15° de la Ley [8] se resguardan los derechos a la información de los regidores, por tanto, si bien pueden servir para orientar al Concejo Municipal respecto a las pautas que deberán tener en cuenta al aprobar su Reglamento, no pueden ser utilizados como indicadores de la fecha de convocatoria.

En lo que se refiere a las agencias municipales, la Ley ha hecho una clara diferenciación entre las atribuciones que le competen al Concejo Municipal y las que le corresponden al alcalde. En este sentido si bien es cierto corresponde al concejo municipal la creación de agencias municipales, también lo es que corresponde al alcalde la función ejecutiva de nombramiento o designación de los Agentes Municipales.

V. Las rentas de las municipalidades por concepto de acarreo de los materiales que se recogen de los cauces y álveos de los ríos y la vigencia de la Ley N° 26737 y su reglamento.

La Ley Orgánica de Municipalidades enumera las rentas municipales, recuperando una de las rentas históricamente municipales, de las muchas que se les despojaron: los derechos por extracción de materiales de construcción

Efectivamente, por Ley N° 26737 de enero de 1997 se estableció que la explotación de los materiales que acarrean y depositen las aguas en sus álveos o cauces, debería ser controlada y supervigilada por la Autoridad de Aguas, la que otorgará permisos para su extracción, sujetos a las condiciones que en ellos se establezcan, pagando al Estado los correspondientes derechos.

Mediante Decreto Supremo Nº 013-97-AG, se aprobó el Reglamento de la Ley N° 26737, estableciendo que “los recursos económicos que se recauden por concepto del cobro de los referidos derechos constituyen ingresos propios de las Administraciones Técnicas de los Distritos de Riego donde se generaron”.

El 27 de mayo del presente año entró en vigencia la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en cuyo numeral 9) del artículo 69° establece que constituye renta de las municipalidades “... los derechos por extracción de materiales de construcción ubicados en los álveos y cauces de los ríos y canteras localizadas en su jurisdicción, conforme a ley”; derogando a través de su Vigésimo Quinta Disposición Complementaria “... toda disposición legal que se oponga a la presente Ley, en lo que corresponda”.

En este sentido, queda claro que la Ley N° 26737, que dispuso que la Autoridad de Aguas controle la explotación de materiales que acarrean y depositen las aguas en sus álveos o cauces, ha quedado derogada al igual que su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 013-97-AG y sus normas complementarias y modificatorias.

Sin embargo, el 30 de mayo del presente año, apenas tres días después de entrar en vigencia la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, se publica el Decreto Supremo Nº 017-2003-AG, modificando el Reglamento de la Ley N° 26737, que como hemos indicado había sido derogada.

Considerando que cuando se publicó el Decreto Supremo N° 017-2003-AG, la Ley N° 26737 había sido derogada por la Vigésimo Quinta Disposición Complementaria de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en concordancia con el numeral 9) del artículo 69° de la misma norma legal, dicho Decreto Supremo carece de validez y por ende no surte efecto legal alguno.

Sin embargo, esta irregular situación viene causando grandes conflictos entre las municipalidades y las juntas de riego en el interior del país; por lo que es necesario que formalmente el Ministerio de Agricultura deje sin efecto el referido Decreto Supremo N° 017-2003-AG.

VI. Contrataciones y adquisiciones en los gobiernos locales.
El artículo 5° de la Ley Orgánica de Municipalidades establece que “El concejo municipal ejerce funciones normativas y fiscalizadoras”, mientras que el artículo 6° de la referida norma legal señala que “La alcaldía es el órgano ejecutivo del gobierno local”.

En este sentido, en materia de adquisiciones y contrataciones, el numeral 18) del artículo 9° señala que es atribución del concejo municipal “ Aprobar la entrega de construcciones de infraestructura y servicios públicos municipales al sector privado a través de concesiones o cualquier otra forma de participación de la inversión privada permitida por ley, conforme a los artículos 32° y 35° de la presente ley”; mientras que e l numeral 23) del artículo 20° establece como atribución del alcalde la de “celebrar los actos, contratos y convenios necesarios para el ejercicio de sus funciones”.

El artículo 33° de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, establece que “Las decisiones de concesión de nuevos proyectos, obras y servicios públicos existentes o por crear, son adoptadas por acuerdo municipal en sesión de concejo y se definen por mayoría simple”.

Por su parte, el artículo 34° de la referida norma legal señala que “Las contrataciones y adquisiciones que realizan los gobiernos locales se sujetan a la ley de la materia, debiendo hacerlo en acto público y preferentemente con las empresas calificadas constituidas en su jurisdicción, y a falta de ellas con empresas de otras jurisdicciones. Los procesos de contratación y adquisición se rigen por los principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economía, vigencia tecnológica y trato justo e igualitario; tienen como finalidad garantizar que los gobiernos locales obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados”.

La ley de la materia a que se refiere el artículo 34° antes indicado es la Ley N° 26850, cuyo texto único ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, en cuyo artículo 1° refiere: “La presente Ley establece las normas básicas que contiene los límites mínimos y máximos que deben observar las Entidades del Sector Público, dentro de los criterios de racionalidad y transparencia, en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula los derechos que se deriven de los mismos”; extendiendo su ámbito de aplicación a las empresas de propiedad de los gobiernos locales.

La referida Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece las modalidades de procesos de selección, comprendiendo entre éstas a la “licitación pública” que se convoca para la contratación de obras y para la adquisición de bienes y suministro dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto; el “concurso público” que se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza, incluyendo consultorías y arrendamientos dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto; la “adjudicación directa” que se aplica para las adquisiciones y contrataciones que se realicen dentro de los márgenes de la Ley Anual de Presupuesto y la “adjudicación de menor cuantía” que se aplica para las adquisiciones y contrataciones cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido en la Ley Anual de Presupuesto para la licitación o concurso público.

El artículo 32° de la Ley N° 27879, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2003, fija los montos para la determinación de los procesos de selección, señalando que la “contratación de obras” será por “licitación pública” si el valor referencial es igual o superior a S/.900,000 y será por “adjudicación directa” si el valor referencial es inferior a S/.900,000; mientras que si el monto del valor referencial de una obra pública es igual o mayor a S/.4´050,000, el organismo ejecutor debe contratar obligatoriamente la supervisión y control de obras.

Para el caso de la “adquisición de bienes y de suministro” se establece que se realizará a través de “licitación pública” si el valor referencial es igual o superior a S/.350,000; mientras que será por “adjudicación directa” si el valor referencial es inferior a S/.350,000.

Por último, tratándose de “contratación de servicios y de consultoría”, será por concurso público si el valor referencial es igual o superior a S/.150,000; mientras que será por adjudicación directa si el valor referencial es inferior a S/.150,000.

Es de destacar que el Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado contempla la posibilidad de exonerar del proceso de licitación pública, concurso público o adjudicación directa las adquisiciones y contrataciones cuando se realicen:

· Entre entidades del Sector Público de acuerdo a los criterios de economía;

· Cuando se trata de contratar servicios públicos sujetos a tarifas siempre que éstas sean únicas;

· En situaciones de emergencia o de urgencia declaradas de conformidad con la ley;

· Las que se realicen con carácter de secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional que deban mantenerse en reserva conforme a ley; las que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República;

· Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos;

· Para prorrogar el plazo de contratos de arrendamiento de inmuebles ocupados por la Entidad; y,

· Las contrataciones o adquisiciones para servicios personalísimos, de acuerdo al Reglamento.

En consecuencia, queda claro que las contrataciones y adquisiciones que realizan los gobiernos locales se sujetan a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que establece las normas básicas que contiene los límites mínimos y máximos que deben observar las Entidades del Sector Público, dentro de los criterios de racionalidad y transparencia, en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula los derechos que se deriven de los mismos. La Ley de Presupuesto del Sector Público fija los montos para la determinación de los procesos de selección a los cuales deberán sujetarse todas las instituciones del Sector Público, incluidos los gobiernos locales.

Estos procesos de contratación y adquisición tienen como finalidad garantizar que los gobiernos locales obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados.

Así, l a aprobación de la entrega de construcciones de infraestructura y servicios públicos municipales al sector privado a través de concesiones o cualquier otra forma de participación de la inversión privada permitida por ley es atribución del concejo municipal; mientras que e s atribución del alcalde el celebrar los actos, contratos y convenios derivados de los procesos de adquisición o contratación.

En conclusión, en el marco de la contratación o adquisición por parte de los gobiernos locales la modalidad de proceso de selección no está sujeta a la voluntad de autoridad o cuerpo colegiado alguno sino a lo que la Ley dispone.

VII. Las ordenanzas municipales
Nuestra legislación establece que forman parte del bloque de constitucionalidad las normas que al desarrollar instituciones consagradas en la Constitución, pasan a formar parte de un núcleo o reducto indisponible por el legislador ordinario.

Esto en razón de que a dichas instituciones le alcanza garantía constitucional, es decir la protección constitucional a ciertos rasgos característicos de una institución frente a su posible transgresión por el legislador ordinario.

En este sentido, la Constitución otorga garantía constitucional, entre otros, a los gobiernos locales, dotándolos, además, de autonomía local política, administrativa y económica, entendidas como el derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de participación en función de la relación entre intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o competencias.

Así, la autonomía política de los gobiernos locales se constituye en la facultad legislativa y ejecutiva de autogobierno en el respectivo ámbito territorial y en los asuntos de su competencia.

En este entendido, nos corresponde determinar cuales son los limites dentro de los cuales las municipalidades pueden dictar ordenanzas, que conforme a la Constitución son las normas municipales de mayor jerarquía y tienen rango de ley.

Los limites de tal facultad recaída en los concejos municipales los encontramos en el principio de competencia, en virtud del cual existe deber de respeto recíproco entre dos normas y por tanto entre los órganos de gobierno o administrativos que la emiten en función a la reserva material, la cual a su vez la encontramos en las atribuciones, competencias y funciones de las municipalidades contenidas no sólo en la Constitución, sino también en la Ley Orgánica de Municipalidades que, como hemos indicado, forma parte del bloque de constitucionalidad.

Es decir, si bien la Constitución otorga garantía institucional a los gobiernos locales y les concede autonomía local, ésta se ejerce dentro del marco de las competencias y funciones que se les confiere.

Por tanto, una ordenanza que pretenda normar fuera del sistema de competencias y funciones que le corresponden a los gobiernos locales, estará transgrediendo el principio de competencia, mas no el de jerarquía de las normas; lo propio ocurrirá si el legislador invade el marco de competencias de los gobiernos locales a través de las leyes ordinarias que expide, estará también transgrediendo el principio de competencia y vulnerando de esta manera el núcleo irreductible material de competencias que la Constitución les otorga, mas no estará rompiendo el principio de jerarquía de las normas.

El rango de ley que la Constitución otorga a las ordenanzas municipales consolida dicho impedimento y permite de esta manera, tratándose de un tema estrictamente constitucional, la acción de inconstitucionalidad contra las ordenanzas municipales.

VIII. El voto y voto dirimente del alcalde

A diferencia de la Ley Orgánica de Municipalidades derogada que establecía como única posibilidad el voto dirimente del alcalde en caso de empate dentro del concejo municipal, la vigente Ley 27972 establece en el artículo 17 [9] que el alcalde tiene voto dentro del concejo municipal, en adición al voto dirimente.

En otras palabras el alcalde a pasado formalmente a formar parte del concejo municipal. Sin embargo cuál fue la razón por la que el legislador consideró conveniente esta decisión que ha traído algunas voces discrepantes.

En principio es necesario tener en cuenta que cuando se debatía la conformación del concejo municipal, surgió la idea de que la Ley debería ir hacía la separación de poderes, esto es, a separar al alcalde del concejo municipal.

Sin duda este sería un gran cambio y tendría su asidero en el hecho de que si el concejo es el órgano colegiado fiscalizador de todos los actos de la administración, desde el alcalde hasta el ultimo funcionario, como se explica que quien va a ser fiscalizado forme parte del órgano fiscalizador.

Luego de arduos debates en el seno de la Comisión de Gobiernos Locales, presidida por la Congresista Rosa Florían Cedrón, siendo conscientes de que ese gran cambio era necesario, acordaron que éste debería partir de un cambio en el sistema electoral municipal.

La pregunta en esta materia era ahora, cómo es posible que en las elecciones generales el elector tenga la posibilidad de votar por un presidente y por una lista de congresistas, y además, pueda elegir hasta a dos candidatos al Congreso de la República dentro de la lista elegida; mientras que en el ámbito municipal, sólo se tenga la posibilidad de votar por un alcalde, mas no por lista de regidores y menos aun elegir a candidato alguno de nuestra preferencia dentro de la lista de regidores elegida, constituyéndose de esta menra las listas de regidores en “listas de arrastre” que seguirán la suerte del candidato a alcalde.

Es en este entendido que la Comisión de Gobiernos Locales optó por modificar la Ley de Elecciones Municipales como paso previo a la separación de poderes en el concejo municipal; quedando la propuesta de modificación contenida en un dictamen aprobado por unanimidad en la legislatura anterior.

Lamentablemente en la presente legislatura el dictamen aprobado por unanimidad fue requerido por la Comisión de Gobiernos Locales en la presente legislatura para nuevo estudio, no habiéndose podido lograr el consenso ya obtenido en la legislatura pasada.

Esto sin duda retrasará el anhelo de muchos ciudadanos a los largo y ancho del país: poder elegir y ser elegidos democráticamente para los cargos edilicios en lo que se refiere a las regidurias.

Pero, volviendo al tema, respecto a la razón que motivo la decisión de dar el voto al alcalde dentro del concejo municipal, no es otra que comprometer al mismo en las decisiones que adopte el concejo municipal, muchas de las cuales son propuestas por el alcalde, sin que exista mayor responsabilidad por parte de éste respecto a los acuerdos que surjan a partir de su propuesta.

Los legisladores, pues, han optado por comprometer al alcalde a fin de que asuma su responsabilidad por las propuestas que formule al concejo municipal.

[*] Asesor parlamentario. Consultor Municipal. Propulsor de la Ley Orgánica de Municipalidades, ex asesor parlamentario de la Comisión de Gobiernos Locales del Congreso de la República. Fzambrano@congreso.gob.pe – fernando_zambrano2003@yahoo.es

[1] VIGÉSIMA .- Las municipalidades provinciales o distritales, por única vez, con acuerdo adoptado por dos tercios de los miembros del concejo municipal, podrán declararse en emergencia administrativa o financiera, por un plazo máximo de noventa días, con el objeto de hacer las reformas, cambios o reorganizaciones que fueran necesarias para optimizar sus recursos y funciones, respetando los derechos laborales adquiridos legalmente.

[2] ARTÍCULO 26.- ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL
La administración municipal adopta una estructura gerencial sustentándose en principios de programación, dirección, ejecución, supervisión, control concurrente y posterior. Se rige por los principios de legalidad, economía, transparencia, simplicidad, eficacia, eficiencia, participación y seguridad ciudadana, y por los contenidos en la Ley Nº 27444.

Las facultades y funciones se establecen en los instrumentos de gestión y la presente ley.

[3] ARTÍCULO II.- AUTONOMÍA
Los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.

La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico.

[4] ARTÍCULO 50.- AGOTAMIENTO DE VÍA ADMINISTRATIVA Y EXCEPCIONES

La vía administrativa se agota con la decisión que adopte el alcalde, con excepción de los asuntos tributarios y lo estipulado en el artículo siguiente.

[5] Artículo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad

11.1 Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Título III Capítulo II de la presente Ley.

11.2 La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad . 11.3 La resolución que declara la nulidad, además dispondrá lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido.

[6] ARTÍCULO 13.- SESIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL

Las sesiones del concejo municipal son públicas, salvo que se refieran a asuntos que puedan afectar los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal o familiar y la propia imagen; pueden ser ordinarias, extraordinarias y solemnes. El alcalde preside las sesiones del concejo municipal y en su ausencia las preside el primer regidor de su lista.

El concejo municipal se reúne en sesión ordinaria no menos de dos, ni más de cuatro veces al mes, para tratar los asuntos de trámite regular.

En la sesión extraordinaria sólo se tratan los asuntos prefijados en la agenda; tiene lugar cuando la convoca el alcalde o a solicitud de una tercera parte del número legal de sus miembros.

En el caso de no ser convocada por el alcalde dentro de los 5 (cinco) días hábiles siguientes a la petición, puede hacerlo el primer regidor o cualquier otro regidor, previa notificación escrita al alcalde. Entre la convocatoria y la sesión mediará, cuando menos, un lapso de 5 (cinco) días hábiles.

Se puede convocar a sesión solemne en los casos que señala el respectivo reglamento de organización interior.

En situaciones de emergencia declaradas conforme a ley, el concejo municipal podrá dispensar del trámite de convocatoria a sesión extraordinaria, siempre que se encuentren presentes suficientes regidores como para hacer quórum, según la presente ley.

En caso de que el concejo municipal no pueda sesionar por falta de quórum, el alcalde o quien convoca a la sesión deberá notificar a los regidores que, aunque debidamente notificados, dejaron de asistir a la sesión convocada, dejando constancia de dicha inasistencia para efectos de lo establecido en el artículo 22.

[7] ARTÍCULO 14.- DERECHO DE INFORMACIÓN

Desde el día de la convocatoria, los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la sesión deben estar a disposición de los regidores en las oficinas de la municipalidad o en el lugar de celebración de la sesión, durante el horario de oficina.

Los regidores pueden solicitar con anterioridad a la sesión, o durante el curso de ella los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria. El alcalde, o quien convoque, está obligado a proporcionárselos, en el término perentorio de 5 (cinco) días hábiles, bajo responsabilidad.

El requerimiento de información de los regidores se dirige al alcalde o quien convoca la sesión.

ARTÍCULO 15.- APLAZAMIENTO DE SESIÓN

A solicitud de dos tercios del número legal de regidores, el concejo municipal aplazará por una sola vez la sesión, por no menos de 3 (tres) ni más de 5 (cinco) días hábiles y sin necesidad de nueva convocatoria, para discutir y votar los asuntos sobre los que no se consideren suficientemente informados.

[8] ARTÍCULO 17.- ACUERDOS

Los acuerdos son adoptados por mayoría calificada o mayoría simple, según lo establece la presente ley.

El alcalde tiene voto dirimente en caso de empate, aparte de su voto, como miembro del concejo.