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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL EMERGENTE SISTEMA DE JUSTICIA PENAL DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

EL EMERGENTE SISTEMA DE JUSTICIA PENAL DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

JORGE LUIS COLLANTES GONZALES(*)

(*) Licenciado en Derecho por la Universidad Internacional de Cataluña. Candidato a Master en Jurisdicción Penal Internacional por la Universidad Internacional de Andalucía. Beneficiario de una beca completa para esta maestría. Trabajos premiados en el IV Congreso universitario de Derecho penal de las Universidades Pompeu Fabra y Central de Barcelona y el I de la Universidad de Zaragoza. Beneficiario de becas para cursos sobre la paz de la Fundación Universidad Complutense de Madrid y sobre Derecho internacional de la Universidad de Cantabria, del Centro Internacional Bancaja para la Paz y el Desarrollo de Castellón (España) y del Institute of Public International Law and International Relations of Thessaloniki (Grecia). Participante en eventos sobre Derecho penal internacional celebrados en las universidades Carlos III de Madrid, de Salamanca, Autónoma de Barcelona y de Ámsterdam (Holanda).

(A Isabel Pascual de Quinto y Santos-Suárez,

ayer buena estudiante, hoy dedicada

jurista y mañana una buena madre de familia.

¡Feliz boda, compañera!).

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LOS PRECURSORES DEL SISTEMA.- III. INTENTOS DE CREACIÓN DE UN TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL.- IV. NUREMBERG Y TOKIO: ¿UN IMPULSO MERMADO POR LA GUERRA FRÍA?.- V. ANTE INTENTOS FALLIDOS: LA REPRESIÓN ESTATAL.- 5.1. El Caso Eichmann.-. 5.2. El Caso Barbie .- 5.3. El Caso de Iván “El terrible”.- 5.4. El Caso Pinochet.- 5.5. Otros casos y ¿qué se rescata de esto?.- VI. LA INTERVENCIÓN DEL CONSEJO DE SEGURIDAD ANTE LA BARBARIE.- VII. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: ¿AVANCE O REFLEJO DE FALTA DE VOLUNTAD POLÍTICA?.- VIII. EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL DE NUESTROS DÍAS.- 8.1. Parte general: ¿Construyendo una dogmática?.- 8.1.1. Los sujetos responsables.- 8.1.2. La responsabilidad del superior por la conducta de sus subordinados: la omisión entra en juego.- 8.2. ¿Una parte especial?.- 8.3. La ausencia de un sistema internacional penitenciario.- 8.4. Las víctimas.- IX. INNOVACIONES Y PERMANENCIAS JURÍDICAS PROCESALES.- 9.1. La cooperación con instancias internacionales.- 9.2. Innovaciones en la cooperación entre Estados.- 9.3. La inmunidad ¿un mal procesal necesario?.- 9.4. La figura del amicus curiae.- X. BALANCE Y PERSPECTIVAS.

I. INTRODUCCIÓN
Durante los últimos años es perceptible un notable interés por la justicia penal internacional difícilmente imaginable antes de hace diez años(1). La creación del Tribunal Internacional Penal para la Antigua Yugoslavia (TIPY) (2), del Tribunal Internacional para Ruanda (TIPR)(3) y de la Corte Penal Internacional (CPI)(4) y el ejercicio de jurisdicción universal por los Estados, han dado lugar a un veloz desarrollo del Derecho Internacional Penal (DIP). Parece que presenciamos un emergente sistema internacional de justicia penal, el mismo que se reafirma con la cristalización del Derecho Internacional (DI) consuetudinario(5).

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(1) Acerca de los orígenes, expectativas pasadas y recorrido histórico del Derecho internacional penal, vid. PELLA, V “La guerre-crime et les criminnels de guerre”. Éditions de la Baconnière. Nauchatel, 1964. Pag. 1 y ss, “Fonctions pacificatrices du Droit pénale supranational et se fin du systeme traditional des tratiés de paix”. Revue Générale de Droit International Public. 1947. Pags. 1-27, “La codification du Droit Pénal International”. Pedone. París, 1952, “La répression de la piraterie”. Recueil de los Cursos de la Academia de La Haya. Tomo 15. 1926. Pags. 149 y ss; SALDAÑA, Q “La justice pénale internationale”. Recueil de los Cursos de la Academia de La Haya. Tomo 10. 1925. Pags. 227 y ss; BASSIOUNI “Crimes Against Humanity in International Criminal Law”. Kluwer Law International. La Haya, 1999. Pags. 1-40, “An Appraisal of the Growth and Developing Trends of International Criminal Law”. Revue Internationale de Droit Pénal. 3 y 4 trimestres. 1974. Pags. 405-433, “Le droit pénal international: son histoire, son objet, son contenu”. Revue Internationale de Droit Pénal. 1 y 2 trimestres. 1981. Pags. 41 y ss; GLASER “Droit international pénal conventionnel”. Bruylant. Bruselas, 1970. Pags. 15-47; SZUREK, S “La formation du Droit international”, en ASCENCIO, DECAUX y PELLET “Droit international pénal”. Pedone. París, 2000. Pags. 7-22; PELÁEZ MARÓN “El desarrollo del Derecho internacional penal en el siglo XX” , en CARRILLO SALCEDO (Director) “La criminalización de la barbarie”. CGPJ. Madrid, 2000. Pags. 91 y ss; SHWARZENBERGER “The Problem of an International Criminal Law” , en MUELLER y WISE (Editores) “International Criminal Law” . South Hackensack. New Jersey, 1965. Pags. 3-36; ABELLÁN, V “La responsabilité internationale de l'individu” . Recueil de los Cursos de la Academia de La Haya. Tomo 280. 1999. Pags. 139 y ss; MAHIOU, A “Les processus de codification du Droit international pénal” , en ASCENCIO, DECAUX y PELLET. Op. Cit. Pags. 37-53; VON HEBEL “An International Criminal Court - A Historical Perspective” , en VON HEBEL, LAMMERS y SCHUKKING (Editores) “Reflections on the International Criminal Court”. T.M.C. Asser Press. La Haya, 1999. Pags. 13 y ss; VILLALPANDO “De los derechos humanos al Derecho internacional penal”. Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales. Buenos Aires, 2000. Pags. 137 y ss.

(2) .

(3) .

(4) < http://www.un.org/law/icc/>.

(5) Vid. TOMUSCHAT “Cristallisation coutumière” , en ASCENCIO, DECAUX y PELLET. Op. Cit. Pags. 23 y ss.

Por el contrario de lo que ocurre en las sociedades estatales, donde se cuenta con órganos legislativos, el sistema internacional de justicia penal presenta una particularidad: emerge en una sociedad internacional que no ha superado la figura del Estado como modelo de organización política y que carece de un legislador universal en el sentido propio de las sociedades estatales.

Sin embargo, pese a la heterogeneidad política y jurídica entre los Estados, sería una aberración jurídica cuestionar que la emergencia de un sistema internacional de justicia penal se fundamenta en la protección de los derechos humanos y la defensa de la dignidad de la persona humana. En este sentido, conviene recordar que el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, un texto compartido por la Comunidad Internacional de Estados, reconoce que “… la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”; y que “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la convivencia de la humanidad…”. Ataques tan feroces a esta dignidad como los crímenes de DI nos hacen pensar en un grado de criminalidad cuya represión sobrepasa el ius punendi del Estado soberano en tanto que dan lugar a una responsabilidad derivada directamente del DI.

Al respecto hay que distinguir a los crímenes de DI propiamente dichos de los delitos transnacionales que se reprimen en el marco del DI por la voluntad de los Estados. Los primeros ofenden valores sagrados y se perpetran contra los principios de la civilización, que deben ser protegidos como tales: los derechos humanos o la coexistencia pacífica de las naciones, como la agresión, el genocidio o los crímenes de guerra y de lesa humanidad. En este artículo desarrollamos la evolución de la represión los crímenes de DI strictu sensu(6) , los que dan lugar a la responsabilidad internacional del individuo y no a delitos transnacionales. En esta línea, ha de entenderse que el emergente sistema internacional de justicia penal se identifica con la evolución de un aparato represor -a escala planetaria- de los crímenes de DI, para los cuales la noción de frontera es extraña.

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(6) Vid. Primer Informe del Relator THIAM sobre el Proyecto de Código de Delitos Contra la Paz y Seguridad de la Humanidad. Anuario de la CDI. 1983. Vol. II. Parte I. A/CN.4/364 . Párrafos 31-34.

II. LOS PRECURSORES DEL SISTEMA
Hay quienes consideran que el primer intento de represión judicial de la barbarie está en 1474, con la constitución de un tribunal compuesto por jueces de Alsacia, Alemania, Austria y Suiza para procesar a Peter de Hagembag por homicidio, violación y otros delitos contrarios a las “leyes de Dios y de los hombres” durante la ocupación de Breisach.

Otros autores se remontan al texto bíblico del Génesis entendiendo que la maldición de Dios sobre Caín haciéndole fugitivo sobre la faz de la tierra sería el origen de la jurisdicción universal(7) con la que hoy se persigue a los responsables de crímenes de DI. En fin, sin duda que en todas las civilizaciones y lugares cegar la vida de un semejante es algo que los hombres no estaban dispuestos a tolerar. Pero en lo que a la doctrina jurídica se refiere, la idea de un aparato represor sin fronteras hunde sus raíces en las concepciones iusnaturalitas de los autores de la escolástica española (siglos XVI y XVII), que retomaría GROCIO, y para quien los crímenes, que distinguía de delitos y contravenciones, constituían una violación al Derecho natural que rige la societas generis humanis . Por esta razón, ellos consideraban que algunos hechos son tan graves que motivan que cualquier autoridad pueda castigar a los responsables si les tenía a su alcance, independientemente de donde haya sido perpetrado el crimen.

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(7) JIMÉNEZ DE ASÚA “Tratado de Derecho penal”. Tomo II. Ed. Lozada. Buenos Aires, 1964. Pag. 757.

Tras estallar la guerra franco-prusiana, el jurista suizo Gustave MOYNIER reconoció que una sanción moral resultaba “insuficiente para detener las pasiones desatadas”. A pesar de la mutua acusación entre los bandos de violar el Convenio de Ginebra para Mejorar la Suerte de los Militares Heridos en Campaña de 1864, ninguno castigó a los responsables. MOYNIER presentó al Comité Internacional de la Cruz Roja un proyecto de convención para la creación de un tribunal internacional con jurisdicción penal(8).

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(8) Reunión del 3 de enero de 1872. Vid. PETIT GABRIEL, E “La propuesta del tribunal penal internacional de Gustave Moynier, un proyecto antiguo recientemente rescatado”, en CARRILLO SALCEDO. Op. Cit. Pags. 29 y ss; BALBÍN DE UNQUERA, A. y ROBLEDO, G “Proyecto de un Tribunal Internacional para cumplir el Convenio de Ginebra”. Imprenta de J. A. García. Madrid, 1872.

El modelo de tribunal propuesto por MOYNIER fue un modelo arbitral(9). No obstante, como indica HALL(10), sería injusto criticar a MOYNIER por adoptar uno de los escasos modelos disponibles, ya que él sólo tenía ejemplos de instituciones judiciales o cuasi-judiciales internacionales de la época, como los tribunales establecidos en 1831 para proteger la libre navegación por el Rin, o de comisiones para resolver acerca de diversas reclamaciones.

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(9) Este rudimentario modelo ya había sido instituido por el Tratado de Washington del 8 de mayo de 1871 para la Solución de Reclamaciones de Estados Unidos contra el Reino Unido, por los daños que el corsario Alabama provocó a los Estados Unidos.

(10) HALL, Ch “La primera propuesta de creación de un tribunal penal internacional permanente”. Revista Internacional de la Cruz Roja. Nº 145. 1998. Pags. 63-82.

En 1895, el Institute of International Law , del que MOYNIER era miembro, abordó el tema de la represión de las infracciones al ius in bellium . La discusión en la sesión plenaria se realizó el 9 y 11 de agosto y emitió una Resolución en favor de una instancia penal internacional, la que contenía un Proyecto de Convención Suplementaria a la Convención de Ginebra de 1864(11).

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(11) El articulado es el siguiente: 1. Cada una de las Partes contratantes elaborará una ley penal que cubra todas las posibles infracciones a la Convención de Ginebra. 2. Entre un periodo de tres años, estas leyes deben ser promulgadas y notificadas a la al Consejo de la Federación Suiza, el cual a través de canales diplomáticos deberá comunicarlo a los poderes signatarios de la Convención de Ginebra. Las modificaciones que algún Estados Parte pueda hacer a su código penal también serán notificados al Consejo Federal Suizo. 3. Un Estado beligerante que debe interponer una queja sobre una violación de la Convención de Ginebra por los ciudadanos de otro Estado beligerante tendrá derecho a pedir, a través de la mediación de un Estado neutral, que se instituya una investigación. El Estado acusado estará obligado a que sus autoridades investiguen la demanda, a fin de dar a conocer el resultado al Estado neutral que ha actuado como intermediario, y si es necesario castigar al responsable de acuerdo con la ley penal. Artículo 4. Los Estados signatarios de la Convención de Ginebra que no hayan suscrito en primera instancia el presente texto, lo pueden hacer a través de una notificación en la forma prevista para adherirse a la Convención misma, dirigida a todos los Estados que ya sean signatarios.

La idea de humanización de la guerra y represión penal fue calando en la conciencia de las naciones y había también empezado una proliferación de tratados y declaraciones de DI humanitario(12). Pero no fue sino hasta el final de la Primera guerra mundial en que vieron la posibilidad de enjuiciar a los responsables de la barbarie.

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(12) Vid. Conferencia Internacional de Ginebra de 1863; Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña de Ginebra de 22 de agosto de 1864; Declaración de San Petersburgo para prohibir el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra de 11 de diciembre de 1868; Declaración sobre la prohibición del empleo de las balas que se hinchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano de La Haya de 29 de julio de 1899; Convenios de La Haya de 1907; Declaración relativa al derecho de la guerra marítima de Londres de 26 de febrero de 1909 (no ratificada por ningún signatario).

III. INTENTOS DE CREACIÓN DE UN TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

En el marco convencional, las potencias aliadas en la Primera Guerra Mundial habían previsto en el Tratado de Versalles (artículo 229), el enjuiciamiento del Kaiser Guillermo II ante un tribunal internacional, previsión frustrada con la negativa de los Países Bajos a su entrega argumentando, entre otras cosa, que este era contrario al principio nullum poena sine lege y que un tratado en el cual no había prestado su consentimiento le era inoponible. A pesar de la imposibilidad de procesar al Kaiser, se rescata la preocupación de exigir una responsabilidad penal procesando a un Jefe de Estado(13). Además, en atención al Tratado de Versalles (artículo 228), Alemania habilitó a través de la Ley de 18 de diciembre de 1919 al Tribunal de Leipzing para ejercer jurisdicción sobre los crímenes de guerra cometidos por sus nacionales.

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(13) Vid. PIC, P “Violation sistématique des los de la guerre par les austro-allemands. Les sanctions nécessaires”. Revue Générale du Droit International Public. Tomo 23. 1916. Pags. 243 y ss (Hay un apartado dedicado a las sanciones en las páginas 259-268); MÉRIGNHAC, A. “De la sanction des infractions au droit des gens commises, au cours de la guerre européenne, par les empires du centre” . Revue Générale du Droit International Public. Tomo 24. 1917. Pags. 5 y ss. (Principalmente desde la página 28); RENAULT, L “De l'application du droit pénal aux faits de la guerre”. Revue Générale du Droit International Public. Tomo 25. 1918. Pags. 5-29; GARNER, J “Punishment of offenders against the laws and customs of war”. American Journal of International Law. Vol. 14. 1920. Pags. 70-94.

Por su parte, los años veinte también abrigaron la esperanza de un castigo a los criminales de guerra. El Tratado de Sèvres anunció el enjuiciamiento de los responsables turcos del genocidio armenio, pero no hubo proceso porque el Tratado de Lausana de 1923 amnistió a los responsables(14).

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(14) Vid. GRAVEN “Le difficile progrès du Règne de la justice et de la paix internationales par Droit” (René Casin Amicorum Discipulorumque. Liber II). Editions A. Pedone. París, 1970. Pags. 512-526.

En julio de 1920, el Comité de Juristas encargado de la elaboración del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional presentó un proyecto sobre la creación de un tribunal penal internacional, propuesta que no fue muy bien acogida por la Asamblea de la Sociedad de las Naciones(15). La Asamblea de la Sociedad de las Naciones adoptó una recomendación mediante la cual estimaba que los crímenes de DI podrían ser conocidos en un futuro por una Sala de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

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(15) Vid. PHILLIMORE, L “An International Criminal Court and the Resolutions of the Committee of Jurists” . British Yearbook of International Law. 1922-23. Pags. 79-86.

Años más tarde, la Convención para la Creación de una Corte Penal Internacional para la Represión del Terrorismo de Ginebra de 1937 puso las miras en un tribunal internacional para estos crímenes(16). El avance sin precedentes para la represión internacional de este odioso crimen quedó frustrada por circunstancias políticas de la época, como la guerra civil española, la invasión de Italia a Abisinia o la segunda guerra mundial.

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(16) EUSTHATHIADÈS, C, “La Cour pénale internationale pour la répression du terrorisme et le problème de la responsabilité internationale des États”. Revue Générale de Droit International Public. Tomo XLIII. 1936. Pags. 385 y ss.

IV. NUREMBERG Y TOKIO: ¿UN IMPULSO MERMADO POR LA GUERRA FRÍA?

Como es sabido, la responsabilidad internacional del individuo se materializó por primera vez ante tribunales internacionales con la celebración de los juicios de Nuremberg(17) y Tokio(18), tribunales constituidos en virtud del Acuerdo de Londres de 1945 y de la Declaración del Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas en el Extremo Oriente de 1946, respectivamente(19).

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(17) BIDDLE “Le procès de Nuremberg”. Revue Internationale de Droit Pénal . 1948. Pags. 1-20; DESCHEEMAEKER “Le jugement des grans criminels de guerre”. Revue Générale de Droit International Public. 1946. Pags. 210-331; DONNEDIEU DE VABRES “Les proces de Nuremberg devant les principes modernes du Droit penal”. Recueil de los Cursos de la Academia de La Haya . Tomo 70. 1947. Pags. 481 y ss.

(18) RÖLING, B y CASSESE, A “The Tokyo Trial and Beyond”. Polity Press . Reino Unido, 1993.

(19) El Estatuto de Nuremberg se instituyó como el primer texto convencional que introducía la tipicidad de los crímenes de DI. El Estatuto del Tribunal de Nuremberg tipificó los crímenes de agresión, complot, crímenes de guerra y de lesa humanidad (artículo 6), mientras el de Tokio tipificó los crímenes contra la paz, crímenes de guerra y de lesa humanidad (artículo 5).

El impacto del Estatuto y de los juicios de Nuremberg no se hizo esperar. El Consejo de Control Aliado, órgano legislativo provisional para toda Alemania y se integraba por los jefes de las cuatro zonas ocupada, promulgó el 20 de diciembre de 1945 la Ley nº 10, con la finalidad de castigar a otros responsables de crímenes de guerra, crímenes contra la paz y crímenes de lesa humanidad. Por su parte, la Asamblea General de Naciones Unidas por medio de la Resolución 177(II) de 21 de diciembre de 1947 encargó a la Comisión de Derecho Internacional (CDI) la preparación de un Proyecto de tribunal penal internacional y la formulación de los Principios del DI reconocidos por el Estatuto y la Sentencia del Tribunal de Nuremberg.

Los principios de Nuremberg fueron aprobados por la Asamblea General(20) y constituyen una pieza clave en el desarrollo de la justicia penal internacional, pero en cambio el proyecto de tribunal fue debilitándose porque los Estados no se ponían de acuerdo, principalmente, en la definición del crimen de agresión.

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(20) Principio I “Cualquier persona que cometa actos que constituyan un crimen bajo las leyes internacionales será responsable y por consiguiente sujeto a castigo”. Principio II “El hecho de que las leyes internas no impongan castigo por un acto que constituya un crimen bajo las leyes internacionales no exime a la persona que cometió el acto de su responsabilidad bajo las leyes internacionales”. Principio III “El hecho de que una persona que ha cometido un acto que constituye un crimen bajo las leyes internacionales sea Jefe del Estado o un oficial responsable del Gobierno no le exime de la responsabilidad bajo las leyes internacionales”. Principio IV “El hecho de que una persona actúe bajo las ordenes de su Gobierno o de un superior no le exime de la responsabilidad bajo las leyes internacionales, siempre que se demuestre que tenía posibilidad de actuar de otra forma”. Principio V “Cualquier persona acusada de un crimen bajo las leyes internacionales tiene el derecho de un juicio justo ante la ley”. Principio VI “Los crímenes que se enumeran a partir de aquí se castigan como crímenes bajo el Derecho internacional: a). Crímenes contra la paz: (i) La planificación, preparación, iniciación o comienzo de una guerra de agresión, o una guerra que viole los tratados internacionales, acuerdos o promesas; (ii) La participación en un plan común o conspiración para el cumplimiento de cualquiera de los actos mencionados en (i). b). Crímenes de Guerra: Las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra que incluyen, pero no están limitadas a, asesinato, trato inhumano o deportación como esclavos o para cualquier otro propósito de la población civil de un territorio ocupado, asesinato o trato inhumano a prisioneros de guerra, a personas sobre el mar, asesinato de rehenes, pillaje de la propiedad pública o privada, destrucción injustificada de ciudades, pueblos o villas, o la devastación no justificada por la necesidad militar. c). Crímenes contra la humanidad: Asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano contra la población civil, o persecución por motivos religiosos, raciales o políticos, cuando dichos actos o persecuciones se hacen en conexión con cualquier crimen contra la paz o en cualquier crimen de guerra”. Principio VII “La complicidad en la comisión de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad tal y como fueron expuestos en los Principios VI, es un crimen bajo las leyes internacionales”.
Por otro lado, con un vital papel de la Cruz Roja se codificó el DI humanitario a través de las Convenciones de Ginebra de 1949 (y sus protocolos adicionales)(21), facilitándose la tipicidad de los crímenes de guerra y previéndose la jurisdicción penal de los Estados para su represión(22).

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(21) Vid. SWINARSKI, Ch (editor) “Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Princples in Honour of Jean Pictet” . Comité Internacional de la Cruz Roja. Martinus Nijhoff Publishers. Ginebra-La Haya, 1984; URBINA “Derecho internacional humanitario. Conflictos armados y conducta de las operaciones militares”. Tórculo. España, 2000. Pags. 15 y ss.

(22) GRADITZKY “Individual criminal responsibility for violations of international humanitarian law committed in non-international armed conflicts. International Review of the Red Cross. 1998. Nº 322. Pags.29-56.

Otro efecto inmediato fue la celebración de la Convención contra el Genocidio, una convención que mantenía latente la necesidad de constituir un tribunal penal internacional (artículo 6), reafirmaba la jurisdicción territorial del Estado, pero no preveía jurisdicción universal sobre el crimen. Esta Convención criminalizó como genocidio graves ataques contra grupos étnicos, nacionales, raciales y religiosos(23), pero no así los cometidos contra los grupos políticos ni culturales(24). Estos últimos no quedaron dentro del tipo penal establecido al final de las negociaciones debido a la postura de la extinta URSS, la que precisamente tenía un sistema de partido único reticente a cualquier idea de pluralismo político. Sobre esta Convención, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en su Opinión Consultiva de 28 de mayo de 1951 señaló que los principios en los que se basa “son principios reconocidos por las naciones civilizadas que obligan a todos los Estados, incluso en ausencia de todo vínculo convencional”(25).

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(23) Sobre este crimen, vid. GIL, A “Derecho penal internacional”. Tecnos. Madrid, 1999. Pags. 106 y ss; SCHABAS, W “Genocide in International Law: The Crime of Crimes”. Cambridge University Press, 2000; COLLANTES, J “El crimen de genocidio”. Revista Peruana de jurisprudencia . Nº 9. 2001. Pags. 39 y ss.

(24) Vid. GÓMEZ-BENITES “El exterminio de grupos políticos en el Derecho penal internacional”. Derecho y Proceso Penal. Año 2000-2. Nº4. Pags. 147 y ss; SCHAACK “The Crime of Political Genocide: Repairing the Genocide Convention's Blind Spot”. Yale Law Journal. 106. 1996/97. Pags. 2259 y ss.

(25) Párrafo 23.

Durante los años de la guerra fría la idea de un tribunal penal internacional fue debilitándose. Sin embargo en esta época hubo importantes avances. Por ejemplo, la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad que había antes sido prevista por la Ley 10 del Consejo de Control Aliado fue asumida por el DI convencional, tanto por la Convención de 1968 como por el Convenio Europeo contra la Imprescriptibilidad de 1974. Asimismo, en 1973 salieron a la luz los Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad(26).

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(26) Estos fueron proclamados por la Resolución 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de Naciones Unidas del 3 de diciembre de 1973. PRINCIPIO I: “Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas”. PRINCIPIO II: “Todo Estado tiene el derecho de juzgar a sus propios nacionales por crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad”. PRINCIPIO III: “Los Estados cooperarán bilateral y multilateralmente para reprimir y prevenir los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad y tomarán todas las medidas internas e internacionales necesarias a ese fin”. PRINCIPIO IV: “Los Estados se prestarán mutua ayuda a los efectos de la identificación, detención y enjuiciamiento de los presuntos autores de tales crímenes, y, en caso de ser declarados culpables, de su castigo”. PRINCIPIO V: “Las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad serán enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas, por lo general en los países donde se hayan cometido esos crímenes. A este respecto, los Estados cooperarán entre sí en todo lo relativo a la extradición de esas personas”. PRINCIPIO VI: “Los Estados cooperarán mutuamente en la compilación de informaciones y documentos relativos a la investigación a fin de facilitar el enjuiciamiento de las personas a que se refiere el párrafo V supra (PRINCIPIO V) e intercambiarán tales informaciones”

En cuanto a la tipicidad de los crímenes contra la humanidad, no hubo un tratado internacional que los definiera. Si bien el Principio VI de Nuremberg los mantenía como categoría criminal, estos carecían de soporte convencional. En este aspecto, importa decir que durante la guerra fría el DI convencional introdujo el tipo de apartheid a través de la Convención para la Represión y Castigo del Crimen de Apartheid de 1973, motivado en el régimen racista de Sudáfrica y cuyo artículo V habilita la jurisdicción universal de los Estados y autoriza un juicio ante “cualquier tribunal penal internacional que sea competente respecto a los Estados Partes que hayan reconocido su jurisdicción”.

Otro crimen de DI que encontró una tipicidad convencional durante la guerra fría fue la tortura a través de la Convención contra la Tortura de 1984 (artículo 1), Convención que admite la jurisdicción universal (artículo 5), pero que no asume la posibilidad de un tribunal penal internacional.

Estos avances fueron importantes, pero nada comparable a lo que representaría años más tarde al Estatuto de la CPI(27). Pues ni durante la guerra fría, ni antes de la Conferencia de Roma de 1998, hubo un texto convencional que abordara los elementos de los crímenes de DI(28) o que tipificara los crímenes contra la humanidad(29).

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(27) Vid. CONDORELLI “La Cour Pénale Internationale: un pas de géant (pourvu qu´il soit accompli ...)”. Revue Générale de Droit International Public . Tomo 103. 1999/1. Pag. 1 y ss.

(28) E relación a los elementos del crimen, téngase en cuenta tipo objetivo y tipo subjetivo en el sentido de cómo examinamos los tipos penales en el sistema continental.

(29) Sobre la entonces exigencia de esta tipicidad, Vid . BASSIOUNI “Crimes Against Humanity: The Need for a Specialized Convention”. Columbia Journal of Transnational Law. Vol. 31. 1994. Nº 3. Pags. 457 y ss.

V. ANTE INTENTOS FALLIDOS: LA REPRESIÓN ESTATAL
Los juicios de la post guerra alentaron la idea de un tribunal internacional penal permanente, pero la idea quedó aparcada. Ante este vacío jurisdiccional internacional, los tribunales estatales aparecieron como jurisdicciones alternativas y esta alternatividad se fue institucionalizando hasta convertirse en el primer actor del sistema, como lo demuestran los enunciados de los Principios de Cooperación Internacional de 1973.

La jurisdicción universal, que empezó a ser indiscutible por muchos años, fue abriendo paso a lo que más tarde seríaría el forum shopping , aquella posibilidad de que una persona responsable de un crimen de DI pueda elegir el Estado ante el cual presentarse y que trae como consecuencia la elección del foro, ya sea por la bondad de sus penas, por los mayores beneficios penitenciarios, o en búsqueda de un poder judicial de poca independencia abierto a injerencias.

En todo caso, esta justicia nacional asumió la jurisdicción penal de una Comunidad Internacional carente de tribunal penal internacional permanente, aplicó los Principios de Nuremberg(30), desarrolló aspectos del emergente sistema y dio lugar, como veremos, a la puesta en duda de cuestiones tan aceptadas entre los Estados como era la jurisdicción universal.

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(30) Vid. WEXLER “The Interpretation of the Nuremberg Principles by the French Court of Cassation: From Touvier to Barbie and Back Again”. Columbia Journal of Transnational Law. Vol. 32. 1994. Nº 2. Pags. 289 y ss.

5.1. El Caso Eichmann

Adolf Eichmann, antiguo Jefe del Departamento de la GESTAPO en Berlín, encontró el anonimato bajo el nombre de Ricardo Klement y residía en Argentina hasta que fue trasladado clandestinamente a Israel en 1960.

Aplicando la legislación israelí, la Corte del Distrito de Jerusalén le condenó a muerte en su Sentencia de 12 de diciembre de 1961(31), y la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1962(32) confirmó su responsabilidad.

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(31) International Law Repots. Vol. 36. Pags. 18 y ss.

(32) International Law Repots. Vol. 36. Pags. 277 y ss.

Frente a la argumentación de la defensa en contra de la aplicación extraterritorial de la ley penal y a su aplicación retroactiva en protección de personas que en el momento del crimen no eran nacionales de Israel, la Corte del Distrito de Jerusalén señaló que: “Los horrendos crímenes definidos en esta Ley no son únicamente crímenes bajo el Derecho israelita. Estos crímenes, que atacan al conjunto de la humanidad…son tan graves contra el propio DI (…). Por lo tanto (…) a falta de un tribunal (penal) internacional, el DI necesita que los órganos legislativos y judiciales de todos los países de efecto a sus incriminaciones y sometan a juicio a los criminales. La jurisdicción para juzgar a los crímenes de DI es universal (…). Los crímenes en cuestión no son una creación independiente del legislador que promulgó la Ley para el castigo de los nazis y sus colaboradores, sino que han sido definidos en dicha Ley de conformidad con el preciso patrón de las normas y convenios internacionales que definen los crímenes de DI. El “crimen contra el pueblo judío” ha sido definido de acuerdo con el tipo de genocidio definido en el Convenio para la prevención y sanción del genocidio (…) de 1948 (…). La ausencia en este convenio de una previsión estableciendo el principio de universalidad (…) es un grave defecto de dicho convenio, que debilita el esfuerzo para la prevención y castigo de este horrendo crimen (…) pero esta carencia no impide la aplicación del principio de jurisdicción universal. Está claro que las referencias de su artículo 6 a la competencia territorial o a la jurisdicción de un inexistente tribunal internacional, no lo excluyen. Todo Estado soberano puede ejercer sus competencias dentro de los límites del DI consuetudinario (…). En nuestra opinión, la jurisdicción universal (…) deriva de la naturaleza básica del crimen de genocidio como crimen de suma gravedad del DI”(33).

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(33) Traducción extraída de ABELLÁN HONRUBIA “Prácticas de Derecho Internacional Público”. J.M. Bosch editor. Barcelona, 2001. Pag. 396.

Importa también señalar que la Corte del Distrito de Jerusalén reconoció que el genocidio era una figura agravada de los crímenes contra la humanidad(34). En efecto, cuando se produce un ataque contra los grupos protegidos en el tipo de genocidio, la humanidad se ve más lesionada porque se trata ataques a grupos muy estables dentro del género humano. En este sentido, las reticencias que se dieron para la inclusión de otros grupos en el tipo y que no se produjeron en relación a la inclusión de los grupos nacionales, étnicos, raciales y religiosos, no hacen sino confirmar el consenso acerca de la gravedad de la infracción. No hay desacuerdo en la nocividad que representa para humanidad la destrucción de los tipos protegidos en la Convención.

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(34) Párrafo 26.

5.2. El Caso Barbie

Al llegar a Francia expulsado de Bolivia, Klaus Barbie fue detenido por asesinatos, torturas y secuestros constitutivos de crímenes contra la humanidad cometidos entre 1943 y 1944. Del Caso Barbie importa recatar tres cuestiones importantes en el desarrollo del DIP: la imprescriptibilidad, la supremacía del DI sobre el ordenamiento interno y la ubicuicidad de los crímenes de DI.

En su defensa, Barbie solicitó su libertad alegando la prescripción, pero esta solicitud fue rechazada por el Juez de Instrucción de Lyon (1983) y por el Tribunal de Apelación (1984). En ambas instancias se consideró que los crímenes contra la humanidad eran imprescriptibles de acuerdo con la Ley de 26 de diciembre de 1964. Esto motivó que Barbie recurriera al Tribunal de Casación, quien en su Sentencia del 26 de enero de 1984 señaló que “en virtud de los principios generales del Derecho los crímenes contra la humanidad son imprescriptibles”(35). De esta manera, la justicia francesa admitió no sólo la supremacía del DI sino también la incidencia de los principios generales del Derecho, incluso flexibilizando el Derecho del Estado; pues hubiera sido un error si la justicia francesa hubiese estimado que la Ley de 1964 no podría aplicarse por la irretroactividad de la ley penal (falacia), cuando el fundamento de la imprescriptibilidad no es una norma interna, sino el DI mismo.

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(35) International Law Reports . Vol. 100. Pag. 300.

En conexión con los escolásticos y GROCIO, la Sentencia del Tribunal de Casación de Francia sobre el Caso Klaus Barbie(36) señaló que los crímenes contra la humanidad “pertenecen a un orden represivo internacional al cual la noción de frontera le es extraña”.

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(36) Vid. Journal du Droit International. 1984. T. 111. Nº 2. Pags. 308-320.

5.3. El Caso de Iván “El terrible”

John Iván Demjanjuk fue extraditado desde los Estados Unidos a Israel con serias sospechas de ser Iván “el terrible”, encargado de las cámaras de gas en el campo de concentración de Treblinka (Polonia). El extraditado fue declarado culpable por el Tribunal del Distrito de Jerusalén en la Sentencia del 25 de abril de 1988. Posteriormente, el Tribunal Supremo de Israel, dando por probado que Demjanjuk fue vigilante de las SS en el campo de entrenamiento de Trawniki y en los campos de concentración de Sobibor y Treblinka y que perteneció al aparato nazi, no quedó convencido de que la persona a quien procesaban era el verdadero imputado. En su Sentencia del 29 de julio de 1993, el Tribunal Supremo absolvió a Demjamjuk argumentando que “por el beneficio de la duda no podemos determinar que se trate de Iván “el terrible”, revocando la sentencia condenatoria por falta de pruebas en su identificación, y se decretó su deportación(37).

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(37) LLADÓ “El enigma de Iván el Terrible”. Cuadernos Jurídicos. Año 2. Nº 13. Noviembre de 1993. Pag. 19.

Este caso puso en relieve la importancia de ubicar y juzgar a los presuntos responsables de crímenes de DI cuanto antes porque, aun asumiendo la imprescriptibilidad, el tiempo puede generar dudas en la identidad de las personas, dando lugar a un indubio pro reo y a la impunidad.

5.4. El Caso Pinochet

El antiguo Jefe de Estado y de Gobierno y Senador vitalicio de Chile, Augusto Pinochet Ugarte, fue detenido en Londres en 1999 y estaba solicitado por la justicia de varios Estados Europeos, entre ellos España(38). Tras un ir y venir de decisiones judiciales británicas en su favor y en su contra, el Tribunal de la Cámara de los Lores aprobó definitivamente la solicitud de extradición presentada por España.

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(38) Vid. BANTEKAS “The Pinochet Affair in International Law”. Revue Hellénique du Droit International. 1/1999. Pags. 119-129; BARBOZA “International Criminal Law”. Recueil de los Cursos de Academia de La Haya. Tomo. 278. 1999. Pags. 170 y ss; MAHMOUD “Les leçons de l'affaire Pinochet”. Journal du Droit International. 1999. T. 126. Nº 4. Pags. 1022-1041; VILLALPANDO “L'affaire Pinochet: Beaucoup de Bruit pour rein? L'appor an Droit international de la Décisión de la Chambre des Lors du 24 mars 1999”. Revue Générale de Droit International Public . Tome 104. 2000/2. Pags. 393-421; BRODY y RATNER “The Case of Augusto Pinochet in Spain and Britain”. Kluwer Law International. La Haya, 2000; WEYEMBERG “Sur l'ordennance du juge d'instructruction Vandermeerch rendue dans l'affaire Pinochet le 6 novembre 1998”. Revue Belge du Droit International. Vol XXXII. 1999-1. Pags. 178-191. Pags. 393-427; GLASGOW “The Extradition of a Head of State”. England International and Comparative Law Annual. Vol. 6. 2000. < http://www.nesl.edu/annual/vol6/pinochetcd.pdf >; MARTÍN CANIVELL “El Caso Pinochet ante el Tribunal de la Cámara de los Lores” , en BACIGALUPO ZAPATER (Director) “El Derecho penal internacional”. Consejo general del Poder Judicial. Madrid, 2001. Pags. 39 y ss; ALCAIDE FERNANDEZ y MARQUEZ CARRASCO “ In Re Pinochet et al”. American Journal of International Law. 1999. Pags. 690-696; AMBOS “El Caso Pinochet y el Derecho aplicable”. Revista Penal . Nº 4. 1999. Pags. 3-20 .

La solicitud de extradición española se basaba en los crímenes perpetrados bajo su gobierno militar y por los que el extraditurus era presuntamente responsable, hechos que el Juez Baltazar GARZÓN tipificó como genocidio, terrorismo y torturas, de acuerdo al Derecho penal español. De estas tres imputaciones, la extradición fue permitida sólo por el tipo de torturas y, además, quedó fuera de lugar la inmunidad que había alegado en su defensa, ya que no se trataba de un Jefe de Estado en activo. Sin embargo, la extradición no fue posible porque el Ministro del Interior británico, en uso de sus facultades discrecionales, decidió paralizar el procedimiento por razones humanitarias. Finalmente, el General Pinochet volvió a Chile donde le esperaba un proceso judicial.

Al margen de las cuestiones de Derecho aplicable y falta de sintonía entre el Derecho español y el británico frente al DI que salieron a la luz, el Caso Pinochet representa un ejemplo de la postura judicial europea ante los crímenes de DI. Pero hay que tener en cuenta que el Estado Chileno puso en tela de juicio la jurisdicción universal y se mostró reacio a aceptar la competencia de los tribunales españoles en el proceso contra su ex Jefe de Estado.

5.5. Otros casos y ¿qué se rescata de esto?

Entre otros casos en los que la responsabilidad internacional se materializa ante la justicia doméstica(39) conviene citar el Caso Menten en Holanda(40), Caso Regina c. Finta en Canadá(41), Caso Polyukhovic en Australia(42), Caso Jorgic en Alemania(43).

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(39) Vid. BACIGALUPO ZAPATER “ Jurisdicción penal internacional y violaciones masivas de derechos humanos cometidas en el extranjero” , en BACIGALUPO ZAPATER (Director) “ El Derecho penal internacional”. Op. Cit. Pags. 201 y ss; BENVENUTI “ The Repression of Crimes Against Humanity, War Crimes and Genocide through National Courts”. Jus-Rivista di Scienze Giuridiche. XLVI. 1999. Pags. 149 y ss; ZANARDI y VENTURINI (editores). “ Crimini di guerra e competenza delle giurisdizioni nazionali”. Giuffré. Milán, 1998; CASSESE y DELMAS-MARTY (eds.) “ Juridictions nationales et crimes internationaux” Presses Universitaires de France, 2002; RÖLING “ The Law of War and the National Jurisdiction since 1945” . Recueil de los Cursos de la Academia de La Haya. Tomo. 100. 1960. Pags. 323-456.
(40) Vid. Netherlands Yearbook of International Law. 1982. Pags. 401 y ss.

(41) Vid. International Law Reports. Nº 82. Pags. 424-464; American Journal of International Law. Vol. 90. Nº 3. Pags. 460-476.

(42) Vid. International Law Reports. Nº 91. Pags. 1-161.

(43) Vid. GIL GIL “Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo Alemán condenando por delito de genocidio (Sentencia del BGH de 30 de abril de 1999)”. Revista de Derecho Penal y Criminología. 1999. Nº 4. Pags. 771 y ss.

Es importante tener en cuenta estos precedentes en tanto que la jurisdicción universal implica una extraterritorialidad con la que no todos los Estados pueden estar de acuerdo, máxime si es aplicada a hechos ocurridos en su territorio. En este sentido, Chile nunca ha reconocido la jurisdicción española en el Caso Pinochet y las autoridades argentinas no se muestran muy favorables a la extradición de los presuntos responsables de los crímenes cometidos durante su gobierno militar. Esto motiva la siguiente interrogante: ¿Tiene la jurisdicción universal soporte en el DI consuetudinario o sólo es admisible para los casos en que esta es activada en virtud de un tratado?(44).

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(44) Vid. ALCAIDE FERNANDEZ “La Complementariedad en la Corte Penal Internacional y los tribunales nacionales: ¿tiempos de ingeniería jurisdiccional?” , en CARRILLO SALCEDO “La criminalización…”. Op. Cit. Pags. 423 y ss.

Entendiendo que los crímenes de DI ofenden a la Comunidad Internacional en su conjunto, no habría dificultad en admitir que los citados precedentes, entre otros, puedan dar lugar a un soporte consuetudinario de la jurisdicción universal. La nueva pregunta que se genera es ¿Obligaría el DI consuetudinario a los Estados a perseguir los crímenes de DI fuera de sus fronteras? o ¿simplemente les habilitaría a ello?.

Las dudas y controversias estatales que puede plantear la jurisdicción universal en nuestros días no han sido resueltas por la jurisprudencia internacional. La CIJ podría haber encontrado la oportunidad de hacerlo en el Asunto Yerodia Ndombasi , que enfrentó a Bélgica y El Congo(45) que aludiremos más adelante.

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(45) Vid. HENZELIN, M “La compétence pénale universale: une question non résolue par làrrêt Yerodia. Revue Général de Droit International Public. 02/4. Pags. 819 y ss. No obstante, téngase en cuenta la aceptación de la extraterritorialidad de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto Lotus (1927).

En todo caso, hay que tener presente que ni la creación del TIPR ni del TIPY supusieron el final de la justicia doméstica. Por el contrario, sus Estatutos establecieron que estos tribunales ejercerían jurisdicción simultáneamente con los tribunales estatales(46).

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(46) Pero téngase en cuenta que los tribunales internacionales pueden atraer para sí un caso que esté siendo ventilado ante la justicia estatal Vid. LATTANZI, F “La competenza delle giurisdizioni di Stati “terzi” a recercare e procesare i responsabili dei crimini nell'exIugoslavia e nel Ruanda”. Rivista di Diritto Internazionale . 1995-3. Pags. 707 y ss, “La primazia del Tribunale Internazionale per l'exIugoslavia sulle giurisdiszione interne”. Rivista di Diritto Internazionale . 1996-3. Pags. 597 y ss; MORRIS “The Trials of Concurrent Jurisdiction: The Case of Rwanda ”. Duke Journal of Comparative International Law. Nº. 7. Pags. 439 y ss. < http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?7+Duke+J.+Comp.+&+Int'l+L.+349 >.

VI. LA INTERVENCIÓN DEL CONSEJO DE SEGURIDAD ANTE LA BARBARIE

Es sabido que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (CS) es el garante de la paz y seguridad de la humanidad. Al final de la guerra fría el CS dio un paso sin precedentes en sus actuaciones: sobre la base del Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas aprobó la creación del TIPY y del TIPR. Ambos tribunales comparten Fiscalía y Cámara de Apelaciones.

Al tratarse de resoluciones del CS sobre el Capítulo VII de la Carta nos encontramos ante imperativos legales de obligado cumplimiento. Sin embargo, la manera de cómo se ha constituido los tribunales ad hoc ha sido criticada, e incluso se ha argüido en la defensa de los acusados para atacar su competencia.

Acerca de la alegación de que el TIPY sería incompetente, en el Caso The Prosecutor vs. Tadic la Cámara de Apelaciones resolvió su competencia señalando que “si el tribunal no hubiera sido creado legalmente, no estaría dotado de poder legítimo para decidir en lo relativo a la fecha, el lugar, las personas o el ámbito de competencia material. La apelación basada en la ilegalidad de la constitución del Tribunal Internacional afecta a la esencia misma de la competencia en tanto que poder para ejercer la función judicial en cualquier ámbito (…)(47). La creación del Tribunal Internacional por el CS no significa, sin embargo, que éste le haya delegado alguna de sus funciones propias o el ejercicio de ciertos poderes propios. No significa tampoco que el CS ha recurrido a la creación bajo la forma de un tribunal penal internacional como un instrumento para el ejercicio de su propia función principal de mantener la paz y seguridad, es decir, como una medida que contribuye al restablecimiento y al mantenimiento de la paz en la antigua Yugoslavia”(48). Con este parecer, los tribunales penales internacionales empiezan a asumir el principio Kompetencez Kompetencez (competencia sobre la competencia) en su actividad judicial, según el cual los tribunales son competentes para examinar su propia competencia.

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(47) Párrafo 12.

(48) Párrafo 38. Traducción extraída de ABELLÁN, V “Prácticas…”. Op. Cit. Pag. 388.

Otra cuestión que merece anotar es la creación de la Corte Especial para Sierra Leona(49). Por medio de la Resolución 1315 (2000) de 14 de agosto se dio lugar al Acuerdo suscrito entre Sierra Leona y Naciones Unidas de 16 de enero de 2000 para castigar a los responsables de los crímenes de DI cometidos en ese país desde el 30 de noviembre de 1996(50). Se trata de una innovación jurisdiccional. Pues, a los tribunales penales internacionales y a la justicia estatal, se le suma la fórmula de los tribunales mixtos, conformado por jueces del Estado territorial y completado por magistrados de otras nacionalidades designados por Naciones Unidas.

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(49) .

(50) Vid. FRULLI “The Special Cout for Sierra Leone : Some Preleminary Comments”. European Journal of International Law. Vol. 11. Nº 4. 2000. Pags. 857 y ss; DENIS, C “Le Tribunal Spécial pour la Sierre Leone-Quelques observations”. Revue Belge de Droit International. Vol. XXXIV. 2001-1. Pags. 236 y ss.

Otra forma de participación del CS la encontramos en el contexto de la CPI(51). Si bien el Fiscal monopoliza la acción penal en el sentido de que no cabe la constitución de acusación particular, el Estatuto de la CPI prevé que el CS puede remitirle una situación (artículo 13) para que este emprenda las acciones pertinentes. Además, el Estatuto faculta al CS para suspender, por un plazo de doce meses renovable, la investigación o enjuiciamiento de cualquier caso, actuando de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas (artículo 16).

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(51) Vid. OOSTHUIZEN “Some Preliminary Remarks on the Relationship Between the Envisaged International Criminal Court and the UN Security Council”. Netherland International Law Review. Vol. XLVI. 1999/3. Pags. 313-342; GURIERREZ ESPADA “La Corte Penal Internacional y las Naciones Unidas. La discutida posición del Consejo de Seguridad”. Anuario de Derecho Internacional. XVIII. 2001. Pags. 3 y ss.

La CPI obedece a una fórmula contractual, se crea a través de un tratado internacional y su jurisdicción sobre el territorio y los nacionales de los Estados está condicionada a su consentimiento. Sin embargo, el Estatuto prevé que si un procedimiento se iniciara a instancia del CS la jurisdicción de la CPI queda desvinculada del marco contractual, siendo intrascendente el consentimiento del estado en cuyo territorio se perpetraron los hechos por los que ejerce jurisdicción(52).

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(52) Por otro lado, tampoco puede pasar inadvertido la intervención del CS en el Asunto Lockerbie . Un atentado contra un avión en la localidad escocesa del que el asunto tomó el nombre dio lugar, previa intervención del CS de por medio, a un proceso contra los autores en un juicio celebrado en Holanda ante jueces escoceses. Vid. PLACHTA “The Lockerbie Case: The Role of the Security Council in Enforcing the Principle Aut Dedere Aut Judicare ”. European Journal of International Law. Vol. 12. nº 1. 2001. Pags. 125 y ss.

VII. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: ¿AVANCE O REFLEJO DE FALTA DE VOLUNTAD POLÍTICA?

La CPI es fruto de la Conferencia Diplomática para la creación de la CPI celebrada en Roma del 15 al 17 de julio de 1998. En virtud de su Estatuto, la CPI tiene jurisdicción para conocer de los crímenes de genocidio, crímenes de guerra y de lesa humanidad y agresión en los términos previstos en el Estatuto (artículo 5) cuando estos, por un lado, hayan sido cometidos a partir del 1 de julio de 2002 en el territorio de los Estados que hayan firmado el Estatuto o por nacionales de estos y, por otro lado, cuando un caso no se haya juzgado ante la justicia de los Estados, supuesto en el que se activaría el principio de complementariedad (artículo 1(53)).

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(53) “La Corte será una institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales…”. Sobre la puesta en duda del principio de complementariedad y las reticencias de Estados Unidos a la CPI, vid. GURULÉ “United States Opposition to the 1998 Rome Statute Establishing an International Criminal Court: Is the Court's Jurisdiction Truly Complementary to National Criminal Jurisdition?. Cornell International Law Journal. Vol. 35. Nov. 2001-Feb. 2002. Nº 1. Pags. 1 y ss.

KIRSCH(54) identifica la creación de la CPI como la culminación de una serie de esfuerzos internacionales para sustituir la cultura de la impunidad por una cultura de responsabilidad. Es de compartir esta afirmación en tanto que se ha culminado el principio de esta sustitución. Sin embargo, la naturaleza contractual del Estatuto de la CPI, propia de la organización internacional que se crea(55), hace que la voluntad del Estado sea fundamental para que esta pueda ejercer jurisdicción sobre su territorio y sus nacionales. No obstante, como hemos visto, la traba procesal es subsanable cuando el Fiscal hubiere iniciado un procedimiento a instancia del CS, pero no hay que olvidar que el CS es un órgano político, lo hace ver que la materialización justicia penal internacional también está condicionada a la voluntad política.

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(54) “Keynote Address”. Cornell International Law Journal. Vol. 2. Nº 33. Pag. 437.

(55) Vid. YAÑEZ BARNUEVO “El Estatuto de Roma como tratado y como institución”, en CARRILLO SALCEDO “La criminalización…”. Op. Cit. Pags. 141 y ss. Acerca de las negociaciones, vid. LEE (Ed.) “The International Criminal Court. The Manking of the Rome Statute”. Kluwer Law International. La Haya/Londres/Boston, 1999.

Otro punto que llama la atención es cómo los Estados, indudablemente preocupados del fenómeno del terrorismo, no han sabido canalizar sus buenas intenciones para que este flagelo sea reprimido por un tribunal internacional(56). Lo mismo pasa con los daños graves e intencionales al medio ambiente, cuya nocividad evidencia el concepto de humanidad en razón del daño a generaciones presentes y futuras.

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(56) Este proceso subraya también el problema de la indefinición del terrorismo en el DI. Pues, los Estados suelen establecer el tipo penal pensando en sus intereses y seguridad interior.

VIII. EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL DE NUESTROS DÍAS
El Estatuto de la CPI puede entenderse como una codificación del DIP en el marco convencional. Su contenido permite ver que es posible un sistema internacional de justicia penal con una parte general y otra especial, pese a las fronteras nacionales(57), y aún cuando las tradiciones jurídicas de los Estados puedan estar enfrentadas en un punto determinado.

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(57) Vid. HIRSCH “¿Existe una ciencia del Derecho penal nacionalmente independiente?”. Revista de Derecho Penal y Criminología. Nº 5. 2000. Pags. 171 y ss.

8.1. Parte general: ¿Construyendo una dogmática?
Sería erróneo señalar que el Estatuto de la CPI este introduce la parte general del sistema. Los Principios de Nuremberg ya preveían cuestiones de parte general, tales como, y aunque de modo genérico, imputabilidad y sujetos responsables (I, II y III), obediencia debida (Principio IV) y otras formas de participación (Principio VII)(58). Además, estas cuestiones han sido y son contempladas en el ordenamiento penal interno de los Estados. Pero es el Estatuto donde esta parte general aparece más elaborada y permite un mejor estudio de los tipos penales de la parte especial, pudiendo esquematizarse la vertiente objetiva y la subjetiva de cada crimen.

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(58) Además, tampoco podría pesar inadvertido la inevitable alusión a la autoría y participación prevista en los anteriores tratados internacionales sobre DIP.

Esta parte general no está exenta de dar lugar a discusiones doctrinales y posturas contradictorias, tal como suele ocurrir en el seno de los sistemas penales estatales. Un ejemplo de estas discusiones en el seno de tribunales internacionales es apreciable en Caso Erdemovic ante el TIPY en relación con el reconocimiento de la figura del miedo insuperable. El acusado, Drazen Erdemovic, de origen croata al servicio del ejército serbio de Bosnia, al parecer había manifestado a sus superiores su incomodidad frente a la pretensión de estos de dar muerte a los civiles. Después de su rocambolesca y joven biografía, que pasa por palizas por sus intentos de insubordinación que le llevaron a ser hospitalizado, Erdemovic fue entregado desde un hospital de Belgrado al TIPY. Ya en 1994 había sido degradado de sargento a soldado, pero lo que iba a ser determinante en su vida militar fue su negativa a disparar a los civiles musulmanes bosnios rendidos ante los serbios-serbios en la toma de Srebrenika. Ante el TIPY, él se declaró culpable, pero entre lágrimas manifestó “… tuve que hacerlo. Si me hubiera negado me habrían matado junto a las víctimas. Cuando yo me opuse me dijeron: si te dan pena, ponte allí con ellos y te mataremos a ti también”(59).

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(59) Traducción extraída de RAGÜÉS I VALLES “¿Debe el miedo insuperable exculpar a un soldado de crímenes de lesa humanidad?. Drazen Erdemovic ante el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia. Revista de Derecho Penal y Criminología. Nº 7. 2001. Pag. 101.

En el Caso Erdemovic , los magistrados dilucidaron la existencia de dos figuras: la de obediencia debida y miedo insuperable. Como esta última no estaba prevista en el Estatuto del TIPY, la postura de los magistrados ante esta figura, que había sido alegada como atenuante, abrió el camino de la discusión(60).

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(60) Vid. RAGÜÉS I VALLES . Op. Cit . Pags. 95 y ss.

Con respecto a la obediencia debida y órdenes de superiores, el artículo 33 del Estatuto de la CPI ha establecido que, de cara a los juicios ante la CPI, quien en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, militar o civil, sea imputado, no será eximido de responsabilidad penal a menos que esté obligado por Ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior, a menos que desconociera la ilicitud de la orden, o a menos que la orden no fuera manifiestamente ilícita. Además señala que se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas, y esto deja la posibilidad de admitir que una orden para cometer crímenes de guerra no necesariamente es manifiestamente ilícita. ¿Debe aceptarse esto en el marco del DI general?(61).

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(61) Cfr. GARRAWAY, Ch “Superiors Orders and the International Criminal Court: Justice delivered or justice denied”. International Review of the Red Cross. N° 836. 1999. Pags. 785 y ss, “The Rise and Fall of an Internationally Codified Denial of Defense of Superiors Orders”. Revue de droit militaire et de droit de la guerre . Vol. 30. 1991. Pags. 183 y ss; ANDRIES, A “Les limites de la force exécutoire de l'ordre du supérieur en droit militaire belge”. Revue de droit militaire et de droit de la guerre . Vol. 8. 1969. Pags. 79-148; LINTON, S “Reviewing the Case of Drazen Erdemovic: Unchartered Waters at the International Criminal Tribunal for Former Yugoslavia ”. Leiden Journal of International Law. Vol. 12. 1999. Pags. 251 y ss; MARTINES, “The Defences of Reprisal, Superior Orders and Duress in the Priebke Case before the Italian Military Tribunal”. Yearbook of International Humanitarian Law. Vol. 1. 1998. Pags. 354 y ss; TURNS “The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia : The Erdemovic Case”. International Comparative Law Quarterly . Vol. 47. 1998. Pags. 461 y ss; ROWE, P “Dureness as a Defence to War Crimes after Erdemovic: A Laboratory for a Permanent Court ?”. Yearbook of International Humanitarian Law . Vol. 1. 1998. Pags. 210 y ss.

8.1.1. Los sujetos responsables
En lo que a esto respecta, el DIP exige la responsabilidad de las personas físicas y no de las jurídicas. Pues, ya había señalado el Tribunal de Nuremberg que los crímenes son perpetrados por individuos y no por entes abstractos como el Estado.
En efecto, no podría sostenerse que los crímenes de DI fueran ajenos al elemento volitivo o al estado mental (mens rea) del individuo(62). Sin embargo esto no es ajeno a inquietudes, derivadas principalmente del hecho de que entes del aparato estatal del Reich fueran declaradas como organizaciones criminales(63), lo cual sería mejor entender como una criminalidad organizada de individuos al amparo del poder estatal en lugar de pretender que un ente abstracto considerado como criminal. Además, aceptar la responsabilidad internacional de los Estados a través del DIP nos alejaría de la idea de que la materialización de la responsabilidad internacional del individuo evita que sean los pueblos los estigmatizados como criminales y podría ser dañino para la reconstrucción de la paz.
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(62) Vid. CLARK, R “The Mental Element in International Criminal Law: The Rome Statute of The International Criminal Court and the Elements of Offences” . Criminal Law Forum. Nº 12. 2001. Pags. 291 y ss. Principalmente desde la página 295 y ss.

(63) Vid. RAUSCHENBACH “Der Nürnberger Prozess gegen die Organisationen” . Bonn, 1954 y ss.

8.1.2. La responsabilidad del superior por la conducta de sus subordinados: la omisión entra en juego
La responsabilidad internacional del individuo no excluye la omisión. Prueba de ello es la aceptación de la responsabilidad del superior por la conducta de sus subordinados recogida en el los Estatutos del TIPY (artículo 7.3), del TIPR (artículo 6.3) y de la CPI (artículo 28). No se trata de la responsabilidad de los superiores por las órdenes que imparten, sino de una responsabilidad por omisión. El tipo de omisión recogido en los tres textos citados fue citado por la jurisprudencia con el reconocimiento de la responsabilidad del General Yamashita(64) de Japón por la conducta de sus subordinados durante la Segunda Guerra Mundial(65).

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(64) In re Yamashita, 327 U.S. 1, 13-14 (1945).

(65) Vid. NACIONES UNIDAS “Law Reports of Trials of War Criminals” . Vol. IV. Pag. 43. FRANK, A “The Case of General Yamashita”. University of Chicago Press,1949.

La responsabilidad del superior por la criminalidad de sus subordinados hunde sus raíces en DI convencional con el reconocimiento de la jerarquía que se hacía en el IV Convenio de La Haya de 1907 sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra. El IV Convenio establecía la obligación de los Estados de dar instrucciones a sus fuerzas armadas terrestres de acuerdo con el Reglamento anexo a esta Convención. El artículo 1 de este Reglamento, que regulaba a los beligerantes, hacía referencia a una “cabeza responsable”. Posteriormente, los Protocolos Adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra de DI Humanitario de 1949 reafirmaron la responsabilidad del superior(66). Como puede apreciarse, en un principio se trataba de una responsabilidad en el contexto de una jerarquía militar.

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(66) Artículos 43.1, 86.2 y 87 del Protocolo Adicional I y artículo 1.1 del Protocolo Adicional II.

Por su parte, el Proyecto de la CDI de 1996, bajo la rúbrica de “la responsabilidad del superior jerárquico”, alude este tema en el artículo 6(67). De los comentarios que la CDI hace a este artículo importa subrayar que la CDI utiliza el adjetivo de jerárquico y que en sus comentarios enfatiza en la condición de militar del superior(68), si bien la CDI admite que la responsabilidad del superior por la conducta de sus subordinados “abarca no solo los crímenes de guerra” sino también los demás crímenes de DI contemplados en el Proyecto(69), como los crímenes contra la humanidad, los cuales a la luz del texto que analizamos pueden ser cometidos en tiempo de paz y no necesariamente por militares sino también por civiles con un elemento de organización(70).

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(67) Artículo 6 “El hecho de que el crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad haya sido cometido por un subordinado no eximirá a sus superiores de responsabilidad criminal, si sabían o tenían motivos para saber, dadas las circunstancias del caso, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal crimen y no tomaron todas las medidas a su alcance para impedir o reprimir ese crimen”.

(68) Pags. 37-40.

(69) En importa señalar que en relación con los crímenes contemplados en el Proyecto, quedaron incluidos la agresión (artículo 16), el genocidio (artículo 17), los crímenes contra la humanidad (artículo 18) y los crímenes contra el personal de Naciones Unidas y personal asociado (artículo 19).

(70) El tipo de los crímenes contra la humanidad del artículo 18 siguientes términos: “Por crimen contra la humanidad se entiende la comisión sistemática o en gran escala dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo cualquiera de los siguientes actos: a) . Asesinato…”.

En el comentario de la CDI al artículo 6 se admite que la condición de superior no necesariamente se corresponde con la de militar, pudiendo tratarse de una persona civil. En este sentido, la CDI recoge los antecedentes de atrocidades perpetradas citadas por la doctrina(71) acerca de que “desgraciadamente, la historia está llena de ejemplos de autoridades civiles culpables de crímenes de guerra; por eso no están involucradas solamente autoridades militares”.

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(71) PILLOUD y otros “Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to Geneva Conventions of 12 August 1949 ”. Cruz Roja. Geneva/Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1987. Comentario al artículo 86 del protocolo adicional I. Pag. 1010. Nota 16.

La CDI también precisa que la responsabilidad del superior no se restringe únicamente a los subordinados inmediatos, señalando que “... se aplica no sólo al jefe inmediato de un subordinado, sino también a sus demás superiores en la cadena de mando militar o en la jerarquía gubernamental, siempre que se cumplan los requisitos pertinentes. La referencia a “superiores” es lo suficientemente amplia para abarcar a jefes militares u otras autoridades civiles que se hallan en una posición de mando y ejercen un grado de autoridad similar con respecto a sus subordinados”.

Por su parte, la jurisprudencia internacional ha precisado más aún sobre esta responsabilidad. La Decisión de la Sala de Apelaciones de 20 de febrero de 2001 sobre el Caso Delalic ante el TIPY(72) reconoce que: “El principio de que los militares y otros superiores puedan ser penalmente responsables por los actos de sus subordinados está bien establecido en el Derecho convencional y consuetudinario”. Esta sentencia también permite observar que la condición de militar ha sido suprimida y que el responsable bajo esta omisión puede ser un civil. Además precisa que el control que ejerce el superior debe ser un control efectivo(73). Lo que el DI ha venido a hacer es colocar a quienes ejercen autoridad en una posición de garante de los derechos humanos y del cumplimiento de las normas de DI humanitario bajo una amenaza penal en caso de omisión(74).

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(72) Delalic et al . IT-96-21. Celebici Camp . Párrafo 195.

(73) Párrafos 196 y ss.

(74) Vid. AMBOS, K “Superior Responsibility”, en CASESE GAETA y JONES (Ed) “The Rome Statute of the International Criminal Court - A Commentary”. Oxford University Press. 2002; BANKETAS, I “The Contemporary Law of Superior Responsibility”. American Journal of International Law. Vol. 93. Nº. 3. July 1999, y “ The interests of States versus the doctrine of superior responsibility International”. Review of the Red Cross. No. 838. 2000. Pags. 391-402 ; GREEN, L “Command Responsibility in International Humanitarian Law”. Transnational Law and Contemporary Problems. Nº 5. 1995. Pags. 319 y ss, y “Superior Ordens and Command Responsibility”. The Canadian Yearbook of International Law. Nº 27. 1989. Pags. 167 y ss; KEITH “The Mens Rea of Superior Responsibility as Developed by ICTY Jurisprudence”. Leiden Journal of International Law. 2001. Vol. 14. Issue 3. Pags. 617 y ss; LIPPMAN “The Evolution and Scope of Command Responsibility”. Leiden Journal of International Law”. Vol. 13. Issue 1. Enero de 2000. Pags. 139 y ss; TRIFFTERER “Causality, a Separate Element of the Doctrine of Superior Responsibility as Expressed in Article 28 Rome Statute?” . Leiden Journal of International Law. Vol. 15. Nº 1. 2002. Pags. 179 y ss; BASSIOUNI "Crimes…". Op. Cit. Pags. 419 y ss.

8.2. ¿Una parte especial?
Como sabemos, el Estatuto de Roma tipifica los crímenes de DI sobre los que la CPI ejercerá jurisdicción. En esta tipicidad, es novedosa la tipicidad de los crímenes de guerra en el marco de los conflictos armados internos y la tipicidad convencional de los crímenes contra la humanidad.

Los crímenes contra la humanidad habían sido contemplados en Nuremberg guardando conexión con un conflicto armado. En el desarrollo del DIP este nexo ha desaparecido(75). Además, indica que estos crímenes no necesariamente se puedan perpetrar desde el aparato del Estado sino también desde una organización o grupo. En relación a la organización o grupo desde donde pueden perpetrase, conviene anotar que algunas formas de terrorismo, si se cumplieran con los requisitos del tipo, podrían constituir crímenes contra la humanidad.

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(75) Sin embargo esto planteó problemas en tanto que el Estatuto del TIPY mantenía esta conexión. La Decisión de la Sala de Apelaciones sobre el Caso Tadic aclaró que era ya una norma internacional consuetudinaria la que establecía que los crímenes contra la humanidad no exigen conexión con un conflicto armado.

Asimismo, es necesario subrayar la protección a la libertad sexual desplegada en atención al DIP de nuestros días. El Estatuto de los tribunales internacionales y su jurisprudencia es bastante progresista en el desarrollo de la violencia sexual(76), la que el Estatuto de la CPI ha considerado que puede dar lugar a un crimen de guerra, a un crimen contra la humanidad, y no descartando castigar tales hechos como genocidio en algunos casos.

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(76) Vid. Caso Omarska, Keraterm y Trnopolje y Caso Foca en la jurisprudencia del TIPY.

Por otro lado, el Estatuto de la CPI no tipifica el crimen de agresión, el que inevitablemente está aparejado con el desarrollo de la prohibición del uso de la fuerza. Una definición de agresión fuera del CS no está libre de contradicciones en tanto que el artículo 39 de la Carta de Naciones Unidas establece que este es quien “determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión…”.

Sin embargo, en caso de que se llegara a una definición de agresión fuera del CS se podría presentar una contradicción: por un lado podríamos ver un uso de la fuerza dentro de la legalidad internacional (porque así lo habría decidido el CS) y al mismo tiempo ver a las autoridades de dicho Estado inmersos en un proceso penal, o viceversa(77).

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(77) En todo caso, hay que estar pendientes del Grupo de Trabajo que busca plantear propuestas en torno a la agresión.

En lo que respecta a los crímenes contra la humanidad del Estatuto de Roma (artículo 7), CASSESE(78) hace interesantes observaciones acerca de su tipicidad. Pues, esquematiza tres aspectos de la tipicidad de los crímenes contra la humanidad que brevemente aludiremos. En algunos casos la tipicidad del Estatuto de la CPI traslada normas de DI consuetudinario al DI convencional, en otros es todavía más progresista que el DI consuetudinario, y en otros es más reticente a admitir el desarrollo alcanzado por la costumbre internacional.

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(78) CASSESE, GAETA y JONES (Editores) “The Rome Statute…”. Op. Cit . Pags. 373-377.

a) Áreas donde la tipicidad consolida elementos del DI consuetudinario

El tipo de crímenes contra la humanidad del Estatuto de la CPI especifica que un crimen contra la humanidad debe ser cometido con “conocimiento del ataque”. La norma deja así claro que la mens rea (estado mental del sujeto activo) debe incluir la conciencia de que su acto es parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Además, el Estatuto ha aclarado en el marco convencional la conducta típica (actus reus) de los actos subyacentes dándoles un concepto, como ocurre en el artículo 7.2 (asesinato, tortura, violación, exterminio, persecución, etc)

b). Áreas donde la tipicidad ha sido más progresista que el DI consuetudinario

El Estatuto extiende las conductas que pueden ser constitutivas de crímenes contra la humanidad. Por ejemplo incluye el embarazo forzado (artículo 7.1. g y 7.2. f ) y la desaparición forzada de personas (artículo 7.1. i y 7.2. i ), que carecían de un concepto bajo el DI convencional.

Además, al referirse al crimen de persecución, el Estatuto en gran medida expande la categoría de los motivos discriminatorios. Mientras que en el DI consuetudinario estos motivos podrían ser políticos, raciales, étnicos o religiosos, el artículo 7.1. b añade motivos “culturales”, de “género” (tal como están definidos en el artículo 7.3) así como “otros motivos que estén universalmente reconocidos como injustificables en el DI”.

c). Áreas donde la tipicidad es más restrictiva que el DI consuetudinario
No obstante lo dicho sobre la persecución como crimen contra la humanidad, bajo el DI general la persecución puede consistir también en actos que resulten de las graves violaciones de los derechos humanos fundamentales, que sean parte de una práctica generalizada o sistemática, y que sean cometidos con intención discriminatoria(79). En cambio, en el artículo 7.1. h , se impone una carga extra a la persecución, exigiéndose que se debe probar que (además de tratarse de actos discriminatorios basados en algunos de los motivos descritos en esa norma) el actus reus consista en una conducta sobre la que la CPI tenga jurisdicción o guardar conexión con tales actos o crímenes. La frase “en conexión con” que es poco clara y podría prestarse a malas interpretaciones.

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(79) Sobre el desarrollo de la persecución, vid. FENRICK “The crime against humanity of persecution in the jurisprudence of the ICTY”. Netherlands Yearbook of International Law. 2001. Pags. 81 y ss.

8.3. La ausencia de un sistema internacional penitenciario
La creación de tribunales penales internacionales evidenció que el cumplimiento de la condena impuesta está a merced de la buena voluntad de los Estados. No existe una penitenciaría para responsables de crímenes de DI, la idea no debería rechazarse con miras a los fines de la pena (la amenaza disuasoria podría ser mayor).

8.4. Las víctimas

Todo proceso pretende una tutela judicial efectiva de derechos. En el marco del Derecho estatal, las víctimas tienen derecho a la acción; sin embargo ello no ocurre en el marco de los tribunales internacionales, cuyos estatutos y reglas de procedimiento y prueba no lo prevén. No obstante conviene anotar que la Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas por Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985 constituye un importante avance en el reconocimiento de los derechos de las víctimas. Esta Declaración reconoce el derecho de acceso a la justicia y participación procesal (párrafos 4 a 7), de asistencia (párrafos 16 y 17), así como el derecho de resarcimiento (párrafos 8 a 11) e indemnización (párrafos 12 y 13), previéndose una reparación civil a cargo del Estado.

IX. INNOVACIONES Y PERMANENCIAS JURÍDICAS PROCESALES
9.1. La cooperación con instancias internacionales

Tradicionalmente se ha entendido por cooperación internacional en materia penal como los esfuerzos que los Estados hacen para combatir la criminalidad, ayudándose los unos a los otros. Semejante afirmación sería incompleta en nuestros días porque la cooperación ya no sólo se da Estado a Estado, ya que ha aparecido un nuevo modelo de cooperación: la cooperación de los Estados con los tribunales internacionales, lo que implica adaptar el Derecho domestico a estas exigencias(80).

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(80) Vid. SALMÓN GARATE GÁRATE (Coordinadora) “La Corte Penal Internacional y las medidas para su implementación en el Perú”. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2001; WILKITZKI “The German Law on Cooperation with the ICC”. International Criminal Review. 2002. Nº 2. Pags. 261 y ss. BROOMHALL, B “La Corte Penal Internacional: visión general, y la cooperación con los Estados”. Nouvelles études pénales. 13. 1999. Pags. 46 y ss.

Se necesita de la cooperación de los Estados tanto para la puesta a disposición de tribunales internacionales a una persona buscada a través de su entrega como para facilitar la realización de investigaciones y obtención de pruebas necesitadas en la celebración del proceso(81). Importa subrayar que la entrega no equivale a extradición. La extradición obedece a un sistema de cooperación en el marco interestatal.

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(81) Vid. ÚBEDA “L'obligation de coopérer avec les jurisdictions internationales”. BUCHET, A “Le transfert devant les jurisdictions internationales” , ambos en ASCENCIO, DECAUX y PELLET. Op.cit. Pags. 951 y ss, y 969 y ss, respectivamente.

9.2. Innovaciones en la cooperación entre Estados

En el marco de la cooperación interestatal resalta la supresión de la extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea. A partir del 1 de enero de 2004 la extradición entre estos Estados queda sustituida por una simple entrega en virtud de la emisión de una Orden de Detención Europea. Uno de los ámbitos de criminalidad que permiten esta entrega son precisamente los crímenes de DI previstos en el Estatuto de la CPI, lo que aumenta la amenaza jurisdiccional de los responsables de crímenes de DI, sea donde se hayan perpetrado los hechos que den lugar a su imputación, aun cuando se encontraran en un Estado europeo que no tenga prevista la extraterritorialidad en su legislación.

9.3. La inmunidad ¿un mal procesal necesario?

Cuando la justicia belga intentó enjuiciar al Ministro de Asuntos Exteriores de la República del Congo , Yerodia Ndnombasi, y Bélgica introdujo una orden internacional de captura, la República de El Congo reaccionó con la presentación de una demanda ante la CIJ alegando que Bélgica había actuado en contradicción con las normas internacionales referidas a la inmunidad. En su Sentencia del 14 de febrero de 2002, la CIJ dio la razón al demandante en tanto que la persona sobre quien recaía la orden de detención era una persona que gozaba de inmunidad en razón del cargo que desempeñaba(82). Hay que entender que la limitación de jurisdicción en razón de la inmunidad no necesariamente constituiría impunidad por las siguientes dos razones. Por un lado, la inmunidad no impide que el presunto responsable sea procesado en su país y, por otro, la falta de un presupuesto de procedibilidad que se plantea ante la justicia de los Estados podría activar el principio de complementariedad que rige para el ejercicio de jurisdicción por la CPI(83). Sin embargo, la inmunidad podría tener el no deseado efecto de que hacer que los dictadores se aferren al poder en perjuicio unas elecciones libres.
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(82) Cfr. TORRES PEREZ “Inmunidad de jurisdicción penal e impunidad: el fallo de la Corte Internacional de Justicia de 14 de febrero de 2002”. Revista de Derecho. Nº 1. Noviembre de 2002. (U. de Valencia). ; CASSESE “When may Senior State Officials be Tried for International Crimes?. Some Comments on the Congo v. Belgium Case ”. European Journal of International Law . Vol. 13. Nº 4. 2002. Pags. 853 y ss; WIRTH “Immunity for Core Crimes? The ICJ's Judgement in the Congo v. Belgium Case ” . European Journal of International Law . Vol. 13. Nº 4. 2002. Pags. 877 y ss; SPINEDI “State Responsibility v. Individual Responsibility for International Crimes: Tertium Non Datur”. European Journal of International Law . Vol. 13. Nº 4. 2002. Pags. 895 y ss; SASSOLI, M “L'arrêt Yerodia: quelques remarques sur une affaire au point de collision entre les deux couches du droit international”. Revue Général de Droit International Public. 02/4. Pags. 791 y ss.

(83) Un análisis de la postura de los Estados al respecto hace perceptible que la inmunidad ante la justicia doméstica de un tercer Estado ha sido consolidada. Esta afirmación se corrobora no solo en el Caso Yerodia Ndombasi , sino en otros casos, como, entre otros, cuando la justicia de la República Federal Alemana decidió no perseguir al entonces Presidente de la República Democrática Alemana Enrich Honecker en razón de su cargo.

De todos modos, no podría perderse de vista que la inmunidad es una institución que salvaguarda las actividades del Estado en aras de una coexistencia pacífica de las naciones y de unas buenas relaciones internacionales. Sacrificar esta institución podría significar también el sacrificio de un medio para mantener esa coexistencia pacífica que se da con las buenas relaciones internacionales.

9.4. La figura del amicus curiae
A través de la figura del amicus curiae un tercero ajeno al proceso puede dar su opinión acerca de puntos concretos y por esta intervención no se convierte en parte(84). Se trata de una institución incorporada desde el Common Law y está prevista en los procesos ante tribunales penales internacionales, por lo que puede ser valorada como una aportación de la tradición jurídica de los países anglosajones a la configuración de quienes intervienen en el proceso.

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(84) Vid. Artículo 74 de las Reglas de Procedimiento y Prueba del TIPY y del TIPR; ASCENCIO “L'amicus curie devant jurisdictions internationales”. Revue Général de Droit International Public. Tomo 105. Nº 4. 2001. Pags. 897 y ss. Principalmente las páginas 902-905.

X. BALANCE Y PERSPECTIVAS
Decir que desde una perspectiva global el balance es favorable sería repetir una obviedad. Sin embargo, también sería una inexactitud omitir algo tan perceptible como que el actual sistema represor es mejorable. En esta mejoría los Estados tienen un papel vital, dado que son quienes celebran los tratados internacionales y dado que su comportamiento origina normas internacionales consuetudinarias.

En el marco interestatal, una denegación injustificada a una solicitud de cooperación de un Estado a otro no estaría dentro de la legalidad internacional cuando el Estado solicitante tratase de esclarecer unos hechos constitutivos de crímenes de DI y de procesar a sus responsables(85), aún en ausencia de tratado, situación en la que difícilmente la costumbre o los principios generales del Derecho podrían avalar la protección, voluntaria o involuntaria, de un presunto responsable. Al evitar o entorpecer un proceso, el Estado que lo hace, actúa en menoscabo de la dilucidación y materialización de una responsabilidad que el DI mismo exige.

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(85) Vid . POURTIERS “L'extradition des autors d'infractions internationales” , en ASCENCIO, DECAUX y PELLET. Op .Cit. Pags. 933 y ss.

No obstante, algunas formas de cooperación como la extradición pueden ser denegadas dentro de la legalidad internacional, bien por falta de garantías para un proceso justo o bien porque el extraditurus corre el riesgo de sufrir tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes en el Estado que solicita su extradición(86), lo que subraya la importancia del principio aut dedere aut iudicare . El problema que se plantea es ¿y si el Estado que no entrega tiene un poder judicial tan mejorable como el que reclama a una persona?.

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(86) Vid. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de julio de 1989 sobre el Asunto Soering ; BOU FRANCH, V “El Consejo de Europa y la abolición total d la pena de muerte en el Consejo de Europa”. Revista Jurídica del Perú . Nº 41. Diciembre de 2002. Pags. 201 y ss.

Otra cuestión de interés procesal aparece con el crimen de agresión relacionado a la jurisdicción universal. El Proyecto de la CDI de 1996, rechazó la jurisdicción universal sobre este crimen. Este parecer es de compartir en tanto que aceptar la intervención judicial de los Estados puede plantear problemas debido que la agresión recae sobre otro Estado, aunque esto no menoscabaría en principio el derecho al juez imparcial. En caso de quien ejerza jurisdicción sea el Estado agredido, el derecho a un juez imparcial podría estar en peligro en tanto que el juez nacional es nacional del Estado agredido. En caso de que ejerza jurisdicción el Estado agresor, el derecho a la tutela judicial efectiva del Estado atacado y de su población también podría peligrar, ya que, a la inversa, se rompería los esquemas de heterocomposición del proceso. En caso de que ejerza jurisdicción un tercero, esto no escapa de manipulaciones políticas en tanto que la independencia judicial de muchos Estados con respecto de sus gobiernos no es la más deseada.

En lo que a la ciencia del Derecho penal respecta, la creación de la CPI y el sistema de administración de justicia que recoge, con predominio de la norma escrita, tanto en el Estatuto 0como en las Reglas de procedimiento y Prueba, nos permiten observar que la presencia del Derecho penal continental se ha visto favorecida del marco interestatal del que nace la CPI, pero también en otros casos las tradiciones jurídicas del Common Law han sido trasladadas al DI convencional .

Otro tema que merece un comentario es el de la elección de los jueces a tribunales penales internacionales. Es muy acertado que estos estén compuestos por juristas de diversas áreas geográficas porque esto garantiza la presencia de las diferentes tradiciones jurídicas de los Estados. Pero, dada la actividad judicial que se lleva a cabo, quizás debería ser preceptivo en el marco del Derecho interno que los gobiernos escuchen a otras instituciones antes de presentar candidatos. Y es que si bien los candidatos a jueces son propuestos por los gobiernos de los Estados, quienes asumen las relaciones exteriores del Estado, esta propuesta se debería realizar previa audiencia del órgano de gobierno de los jueces(87). No se trata de arrebatar a los Gobiernos la competencia del Estado en materia de asuntos exteriores, sino de escuchar la opinión de quienes gobiernan una magistratura estatal que no es ajena a la justicia penal internacional, máxime si el principio de complementariedad que rige para la CPI coloca al Estado como el primer actor jurisdiccional en este sistema.

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(87) En España, el órgano de gobierno es el Consejo General del Poder Judicial.

Merece también hacer una anotación acerca de que dado que los crímenes de DI no se fundamentan en el ius punendi del Estado soberano, el Estado soberano tampoco podría unilateralmente imponer a la Comunidad Internacional de Estados la invalidez del instituto de la imprescriptibilidad, o la validez de un indulto o de una ley de punto final, en el sentido de que estas implicaran una falta de presupuesto de procedibilidad. Ante esta situación, lo que la doctrina entiende, entre ellos MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN(88), que el Estado que podría tener una prelación territorial ha renunciado a la jurisdicción sobre el crimen, habilitándose a los demás Estados a ejercerla. Asimismo, el principio de complementariedad que rige para la jurisdicción de la CPI quedaría activado.

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(88) “Derecho penal. Parte general”. Tirant lo blanch. Valencia, 2000. Pag. 177.

Estamos ante la presencia de un emergente sistema internacional de justicia penal que, dada la participación judicial de los Estados aplicando su Derecho interno, nos presenta una polisistemía, ante unos sistemas nacionales penales y procesales que constituyen y que también construyen el sistema internacional de justicia penal. Los Estados reprimen y en esta represión generan normas consuetudinarias y convencionales y ceden facultades soberanas (como la administración de justicia) a un ente supranacional como la CPI. Los Estados se ven condicionados a incorporar crímenes de DI en su Derecho interno. Pues, si quieren evitar que se active el principio de complementariedad, deberán implementar su legislación nacional para permitir a sus jueces nacionales ejercer jurisdicción e imponer penas sobre tipos penales, ya que sin esta incorporación en el Derecho interno sería difícil.

Si un día todos los Estados de nuestra Comunidad Internacional fueran parte del Estatuto de la CPI, el emergente sistema de justicia penal internacional podría dar lugar a una policentricidad(89) (convencional) a escala planetaria. La historia será quien explique cuál es el camino del hoy emergente sistema internacional de justicia penal. Pues, el futuro es incierto en la medida en que -como comenta el dramaturgo checo Vaklav HAVEL, quien pasó desde las mazmorras a la Presidencia de su país- el mundo, el ser y la historia se rigen por un tiempo que le es propio, en el que podemos sin duda intervenir, pero que nadie domina por completo(90).

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(89) Sobre la policentricidad, vid . ARNAUD, A.J y FARIÑAS DULCE “Sistemas jurídicos: elementos para un análisis sociológico del Derecho”. Universidad Carlos III de Madrid-BOE. Madrid, 1996. Pags. 292 y ss.

(90) Extraído de BARÓN CRESPO “El Parlamento Europeo”. Anuario de la Residencia de Estudiantes Fernando de Los Ríos de la Universidad Carlos III de Madrid. Curso 1995/96. Universidad Carlos III-BOE. Madrid, 1997. Pag. 58.