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miércoles, 26 de diciembre de 2007

PODER DE POLICÍA: ACTOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS Y ACTOS DE INVESTIGACIÓN

PODER DE POLICÍA: ACTOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS Y ACTOS DE INVESTIGACIÓN
César Eugenio SAN MARTÍN CASTRO*Perú----* Profesor de Derecho Procesal Penal Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. ----
Para limitar un derecho se requiere como mínimo que la policía actúe en base a una sospecha inicial manifestada por hechos concretos, los cuales permitan suponer, según la experiencia criminalística, la comisión de un acto delictivo o la proximidad de su perpetración o en el caso del “cacheo policial” -registro personal- la existencia de razones para estimar que una persona oculta entre sus ropas elementos a utilizar como prueba de un delito. Todas estas actuaciones sólo pueden desarrollarse en el marco del respeto de los derechos constitucional y legalmente reconocidos a la persona, pues de lo contrario, estaríamos frente a la violación de sus derechos fundamentales.
SUMARIO: I. Actos constitucionalmente protegidos.- II. Valor de los actos de investigación policial.
I. ACTOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS§ 1. La Constitución se limita a establecer, de un lado, que la PNP garantiza el orden interno, el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado, así como previene, investiga y combate la delincuencia (art. 166° Const.); y, de otro lado, reconoce a los ciudadanos una serie de derechos fundamentales, especialmente en el art. 2°, asociados tanto a la libertad individual y al patrimonio, cuanto a la intimidad y a la integridad corporal, entre otros. Es de resaltar, para estos efectos, que respecto a determinados derechos individuales la Constitución reconoce implícitamente que el acto agresivo de la autoridad implica una «profunda intromisión en los derechos fundamentales» y, por ello, conforme lo postulado v.gr. por la jurisprudencia alemana, se exige que la orden que la motiva tenga, sin posibilidad en contrario y aún cuando se afirme la presencia del «requisito de urgencia», origen judicial [principio de reserva de autorización judicial].Esto último sucede respecto de las siguientes siete medidas limitativas de derechos: 1) Levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria (2°.5); 2) allanamiento domiciliario, fuera de los casos de autorización del titular y ausencia de flagrancia o peligro inminente de su perpetración (2°.9); 3) control de comunicaciones y de papeles privados (2°.10, 1er Paf.) [La SCS de 18.1.90 incluye los documentos que posee un abogado como un supuesto de protección del secreto profesional, cuya incautación requiere orden judicial previa]; 4) incautación de libros, comprobantes y documentos contables y administrativos (2°.10 in fine); 5) arraigo (2°.11); 6) detención fuera de flagrancia delictiva [único supuesto que tipifica una medida cautelar]; y, 7) La STC 005/2001, de 51.11.01, incorpora la incomunicación -art. 2°.24.g Const.- como un supuesto de previa autorización judicial para acordarla. Por tanto, y en principio, el núcleo duro para limitar derechos se encuentran en esos derechos fundamentales, para los que resulta ineludible el previo mandato judicial escrito y motivado. En los supuestos excluidos de ese núcleo duro es posible que la PNP pueda limitar ex oficio derechos fundamentales, aunque circunscripta a la noción de “urgencia” o peligro por la demora [imposibilidad, por las circunstancias del caso, de recabar la previa orden judicial]. En ese caso inmediatamente ha de solicitarse al Juez -o éste pronunciarse cuando conozca del caso- la confirmación de la medida limitativa del derecho. La nota de jurisdiccionalidad es la regla, mientras que la limitación administrativa es la excepción, de ahí que se requiera luego de adoptada la inmediata confirmación judicial.
§ 2. Dentro de una investigación pueden adoptarse dos clases de medidas asegurativas: 1) cautelares, que protegen las futuras consecuencias jurídicas a imponerse en un fallo condenatorio, es decir, protegen el proceso de ejecución; y, 2) instrumentales restrictivas de derechos, que limitan derechos fundamentales para obtener o asegurar una fuente de prueba, es decir, garantizan el proceso de conocimiento. En ambos casos los presupuestos materiales tienen pautas comunes.§ 3. Es sabido, como consecuencia del carácter democrático del Estado y de la interdicción de la arbitrariedad que fluye de lo anterior (vid.: arts. 43° y 44° Const., y numerosas SSTC), que toda medida que limita un derecho fundamental está sometida a dos grandes principios: 1) intervención indiciaria; y, 2) proporcionalidad. Ambos principios expresan no sólo los requisitos para su cumplida ejecución sino también las necesarias garantías para los ciudadanos.Es cierto que, de conformidad con el art. 8°.6 de la LOPNP, ella puede «obtener, custodiar, asegurar y procesar indicios, evidencias y elementos probatorios relacionados con la investigación policial, poniéndolos oportunamente a disposición de la autoridad competente»; empero, la obtención o, mejor dicho, el aseguramiento de los mismos, está sometido a requisitos y garantías que expresan límites al Estado y garantías al ciudadano. La verdad no se obtiene a cualquier precio, sino respetando el ordenamiento jurídico.En tal virtud, como primer presupuesto material para limitar un derecho como mecanismo instrumental para asegurar elementos de investigación o de prueba, según el caso, independientemente de que se exija o no orden judicial previa, hace falta que existan «razones para sospechar de un ciudadano». Para limitar un derecho, como mínimo, se requiere que la Policía haya contado con una sospecha inicial, es decir, cuando hechos concretos permitan suponer, según la experiencia criminalística, que se ha cometido o está próximo a cometerse un hecho punible o cuando, por ejemplo en el caso de un «cacheo policial» o registro personal, que existan motivos razonables para estimar que una persona oculta entre sus ropas elementos que pueden servir como prueba de un delito de determinada entidad.
§ 4. (1) Antes de ello, es de exigirse una norma legal habilitante. Es suficiente al respecto la atribución general que concede a la Policía el citado art. 8°.6 LOPNP, y lo dispuesto en el art. 59° CPP, que sólo rige para las incautaciones de bienes delictivos. (2) Lo segundo, atento al principio de intervención indiciaria, impone -según lo dicho en el § anterior-que el policía proceda con racional cautela y también con racional espíritu investigador, lo que conlleva la necesidad de actuar por «sospechas con cierto grado de fundamentación» siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales o arbitrarias. Se requiere racionalidad en la noticia del delito y probabilidad de su existencia. Deben haber circunstancias objetivas, nunca criterios particulares y subjetivos o una supuesta intuición policial.(3) Lo tercero impone que la diligencia se realice del modo menos incidente para el derecho, con absoluta pulcritud, sin extralimitaciones y levantándose un acta, en la que se anotarán todas las incidencias del acto.(4) Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad deben cumplirse tres elementos clave: 1) idoneidad de la medida -medio adecuado para conseguir el fin propuesto-, 2) necesidad de su imposición -imprescindible para obtener una fuente de prueba-, y 3) estricta proporcionalidad, vista desde el ángulo de la intensidad del derecho afectado y de la gravedad del delito involucrado.
§ 4. Existen diligencias que implican el concurso del afectado en cuanto entidad corporal o física. Puede ocurrir que sea necesario practicar determinadas diligencias de averiguación sobre el cuerpo humano para obtener, a partir de las mismas, datos o elementos relevantes a la causa. Este es el caso de los exámenes toxicológicos en general (dosaje etílico -test de alcoholemia-, toma de sangre, control de drogas) y de determinadas exploraciones médicas o forenses sobre el cuerpo humano.En estos casos es requisito el respeto del derecho de defensa: información de la posibilidad de solicitar análisis de sangre u otro fluido, de las características del mismo y las medidas de seguridad que puede tener el intervenido. Es claro, por lo demás, que la intervención corporal puede imponerse no sólo al autor del delito, también es posible hacerlo -aunque mediando habilitación legal expresa- a la víctima. En estos casos, por la propia naturaleza de la diligencia, no se requiere aceptación del imputado; ello es lo que denomina, presencia de una coacción jurídica. Queda claro que sólo cuando se trata de una intervención insignificante para los derechos fundamentales (integridad física, libertad física) es posible su imposición coactiva por la PNP. En estos casos (1) no se afecta el nemo tenetur: no hay obligación de emitir una declaración que exteriorice un contenido admitiendo culpabilidad, sino a tolerar que se le haga una especial modalidad de pericia, exigiéndosele una colaboración no equiparable a la autoincriminación: la medida de intervención corporal no tiene naturaleza de declaración, supone una pericia técnica de resultado incierto; y, (2) no constituye detención en sentido constitucional, vista su insignificancia y lo instrumental de una limitación brevísima de la libertad personal, al solo efecto de llevar a cabo la diligencia.
II. VALOR DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN POLICIAL
§ 1. La Policía, por imperio del art. 166° Constitucional, está obligada a realizar las diligencias de averiguación que estime precisas, de lo que dará cuenta inmediatamente al Fiscal. Sus actuaciones culminan en el momento en que se inician las actuaciones del Ministerio Público o del Juez. Es cierto, empero, que la Policía también puede actuar luego de iniciadas las actuaciones fiscales o judiciales, aunque previa autorización del órgano fiscal o jurisdiccional.La STC 05/201-AI/TC, de 15.11.201, ha estipulado que la PNP realiza una función de investigación meramente ejecutiva y, por ende, subordinada funcionalmente, en lo que a la investigación del delito se refiere, al Ministerio Público, de conformidad con el art. 159°.4 Const. Ello significa que los actos de investigación policiales lo son «a prevención», esto es, se realizan con una finalidad de esclarecimiento de los hechos y para poner todo lo actuado a conocimiento de la autoridad jurídica competente; ello denota dos notas características de las actuaciones policiales: esencialidad [sólo e realizan aquellos actos de investigación imprescindibles] y rapidez en su ejecución.Los resultados de la investigación policial, a tenor del art. 59° CPP, se recogen en el Atestado Policial, que es el documento oficial que plasma los resultados de la actividad investigadora policial realizada en el marco de sus competencias u obligaciones constitucionalmente impuestas: averiguar los delitos, descubrir a sus delincuentes, y recoger los efectos e instrumentos de los mismos.
§ 2. El valor de las actuaciones policiales, realizadas antes o después de instaurada una instrucción judicial -en este último caso, previa orden judicial-, no tienen -en principio- valor probatorio. Dos razones justifican esa conclusión: (1) la ausencia de presencia judicial en su realización; y, (2) la falta de garantías en su práctica. No son pues actos de prueba que puedan ser valorados directamente por el órgano jurisdiccional sentenciador. Es claro, sin embargo, que el Atestado es un elemento importante en la fase sumarial, en tanto que sirve para la interpretación y articulación lógica de las pruebas practicas en el juicio oral. Pese a ello, básicamente, tiene un valor de denuncia, por lo que no puede en modo alguno sustituir la propia actuación probatoria. Las actuaciones policiales se erigen, por tanto, no en medio, sino en objeto de prueba. La SCS de 31.7.97 estableció que las actuaciones del Atestado Policial son insuficientes para demostrar la responsabilidad del acusado, pues tiene la finalidad de denuncia para los fines de procesamiento.
§ 3. Un Atestado Policial contiene tres clases de diligencias de investigación, cuya valorabilidad es distinta. Están, primero, las declaraciones y atestaciones de los policías; segundo, las actas de constatación en general; y, tercero, los informes técnicos de sus gabinetes y del Instituto de Medicina Legal. En primer lugar, a partir de lo ya expuesto, es claro que únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral o ante el Juez Penal como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa a la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas para dictar sentencia.Como regla no se aceptan las declaraciones de testigos prestadas en las investigaciones policiales. Ni siquiera, dada su ausencia de valorabilidad, se pueden leer en el juicio oral. Empero, por vía indirecta es posible aceptar introducir ese testifical a través del denominado “testimonio de referencia”, circunscrito a los policías que: 1) intervinieron personalmente en las diligencias del atestado, 2) presenciaron el delito, 3) efectuaron la recogida del cuerpo del delito, o 4) realizaron la detención de su autor. Ese testimonio es siempre excepcional, y se actuará siempre que no sea posible el concurso de los testigos directos que declararon en sede policial [por enfermedad, ausencia intempestiva, muerte, viaje, etc.]. Sin ese testimonio de referencia la atestación policial, contenida en el cuerpo del Atestado, no tiene valor.Las manifestaciones en sede policial de implicados y testigos, incluida la víctima, por ende, carecen de valor probatorio, en tanto que media ausencia de inmediación judicial y de contradictorio efectivo, lo constituye un límite derivado del principio de presunción de inocencia. El art. 72° CPP, en su texto incorporado por la Ley N° 24388, sin embargo, considera que si la manifestación se presta con asistencia de fiscal y defensor, tendrá valor probatorio. Es una excepción, muy dudosa por cierto, al principio de la prueba judicial, la que debe interpretarse restrictivamente: el testimonio prueba contra quien lo prestó, pero no tiene valor para involucrar a terceros, en tanto en él no intervino la defensa del involucrado.
§ 4. La doctrina procesalista, por otro lado, matizando la declaración general de ausencia de valor de prueba del Atestado, tiene afirmado que junto con la facultad genérica de investigación, la policía está habilitada para asegurar el cuerpo del delito, así como la de acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, otorgándose el valor de prueba preconstituida a todos los actos de este tipo que, como las fotografías, croquis, resultados de dosaje etílico, se limitan a reflejar con fidelidad determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa. Es el caso, también, de la detención en flagrancia, la ocupación y recuperación de los efectos o instrumentos del delito (así se ha pronunciado, por ejemplo, la SCS de 3.1.1972), armas, drogas, efectos prohibidos, entrada y registro en lugar cerrado y lo que se hallara durante el transcurso de los mismos, los fotogramas de la película filmada durante el delito, la recuperación de lo sustraído. Un caso especial, vinculado con la prueba del hecho delictivo, se da en el supuesto de los denominados «delitos testimoniales o cuasiflagrantes», es decir, aquellos que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción diaria de los policiales, de lo que se infiere la presunción iuris tantum de credibilidad de lo afirmado por ellos. Estos delitos son aquellos que se desenvuelven, se desarrollan o se consuman a la vista de otras personas, que pueden ser policías, los cuales perciben directa o inmediatamente lo esencial de la infracción. Aquí la versión del policía, en tanto en cuanto sea verosímil, coherente y exprese una intervención legítima en el ámbito de sus funciones, tiene entidad para enervar la presunción de inocencia, salvo claro está que se incorpore prueba en contrario o que la ponga en duda.
§ 5. Los requisitos para otorgarse valor de prueba a tales diligencias son los siguientes: 1) Los policías han de haber intervenido por razones de urgencia o necesidad.2) La actuación debe ser irrepetible. La irrepetibilidad debe haber sido sobrevenida o ya conocida pero irremediable en cuanto a la vigencia de la inmediación y contradicción dada la urgencia de la actuación, ya que si no se hubiera constatado la irreproducibilidad y la diligencia permitía la presencia judicial y el ejercicio del derecho de defensa y empero esta circunstancia se obvió, habría que concluir por su inutilizabilidad.3) La intervención ha de haberse realizado observándose las garantías necesarias. Básicamente, sin perjuicio de cumplir los requisitos específicos exigidos por cada derecho individual afectado, es imperativo el respeto al derecho del defensa del afectado y, de ser posible, que se realice mediando contradictorio del afectado. La SCS de 3.4.1998 exige la presencia del Ministerio Público para otorgarle eficacia probatoria. Esta declaración debe matizarse. Debe entenderse que ello será así cuando la investigación preliminar está intervenida directamente por la Fiscalía o cuando se ha podido contar con su intervención. Exigir en abstracto presencia del Fiscal y su firma en el acta respectiva, para dotarla de eficacia probatoria, significa desconocer la naturaleza urgente, imprevisto e irrepetible de tales actos.4) El acta debe reproducir fiel y objetivamente la realidad externa. No deben incorporarse elementos narrativos que no resulten de la percepción inmediata del policía, esto es, que conlleven valoraciones subjetivas expuestas a su propia apreciación personal.5) El autor del Atestado o de la diligencia en cuestión debe declarar en el juicio oral, ello a fin de preservar los principios de oralidad y contradicción por la parte acusada, que permitan un adecuado ejercicio del derecho de defensa con las garantías procesales debidas. Es obvio que esta declaración no puede subsanar diligencias viciadas o inconstitucionales.
§ 6. Un tema final. Corresponde a la Policía, a través de sus laboratorios, realizar pericias criminalísticas y forenses. En estos casos, al acompañarse al Atestado los Dictámenes o Informes Técnicos, realizados por sus gabinetes (dactiloscopia, identificación, análisis químicos, balísticos), éstos tendrán, al menos, el valor de dictámenes periciales, especialmente si se ratifican en presencia judicial, durante las sesiones del juicio oral y con la posibilidad de que las partes pueden dirigir observaciones u objeciones o pedir aclaraciones a los miembros de los referidos gabinetes.

2 comentarios:

Anónimo dijo...

Me parece interesante la perspectiva de la nota,porque escasamente se reconocer el limbo de actuación de la Policía a nivel mundial, casi siempre los analisis doctrinarios y de opinion es para atacar, no para reconocer. JACQUELINE PALACIOS.-

Anónimo dijo...

Que significa SCC. Estoy recopilando normas que se ocupen del atestado policial y no las encuentro.. porfa responde... GRACIAS