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miércoles, 29 de febrero de 2012

DESCENTRALIZACIÓN Y MUNICIPALIDADES

DESCENTRALIZACIÓN Y MUNICIPALIDADES
(LA LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL No. 27680)

Johnny MÁLLAP RIVERA (*)

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(*) Abogado. Coautor del libro "Legislación Municipal Comentada" (Trujillo, 2001), conjuntamente con el Dr. Luis Santa María Calderón, Congresista de la República. Se le puede escribir a Mallap@hotmail.com
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I. Introducción

El 28 de julio de 1990, cuando Alberto Fujimori asumía el poder, hubo un hecho sintomático en la perspectiva de los hechos posteriores: los presidentes de los gobiernos regionales no fueron invitados a la ceremonia de entrega del mando. Es más, en su primer discurso al Congreso, el flamante Presidente no dijo nada sobre descentralización y regionalización, a pesar de haber sido un tema recurrente en su campaña electoral. A estos hechos, le siguieron una serie de medidas que buscaban centralizar el poder en todas las esferas gubernamentales, pero en donde se dejo sentir con más crudeza fue en el fuero municipal, constituyendo aquello que Angel Delgado ha llamado un terremoto legal en contra de los gobiernos locales. Saqueo normativo que se formalizó con la dación de la Constitución de 1993, confeccionada a la medida del autócrata.
Así, la invasión a la autonomía municipal se venía produciendo desde mucho antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1993 [1] , como parte de la estrategia de debilitar a las municipalidades, haciéndolas más dependientes y proclives al gobierno central, desde donde se les administraría políticamente. Pero el golpe mayor dentro de este proceso, fue sin duda el polémico y funesto D.Leg. 776—Ley de Tributación Municipal, dictada cuando ya había sido aprobada y sometida a referéndum la nueva Constitución, que arremetió contra los fondos de las municipalidades provinciales bajo el pretexto de entregarles a las municipalidades distritales, lo que en la práctica nunca ocurrió [2] .

II. La Constitución de 1993
La Constitución de 1979, en materia municipal, significó un salto cualitativo trascendente con respecto a sus predecesoras. Delimitó claramente las competencias de las municipalidades en general, las competencias propias de las municipalidades provinciales y el conjunto de bienes y rentas de las municipalidades, en el marco de un inusual consenso municipalista, propio del espíritu plural que reinó en la Asamblea Constituyente de 1978 [3] .
Por el contrario, la Constitución de 1993 significó un atraso con respecto a la década anterior, se dejó sin protección constitucional a una serie de asuntos competenciales que fueron reconocidos por la carta de 1979, rebajándolos a la protección legal y, por lo mismo, fácilmente manejable de por el gobierno de turno. Esto fue un contrasentido; sí, como sostiene Valentín Paniagua, los municipios deben gozar de una especie de reserva constitucional para garantizar el libre ejercicio de sus funciones y la autonomía de la administración y gobierno de los colectivos territoriales descentralizados [4] .
En materia de atribuciones municipales [5] , la nueva constitución no regula lo dispuesto en los incisos 5 y 7 de Artículo 254º, sobre la regulación del transporte colectivo, la circulación y el tránsito y la contratación con otras entidades públicas o privadas en los servicios no administrados directamente; no se recoge el Artículo 255º, sobre competencia de las municipalidades provinciales, quedando sin protección constitucional temas como zonificación y urbanismo, cooperación con la educación, cultura, recreación, deportes, turismo, conservación de monumentos, cementerios y demás servicios cuya ejecución no está reservada a otros órganos públicos y que tienden a satisfacer necesidades colectivas de carácter local.
En materia de bienes y rentas [6] , hay una drástica reducción ya que sólo se reconoce los siguientes elementos: a) los bienes e ingresos propios (equivalentes al inciso 9 del Artículo 257º de la Constitución de 1979), b) las contribuciones y demás similares creados por el Concejo respectivo (equivalentes al inciso 10 del Artículo 257º), c) las transferencias presupuestales del gobierno central (equivalentes al inciso 4 del Artículo 257º), d) los recursos del canon por explotación de recursos naturales que les correspondan (equivalente inciso 11 del Artículo 257º), e) los demás que establezca la ley (equivalentes al inciso 12 del Artículo 257º) [7] Los bienes y rentas regulados en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Artículo 257º no fueron recogidos por el nuevo texto, y son reducidos a la frase: "Los impuestos creados por ley a su favor" (Inciso 2 del Artículo 193º de la Constitución de 1993).
Trajo también la nueva Constitución algunas innovaciones que merecen resaltarse, pero con la advertencia de que en el núcleo esencial como son las competencias y rentas municipales, sin las cuales no podemos hablar de una real autonomía municipal, los gobiernos locales ya habían sido duramente golpeados y cercenados. Se introducen como nuevas nociones constitucionales: la autonomía política (Artículo 191º), el período de gobierno de alcaldes y regidores de 5 años, no regulado constitucionalmente hasta entonces (Artículo 191º), el carácter irrenunciable pero revocable de las autoridades municipales (Artículo 191º), aclara las funciones del Concejo y del Alcalde, en normativas y ejecutivas respectivamente (Artículo 191º), autoriza a las municipalidades a crear, modificar y suprimir no sólo contribuciones, arbitrios y derechos, sino también tasas y licencias (inciso 2 del Artículo 192º), da a las Municipalidades la atribución de participar en la gestión de las actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley (Inciso 6 del Artículo 192º), se crea el Fondo de Compensación Municipal (inciso 4 del Artículo 193º), la posibilidad de asociarse o formar convenios cooperativos entre las municipalidades (Artículo 194º), la cooperación de la policía nacional con las municipalidades en materia de seguridad ciudadana (Artículo 195º) y el establecimiento de regímenes especiales no sólo para la capital de la República sino también para las "capitales de provincia con rango metropolitano" (Artículo 196º).
En la práctica, la Constitución de 1993 fue el furgón de una de las más aciagas etapas de nuestra historia republicana, que en materia municipal y de descentralización no resulta exagerado la posición de Pedro Planas al sostener que el régimen fujimorista concentró todos sus esfuerzos para reponer en el Perú el viejo sistema vertical de las intendencias, propio de nuestra época colonial [8] .


III. La Ley Nº 27680, reforma constitucional del Capítulo XIV del Título IV, sobre descentralización
La Constitución de 1993 se construyó y se sostuvo sobre la base del régimen fujimorista. Era natural que al caer la dictadura, esta hechura legal se vendría abajo. Tan pronto como ingresamos al gobierno transitorio del Dr. Valentín Paniagua, se fue desactivando el antiguo sistema, con el replanteamiento de la política del gobierno central respecto a las Municipalidades en una línea democrática y descentralista. Se emitió el D.S. Nº 005-2001-JUS, mediante el cual se crean las Comisiones Provinciales de Formalización de la Propiedad Informal, restituyendo a las comunas provinciales la facultad de coordinar, planificar y titular las propiedades informales, labores que fueron de responsabilidad exclusiva de COFOPRI; se transfirió al Concejo Provincial de Lima el proyecto tren eléctrico con el propósito de lograr su funcionamiento, entre otras, por citar sólo algunas de las medidas que anunciaron nuevos tiempos, hasta la publicación, el 07 de Marzo del 2002, de la Ley Nº 27680, que reforma el capítulo de la descentralización, regiones y municipalidades.
Hay que reconocer en la nueva ley, antes que todo, un auténtico espíritu descentralista. Existe en la mayoría de los miembros del Congreso que la aprobaron y del ejecutivo que la promulgó de inmediato, un verdadero interés por iniciar un proceso descentralizador, que permita concretar una antigua y legítima aspiración de los pueblos del interior, sin la cual no es imposible articular ninguna forma de desarrollo futuro. Se retoma, desde nuestro punto de vista, el camino señalado en la Constitución de 1979, que en términos de Bernales, "diseñó una propuesta de regionalización definida, que no solamente contempló la descentralización administrativa sino una efectiva desconcentración del poder" [9] , que se vio truncada en la década fujimorista, con la extensión de los Consejos Transitorios de Administración Regional (CTAR), que se manejaron como agencias del gobierno central. Los hechos que siguieron para hacer realidad la Constitución de 1979 no fueron sin embargo los mejores, se escamoteó la ley por oscuros intereses políticos, y es justo decirlo. Hoy en el marco de una nueva legislación, esperemos que la historia nos sea favorable en la reestructuración de un estado descentralizado, unitario y eficiente, que nos aleje de la etapa sombría de la Constitución de 1993, a la que César Landa definió como ficción jurídica [10] . Término exacto, porque la realidad continuamente echó por tierra las declaraciones de los textos normativos.
Un análisis de la reforma constitucional, nos permite ver que se ha mantenido algunas de las innovaciones de la Constitución de 1993 y se ha fortalecido el municipio con aspectos ya diseñados en la Constitución de 1979.
En cuanto a la naturaleza y estructura de las municipalidades: a) Se mantiene que las municipalidades están conformadas por un Concejo como órgano normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo. Esta definición era necesaria en virtud de que su falta de regulación en la Constitución generaba dudas al momento de ejecutar las funciones municipales específicas; b) se mantiene que el cargo municipal es revocable pero irrenunciable; esto significa, en palabras de César Landa, que se ha consagrado el mandato imperativo de los electores municipales sobre sus representantes locales; c) Se mantiene la reelección y se reduce el período de gobierno de 5 a 4 años. La reelección no debe ser indefinida sino reducirse a un período adicional. Si bien en materia municipal la continuidad es necesaria para la conclusión de las obras municipales, y hay ejemplos de buena gestión en este sentido, la reelección permanente no es conveniente desde una perspectiva histórica porque se promueve el caudillismo en desmedro de las representaciones institucionales políticas y sociales; d) La Constitución de 1979 señalaba que los extranjeros residentes por mas de dos años continuos pueden elegir y ser elegido, disposición que no fue recogida por la Constitución de 1993 y tampoco por la reciente reforma constitucional, dejándolo como está regulado por la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM: Art. 18º).
En materia de competencias municipales: a) Se ha recogido de la Constitución de 1979, aunque de manera limitada, las atribuciones municipales para regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley. La constitucionalización de estas facultades es trascendente, en el conocimiento de que las Municipalidades en el ejercicio de sus funciones requieren de una reserva constitucional, que no quede expuesta al arbitrio del legislador común. Sin embargo, creemos que debió mantenerse el orden con que fueron reguladas las competencias en la Constitución de 1979, que diferenciaba las facultades para las municipalidades en general y para las municipalidades provinciales. Existen servicios públicos que no pueden ser regulados por municipalidades no provinciales, ya que muchas veces la ejecución del servicio puede requerir el paso por dos o más distritos, amen de las disposiciones contradictorias que se pueden generar, dependiendo del criterio de cada Concejo Distrital. El desorden actual en materia de tránsito, con el enfrentamiento continuo de las autoridades ediles, es un ejemplo vivo de que en materia de competencias el legislador debió optar por una delimitación clara, despejando toda duda; b) Se innova como competencia municipal, aprobar el plan de desarrollo concertado con la sociedad civil. Teóricamente, estamos de acuerdo. La esencia del municipio es el elemento participativo. Sin embargo, la nueva Ley Orgánica de Municipalidades que lo ha de desarrollar, debe cuidar que la participación civil no signifique en la práctica un entrampamiento de las acciones que el
Alcalde pretenda desplegar; c) Se innova como competencia municipal, fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura local. Esta atribución significa el reconocimiento de que las Municipalidades no son sólo prestadoras de servicios públicos sino agentes de desarrollo local, y que el crecimiento local depende sustancialmente a variables y decisiones de carácter económico; d) Se innova como competencia municipal, presentar iniciativas legislativas en materia y asuntos de su competencia. Esta es una facultad nacida de la naturaleza de las cosas; quién mejor que las Municipalidades para recoger y analizar las necesidades u omisiones legislativas.
En lo referente a rentas y bienes del Municipio, se mantiene básicamente la estructura de la Constitución de 1993, con las siguientes innovaciones: a) Los derechos que se generen por las privatizaciones, concesiones y servicios que otorguen, conforme a ley; y b) Los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que requieran aval del Estado conforme a ley. Ambas formas de ingresos municipales son convenientes, en la perspectiva de que no habrá desarrollo sostenido sin la participación del sector privado; y que es necesario el endeudamiento municipal, ya que las incipientes economías municipales no permiten la ejecución de obras trascendentes para el crecimiento local.
Otros cambios que merecen resaltarse: ya no tienen un régimen especial las capitales de provincia con rango metropolitano, las capitales de departamentos de ubicación fronteriza y la Provincia Constitucional del Callao, a que se refería el Artículo 196º de la Constitución de 1993, manteniéndose un régimen especial para la Capital de la República y para las municipalidades de frontera.
Tampoco se ha recogido el Artículo 194º de la Constitución de 1993, que prescribía: "Las municipalidades pueden asociarse o concertar entre ellas convenios cooperativos para la ejecución de obras y la prestación de servicios comunes". Esta norma no tiene antecedentes en la Constitución de 1979 y debió mantenerse porque reafirma un espíritu que debe estar presente en el ejercicio de la función municipal, si bien las municipalidades siempre podrán establecer convenios de colaboración entre sí.
Los reseñados, son los cambios más importantes que trae consigo la nueva reforma constitucional, desarrollada ya de algún modo por la reciente Ley de Bases de la Descentralización (Ley Nº. 27783), a la que nos referiremos en nuestro próximo trabajo.

IV. Apéndice
Vivimos un momento especial de nuestra historia. Con la reforma constitucional y la convocatoria a elecciones regionales y municipales, se inicia una nueva etapa en el largo proceso de descentralización del país. Pero hoy como ayer, serán los agentes encargados de llevarlo a cabo, con la participación de la población, los responsables de entroncar este proceso en las necesidades de la historia o legarnos una frustración más, sumándose a las ocho grandes experiencias por la descentralización desarrolladas entre 1823 y 1993.
El centralismo es una de nuestros grandes males, sino el mayor. Sin la descentralización, la regionalización y el fortalecimiento de los municipios no hay desarrollo posible con miras al futuro. Las disposiciones legales están dadas, con un consenso poco visto en nuestra clase dirigente. Sólo hace falta una gran madurez política en todos los niveles organizativos, asumir el bien común como principio y hacer de la descentralización una política permanente y obligatoria del Estado, como manda la ley. Situémonos más allá de los avatares de quienes detentan temporalmente el poder.
[1] "Entre 1991 y los primeros meses de 1992 (antes del golpe del 5 de abril), el ejecutivo expidió varios decretos legislativos que redujeron los ingresos de las Municipalidades y las despojaron de facultades tributarias, sea por el cambio del concepto impuesto de alcabala (D.Leg. 666) que redujo el monto destinado a las Municipalidades, por despojarles de los ingresos por tasas, derechos o tributos por otorgar licencias a pequeñas empresas (D.Leg. 720), suprimirles la facultad de crear contribuciones o derechos relacionados con obras públicas (D.Leg. 757) o por despojarles directamente de los recursos del Fondo de Financiamiento Terrestre (FOFFIT). Y el mismo año de 1993, otras tres normas habían reducido aún más los ingresos municipales, bien al reducir el monto del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial (D.L. 26173), al despojar a las Municipalidades Provinciales de la facultad de cobrar peaje (D.S. 015-93-TCC) y luego quitarles también los recursos provenientes del cobro de peaje (D.S.E. 090-93-PCM). Incluso el mismo día en que el Ejecutivo promulgaba el Decreto Legislativo 776, se promulgó el Decreto Legislativo 780, por el cual también se despojó a las Municipalidades de ingresos provenientes del Impuesto Predial de las empresas propietarias de hospedaje. Tal era sólo el inicio de un despojo de rentas que se haría más ostensible a fines de 1993, precisamente —y no parece casual— cuando entraba en vigor la flamante Constitución de 1993" (Pedro Planas. Alcances Institucionales de la Autonomía Municipal en el reciente Constitucionalismo Peruano; Temas Municipales; Gaceta Jurídica; 1998; Pág. 281)
[2] Véase. Santa María Calderón, Luis y Mállap Rivera, Johnny. Legislación Municipal Comentada. Normas Legales; Trujillo, Perú; 2001; pág. 148 y ss.
[3] "Este consenso no quedó en la letra de la Constitución. Se fortaleció apropiadamente con el desarrollo constitucional de los años ochenta, en particular con la Ley Orgánica de Municipalidades (1984) y las normas que favorecieron y fortalecieron la autonomía económica municipal, bien con las leyes especiales de financiamiento municipal y sus respectivas ordenanzas, con el reconocimiento de la potestad tributaria de las Municipalidades, y con el traslado del Gobierno central a las Municipalidades de competencias específicas, así como a la creación o traslado de rentas o impuesto de enorme rendimiento con destino municipal, como el Impuesto al Rodaje, el Impuesto de Promoción Municipal, el peaje, etc. Quedaba claro que sin autonomía económica no podría existir una auténtica autonomía administrativa". (Planas, Pedro. Ob. Cit; pág. 297)
[4] Paniagua Corazao, Valentín. Descentralización y Autonomía Municipal. En Tema Uno. Revista de la Asociación Propuesta No. 1, Lima.,1994, p. 35. Citado por Bernales Ballesteros, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis Comparado; Constitución y Sociedad; Lima, 1996; pág. 697
[5] Regulados por los artículos 254º, 255º y 256º de la Constitución de 1979:
Artículo 254o.- Las municipalidades son competentes para:
1.- Acordar su régimen de organización interior.
2.- Votar su presupuesto.
3.- Administrar sus bienes y rentas.
4.- Crear, modificar o suprimir sus contribuciones, arbitrios y derechos.
5.- Regular el transporte colectivo, la circulación y el tránsito.
6.- Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales.
7.- Contratar con otras entidades públicas o privadas, preferentemente locales, la atención de los servicios que administran directamente.
8.- Planificar el desarrollo de sus circunscripciones y ejecutar los planes correspondientes; y
9.- Las demás atribuciones inherentes a su función, de acuerdo a ley.
Artículo 255o.- Las municipalidades provinciales tienen a su cargo, además de los servicios públicos locales, lo siguiente:
1.- Zonificación y urbanismo.
2.- Cooperación con la Educación Primaria y vigilancia de su normal funcionamiento de acuerdo con los artículos 24º y 30º.
3.- Cultura, recreación y deportes.
4.- Turismo y conservación de monumentos arqueológicos e históricos, en coordinación con el órgano regional.
5.- Cementerios. Y
6.- Los demás servicios cuya ejecución no está reservada a otros órganos públicos, y que tienden a satisfacer necesidades colectivas de carácter local.

Artículo 256o.- Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación de los vecinos en el desarrollo comunal.

[6] Regulado por el Artículo 257º de la Constitución de 1979:
Artículo 257o.- Son bienes y rentas de las municipalidades:
1.- Los tributos que gravan el valor de los predios urbanos y rústicos de su circunscripción.
2.- Las licencias y patentes que gravan el ejercicio de las actividades lucrativas y profesionales.
3.- El impuesto de rodaje.
4.- Los recursos nacionales que se les transfieren para la atención de los servicios públicos descentralizados.
5.- La contribución por peaje, pontazgo y mejoras de las obras que ejecutan.
6.- El impuesto a la extracción de materiales de construcción.
7.- El impuesto sobre terrenos sin construir.
8.- Los tributos que gravan la propaganda comercial y los espectáculos públicos.
9.- Los productos de sus bienes y de los servicios públicos que prestan.
10.- Los arbitrios, derechos, contribuciones y multas.
11.- Parte de la renta contemplada en el artículo 121º para el respectivo municipio provincial, en la proporción de ley. Y
12.- Los demás que señala la ley o que se instituyan en su favor.

[7] Véase, Rubio Correa Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993; Tomo V; PUCP; 1999; pág. 475.
[8] Planas Pedro. La Descentralización en el Perú Republicano (1821-1998). Municipalidad Metropolitana de Lima; 1998; pág.580
[9] Bernales, Enrique. Ob. Cit.; pág.
[10] "...en términos de Karl Loewenstein, la nueva Carta regula semántica y nominalmente el capítulo de la descentralización. Semánticamente, por cuanto sus postulados sobre las municipalidades y las regiones contituyen una ficción jurídica, ya que en la práctica el gobierno viene restringiendo las atribuciones y recursos de los gobiernos locales, así como también ha desactivado a los gobiernos regionales democráticos hasta convertirlos en agencias estatales dependientes del gobierno central. Sin embargo, también son normas nominales, por cuanto legitiman constitucionalmente las decisiones y acciones gubernamentales en materia de descentralización, lo que significa consagrar jurídicamente el dominio del poder central --político y económico-- frente a las provincias y del aparato técnico-burocrático limeño sobre las poblaciones provincianas" (Landa Arroyo, César. La Descentralización del Gobierno Unitario. En la Constitución de 1993: Análisis y Comentarios. Tomo I. Op. Cit.; pág. 241. Cit. por Bernales, Ob. Cit. ; pág. 684)