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sábado, 5 de enero de 2008

DERECHO MARCARIO ANDINO EN LA DECISION 344

DERECHO MARCARIO ANDINO EN LA DECISION 344 MARCO M. ALEMAN - COLOMBIA
SUMARIO: Introducción.- 1. Definiciones de la doctrina.- 2. Concepto legal.- 3. Requisitos. a) La perceptibilidad; b) La susceptibilidad de representación gráfica; c) La distintividad.- 4. Las funciones de las marcas. a) Función distintiva de las marcas; b) Función de procedencia empresarial; c) Función de garantía de calidad; d) La función publicitaria.
INTRODUCCION
La marca remonta su origen a la Prehistoria, prueba de lo cual son las cuevas del suroeste europeo, donde en ciertas pinturas aparecen marcas que denotan propiedad, conocidas éstas como "marcas de fuego" de las que hablara el profesor Ferrara.
Desconocida aún por la teoría económica que en su modelo canónico de competencia pura y perfecta, no incluía procesos de diferenciación, siendo sólo hasta el advenimiento del modelo de la competencia monopolística donde aparece la marca como exponente de la heterogeneidad de la oferta, capaz de proporcionar al empresario que la utiliza, un beneficio monopolístico.
Ese beneficio monopolístico del que hablamos es el resultado de la capacidad innovadora de los empresarios, y constituye la recompensa a su labor de respuesta a los gustos y necesidades de su público.
Así las cosas para la propiedad industrial son un fenómeno de reciente aparición, fruto del proceso de gestación de las economías modernas, donde han cumplido la función de agente motor de la competitividad y fuente del desarrollo.
Para Baylos Corroza, se requiere la aparición de un nuevo concepto que en sus palabras llega a ser equivalente al de mercadería: El concepto de Género, el cual en sus propias palabras debemos entender de la siguiente forma "los objetos que se compran, pasan a concebirse como ejemplares de un tipo común, de un determinado modelo"; así se deja atrás la inspección detallada y meticulosa de lo que se quiere comprar (con el ánimo de la comprobación de sus cualidades), ahora se reconoce que el valor de lo que se compra, no está en el objeto, sino en el ser un ejemplar fabricado con ciertos procedimientos y parámetros del empresario que los fabrica.
La estructura de la institución se remesa con el surgimiento de incontenibles oleadas de ofertantes y de compradores por allá en los años treinta, donde la aparición de la sociedad de consumo genera diferentes reflexiones: será este el camino de una mayor felicidad? o por el contrario, el sendero de la uniformidad en los modos de vida?. Y mientras se daba al debate moral, la marca ganaba terreno y se posicionaba como una importante herramienta de nuestra economía y en una nueva forma de expresar cada consumidor, su posición ante la vida.
Podemos entonces atribuir a la fabricación en serie, fruto de la maquinización, la causa de la aparición del valor autónomo del signo distintivo --especialmente de las marcas--, y al fenómeno de la apertura y la internacionalización, el haberla convertido una realidad de incalculable valor.
En este nuevo escenario de un único mercado global, las marcas, son la herramienta con las que el empresario enfrenta el reto del desarrollo del comercio y del mayor intercambio, al extremo que será el arma con la que combatirán los países en sus nuevos desafíos; atrás quedaron las épocas de las conquistas a punta de sable. Hoy en el terreno comercial los nuevos caballeros y lanceros son los empresarios, que con sus marcas conquistan nuevos territorios. La diferencia hoy, es que en este nuevo orden, no habrá vencedores ni vencidos, todos; Estado, empresarios y consumidores, saldrán fortalecidos fruto de este nuevo escenario de competencia.
1. DEFINICIONES DE LA DOCTRINA
En muchos casos, los doctrinantes en esta materia han querido identificar la marca con uno solo de sus elementos característicos, razón que explica, por qué, existen diferencias tan destacadas en las definiciones de este concepto.
Creemos nosotros que la mejor forma de aproximarse a una definición sobre el tema, consiste en tomar dos de sus cualidades fundamentales, una, la capacidad que tienen la marca de indicar la procedencia de la mercancía --entendiéndose por esto el origen empresarial de las mismas--, y otra, su capacidad individualizadora, tanto de los productos elaborados como de los servicios prestados.
Entre otros autores que resaltan estas dos características, podemos mencionar lo siguiente:
Agustín Ramella: "La marca es la señal exterior escogida por un industrial o comerciante, y empleada lo mismo que el propio nombre comercial, para garantizar que los productos puestos bajo ella, por la cual se distinguen, provienen de su fábrica o comercio y distinguirlas especialmente de los productos que le hacen competencia".
Joaquín Rodríguez: "La marca es la señal externa que es usada por el comerciante para distinguir los productos por él elaborados, vendidos o distribuidos, de manera que el adquiriente pueda cerciorarse de su procedencia y el comerciante queda a salvo de los efectos de la competencia desleal, que le hicieren los que pretendan utilizar el prestigio y la solvencia de aquel, para colocar productos inferiores o no acreditados".
Hermenegildo Baylos C.: "La marca es un signo destinado a individualizar los productos o los servicios de una empresa determinada y hacer que sean reconocidos en el mercado por el público consumidor".
Weinstein define la marca de la siguiente forma: "es un signo utilizado para distinguir un producto o un servicio, con la finalidad de permitir diferenciarlo de los productos o servicios suministrados por los competidores".
Para nosotros, la marca es una entidad ideal que se realiza mediante su aplicación una serie indefinida de ejemplares, de tal forma, que logra indicar que el designado es uno más de todos los productos o servicios identificados con ella, constituida por una combinación de elementos sensibles capaces de ser captados por los sentidos y, con una virtud distintiva. De la cual se vale el industrial o comerciante para que el público escoja, a través de la diferenciación, sus productos o servicios y aplique a estos --los signos-- los valores empresariales por él desarrollados, a través del conocimiento de su origen empresarial.
2. CONCEPTO LEGAL
La Decisión 344 consagra de forma clara y exacta, el concepto de marca
Artículo 81o, inciso 2).
Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona, de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.
3. REQUISITOS
Es un hecho evidente que los denominados requisitos de registrabilidad o de fondo, tienen una estrecha relación con las funciones que cumplen las marcas, sobre todo en lo que toca con el requisito de la distintividad, como tendremos la oportunidad de apreciarlo.
La Decisión consagra los siguientes requisitos para que un signo pueda convertirse en marca: "que sea perceptible, suficientemente distintivo y susceptible de representación gráfica".
a) La perceptibilidad
Hace referencia a los medios sensibles idóneos. En efecto, los medios sensibles que pueden utilizarse son variados; así puede ser una combinación de palabras, o una figura, un dibujo, una combinación de colores, inclusive simples números o letras.
El Código de Comercio de Colombia en el Artículo 584, nos da un listado que, de manera simplemente enunciativa, nos ilustra cuán amplia es la variedad, veamos: "Podrán emplearse como marcas denominaciones arbitrarias o de fantasía, palabras de cualquier idioma, nombres propios, seudónimos, nombres geográficos, frases de propaganda, dibujos, relieves, letras, cifras, etiquetas, envases, envolturas, emblemas, estampados, timbres, viñetas, sellos, orlas, bandas, las combinaciones o disposiciones de colores...".
Listado detallado y completo en lo que hace referencia a las marcas visibles, pero que se ve sobrepasado por la modificación que introduce la Decisión 344 ampliando la perceptibilidad a otros sentidos diferentes al de la vista.
Para muchos el hecho de que se reemplazara el requisito de la "visibilidad", consagrado en la Decisión 85, por el novedoso de la "perceptibilidad", hace que la variedad de elementos sensibles que se pueden utilizar, se amplíe. Esto en atención a que la visibilidad sólo hacía referencia al sentido de la vista, y hoy es viable la posibilidad de utilizar medios sensibles que sean captados por otros sentidos como el gusto, el oído, el olfato o el tacto.
En este sentido podemos mencionar la sentencia de interpretación prejudicial rendida por el Tribunal Andino de Justicia dentro del proceso 2-IP-95 donde se dijo: "Para que un signo marcario pueda ser identificado por los consumidores, se requiere obviamente que sea aprehensible por medio de los sentidos. Este concepto de la visibilidad, esto es que sea visible frente al consumidor que se exigía en la Decisión 85, ha sido ampliado en la Decisión 344 por el de la perceptibilidad y la susceptibilidad de la representación gráfica (Artículo 81o)" y más adelante agrega "...Por la limitación de la visibilidad se descarta que un signo auditivo pueda ser registrable, como tampoco lo son las marcas táctiles como olfativas y gustativas". De donde se desprende por una interpretación a contrario, que desaparecido el requisito de la visibilidad, se abre paso la posibilidad de signos perceptibles por sentidos diferentes al de la vista.
b) La susceptibilidad de representación gráfica
En lo que hace referencia a los requisitos y como complemento del anterior, la norma agrega "siempre que sean susceptibles de representación gráfica" lo que se ha entendido como, una descripción que permita formarse una idea del signo, objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados.
En torno al tema de la representación gráfica, el artículo 4o del reglamento de la marca comunitaria, señala que podrán constituir marca "todos los signos que puedan ser objeto de una representación gráfica, en particular las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su representación...". Para nosotros la relación del mencionado artículo se queda corta, en atención a que hace referencia exclusiva a elementos perceptibles a la vista.
El requisito de la susceptibilidad de representación gráfica, de alguna manera condiciona el de la perceptibilidad, ya que no todos los signos perceptibles, son aptos para su representación gráfica. Para algunos autores, ningún signo perceptible al tacto, al olfato, o al gusto, sería susceptible de representación gráfica y por lo tanto, no son registrales. En este sentido se pronunció el profesor Bercovitz, con toda la autoridad que su comentario merece, en una conferencia en la ciudad de Cartagena, cuando dijo que las marcas gustativas y olfativas eran pura ciencia ficción.
c) La distintividad
Respecto a la exigencia de la distintividad, es claro, como, además de ser un requisito de registrabilidad de tipo positivo, es la principal función que están llamadas a cumplir las marcas en aras de la transparencia de los mercados.
La marca es un esfuerzo constante de diferenciación, no sólo entre los signos que identifican los productos, sino sobre los productos mismos, en su intención de comunicación a terceros de las cualidades que los diferencian de la competencia.
Así las cosas, la marca es el elemento de que se vale el empresario para comunicar a sus potenciales clientes, las principales diferencias de su producto frente al de sus competidores en términos de calidad, capacidad, aptitud para la satisfacción de necesidades, o la función meramente lúdica. A tal punto que en muchas decisiones de compra uno de los principales criterios de selección es la información colectada por la marca, dándose una mayor sensibilidad a la marca cuando ésta juega un importante papel en el proceso de compra.
En sentencia de interpretación prejudicial rendida dentro del proceso 1-IP-87 por parte del Tribunal Andino de Justicia, sobre este tema se dijo: "La razón del derecho exclusivo a una marca se explica por la necesidad que tiene todo empresario de diferenciar o individualizar los productos o servicios que elabora o presta y que deben ser comercializados en un mercado de libre competencia. Esta necesidad económica empresarial ha dado especial importancia a los signos que se usan para caracterizar los productos y servicios como medio de información necesaria para permitir evitar confusiones o engaños. La finalidad de una marca, en consecuencia, no es otra que la de individualizar los productos y servicios con el propósito de diferenciarlos de otros iguales o similares. En virtud de esta función diferenciadora, la marca protegerá a los consumidores, quienes, al identificar el origen y la procedencia del producto o servicio de que se trate, evitan ser confundidos o engañados".
En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado Colombiano, Sección Primera, en Sentencia del 23 de mayo de 1991, donde se falló la nulidad de la resolución de la Oficina de Propiedad Industrial, por medio de la cual se concedió el registro de la marca "SAFRA" en atención a que el signo no era distintivo ya que, al momento de concederse su registro, se encontraba registrada la marca "JAFRA" a favor de Gillette Company. Entre las consideraciones aparecen las siguientes: "La finalidad de la marca es la de individualizar con absoluta claridad, los productos o servicios que elabora u ofrece al público consumidor en el mercado, una empresa determinada, en orden a orientar a los consumidores, identificar a los responsables de los distintos productos y servicios y, en fin, garantizar un orden de la economía con beneficios para todos: consumidores, empresarios, autoridades de inspección y vigilancia, etc.
Por ello, como lo indica el señor apoderado de la demandante, es absolutamente necesario evitar que una marca pueda pasar por otra distinta, principio fundamental del Derecho Marcario, lo que ha llevado al legislador no sólo a consagrar exclusivamente la prohibición del registro de marcas idénticas, sino especialmente la de que se registren marcas que sean semejantes, confundibles, similares a otras ya registradas". (El resaltado es nuestro).
Vale la pena resaltar en relación con este tema de la distintividad, como, no aparece en forma expresa en la actual legislación el requisito de la novedad que existía en la Decisión 85. Consideramos acertada tal eliminación en atención a la confusión que acarreaba la exigencia, que es útil para efectos del otorgamiento de patente a una invención, pero no para el otorgamiento a un empresario del derecho al uso exclusivo de una marca.
En este caso no se trata de que el signo sea una creación intelectual, sino simplemente "nuevo" en el sentido de original respecto del producto o servicio al que se aplique. "La marca no necesita ser nueva, lo que precisa es tener virtud distintiva" (1).
Decimos que no aparece en forma expresa porque consideramos que la novedad hace parte del requisito de la distintividad. La distintividad está formada por dos principios: 1) La distintividad intrínseca del signo, o, de otra forma, la arbitrariedad del signo que le aporta distintividad y 2) La novedad del signo, o mejor, que se encuentre disponible, que no tenga anterioridades; en ambos casos mirado el estudio de la distintividad bajo el prisma del principio de la especialidad de las marcas.
La capacidad del signo intrínsecamente para ser distintivo hace referencia, como lo dijimos, a que el signo en razón a su arbitrariedad o fantasía logre identificar plenamente los productos o los servicios que identifica --realizado el estudio del caso concreto--, ya que expresiones inicialmente carentes de distintividad intrínseca, aplicados a un producto determinado la logran adquirir, es el caso de expresiones como azúcar para vestuario, apple para computadores, etc.
Entre algunas de las causales de irregistrabilidad fundadas en la falta de este requisito se encuentran los literales b), c), d) y e) del artículo 82o de la Decisión 344.
Así las cosas, el anterior requisito de la novedad, coincide con el de la disponibilidad que acabamos de mencionar. Hacen referencia a que el signo o uno similar no hubiere sido adoptado por otro empresario anteriormente en la identificación de productos iguales o similares.
Dentro de las causales de irregistrabilidad que prohiben registro como marcas de signos que carezcan de la distintividad extrínseca, disponibilidad o simplemente la distintividad, se encuentran los literales a), b), c), d) y e) y con algunas limitaciones los literales f) y g) del artículo 83o de la Decisión 344.
En sentencia de interpretación prejudicial el Tribunal Andino de Justicia expresó: "Un signo es novedoso, ha dicho el Tribunal, no por el hecho de ser desconocido sino porque requiere que tenga distintivos que lo hagan inconfundible al compararlo con otras marcas o servicios ya registrados o anteriormente solicitados" (proceso 9-IP-94), igualmente dijo: "Al referirse a productos de la misma clase, la novedad no conlleva un concepto absoluto sino relativo, ya que no requiere que la marca sea novedosa por sí mismo sino que difiera de la que utilizan sus competidores para designar los mismos productos". (Proceso 12-IP-95).
4. LAS FUNCIONES DE LAS MARCAS
Así como ocurre con la definición de marca que tuvimos oportunidad de comentar, sucede con las funciones que éstas cumplen, donde los autores hacen igualmente énfasis, en diferentes aspectos. Para algunos será fundamental la función de ser un mecanismo de indicación de la procedencia empresarial, para otros no importa la procedencia empresarial, lo fundamental será su aptitud distintiva de productos y servicios, mientras para otros como ocurre con los economistas el acento está en su capacidad publicitaria.
El Tribunal Andino de Justicia en la ya antes citada sentencia de interpretación prejudicial rendida dentro del proceso 1-IP-87, dijo "En la memoria de los consumidores, la marca representa el origen empresarial del producto, sus características, el grado de su calidad y, eventualmente, el goodwill, prestigio o buena fama del producto en cuestión. Estas representaciones o vivencias de los consumidores frente a la marca, son la base de las llamadas funciones que ella cumple, entre las que se señala la función de publicidad, en cuanto a la difusión o propaganda que la sola marca pueda implicar.
Volvamos sobre la definición legal "Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona", es claro cómo el acento de la decisión lo tiene la función distintiva, la cual desde el punto de vista jurídico, es la función por excelencia que están llamadas a cumplir las marcas.
a) Función distintiva de las marcas
Como ya lo afirmamos, el signo que se utilice en el tráfico mercantil para identificar productos o servicios debe ser lo suficientemente distintivo. Entonces la distintividad, además de ser requisito sine qua non de la existencia de la marca, es la principal función que tienen las mismas.
La exigencia de que el signo sea lo suficientemente distintivo obedece a dos intereses que, aunque diferentes, no se contraponen. Primero, la protección al empresario que se materializa de dos formas, de un lado, lo protege de terceras personas, para que estas no obtengan provecho de la buena fama o prestigio de su marca a través del simple parecido que en ocasiones hace pensar que los productos o servicios tienen el mismo origen empresarial, y de otro lado del perjuicio que sufre cada vez que el consumidor simplemente equivoca los productos cuando realiza la compra; segundo, la protección al público consumidor que por error pudiera asignarle al producto o al servicio más bondades de las que en realidad tiene.
Para los que piensan que la función principal es la distintiva frente a la función de indicación del origen empresarial, encontrarán su punto de apoyo en la constatación de dos realidades: primero la existencia de productos de los que no se sabe quién es el fabricante, pero en los cuales la sola marca es un elemento suficiente para la toma de la decisión del comprador, y segundo, la existencia de marcas con fabricantes extranjeros, de los que no existen datos adicionales al simple conocimiento de sus productos.
Entre otros autores que se expresan en apoyo de la anterior posición se encuentra el americano F. Schechter para quien la marca ha perdido con los años su función inicial de ser una indicación de procedencia empresarial (2) y el canadiense J. Clark quien afirma que la procedencia empresarial de una marca puede ser desconocida, el elemento importante reside en el renombre adquirido por los productos o servicios asociados con esa marca (3).
b) Función de procedencia empresarial
Para aquellos cuyo énfasis está en la función de mostrar quién es el empresario que está detrás de la fabricación del producto o de la prestación del servicio, la marca, más que distinguir entre productos y servicios, distingue el producto solamente en cuanto que proceden de un determinado empresario.
Para el connotado autor español Carlos Fernández Novoa, cuando comenta la legislación española de 1988, afirma en lo que toca con el tema que nos ocupa "como no podía menos de suceder, la nueva ley de marcas reafirma la función indicadora de la procedencia empresarial que la marca cumple ... la exclusiva conferida al titular de la marca trae consigo que todos los productos o servicios de la clase cubierta por la marca y diferenciados por el signo correspondiente, procedan de una misma empresa. Pues bien, es innegable que al delimitar con rigor el derecho de exclusiva sobre la marca y conferir al titular las oportunas acciones en defensa de su derecho, la nueva ley de marcas refuerza sensiblemente la función indicadora de la procedencia empresarial".
Podría pensarse que el mencionado comentario recae sobre una norma que difiere de la nuestra y se asombra uno, cuando lee el artículo 1o de la Ley Española de Marcas que a la letra dice: "Se entiende por marca todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el mercado productos o servicios de una persona, de productos o servicios idénticos o similares de otra persona", siendo evidente el gran parecido con la norma andina.
La razón para un planteamiento como el anterior, a mi modo de ver y a riesgo de equivocarme, obedece a que se le resta importancia al valor autónomo de la marca como entidad jurídica independiente, y sólo se le reconoce en la medida en que está atada a una empresa o un empresario, como sucede en aquellas legislaciones donde la negociación no se puede realizar en forma independiente, y sólo se puede realizar exclusivamente como uno de los elementos de la empresa en la negociación de ésta.
Pero se podrían esgrimir otro tipo de argumentos, como la ubicación de las marcas dentro del tema de los derechos intelectuales, sabiéndose como se sabe que la marca en sí misma, no tiene aporte intelectual alguno.
Es claro que con la protección de los signos distintivos, se pretende salvaguardar los intereses de los empresarios que los utilizan en el tráfico mercantil con una función individualizadora e identificadora, y no al autor del signo. Lo anterior en atención a que en los signos distintivos, la labor intelectual de creación es casi nula, o en el caso contrario, por más labor intelectual, ya sea del mismo empresario, o de una agencia de publicidad, de todas formas esto no le aporta ningún valor al signo. Existen muchas marcas anodinas, sin mérito artístico ni cultural, e incluso que no tienen significado alguno, que tienen un gran valor en el mercado en atención a los valores empresariales que son capaces de representar, pero no por el aporte intelectual de su creador.
De ser así, surge el siguiente interrogante: Si la labor intelectual en los signos mercantiles es un factor irrelevante frente a la tutela jurídica, por qué se incluyen dentro de los derechos intelectuales?. La razón está en que, lo que en últimas se protege y donde si existe una gran labor intelectual, es en la creación, formación y desarrollo de una empresa, la cual consiste en una realidad ideal formada por la articulación de cada uno de los elementos tanto materiales como inmateriales que la integran. Sin embargo, teniendo en cuenta que no es considerada como objeto homogéneo de protección legal, se acude al signo mercantil, en el cual se condensa el juicio público sobre los resultados de la actividad de la empresa, y éste --el público-- a través del mecanismo de la asociación de ideas, imputará al signo los valores referidos.
Así las cosas, al protegerse el signo, realidad sin aporte intelectual alguno y cuyo valor depende de la posibilidad que tenga el público de asociarlo con la empresa que identifica y de esa forma cumplir su función identificadora, lo que en realidad se protege es a la Empresa, ésta si, como creación intelectual y aporte del empresario a la sociedad en que se desenvuelve.
De lo anterior es fácil concluir que el signo distintivo es tutelado por su capacidad de identificar a una empresa, sus locales --o específicamente productos o servicios, en el caso de las marcas--. El signo es protegido en tanto cumpla su función identificadora; de esa facultad distintiva, deriva igualmente su valor autónomo.
c) Función de garantía de calidad
La marca es la suma de los recuerdos acumulados por los consumidores que han hecho uso del producto o del servicio, convirtiéndose en la memoria de éstos, y produciéndose una íntima relación entre los productos y servicios y los signos que los identifican, o lo que el tribunal denomina el elemento psicológico "que se presenta cuando los consumidores potenciales aprehenden o captan esa unión entre signo y producto".
Así la marca es el compromiso del fabricante, o su promesa frente a los consumidores, sometida siempre a una alta vigilancia. Vigilancia de parte del empresario que deberá, a través de sus esfuerzos de investigación y del ejercicio de su oficio, mejorar constantemente, seguir las espectativas de los consumidores, incluso anticiparlas, mirar la influencia de éstos en sus productos y servicios, etc.; y de parte de los consumidores, ya que éstos cuentan con la mejor arma para sancionar la ausencia de lo que buscan en los productos o servicios que consumen, que es no volver a comprar.
El ejemplo de Nescafé ilustra la obligación de autoexigencia de la marca, entre el primer Nescafé creado en 1938 y el que hoy consumimos, la marca es la misma, pero el producto no puede ser objeto de comparación, este es el fruto de la investigación que ha permitido el conocimiento suficiente sobre las moléculas que componen el aroma del café.
En la Decisión 344 el artículo 106 cuando regula el tema del agotamiento del derecho, que permite la figura de las importaciones paralelas, crea una excepción a esta regla de libre circulación de productos, que consiste en que si las características de los productos han sido modificadas o alteradas, no se produce el agotamiento del derecho, pudiendo el titular ejercer su iusprohibendi contra el que obtenga beneficio económico de ese intercambio. Esta norma tiene una clara función de protección a la calidad de los productos que se identifican con la marca.
Por el contrario, no se ocupa la norma de otros temas que tienen una gran relación con la función de calidad de las marcas, por ejemplo el caso del empresario que comercializa bajo una misma marca, productos de diferente calidad, o la realidad de la existencia de varios licenciantes de marcas que no cumplen iguales parámetros de calidad, o el empresario que goza de una buena reputación en la fabricación de un producto determinado que identifica con una marca, que luego extiende a otros productos en los que no cuenta con iguales parámetros de calidad; por el momento, serán otras normas las seguramente llamadas a llenar este vacío de la legislación de propiedad industrial, como podrían ser las de protección al consumidor.
Dice Nava Negreta citando al autor M. Gabay "gracias a la función de garantía de calidad, el consumidor tiene los medios para reconocer una marca particular como representación de una calidad constante de productos determinados".
d) La función publicitaria
Existe la tesis de que el fundamento de la protección del uso exclusivo sobre un signo distintivo es fruto de su capacidad de atracción entre el público, debido a una de tres razones: 1) Su originalidad, la impresión que logra, entre otras razones, las cuales pueden ser incluso anteriores a su uso en el comercio; 2) Por la asociación de las ideas que crea, como ocurre con algunas marcas evocativas; y) En otras ocasiones se debe a externalidades que la favorecen como el uso intensivo de la publicidad.
La más importante de las razones anotadas desde el punto de vista jurídico, hace referencia evidentemente a la función publicitaria autónoma del signo, que se aprecia en sus dos primeras razones comentadas.
Pero desde el punto de vista económico, la realidad de los ingentes esfuerzos realizados en publicidad hacen que ésta sobrepase los límites de lo meramente económico y se incruste en la legislación vigente, requiriendo especiales mecanismos de protección, que permitan garantizar al signo objeto de las inversiones su función de reclamo. Esa es la razón de protección a las marcas notorias más allá del principio de la especialidad y, más allá del principio de la territorialidad. En este tema, la Decisión, cuando enumera algunos criterios tendientes a determinar la notoriedad de una marca, reconoce como la "publicidad o promoción", son criterios válidos para reconocerla. (Artículo 84, literal b) de la Decisión 344).
Con la invaluable ayuda de la publicidad la marca lejos de quedarse en su función de identificar cosas, se convierte en un texto literario construyendo mundos posibles para cada uno de los sueños de sus consumidores, en los cuales cada uno pone sus propias condiciones, agregándole a los valores objetivos del producto, elementos adicionales como la sensación de libertad y el inconformismo de Levi's, la resistencia de Volswagen, lo varonil de Malboro, el confort, lo exótico entre otros, que el consumidor adquiere con la compra y que le permiten la singularidad u homogeneidad que pretende en su entorno.
Entre otras funciones de las marcas se pueden citar ser colector de la clientela, condensadora del Good-Will, su función de protección, las cuales de alguna manera ya han sido mencionadas en las anteriores.
Para concluir la marca es entonces, en razón a la importancia de las funciones que cumple, un mecanismo para establecer la fortaleza de una economía (al igual que lo hacen las monedas), que merece la protección del Estado y de la sociedad, no sólo en lo que toca con el reconocimiento de su derecho de exclusiva, sino en el fomento a su desenvolvimiento en su entorno económico y mercantil.
Trujillo, 24 de Julio de 1996.
NOTAS
(1) Hermenegildo Baylos Carroza, Tratado de Derecho Industrial, Ed. Civitas, pág. 581.
(2) The Rational Basis of Trademark Protection. Harward Law Review, avr, 1927, pág. 813.
(3) Patent and Trademark Institute of Canadá, 44 meeting, 1970, pág. 98.