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sábado, 5 de enero de 2008

COMENTARIOS AL REGLAMENTO DEL REGISTRO DE SOCIEDADES

COMENTARIOS AL REGLAMENTO DEL REGISTRO DE SOCIEDADES DANIEL ABRAMOVICH ACKERMAN * - PERÚ
* Abogado. Profesor de Derecho de la Empresa en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas –UPC.
SUMARIO: I. Introducción.- II. Comentarios al Reglamento.- 1. Arbitraje.- 2. Convenios Entre Socios o Entre Estos y Terceros.- 2.1. Norma General.- 2.2. Alcances de la Calificación del Registrador en Caso de Juntas Generales de Accionistas.- 2.3. Alcances de la Calificación del Registrador en Caso de Sesiones de Directorio.- 2.4. Convocatoria a Directores.- 3. Constancias o Certificaciones.- 4. Denominación Abreviada.- 5. Actos de Disposición o Gravamen.- 6. Efectividad de la Entrega de Aportes.- 7. Aportes Efectuados por Cónyuges.- 8. Valor Nominal de Acciones.- 9. Intervención de Accionistas con Certificados Provisionales de Acciones.- 10. Resoluciones Tomadas Fuera de Sesiones de Directorio y Sesiones No Presenciales.- 11. Juntas Generales No Presenciales en el Caso de la Sociedad Anónima Cerrada.- 12. Reducción de Capital con Motivo de Pérdidas.- 13. Fusión de Sociedades.- 14. Escisión de Sociedades.
I. INTRODUCCIÓN
El 1 de enero de 1998 entró en vigencia la actual Ley General de Sociedades (aprobada por Ley N° 26887, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 9 de diciembre de 1997), introduciendo muchas modificaciones sustanciales con relación a la anterior Ley General de Sociedades.
Pero el cambio de nuestra legislación societaria sustantiva no vino acompañado de la necesaria reforma registral que hiciera posible lograr, con la menor incertidumbre posible, el registro de determinados actos societarios regulados por la actual Ley General de Sociedades (en adelante, la “LGS”). Es así que hasta hace muy poco estuvimos en la situación de aplicar una norma sustantiva muy reciente, como lo es la LGS, teniendo como complemento el Reglamento del Registro Mercantil (aprobado por Oficio N° 760/69 de la Corte Suprema de la República, de fecha 27 de mayo de 1969).
Como no puede ser de otra manera, por cuestiones temporales, el Reglamento del Registro Mercantil no acogía muchas de las figuras reguladas por la LGS, con lo que a lo largo de estos años ha existido una cierta inseguridad al momento de decidir cómo actuar para lograr la inscripción de ciertas figuras reguladas por la LGS.
Justamente con la finalidad de adecuar el procedimiento registral al nuevo marco legal societario contenido en la LGS, recientemente se ha publicado el Reglamento del Registro de Sociedades (aprobado por Resolución N° 200-2001-SUNARP/SN, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 27 de julio de 2001). Este Reglamento ha llenado varios de los vacíos existentes, pero a la vez ha introducido algunas modificaciones que no consideramos muy adecuadas.
En este trabajo comentaremos, con un enfoque eminentemente práctico y crítico, algunas de las principales novedades que contiene el Reglamento:
II. COMENTARIOS AL REGLAMENTO
1. Arbitraje
Una primera novedad a resaltar es el hecho que el Reglamento reconoce de manera expresa como título que da mérito a inscripciones registrales, a las resoluciones arbitrales. Anteriormente el Reglamento del Registro Mercantil no contemplaba esta posibilidad de manera expresa, lo que podía llevar a equívocos. Este principio general se encuentra recogido en el artículo VI del Título Preliminar del Reglamento.
2. Convenios entre socios o entre éstos y terceros
Una importante (aunque para nosotros discutible) novedad introducida por la LGS es la posibilidad de que los convenios suscritos entre accionistas o socios sean exigibles ante la sociedad, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados. La norma general que contempla esta posibilidad (artículo 8° de la LGS) intenta aclarar que en caso de contradicción entre los convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos último, sin perjuicio de la relación interna entre las partes.
A nuestro parecer, la aclaración del artículo 8° de la LGS en cuanto a los alcances que puede tener un convenio de socios no es del todo clara, puesto que sólo tendría sentido celebrar convenios entre socios o accionistas si es que vía estos documentos se modifican algunas de las condiciones establecidas en el pacto social o en el estatuto (los casos típicos son la celebración de sindicados de voto o de bloqueo –preferencia en caso de venta de acciones o participaciones-), puesto que en caso contrario no sería necesaria o útil la celebración de este tipo de contratos.
Por ello, para nosotros la forma más apropiada de interpretar el referido artículo 8° de la LGS es en el sentido que no sería posible establecer, vía convenios de socios o accionistas, disposiciones que vayan en contra de normas imperativas. Por el contrario, sí sería posible, a manera de ejemplo, establecer en una sociedad anónima un derecho de preferencia (sindicato de bloqueo) en caso de transferencia de acciones, aun cuando el estatuto señale que la transferencia es libre, puesto que se trata de una limitación de derechos realizada únicamente entre los contratantes, y que no afecta el normal desarrollo de la sociedad ni a los socios o accionistas no firmantes del convenio.
De acuerdo a lo anterior, no sería lógico realizar una interpretación literal (y restrictiva) del artículo 8° de la LGS, ya que en caso contrario este tipo de documentos perdería casi toda utilidad práctica.
No obstante ello, el Reglamento adopta una posición poco coherente en cuanto a los efectos que pueden tener los convenios entre socios o accionistas, puesto que por un lado limita el tipo de convenios inscribibles, mientras que por el otro extiende demasiado el ámbito de los efectos que los convenios pueden causar. Veamos a continuación a qué nos referimos con esta falta de coerencia, concretamente en el caso de la sociedad anónima, que es el supuesto que resulta más relevante:
2.1 Norma general
En el inciso i) del artículo 3° del Reglamento se establece como acto inscribible los convenios entre socios que los obliguen entre sí y para con la sociedad, siempre que no versen sobre las acciones y no tengan como objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas.
De acuerdo con esta norma general, casi no habrían convenios de accionistas útiles de ser inscritos, ya que la mayoría de ellos justamente versan sobre acciones (preferencia en caso de venta de acciones) o tienen por objeto la limitación del derecho de voto vía la celebración de sindicados de voto o meros convenios que regulen la forma como deben votar los accionistas firmantes del convenio.
De conformidad con la norma comentada, en apariencia, el Reglamento ha restringido (en nuestra opinión de forma excesiva) los tipos de convenios que pueden ser inscritos en el Registro de Sociedades. En los puntos siguientes vamos a ver cómo esta aparente toma de posición es contradecida por otras normas del Reglamento.
2.2 Alcances de la calificación del registrador en caso de juntas generales de accionistas
El artículo 43° del Reglamento establece que para el caso de inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de junta general de accionistas, el registrador comprobará que se han cumplido, entre otras, las reglas pactadas en convenios de accionistas inscritos en el Registro de Sociedades, en aspectos tales como requisitos de convocatoria, quórum y mayorías.
La pregunta que surge es inmediata: ¿es posible que por la vía de convenios de accionistas sean modificadas reglas generales previstas en la LGS y en el estatuto social aplicables a la realización de juntas generales, tales como convocatoria, quórum y mayorías? En nuestra opinión la respuesta es negativa.
Veamos un ejemplo. En una sociedad que no tiene normas distintas a las contenidas en la LGS, accionistas que representan el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto celebran y comunican a la sociedad un convenio, mediante el cual “establecen” que el quórum necesario para tratar un aumento de capital es del 85% de las acciones suscritas con derecho a voto. Si consideráramos como válido un convenio de este tipo, no estaríamos haciendo otra cosa que admitir (como aparentemente lo hace el Reglamento) la posibilidad de que vía la celebración de un convenio de accionistas se puedan modificar las reglas establecidas en el pacto social o en el estatuto y que, por su naturaleza, resultan aplicables a todos los accionistas.
Para nosotros resulta evidente que el ejemplo planteado no puede ser llevado a cabo y que, por tanto, un registrador no podría considerar, para efectos de determinar la validez de un acuerdo, el quórum del 80% “establecido” vía un convenio de accionistas. La misma conclusión resulta aplicable para el caso de la modificación de reglas referidas a la convocatoria y mayorías para la adopción de acuerdos.
En suma, no nos parece posible que vía un simple convenio de accionistas sea posible modificar normas contenidas en la LGS, en el pacto social o en el estatuto. Por el contrario, sí sería posible condicionar vía este tipo de documentos, por ejemplo, la validez de ciertos votos al hecho que los demás firmantes del convenio voten en determinado sentido, con lo cual no se estaría modificando, propiamente, el quórum o las mayorías legal o estatutariamente establecidas.
Lamentablemente, somos de la opinión que el artículo 43° del Reglamento no hace otra cosa que incluir mayores elementos de confusión (a los ya existentes debido a la regulación de la LGS) con respecto a los alcances de los convenios de accionistas, con los consecuentes problemas intrasocietarios y/o judiciales que ello pueda ocasionar.
2.3 Alcances de la calificación del registrador en caso de sesiones de directorio
De manera similar a lo que ocurre para el caso de las juntas generales de accionistas, el artículo 52° del Reglamento establece que para el caso de inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de directorio, el registrador comprobará que se han cumplido, entre otras, las reglas pactadas en convenios de accionistas inscritos en el Registro de Sociedades, sobre convocatoria, quórum y mayorías.
A este respecto resultan aplicables los comentarios vertidos al analizar el artículo 43° del Reglamento.
2.4 Convocatoria a directores De manera similar a los casos comentados en los puntos anteriores, el artículo 55° del Reglamento señala que al momento de verificar la convocatoria a los directores, deberá comprobarse que ésta ha sido realizada, entre otros supuestos, de conformidad con lo establecido en los convenios de accionistas inscritos en el Registro de Sociedades.
Nuevamente, este dispositivo resulta discutible; veámoslo mediante un ejemplo. Según esta norma sería posible que en una sociedad anónima con once directores, accionistas que representan el 15% de las acciones suscritas con derecho a voto “establezcan”, vía la celebración de un convenio de accionistas, que las convocatorias a sesiones de directorio deban realizarse con un mes de anticipación, cuando el estatuto establece un plazo de tres días.
Siguiendo nuestro razonamiento anterior, no sería posible celebrar (y menos inscribir) un convenio de este tipo, por lo que tampoco sería posible establecer, como lo hace el artículo 55° del Reglamento, que es posible imponer reglas para la convocatoria a sesiones de directorio vía convenios de accionistas.
Este mismo comentario resulta aplicable al artículo 58° del Reglamento, que se refiere a las sesiones de directorio no presenciales.1
3. Constancias o certificaciones
Una novedad introducida por la LGS (y que se encuentra recogida en varios artículos de dicho cuerpo legal) es la posibilidad de que determinadas copias certificadas sean expedidas por el administrador o gerente de la sociedad, cuando anteriormente el notario público era el único autorizado para expedir ese tipo de certificaciones.
El Reglamento se ocupa de desarrollar varios supuestos en los que basta la expedición de ese tipo de certificaciones para lograr la inscripción de determinados actos. Asimismo, en su artículo 7° el Reglamento establece los datos que dicha certificación deberá contener, así como las formalidades para su validez.
4. Denominación abreviada
El artículo 9° de la LGS establece la posibilidad de que las sociedades con una denominación social utilicen, adicionalmente, una denominación abreviada. Como la LGS no contiene una definición clara de lo que se entiende por denominación abreviada, los registradores venían utilizando criterios disímiles para determinar la procedencia de su inscripción.
Llenando este vacío, el artículo 15° del Reglamento establece que se entiende por denominación abreviada únicamente la compuesta por palabras, primeras letras o sílabas de la denominación completa.
5. Actos de disposición o gravamen
En la práctica, cuando las sociedades realizan, a través de uno o más de sus representantes, actos que importan la disposición o gravamen de bienes sociales, la contraparte exige que dichas facultades se encuentren inscritas en Registros Públicos.
A pesar de que en muchos casos sí se había cumplido con esa formalidad, se seguía teniendo problemas, por cuanto el registrador no había cumplido con transcribir en la ficha o partida registral correspondiente dichas facultades. Incluso, no es inusual encontrarse con observaciones registrales basadas en la supuesta falta de facultades, cuando éstas sí habían sido inscritas.
Lo que ocurre es que en muchos supuestos los poderes concedidos son tan extensos, que el registrador opta por inscribir únicamente un extracto de los poderes otorgados, sin existir un criterio uniforme en cuanto a qué facultades deben ser transcritas de manera completa.
Para disminuir estos problemas, el artículo 33° del Reglamento establece que en el asiento de inscripción correspondiente deberán consignarse (se entiende, de manera completa) las facultades que importen actos de disposición o gravamen, así como las condiciones para su ejercicio.
6. Efectividad de la entrega de aportes
El Reglamento del Registro Mercantil regulaba de una manera más o menos adecuada la forma en la que debía acreditarse la realización de aportes. Pero adolecía de un defecto importante teniendo en cuenta la realidad de nuestro país, y es que clasificaba la forma en la que debían acreditarse el aporte de bienes, en función a si se trataba del aporte de bienes muebles o inmueble. Resulta fácil intuir en qué consistía el problema; y es que en nuestro país existe una gran cantidad de inmuebles no registrados, así como bienes muebles o derechos reales que sí se encuentran registrados.
Es por ello que, en nuestra opinión de manera acertada, el Reglamento realiza un cambio de enfoque y, para el caso del aporte de bienes, realiza la distinción en función a si se trata del aporte de bienes registrados o no registrados.
Así, para el caso del aporte de bienes registrados, el inciso c) del artículo 35° del Reglamento establece que la efectividad de los aportes consistentes en bienes registrados, se produce mediante la inscripción de la transferencia a nombre de la sociedad, con independencia de si se trata del aporte de bienes inmuebles, muebles u otros derechos reales inscritos. En este caso, la norma vigente es más exigente que la contenida en el Reglamento del Registro Mercantil para el caso de aporte de inmuebles, puesto que el inciso b) del artículo 29° de dicha norma establecía que en el caso de aporte de inmuebles (sin distinción en función a si se trataba de inmuebles registrados o no registrados) bastaba la simple declaración contenida en la escritura pública de que eran transferidos a la sociedad.
Para el caso del aporte de inmuebles no inscritos, se mantiene la regla contenida en el Reglamento del Registro Mercantil; así el inciso e) del artículo 35° del Reglamento establece que para el caso de bienes inmuebles no registrados bastará la indicación contenida en la escritura pública que son transferidos a la sociedad, conteniendo la información suficiente que permita su individualización.
7. Aportes efectuados por cónyuges
El artículo 4° de la LGS establece que toda sociedad debe tener por lo menos dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídica. Sin embargo, el caso de los cónyuges es un caso singular, puesto que cuando existe sociedad de gananciales, el aporte realizado por uno de los cónyuges en realidad constituye, desde el punto de vista patrimonial, un aporte realizado por la sociedad conyugal. Por el contrario, y siguiendo la misma lógica, sí es posible que los cónyuges aparezcan contratados separadamente en caso estén bajo el régimen de separación de patrimonios, puesto que en este caso sí se trata de aportes realizados por patrimonios distintos.
No obstante esta realidad, el Reglamento del Registro Mercantil contenía un error, puesto que de manera general (sin distinguir en función al patrimonial de la sociedad conyugal) señalada en su artículo 27° que no eran inscribibles las escrituras de sociedad en las que los cónyuges aparecían contratando separadamente.
El Reglamento corrige este error, y establece en el artículo 37° que sí será posible la realización de aportes por separado, siempre que se acredite que el aporte de cada uno de los cónyuges es de bienes propios o que están sujetos al régimen de separación de patrimonios. En el caso de separación de patrimonios, deberá indicarse los datos de inscripción de la separación en el Registro Personal.
8. Valor nominal de acciones
El artículo 39° del Reglamento establece que el valor nominal de las acciones debe estar expresado, en el caso de fracciones, sólo hasta en céntimos.
No obstante, en aplicación de los artículos 203° y 205° de la LGS, podría darse el caso que un aumento de capital se produzca mediante la elevación del valor nominal de las acciones ya sea por acuerdo de la junta (artículo 203°) o por la modificación automática del capital social (artículo 205°, aunque actualmente dicho artículo no tiene utilidad práctica), en lugar de mediante la emisión de nuevas acciones.
Como se puede observar, en aplicación de los artículos 203° y 205° de la LGS, resulta posible que la modificación del valor nominal de las acciones, ya sea como consecuencia de un aumento o reducción del capital social, derive en que el valor nominal de cada acción tenga más de dos decimales, e inclusive en que no pueda tener un valor nominal exacto.
En tal sentido, puede darse el caso (especialmente si llega a ser de aplicación el artículo 205° de la LGS) que el artículo 31° del Reglamento no resulte suficiente para aplicar las alternativas o mandatos de modificación del valor nominal de las acciones que contempla la propia LGS. En nuestra opinión, en supuestos como la modificación automática del capital (que no depende de la voluntad de la sociedad) debería bastar con que se señale el monto del capital social y el número de las acciones en las que éste se encuentra representado, resultando como valor nominal por acción el monto del capital social dividido por el número total de acciones.
9. Intervención de accionistas con certificados provisionales de acciones
De conformidad con los artículos 87° y 100° de la LGS resulta posible, siempre que el estatuto lo permita expresamente y con el cumplimiento de determinados requisitos, la emisión de certificados provisionales de acciones. La LGS no establece ninguna limitación a la posibilidad de que participen en la junta general de accionistas los titulares de acciones representadas por certificados provisionales.
A pesar de ello, el artículo 48° del Reglamento establece que los acuerdos adoptados con la participación de acciones representadas en certificados provisionales o en anotaciones provisionales en cuenta, sólo podrán ser inscritos luego de haberse inscrito el aumento de capital que originó la emisión de tales acciones.
Esta norma nos parece apropiada únicamente en caso que el acuerdo que se desee inscribir consiste en una nueva modificación de la cifra del capital social, puesto que en ese supuesto el registrador deberá verificar, en aplicación del principio de tracto sucesivo contenido en el artículo V del Título Preliminar del Reglamento, que el aumento de capital previo haya sido inscrito, puesto que esa cifra será el punto de partida para la nueva modificación del capital social.
Sin embargo, no nos parece razonable que, de manera general, se disponga que no resulta inscribible ningún acuerdo en el que participen accionistas titulares de acciones representadas por certificados provisionales, puesto que una regla de este tipo no sería razonable de ser aplicaba a acuerdo que no tengan relación alguna con un aumento o reducción del capital social. En ese orden de ideas, ni siquiera sería posible inscribir un simple poder otorgada por la junta general de accionistas, en tanto no se haya cumplido con inscribir el aumento de capital o previo.
10. Resoluciones tomadas fuera de sesiones de directorio y sesiones no presenciales
Como una novedad, el artículo 169° de la LGS permite tanto la celebración de sesiones de directorio no presenciales, como la confirmación escrita de acuerdos adoptados fuera de sesión de directorio. El problema consistía en que el Reglamento del Registro Mercantil no contenía (como no podía ser de otra manera) normas que regulasen las formalidades que había que seguir para lograr la inscripción de acuerdos adoptados conforme lo permite el artículo 169° de la LGS, existiendo incertidumbre y falta de criterios uniformes en cuanto a la forma de lograr la inscripción de esos acuerdos.
Este vacío es llenado por los artículo 57° y 58° del Reglamento. Para el caso de los acuerdos adoptados fuera de sesión de directorio (supuesto regulado en el segundo párrafo del artículo 169° de la LGS), el artículo 57° del Reglamento estipula que para la inscripción de este tipo de acuerdos deberá presentarse un acta suscrita únicamente por el gerente general de la sociedad, en la que se certificará que los acuerdos han sido adoptados fuera de sesión de directorio y que se encuentran en su poder las confirmaciones escritas del voto favorable de todos los directores. Tal vez un punto criticable de este dispositivo es que se está concediendo al gerente general una facultad importante que puede ser objeto de abusos, pero en este caso el Reglamento ha preferido establecer un mecanismo que privilegie el tráfico jurídico. En todo caso, si se da un abuso de facultades por parte del gerente general, serán aplicables las normas sobre responsabilidad contenidas en la LGS.
Para el caso de sesiones de directorio no presenciales, el artículo 58° del Reglamento adopta una postura similar, con la diferencia que en este caso el acta correspondiente debe ser suscrita, alternativamente, por el gerente general o por el presidente del directorio.
11. Juntas generales no presenciales en el caso de la sociedad anónima cerrada
El mismo problema que el apuntado con relación a las sesiones de directorio no presenciales, se daba para el caso de las juntas generales de accionistas no presenciales,reguladas para la sociedad anónima cerrada en el artículo 246° de la LGS. Si bien existía la posibilidad de llevar a cabo juntas de este tipo, no existían normas registrales que regularan la manera en la que se podría lograr su inscripción.
En este caso el Reglamento llena el vacío existente, regulando en el artículo 77° que el acta correspondiente deberá ser redactada y suscrita por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesiones, o por quienes hubiesen sido expresamente designados para tal efecto. Nuevamente, el Reglamento ha optado por una opción que privilegia el tráfico jurídico y, en caso de surgir algún problema, los accionistas podrán hacer uso de los medios impugnatorios contenidos en la LGS.
12. Reducción de capital con motivo de pérdidas
Como regla general, toda reducción de capital que importe la devolución de aportes o la exención del pago de dividendos pasivos no puede ser realizada de manera automática, sino que debe darse a los acreedores un plazo para que puedan oponerse a la reducción de capital. Es así que el artículo 217° de la LGS señala que los acuerdos de reducción de capital deben publicarse tres veces con intervalo de cinco días entre cada aviso, teniendo los acreedores un plazo de treinta días desde la publicación del último aviso para oponerse a la reducción de capital, tal como lo establece el artículo 218° de la LGS. La racionalidad de la concesión del derecho de oposición para los terceros resulta clara, puesto que en este supuesto se trata de una reducción de capital efectiva, que a final de cuentas va a derivar en una disminución del patrimonio de la sociedad (y, por tanto, del respaldo para los acreedores de la sociedad).
Pero existe otra modalidad de reducción de capital regulada en el primer párrafo del artículo 218° de la LGS, que se realiza con la única finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio, con motivo del sufrimiento de pérdidas. En este caso, la reducción de capital no es efectiva, puesto que no implica un desaporte, sino meramente contable. En otras palabras, con motivo de una reducción de capital de este tipo no se produce un detrimento patrimonial para la sociedad, sino que únicamente se ve reflejado en la cuenta capital el detrimento ya sufrido. Puesto que no se produce un detrimento patrimonial efectivo (y por tanto, no se ven reducidos de manera efectiva los recursos de la sociedad), en el primer párrafo del artículo 218° de la LGS se establece que en esos casos la reducción de capital puede ejecutarse de inmediato, no existiendo la posibilidad de que los acreedores se opongan a su realización.
Al respecto, el artículo 72° del Reglamento estipula que en los casos de reducción “contable” del capital social, no será necesario insertar en la escritura pública correspondiente las publicaciones a las que se refiere el artículo 217° de la LGS. La lógica que estaría detrás de esta regulación, es la inexistencia de derecho de oposición por parte de los acreedores, en caso de reducciones de capital efectuadas al amparo de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 218° de la LGS.
Pero a nuestro parecer existe otra arista a ser tomada en cuenta. Y es que la publicación del aviso no tiene como exclusiva finalidad el que los acreedores puedan oponerse a determinada reducción de capital. En el caso concreto de la reducción de capital “contable” a la que se refiere el primer párrafo del artículo 218 de la LGS, también existe una utilidad en la publicación, y es que el capital social es un elemento indicativo de la solvencia de la sociedad, por lo que aun tratándose de reducciones de capital de ese tipo, los acreedores deberían tener el derecho de enterarse que se está produciendo una reducción de capital. La utilidad de la publicación no vendría dada únicamente por el hecho que el capital social es un indicativo de solvencia, sino por el hecho que la realización de una reducción de capital de este tipo se debe normalmente a que la sociedad está atravesando una situación económica complicada, lo que constituye un elemento importante a ser tomado por los acreedores a fin de exigir, por ejemplo, la concesión de garantías adicionales.
En suma, si bien en este supuesto no procede la oposición por parte de los acreedores, no consideramos apropiado que no se exija insertar los avisos correspondientes. Además, y tal vez como punto de partida, no debe olvidarse que la obligación de publicación contenida en el último párrafo del artículo 217° de la LGS se refiere de manera general a toda reducción de capital, y no únicamente a las reducciones de capital por devolución de aportes, por lo que no resulta razonable que el Reglamento distinga donde la LGS no lo hace. La única distinción que realiza la LGS está en función a la existencia o inexistencia de posibilidad (y plazo) para oponerse a la reducción de capital en función a su naturaleza.
13. Fusión de sociedades
No es objeto de este trabajo hacer un análisis exhaustivo de lo que se entiende por fusión, pero para efectos de la norma que comentamos a continuación, basta con señalar que la fusión produce una conjunción de patrimonios de dos o más sociedades, convirtiéndose los accionistas de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión (salvo algunas excepciones muy puntuales) en accionistas, ya sea de la sociedad absorberte (fusión por absorción), o de la sociedad que es creada con motivo del acuerdo de fusión (fusión por constitución).
Tal como se señala en el inciso 3 del artículo 347° de la LGS, uno de los aspectos a ser establecidos en el proyecto de fusión, es la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión. Esta relación de canje puede ser establecida de varias formas, ya sea teniendo en cuenta los capitales de las sociedades intervinientes, los patrimonios de dichas sociedades, o su valor de mercado. Los criterios son disímiles, y la LGS permite que sean las propias sociedades las que decidan la forma en la que se va a establecer la relación de canje correspondiente, que resulta uno de los elementos esenciales de todo proceso de fusión.
A pesar de ello, el Reglamento asume, en un caso muy concreto, una posición preocupante sobre este tema. En efecto, el inciso d) del artículo 119° del Reglamento establece que en caso sea negativo el valor neto del bloque patrimonial que transfiere determinada sociedad, se deberá dejar constancia de su monto y esa circunstancia producirá que la sociedad absorbente no aumente su capital ni emita nuevas acciones. La norma precisa que en los casos de fusión por constitución, se dejará constancia de que la nueva sociedad no emite acciones ni participaciones sociales a favor de los socios de la sociedad que se extingue por fusión. Nos parece que la norma bajo comentario adolece de varios errores conceptuales.
En primer lugar, confunde los conceptos de patrimonio y capital. Como se sabe, el capital social es una cifra estable del balance que no se ve modificada de manera automática. Por ello, el solo hecho que una sociedad absorbida tenga un patrimonio negativo (o positivo pero en cifra menor al capital social, supuesto que de manera incongruente no ha sido tomado en cuenta por el Reglamento) no supone la desaparición de dicha cuenta patrimonial y, en principio, el capital de la sociedad absorbente deberá ser la sumatoria de los capitales sociales de las sociedades participantes en la fusión.
El segundo problema (incluso mayor que el primero) es que la norma niega la posibilidad de que, en una fusión por constitución en la que una de las sociedades tiene patrimonio negativo, los accionistas de dicha sociedad puedan percibir acciones de la sociedad recién creada. Esta norma no sólo va en contra de la LGS que no establece limitaciones al respecto, sino que desconoce reglas económicas según las cuales resulta perfectamente posible que una empresa con patrimonio negativo pueda tener un valor de mercado importante (un claro ejemplo lo constituían hasta hace poco las empresas de internet, que tenían un gran valor de mercado a pesar de sufrir fuertes pérdidas).
En fin, existen consideraciones tanto contables como económicas que van en contra de la regulación del Reglamento sobre este aspecto; pero una razón estrictamente legal es que el Reglamento habría ido en contra del principio de legalidad, al contradecir una norma de mayor jerarquía como lo es la LGS.
14. Escisión de sociedades
Algo muy similar a lo comentado para el caso de la fusión, se presenta en la regulación sobre escisión de sociedades. Sobre este aspecto el inciso e) del artículo 124° del Reglamento contiene una norma prácticamente idéntica al comentado inciso d) del artículo 119°.
Aquí nuevamente el Reglamento no sólo estaría desconociendo principios contables y reglas de mercado, sino que se estaría vulnerando el principio de legalidad, puesto que en el inciso 5 del artículo 372° de la LGS no se establece ninguna limitación a efectos que las sociedades intervinientes en el proceso de escisión fijen libremente la relación de canje que deseen.
Naturalmente, el Reglamento contiene muchas normas novedosas que no pueden ser comentadas íntegramente en un trabajo de este tipo. Únicamente hemos querido resaltar algunas de las principales novedades o problemas que surgen de una primera lectura de esta nueva norma. Como en el caso de toda norma nueva, en este momento no resulta posible advertir todas las virtudes o problemas que surgen del Reglamento, las que van a ser advertidos conforme esta norma sea puesta a prueba en aplicación cotidiana. Sin embargo, nos parece fundamental resaltar que, pese al gran avance que ha significado la dación de esta norma, el legislador no debe tener reparos en introducir las modificaciones necesarias para su perfeccionamiento.
Nota:
[1] El Reglamento no regula de manera muy profusa el tema de la liquidación de sociedades y, en este caso, no contiene ninguna norma referida a la aplicación de convenios de socios o accionistas. No obstante, en este supuesto sí podrían existir problemas registrales provenientes de dichos documentos, aunque en este caso la fuente de los problemas es la LGS y no el Reglamento. Veamos a continuación algunos de estos supuestos.
El primer problema proviene del artículo 414° de la LGS. En dicho artículo se establece la posibilidad de que la designación de liquidadores se hubiese realizado por la vía de convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad. Después de lo dicho en los puntos anteriores no creemos necesario profundizar sobre el tema, pero a manera de ejemplo podríamos pensar simplemente en el caso de un convenio de accionistas suscrito por titulares del 30% de las acciones suscritas con derecho a voto y mediante el cual son designados los liquidadores de la sociedad. Por todo lo antes indicado, no creemos que un registrador público deberá tomar como válida la designación realizada a través de un documento de este tipo, aunque tendrá el problema de tener que enfrentarse a decidir en contra de lo que señala la letra del artículo 414° de la LGS.
El mismo problema se presenta con el artículo 416° de la LGS, puesto que siguiendo la letra de la ley, se podría llegar a la conclusión que resulta posible conceder a los liquidadores facultades, atribuciones y responsabilidades, por la vía de convenios de accionistas.
Puesto que se trata de asuntos que no son regulados por el Reglamento, no corresponde analizar en detalle este trabajo cada uno de los supuestos de este tipo que podrían generar problemas registrales. Basta con señalar que el mismo tipo de problemas que los indicados en los párrafos anteriores se puede encontrar de una atenta lectura de los artículos 418° y 420° de la LGS.