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miércoles, 26 de diciembre de 2007

ES POSIBLE LA REPARACION CIVIL POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL DIVORCIO?

ES POSIBLE LA REPARACION CIVIL POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL DIVORCIO?SYLVIA B. CALDERÓN GARCÍA * PERU
* Abogada PUCP. Miembro de la Federación Interamericana de Abogados (Washington), Miembro de la Comisión de Consultiva de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de Lima. Email: calderonsylvia@hotmail.com
SUMARIO: I. Apreciaciones Generales.- II. En el Derecho Comparado.- 1. Derecho Romano.- 2. Legislación Española.- 3. Derecho Francés Anterior a la Revolución.- 4. Derecho Suizo.- 5. Derecho Francés.- III. Comentarios Finales.
I. Apreciaciones Generales
De acuerdo a nuestra legislación, en materia del divorcio y separación de cuerpos hemos podido apreciar los efectos que estos producen tanto para el cónyuge culpable como para el cónyuge inocente.
Observamos por ello que los efectos inconstantes del divorcio son regulados básica y principalmente en concordancia con la culpabilidad de los cónyuges.
En el caso del cónyuge culpable éste obtiene como resultado de su inconducta diversas sanciones y castigos, como por ejemplo, la caducidad del derecho a alimentos, la caducidad de la vocación hereditaria, y en general la pérdida de diferentes beneficios que la Ley establece.
Sin embargo, y pese a ello los esposos incurren en causales de divorcio con una insensibilidad y ligereza sorprendente, en una escala cada vez mayor que resulta muy alarmante para la sociedad, dado que la familia es el núcleo y base sobre la que se crea.
Hoy por hoy, es muy frecuente observar ahora que se generaliza el adulterio, como causal principal de la ruptura de un matrimonio, sin embargo también empieza a generalizarse, el abandono de hogar, la falta de respeto al cónyuge o injuria grave, se agudiza la intolerancia, la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges, muchas de las cuales son legalmente causales de divorcio y que dentro de un proceso si son comprobadas devienen en la ruptura o la disolución del vínculo matrimonial.
De este modo el resultado final es que los matrimonios se siguen deshaciendo y los hogares se siguen destruyendo, pero debemos percatarnos que esto no sólo involucra a la pareja sino también a los hijos, es decir a la familia en su conjunto.
Se observa así que ello manifiesta la insuficiencia de aquellas sanciones previstas por las leyes. Por tanto, sin necesidad de ser abogados es obvio que el sentido común exige que se haga algo más.
Por ejemplo, pensemos en un caso lamentablemente habitual: un esposo que incurre en adulterio y abandona su hogar, a su esposa legítima y a sus hijos, y se decide vivir con su oculta pareja extramatrimonial con quien ya cometía adulterio; incluso llega al extremo caso de contraer matrimonio fraudulento con ella en algún país extranjero. ¿Qué castigo se le impone realmente?, ¿la disolución del vínculo matrimonial?, ¿el divorcio?. Es acaso esa sanción suficiente para corregir la situación creada por este cónyuge y los conflictos familiares y psicológicos que está ocasionando con su actitud irresponsable.
Prácticamente, el único castigo es la caducidad de la vocación hereditaria respecto de su esposa o esposo, ya que las demás sanciones tienen escasa importancia; es más, en lo que a la herencia se refiere, para que la sanción se concrete, hace falta que la esposa o muera antes que él (que es lo menos probable porque según las estadísticas existen hay más viudas que viudos) y además que deje un patrimonio apreciable.
Podrá decirse que tendrá que pasar alimentos a su esposa legítima e hijos; es cierto, pero a eso se hubiera visto idénticamente obligado quedándose en su hogar y cumpliendo sus deberes de cónyuge, de tal modo que eso, en principio, no resulta una sanción hablando en puridad de términos.
En este punto podemos avizorar una conclusión: Casi siempre casos como éste queda absolutamente impunes. Una esposa o esposo con la vida arruinada y un hogar destruido, los hijos privados de la familia normal que requieren para su adecuada formación, etcétera. Contra esto ¿El Derecho no hace nada por evitarlo?, ¿Ni por socorrer a las víctimas, una vez consumados los hechos?
Se podría decir, y con razón, que no se trata sólo de aplicar sanciones, que hay que ir a las causas de los problemas y no reducirse a pretender evitar o paliar las consecuencias. Pero también hay que aplicar sanciones razonables a las conductas ilícitas, sobre todo cuando se sabe que tales sanciones contribuirán, infundiendo temor, a disminuir la frecuencia de los problemas matrimoniales, y además a satisfacer de algún modo a las víctimas.
Nadie afirma que con el Código Penal se resuelve el problema de la delincuencia, pero, ¿Vamos por eso a abrogarlo lisa y llanamente, y a dedicarnos sólo a atacar las causas del delito?. Definitivamente no, y observamos serenamente, como cosa natural, actos como el ejemplificado, alguien que por satisfacer un deseo inmoral, por egoísmo, negligencia o hasta por capricho destruye un hogar y resulta impune. En cambio, al que hurta una gallina se le encierra en la cárcel. Nuestra conciencia moral pide algo más al Derecho.
Imaginemos a un cónyuge que está a punto de decidirse a cometer un acto de los previstos en el Código Civil respecto al divorcio; si supiera que además de la disolución del vinculo matrimonial, podría ello costarle una condena a una importante suma de dinero por concepto de indemnización, lo pensaría más de una vez. Pero sabe que no existe tal sanción resarcitoria, sino que quedará impune y además con un premio a su inconducta: la libertad que obtiene al cesar el deber de cohabitación y disolverse la sociedad conyugal; siendo esto así, ¿Qué mejor que claudicar de sus deberes conyugales?
Examinaremos el problema comenzando por los antecedentes históricos y el Derecho comparado. Tengamos fe y confianza en el Derecho y en los legisladores que alguna vez consideren esta apreciación y observación en el caso del divorcio y sus consecuencias, que definitivamente van más allá de las estrictamente legales, pues quizá si no se logra disminuir los divorcios, al menos mejoraríamos la situación del cónyuge inocente y la de los hijos con una indemnización.
II.Antecedentes Históricos en el Derecho Comparado
1.Derecho Romano
El primer antecedente histórico sobre la responsabilidad por daños y perjuicios derivados del divorcio se encuentra como en muchísimas otras instituciones jurídicas, en Roma, la auténtica cuna de la ciencia jurídica.
En la época imperial los divorcios aumentaron junto a la corrupción que invadió a Roma después de su expansión. Para impedir su frecuencia cada vez más descarada se aplicaban penas pecuniarias al cónyuge culpable y a favor del cónyuge inocente, siendo éste quien recibía la suma de dinero, surge claramente su carácter resarcitorio, además del punitorio.
El derecho justiniano siguió la misma senda. Se aplicaba al cónyuge culpable una sanción pecuniaria que resultaba de significación para las clases pudientes; al punto de que era eficaz para disuadir al cónyuge de su propósito de romper, injustificadamente, el vínculo matrimonial. Cabe resaltar que se sancionaba igualmente al hombre y a la mujer. Además se impuso una sanción de orden penal, privativa de la libertad: la reclusión forzada en un convento.
Pero veamos en qué consistían las sanciones del Derecho Civil. El marido que repudiaba sin causa debía entregar a su mujer una parte de su patrimonio equivalente a la tercera parte de las donaciones prenupciales, además el marido perdía la donación postnupcial, si existían hijos del matrimonio. Si no había dote, la mujer ofendida recibía la cuarta parte del patrimonio del marido, ya sea en usufructo o en propiedad.
Si era la mujer la que repudiaba, perdía la dote; el marido la adquiría en plena propiedad o en usufructo, según hubiera o no hijos. Y como debía quedar recluida en un convento, el resto de su patrimonio se distribuía de la siguiente manera: un tercio para el convento y dos tercios para los descendientes y ascendientes.
Estas normas se encuentran en los siguientes textos del Corpus Juris Civilis: Código, libro 5, título 17, constituciones 8 y 11; Novela 117, capítulos 9 y 13, y Novela 134 , capítulo 11.
2. Legislación Española
En la legislación española existen antiguos antecedentes en las "Partidas", las cuales imponían a la mujer culpable de adulterio, junto con las penalidades corporales, la pérdida de la dote y las arras, por concepto evidentemente indemnizatorio.
3. Derecho Francés Anterior a la Revolución
En el derecho francés anterior a la revolución, los Parlamentos, para reparar el atentado infligido al honor del marido, condenaban al cómplice de la mujer adultera al abono de una indemnización, a veces muy elevada.
El derecho francés resulta muy importante para nosotros. En efecto, desde el siglo pasado la jurisprudencia viene admitiendo la reparación de los daños y perjuicios derivados del divorcio. En este siglo, la ley acogió y reglamentó esa tendencia. Desde los primeros tiempos de vigencia del Código de 1804, los tribunales franceses admitieron la condena de pago de daños y perjuicios materiales y morales contra el cónyuge culpable de adulterio y contra su cómplice, sobre la base de la responsabilidad del delito de derecho criminal cometido basados en el principio legal siguiente: "Todo hecho cualquiera del hombre que cause a otro un daño, obliga a aquel, por la culpa en que a incurrido, a repararlo", lo cual abre a toda parte lesionada la acción de reparación por daño causado.
En el derecho francés este principio fue considerado para aquellos hechos que causan al actor y a sus hijos menores un perjuicio y un daño moral inapreciable; y que este perjuicio puede también ser considerado como material, ya que la culpa de la mujer podría llegar a ser un obstáculo y un impedimento para el establecimiento de sus hijos.
La jurisprudencia francesa acoge y preceptúa el principio de que "se deben reparar los daños derivados de cualquier hecho constitutivo de una causal de divorcio". Este principio declara que las causas de un divorcio pueden ocasionar al esposo ofendido un perjuicio moral y material que su autor está obligado a reparar, y en un caso concreto, señalan por ejemplo que la negativa del marido de consumar el matrimonio, quien además continuó sus relaciones ocultas con otra persona distinta de su esposa, constituía no sólo una injuria grave para pronunciar el divorcio a favor de la mujer, sino también y al mismo tiempo su cuasidelito susceptible de dar lugar a favor de ella a una indemnización de dinero fijada por los jueces.
Desde entonces en Francia se aplicó la responsabilidad civil a todos los hechos generadores del divorcio, de un modo general. Dicha orientación continúa, ya que en diversos fallos se condenó a pagar indemnización dependiendo de la causal que haya producido el divorcio, e independientemente de las sanciones de aquel.
En la reforma del Código Civil Francés de 1941/ 1948 lo que se había afirmado desde años atrás en la jurisprudencia tuvo una consagración legislativa señalándose lo siguiente:
"Independientemente de todas las otras reparaciones debidas por el esposo en contra del cual el divorcio ha sido pronunciado, los jueces pueden conceder al cónyuge que ha obtenido el divorcio daños e intereses por el perjuicio material o moral causado a él por la disolución del matrimonio"
4. Derecho Suizo
En el derecho Suizo, las disposiciones del Código Civil de 1907 previó la indemnización de los daños y perjuicios derivados del divorcio en los artículos 151 y 153 cuyos contenidos son:
"Artículo 151.- El esposo inocente cuyos intereses pecuniarios, aún eventuales, son comprometidos por el divorcio, tiene derecho a una equitativa indemnización de parte del cónyuge culpable.
Si los hechos que han determinado el divorcio han causado un grave atentado a los intereses personales del esposo inocente, el juez le puede conceder además una suma de dinero a título de reparación moral"

"Articulo 153.- El esposo al cual se ha concedido una renta vitalicia por sentencia o convención, a título de daños y perjuicios, de reparación moral o de alimentos, deja de tener derecho a ella si contrae nuevo matrimonio"
5. Derecho Alemán
El derecho alemán, a diferencia de las legislaciones anteriormente citadas y coincidentes entre ellas respecto a la indemnización en el divorcio, no contempla en su Código Civil o "Burgerlichesgesetzbuch" ni admite la indemnización de los perjuicios causados por el divorcio. Y en su exposición de motivos funda expresamente su rechazo señalando lo siguiente: El matrimonio no puede basarse sino en principios de orden moral, mientras que el otorgamiento de la indemnización lo asimilaría a un acto jurídico que pudiera ser fuente de ventajas pecuniarias. De otro lado señala que de otorgarse una indemnización, el cónyuge inocente podría verse seducido por el pensamiento de recibir una suma de dinero a título de indemnización e inclinarse a invocar causas mínimas para obtener el divorcio. Señala también que la fijación de la indemnización sería más o menos arbitraria, ya que el daño moral es inapreciable económicamente. Además porque no sería eficaz como medio de coerción para que los cónyuges diesen cumplimiento a sus obligaciones emergentes del matrimonio.
Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia han admitido que si la falta del cónyuge culpable constituye a la vez una violación de los principios generales de los hechos ilícitos y una causal de divorcio, el cónyuge víctima tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios independientemente de su pretensión de una pensión alimentaria, acción de daños y perjuicios contra el tercero cómplice del cónyuge culpable.
III. Comentarios Finales
Resulta de suma importancia observar que al momento de la ruptura del vínculo matrimonial, la familia en su conjunto se ve afectada profundamente no sólo en el aspecto económico, sino principalmente el en aspecto moral para cada una de los miembros de una familia, es por ello que el derecho no sólo debe considerar el hecho de las sanciones que aplica al dictaminar el divorcio, sino además debe considerar la posibilidad de consagrar la indemnización por daño moral para el cónyuge inocente que no provocó tal situación y principalmente para los hijos, quienes finalmente son los que sufren las consecuencias inmediatas y mediatas de la separación definitiva de sus padres. Su estado emocional se resquebraja y esto puede ser un daño irreparable para su vida futura.
Nuestra legislación debería contemplar estas situaciones y considerar que las sanciones impuestas como consecuencia del divorcio no son suficientes. Debe considerar el daño material, la relación de causalidad entre el divorcio y el daño, la culpabilidad de los cónyuges y el daño moral, indemnización que debe ser apreciada con criterio de conciencia y de acuerdo a las posibilidades económicas del cónyuge culpable.
En cuanto a daños morales, se citan la reprobación de carácter religioso que hallan los cónyuges divorciados en los medios creyentes y la destrucción del hogar.
En cuanto a la fijación del monto de la reparación por este concepto, Ripert señaló la tendencia a proporcionar las condenas por daño moral a la gravedad de la falta, por ser la evaluación del perjuicio necesariamente arbitraria.
Finalmente, se debe considerar el problema no sólo desde la óptica de los cónyuges, sino también del sufrimiento silencioso de los hijos de este matrimonio que se rompe por el divorcio, de las oportunidades que pierden con esta ruptura, de su estado emocional y psicológico, todo lo cual debe ser indemnizado como mínimo por el daño moral ocasionado, que si bien no arreglará la situación, podría ayudar a que el sufrimiento de los hijos y los perjuicios sufridos por ellos sean menos duros.

2 comentarios:

Anónimo dijo...

No se ha hecho un estudio cabal sobre el tema, mas alla que el titulo debiera merecerlo. Mucho menos se hace un analisis exhaustivo para llegar a la conclusion si el divorcio o la separacion es fuente de responsabilidad civil. Si es asi? ¿cual es el dolo o la culpa? ¿cual es la relacion causal? ¿cual es la antijuridicidad? Me podria aclarar este punto...Gracias.

Anónimo dijo...

No se ha hecho un estudio cabal sobre el tema, mas alla que el titulo debiera merecerlo. Mucho menos se hace un analisis exhaustivo para llegar a la conclusion si el divorcio o la separacion es fuente de responsabilidad civil. Si es asi? ¿cual es el dolo o la culpa? ¿cual es la relacion causal? ¿cual es la antijuridicidad? Me podria aclarar este punto...Gracias.