ADVERTENCIA

CADA ENTRADA INICIA CON EL TÍTULO DEL TEXTO Y EL NOMBRE DEL AUTOR.

miércoles, 29 de febrero de 2012

BASES DE DATOS DE ADN E IDENTIFICACIÓN CRIMINAL

BASES DE DATOS DE ADN E IDENTIFICACIÓN CRIMINAL




JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ (*)


-------------------------------------

(*) Licenciado y Doctor en Derecho por la Universidad de Granada. Socio Consultor Biolex-Consultores.


CONTENIDO: 1. Derechos fundamentales y prueba del ADN.- 1.1. Requisitos.- 2. Bases de datos de ADN de individuos.- 2.1. Bases de datos de ADN con fines de identificación criminal.- 3. Situación en nuestro país.- 4. Borrador de Anteproyecto de Ley reguladora de las bases de datos de ADN.- 4.1. Tratamiento de los datos y creación de los ficheros.- 4.2. La Agencia Nacional de Perfiles de ADN.



1. DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRUEBA DEL ADN(**)

-------------------

(**) Algunas de las cuestiones que se recogen en este primer epígrafe me ocupé de ellas más ampliamente en mi libro Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del ADN. Identificación criminal a través de la huella genética, Ed. Cátedra de Derecho y Genoma Humano-Comares, Bilbao-Granada, 2001, pp. 77-208.


A la hora de llevar a cabo una prueba de ADN es necesario contar previamente con material biológico para poder analizarlo. En algunos supuestos, para hacerse con esas muestras, se hace preciso actuar sobre el cuerpo del sujeto destinatario de la prueba. Debido a ello -tanto con la extracción previa de la muestra, como con el análisis genético posterior- pueden verse limitados determinados derechos fundamentales de ese individuo: dignidad personal, integridad física, libertad física o de movimientos, intimidad, etc. Estos derechos fundamentales podrían venir a erigirse como un elemento que actuara a modo de frontera respecto de las posibles actuaciones de los órganos estatales de persecución de los hechos delictivos. Si lo acabado de decir se llevara a efecto de forma tajante, esos derechos fundamentales antes mencionados constituirían una barrera infranqueable que haría del todo inútil el mismo proceso penal.


Pero aquí debemos partir de la premisa de que los derechos fundamentales no tienen un carácter absoluto. Sino que en determinados supuestos -por ejemplo, en el transcurso de una investigación penal- pueden sufrir ciertas restricciones y limitaciones cuando así lo exijan superiores intereses(1). La propia Constitución establece expresamente una serie de limitaciones a determinados derechos fundamentales (concretamente a los recogidos en los artículos 17, 18.2, 18.3, 19, 20.1a), 20.1d), 20.5, 21, 28.2 y 37.2), por el contrario, otras veces, esos límites no vienen recogidos explícitamente en la Constitución(2), sino que quedan establecidos indirectamente, ya que estos derivan del reconocimiento constitucional o legal de otros Derechos que pueden, en ciertas ocasiones, entrar en colisión con aquellos (vid. SSTC 11/1981; 2/1982, de 29 de enero; 91/1983, de 7 de noviembre; 77/1985, de 27 de junio; 120/1990, de 27 de junio; y 137/1990, de 19 de julio)(3). Pero eso sí, siempre con respeto a determinados requisitos y condiciones que tienen la virtualidad de mantener el grado de exigencia debido a tales reconocimientos constitucionales.


---------------------------------------

(1) En esto coinciden tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (v. SSTC 11/1981, de 8 de abril; 37/1989, de 15 de febrero; 207/1996, de 16 de diciembre; y 175/1997, de 27 de octubre), como la totalidad de la doctrina. En esta misma línea se mueve también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), véase en este sentido, por ejemplo, la Sentencia de 6 de septiembre de 1978 (caso Klass), Serie A Nº 28.

(2) Algunos autores, como por ejemplo Fermín MORALES PRATS, La tutela penal de la intimidad: privacy e informática, Ed. Destino, Barcelona, 1984, p. 313, no encuentran aceptables las restricciones de derechos fundamentales que no estén previstas expresamente en el texto constitucional. Por el contrario, otros autores como I. DE OTTO Y PARDO, “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”, Derechos fundamentales y Constitución, Ed. Civitas, Madrid, 1988, pp. 107-109, sí que estiman posible la limitación de derechos fundamentales aún cuando tales limitaciones o restricciones no vengan establecidas expresamente en la Constitución.

(3) Para ver la interacción entre las normas que regulan derechos fundamentales y las normas que los restringen o limitan en ciertas ocasiones, véase GARCÍA TORRES, Jesús. “Reflexiones sobre la eficacia vinculante de los Derechos Fundamentales”, Poder Judicial, núm. 10, junio 1988, pp. 11-13.


En el caso del esclarecimiento de unos hechos criminales esos intereses superiores podrían ser, por citar algunos, el derecho de la víctima y de la sociedad a que los delitos sean perseguidos eficazmente y los culpables de los mismos sean castigados de acuerdo a la ley. Por lo que observamos como existe así un interés social en reprimir comportamientos delictivos y en prevenirlos cuando ello sea posible. Todo ello como consecuencia de una ponderación de los intereses constitucionales en juego. Los que se le reconocen a todo individuo, por un lado, y el derecho, el deber o la obligación de los poderes públicos de averiguar la verdad como forma de reprimir las conductas punibles, por el otro. Por consiguiente, en ciertas ocasiones algunos derechos constitucionalmente relevantes cederán en favor de otros intereses, derechos o valores, igualmente protegidos, pero que por unas circunstancias concretas tendrán que ser sacrificados en beneficio de otros derechos con los que colisionan. Sería la eterna tensión que late y que siempre surge entre la búsqueda de la verdad material, como finalidad teleológica del proceso penal, y el respeto de los distintos derechos y libertades fundamentales reconocidas constitucionalmente(4).


-----------------------------------------

(4) V. la STS 1701/1992, de 13 de julio, donde se señala que “El Juez o Tribunal han de proceder con especial cautela en defensa siempre del cumplimiento del fin esencial del proceso penal que no es otro que, como tantas veces se ha dicho, el del descubrimiento de la verdad histórica o verdad real, con el límite de la legitimidad material y formal de la prueba”. También pueden verse las SSTC 114/1984, de 29 de noviembre; y 341/1993, de 18 de noviembre. En este mismo sentido, en la Exposición de Motivos del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, que aprobaba la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se decía que “Están enfrente uno del otro, el ciudadano y el Estado; sagrada es, sin duda, la causa de la sociedad, pero no lo son menos los derechos individuales. En los pueblos verdaderamente libres el ciudadano debe tener en sus manos medios eficaces para defender y conservar su vida, su libertad, su fortuna, su dignidad, su honor y si el interés de los habitantes del territorio es ayudar al Estado para que ejerza liberrimamente una de sus funciones más esenciales, cual es la de castigar la infracción de la Ley penal para restablecer, allí donde se turbe, la armonía del derecho, no por esto deben sacrificarse jamás los fueros de la inocencia, porque al lado el orden social bien entendido no es más que el mantenimiento de la libertad de todos y el respeto recíproco de los derechos individuales.”



La doctrina científica, por la existencia de los antedichos derechos fundamentales que pueden verse afectados mediante este tipo de actuaciones, ha estimado conveniente que se respeten una serie de requisitos o de presupuestos básicos para que tales diligencias sean calificadas legítimas y ajustadas a derecho. En este punto observamos una vez más la grandeza del Estado de Derecho, que lleva a que incluso quienes con sus actuaciones atacan derechos y libertades de los demás se vean amparados por los mismos principios que ellos atacan, conculcan y desprecian.


1.1. Requisitos


Estos requisitos o garantías serían los siguientes:


a) Previsión legal: Toda restricción de un derecho, máxime cuando son derechos fundamentales, recogidos en la Constitución, los que pueden verse afectados, debe estar prevista en una ley (5) (<>)(6). Para esta limitación se hace necesaria una cuádruple exigencia con relación a su previsión legal y es la de que tiene que ser una lex previa, scripta, certa y stricta. Contribuyendo todo ello a una mayor garantía y seguridad jurídica, ya que el individuo que va a sufrir una limitación de alguno de sus derechos va a contar con una referencia legal, una apoyatura jurídica a la que puede echar mano para comprobar si efectivamente es legal y legítima la restricción a la que se va a ver sometido. Del Convenio Europeo de Derechos Humanos también se desprende tal necesidad. En los artículos 5.1 y 8.2 se permiten la restricción de los derechos a la libertad y a la intimidad, ahora bien, siempre y cuando estas medidas estén previstas por la Ley(7).


----------------------------------

(5) Por aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 9.3, 10.2, 53.1, 81.1 y 96.1 de la Constitución española. Véase en este sentido las SSTC 183/1994; y 49/1999.

(6) Aforismo que pese a su formulación latina es atribuido a SCHMIDT, Eberhard. “Zur Lehre von den strafprozessualen Zwangsmaßnahmen”, Neue Juristische Wochenschrift, núm. 15, 1962, pág. 665.

(7) Sobre este particular pueden verse las siguientes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: de 7 de diciembre de 1976, en el caso Handyside; de 26 de abril de 1979, caso The Sunday Times; de 25 de marzo de 1985, caso Bartholdt; y de 25 de marzo de 1993, caso Costello-Roberts/Reino Unido.


b) Control Judicial: Al afectar estas actuaciones a derechos fundamentales, los cuales se encuentran bajo la protección de los Jueces y Tribunales, cabe suponer que cualquier injerencia en alguno de esos derechos por alguna de estas actividades, estará siempre y en todo caso autorizada por el Juez que entienda del proceso o dirija la investigación (8). El cual tendrá que apreciar la absoluta necesidad de la realización de esa prueba de ADN para el esclarecimiento de los hechos o para la identificación del autor de los mismos, es decir, para una satisfactoria resolución del caso. Obviamente, el juez, mediante la motivación de la resolución judicial expresaría o exteriorizaría las razones que le han llevado a tomar dicha decisión(9). Porque si el ejercicio de un derecho fundamental para un individuo no necesita justificación alguna, por el contrario, la limitación por el Estado de los derechos fundamentales tiene que ser justificada.


---------------------------------

(8) Este principio de exclusividad jurisdiccional lo encontramos en el art. 117.3 CE. Igualmente, en otros artículos de nuestro texto constitucional viene también recogido este principio de reserva jurisdiccional para los casos en los que se produzca una limitación de un derecho fundamental (V. arts. 17.2, 17.4, 18.2, 18.3, 20.5, 22.4 y 53.2 de la Constitución española).

(9) El deber de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de los derechos fundamentales no encuentra su fundamento constitucional en la genérica obligación de motivación de todas las resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1, en relación con el art. 120.3 de la CE), ni satisface, pues, con cualquier forma de motivación que permita conocer la ratio decidendi de la resolución judicial. La exigencia de motivación aquí es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad (que veremos más abajo), según el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencia la necesidad de la adopción de la medida (V. SSTC 54/1996, de 26 de marzo; 207/1996, de 16 de diciembre; 123/1997, de 1 de julio; 128/1997, de 14 de julio; 200/1997, de 24 de noviembre; y 49/1999, de 5 de abril. Y las SSTS 37/1989, de 15 de febrero; y la de 21 de junio de 1994 (RJ 1994, 5216)).



c) Proporcionalidad (10): Se deberá ponderar, de una parte, la gravedad de la intromisión que dichas actuaciones conllevan (contra los derechos fundamentales enumerados más arriba), y de otra, la absoluta necesidad de tales actuaciones para asegurar la defensa del interés público, es decir, la salvaguarda del interés social, del orden público, y del derecho de la ciudadanía a que se compruebe la autoría de los delitos y se castigue a los culpables de los mismos. Cuando estos intereses sociales o colectivos sean los que prevalezcan sobre los individuales, dichas medidas estarán plenamente justificadas y legitimadas en virtud de este principio(11).


-----------------------------------

(10) Principio general del Derecho que, en un sentido muy amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto.

(11) Según la STC 207/1996, de 16 de diciembre, la medida limitadora de un derecho fundamental debe ser idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo.



d) Toma de las muestras, análisis y posterior tratamiento automatizado de los resultados de los mismos por personal especializado: Este requisito supondría una doble garantía, por un lado para el sujeto que las tolera, y por el otro para la actuación en sí. De esta manera, las anteriores actuaciones serían llevadas a cabo por personal especializado y previamente acreditado por el organismo público competente(12).


---------------------------------------------

(12) También este requisito lo encontramos en la tan comentada, por importante en estas cuestiones, STC 207/1996, de 16 de diciembre.


Aún rigiendo en el proceso penal el dogma de la búsqueda de la verdad material, no hay que olvidar que este principio no posee un carácter absoluto, por lo que la verdad no tiene porqué ser investigada a cualquier precio. Pero no es menos cierto que el “precio” que se paga con este tipo de actuaciones es sinceramente bastante bajo. Tanto por lo avanzado de las técnicas actuales, ya que es suficiente con un poco de saliva, orina, caspa o sudor para realizar este tipo de pericia, como porque los análisis se efectúan sobre partes no codificantes del ADN, de las cuales no se pueden obtener ningún tipo de información adicional o paralela a la meramente identificativa, siendo la información que se extrae estéril o vacua desde el punto de vista de las relaciones que pueden establecerse entre dicha información y posibles enfermedades hereditarias.


Sería un error pretender obviar este tipo de pruebas que suponen una mínima intervención y que, por contra, poseen un alto grado de certeza. Por lo que los organismos públicos correspondientes no sólo deberían estar facultados para su empleo y utilización, sino que deberían estar obligados a auxiliarse de esta nueva modalidad pericial cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen. Es decir, en aquellos supuestos en los que, atendiendo al tipo de delito que se intenta esclarecer y a las circunstancias concretas del mismo, se haga totalmente necesario el empleo de la misma para el éxito de la investigación y para probar la autoría del culpable del hecho criminal.


2. Bases de datos de ADN de individuos


Los avances que se han producido en informática, junto con los conseguidos en genética, han hecho posible la creación de bases de datos de ADN de individuos. Bases de datos con los perfiles genéticos de personas pueden crearse con muy distinta finalidad. Pueden implantarse con la intención de identificar a personas desaparecidas(13), o a individuos que han fallecido víctimas de una catástrofe, accidente o acto terrorista y sus cuerpos están irreconocibles(14); con el objeto de obtener y almacenar información genética que facilite la determinación de conflictos relativos a la filiación(15); con fines médicos y farmacéuticos (como la creada en Islandia o en Estonia); para la identificación de recién nacidos(16); o con la finalidad de identificar a los autores de hechos delictivos y criminales, como las creadas en países como Estados Unidos, Reino Unido, Holanda, Alemania, Austria, Australia, Suiza, Suecia, Noruega, Croacia, Escocia, República de Irlanda, Irlanda del Norte, Finlandia, Eslovenia, Eslovaquia, Bélgica, Dinamarca o más recientemente en otros como Lituania, Francia, Polonia, Paquistán, India o Malasia. Siendo esta modalidad esgrimida en último lugar a la que vamos a dedicar los esfuerzos en esta parte de nuestro trabajo.


------------------------------

(13) Como la que funciona en el Laboratorio de Identificación Genética del Departamento de Medicina Legal de la Universidad de Granada (dirigido por el Dr. Lorente Acosta). Fruto del Convenio de colaboración que la antedicha institución firmó con el Ministerio del Interior (Dirección General de la Guardia Civil), y que puso en marcha el Programa Fénix (V. Orden Ministerial de 18 de marzo de 1998, por la que se regula el fichero automatizado de identificación genética (ADN) de cadáveres/desaparecidos, en la Dirección General de la Guardia Civil (BOE de 31 de marzo de 1998, núm. 77, pp. 10807-10808; BOC de 11 de abril de 1998, núm. 10, pág. 1582).

(14) Con una finalidad similar a la que se está utilizando en Estados Unidos tras los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001, para identificar a muchos de los que perecieron víctimas de ese atroz acto terrorista.

(15) La que viene funcionando en Argentina desde 1987, y está facilitando la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación de niños desaparecidos o presuntamente nacidos en cautiverio durante la dictadura militar argentina. Este Banco Nacional de Datos Genéticos se creó mediante Ley núm. 23.511, de 1 de junio de 1987. El texto íntegro de esta Ley puede verse en el addenda de ROMEO CASABONA, Carlos M. (Ed.), Código de Leyes sobre Genética, Cátedra de Derecho y Genoma Humano, Fundación BBV-Diputación Foral de Bizkaia, Universidad de Deusto, Bilbao, 1997, pp. 873-874. Sobre la creación, funcionamiento, finalidad, objetivos, etc., de este Banco de Datos Genéticos, véase CHIERI, Primarosa/ZANNONI, Eduardo. Prueba del ADN, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 188 y ss.

(16) Como el banco/base de datos que ha puesto en marcha la Consejería de Sanidad del Gobierno Vasco, mediante la cual se almacenarán muestras de sangre del recién nacido y de la madre, con la finalidad de conservarlas por si más tarde son necesarias para ser analizadas porque hayan surgido dudas acerca de la identidad del recién nacido. Ya que es un derecho innegable la correcta identificación de los recién nacidos. En este sentido, el Código penal de 1995 ha tipificado, en los artículos 220 a 222 CP, una serie de delitos en que podrían incurrir los médicos y sus colaboradores cuando, bien de forma dolosa, bien negligentemente, se produzca la sustitución de un niño por otro. Sobre todo esto, también desde una perspectiva científico-técnica, puede verse MARTÍNEZ DE PANCORBO, Mª Ángeles /CASTRO ESPIDO, Azucena / FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Isabel. “Identificación de recién nacidos mediante ADN microsatélite”, La prueba del ADN en Medicina Forense. La genética al servicio de la Ley en el análisis de indicios criminales y en la investigación biológica de la paternidad (Dir. Mª Begoña Martínez Jarreta), Ed. Masson, Barcelona, 1999, pp. 237 y ss.



2.1. Bases de datos de ADN con fines de identificación criminal


Tal y como se dijo al principio del epígrafe anterior, la progresiva informatización o computerización desarrollada en todos los ámbitos sociales no es tampoco ajena al de la investigación penal. La combinación de los adelantos informáticos con los conseguidos en genética pueden utilizarse con gran eficacia, como se está demostrando en varios países, en la lucha contra cierto tipo de criminalidad(17). Por lo que esta nueva tecnología puede constituirse como un instrumento de vital importancia en el esclarecimiento y en la persecución de determinados hechos delictivos(18).


---------------------------

(17) Donde se están obteniendo muy buenos resultados. En muchos de estos países el número de determinados delitos que se esclarecen satisfactoriamente está aumentando de forma considerable gracias al empleo de esta modalidad de pericia y gracias también a la utilización de estas bases de datos de ADN.

(18) Aunque no por ello -y como primera premisa- debamos olvidarnos de la máxima tantas veces repetida de que lo técnica o científicamente posible no tiene porqué coincidir siempre con lo social, ética o jurídicamente útil, válido o correcto.




Estas bases de datos podrían hacerse a nivel general, de toda la población(19). Sin necesidad de que éstas tuvieran relación con algún hecho delictivo. Este tipo de bases de datos son, desde un punto de vista técnico, perfectamente viables (20). Ahora bien, por muy tentadora y atractiva que pueda resultar la idea para muchos gobernantes, los problemas éticos y legales que presentan son muy numerosos, podría decirse que demasiados para que fuera posible la creación de este tipo de bases de datos. De hecho, no existe ningún país en el mundo que se haya atrevido a emprender tal empresa, con esta finalidad de identificación criminal, si con otras finalidades, como el caso que más arriba señalábamos de Islandia o Estonia, con fines médicos y farmacéuticos. Ante una petición de las autoridades de un país para que todos los ciudadanos acudieran obligatoria y masivamente para que se les extrajera material biológico para analizárselo y contar así con el perfil genético, con “la estela informática” de todos ellos(21), sería muy normal que la inmensa mayoría de la población reaccionara adversa y enérgicamente ante tal llamamiento. En este tipo de bases de datos existiría la ventaja de una mayor eficacia. Otro aspecto positivo sería también el de la mayor igualdad que existiría, ya que al ser obligatorio para todos, no podría esgrimirse en ningún momento por nadie una posible discriminación. Pero no serían estas razones suficientes. Atendiendo al principio de proporcionalidad no estaría justificada la creación de una de estas bases de datos.


--------------------------------------------

(19) Más ampliamente sobre lo que sigue en MORA SÁNCHEZ, Juan Miguel. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del ADN. Identificación criminal a través de la huella genética, op. cit., 301 y ss.

(20) Los costes analíticos por individuo incluido en la base de datos no paran de reducirse conforme se van produciendo avances científicos y técnicos en este campo, V. GUILLÉN VÁZQUEZ Margarita /PESTONI, Carmela/CARRACEDO, Ángel. “Bases de datos de ADN con fines de investigación criminal: aspectos técnicos y problemas ético-legales”, Revista de Derecho y Genoma Humano/Law and the Human Genome Review, núm. 8, 1998, pág. 142.

(21) Sesenta o setenta caracteres (números y letras) pueden ser suficientes para definir a una persona y a su genotipo.



Otra posibilidad quizás menos radical, pero a nuestro entender igualmente excesiva (22), sería la de crear bases de datos con los perfiles genéticos de todos los varones de un país. Podría justificarse livianamente esta opción argumentando que la mayoría de los delitos violentos que se producen son cometidos por varones.


---------------------------------------

(22) De la misma opinión, ROMEO CASABONA, Carlos M. “Las investigaciones sobre el genoma humano y sus implicaciones para el Derecho: la intervención del Derecho Penal”, Dogmática penal, política criminal y criminología en evolución (Dir. Carlos M. Romeo Casabona), Ed. Comares, Centro de Estudios Criminológicos, Universidad de la Laguna, Tenerife, 1997, pág. 302.


Una opción distinta sería la de crear estas bases de datos con los registros de todo tipo de delincuentes. Por el gran número de individuos “genéticamente fichados” éstas serían también bastante eficaces. Además, diversos estudios criminológicos han puesto de relieve que muchos de los delincuentes que acaban cometiendo delitos graves y violentos, perpetraron previamente otros de menor gravedad. Con ciertos matices, es éste el modelo que se está aplicando en el Reino Unido (concretamente en Inglaterra y Gales)(23) desde 1995 (24).

---------------------------------------

(23) Ya que Escocia e Irlanda del Norte poseen otras leyes diferentes y una organización judicial también distinta.

(24) V. al respecto, P. L. GILL/A. URQUHART/E. MILLICAN/N. OLDROYD/S. WATSON/R. SPARKES/C. P. KIMPTON, “Criminal Intelligence Databases and Interpretatio of STRs”, A. CARRACEDO/B. BRINKMANN/W. BÄR (eds.), Advances in Forensic Haemogenetics, núm. 6, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 1996, pp. 235 y ss.; WERRETT, David J. “The National DNA Database”, Forensic Science International, Special Issue: Proceedings of the European Symposium: Ethical and Legal Issues of DNA Typing in Forensic Medicine, Ed. Elsevier, Vol. 88, núm. 1, 1 july, 1997, pp. 40 y ss.



Por último, y parece la opción más adecuada y quizás por eso sea la más utilizada hasta el momento, sería la creación de bases de datos con el perfil genético de determinado tipo de delincuentes. Éstas se elaborarían para un catálogo de delincuentes determinado. Los registros que se archivarían provendrían de personas sometidas a cierto tipo de procedimientos judiciales o a sospechosos de la comisión también de determinados delitos(25). Por ello, y haciendo una delimitación objetiva, puede resultar acertado que sean aquellos sujetos que cometan delitos graves contra la libertad sexual, contra la vida, la integridad, la libertad de las personas o delitos de terrorismo. Serían delitos graves y violentos, en los que se da un alto grado de reincidencia. Además de ser delitos serios (tanto por el bien jurídico protegido, como por la pena que llevan aparejada), puede esta nueva tecnología del ADN tener una importancia esencial para su esclarecimiento y para la identificación de los autores de los mismos, ya que son hechos delictivos que por sus características y por su iter criminis normalmente generan vestigios biológicos para analizar. Sería éste un sistema mucho más acorde con el principio de proporcionalidad y en donde los beneficios que pueden obtenerse pensamos superarían con creces los posibles costes o peajes que hubiera que pagar.


--------------------------------

(25) Aunque estos últimos se incorporarían a la base de datos de forma provisional. Y si finalmente ese individuo resulta absuelto sus datos se cancelarían automáticamente.


3. Situación en nuestro país


Pienso que en España se debería seguir el ejemplo de otros países que ya cuentan con estas bases de datos. Debería tenerse presente la experiencia de los países que ya las tienen y con las correspondientes normativas que las regulan, para ser aprovechadas en nuestro país con vistas de lege ferenda. Esta base de datos se hace necesaria por muy diversos motivos.


En Estados Unidos en 1989 ya se hablaba de la conveniencia de estas Bases de Datos (26). Y en 1991, eran ya quince los Estados que habían promulgado leyes autorizando el establecimiento de estas bases de datos de ADN. En la actualidad son ya cincuenta los Estados de Norteamérica que cuentan con las mismas. El FBI coordina a todos estos laboratorios forenses de ADN estatales, además de a los locales. Todo ello mediante un sistema denominado CODIS (27).


-----------------------------------------------

(26) Fue a través del informe “The combined DNA index system (CODIS): A theoretical model”, FBI laboratory, Quantico, Virginia, octuber 1989, pág. 284.

(27) Combined DNA Index System (Sistema de Índice Nacional Combinado del ADN). Véase sobre este particular, B. BUDOWLE/T. R. MORETTI/S. J. NIEZGODA/B. L. BROWN, “CODIS y marcadores polimórficos de tipo STR. Dos instrumentos al servicio de la ley”, La prueba del ADN en Medicina Forense. La Genética al servicio de la Ley en el análisis de indicios criminales y en la investigación biológica de la paternidad , op. cit., pp. 228 y ss.


Por lo que respecta a Europa, el Consejo de Europa, ya en el año 1991, en el seno de la Reunión del Comité ad hoc de Expertos en los avances de las Ciencias Biomédicas (CDBI)(28), estableció una serie de recomendaciones acerca del uso de los análisis de ADN dentro del entramado de los sistemas de justicia criminal. En uno de sus puntos señaló que podría admitirse el almacenamiento de datos relativos a convictos sexuales y de otros delitos serios contra la vida y la seguridad de las personas.


---------------------------------

(28) Celebrada en Estrasburgo los días 6 y 7 de mayo de 1991.

También en la Recomendación 92 (1) del Consejo de Europa, de 10 de febrero de 1992, sobre el uso del análisis de ácido desoxirribonucléico (ADN) dentro del marco del sistema judicial penal (29), en los artículos 8 y 11 se señala esta posibilidad de la creación de estas bases de datos.


-----------------------------------

(29) Que insta, entre otras cosas, a los distintos países a que legislen y establezcan una normativa específica para la regulación de estas cuestiones, todo ello de acuerdo con dicha Recomendación. Pero nuestro país, que no efectuó ninguna reserva al texto, al día de hoy, diez años después, no ha llevado a cabo ninguna iniciativa normativa al respecto.



Continuando con el Consejo de Europa, la Resolución de 9 de junio de 1997, relativa al intercambio de resultados de análisis de ADN, hace que nuestro país se encuentre aún más necesitado de una de estas bases de datos. En dicha resolución se invita a los Estados miembros a que consideren la creación de bases de datos nacionales de ADN con arreglo a normas comunes y compatibles para facilitar el intercambio de datos entre los países miembros, dado que se consideran como un medio que puede contribuir en gran medida a la investigación judicial en materia penal. También se insta a que en el plazo de un año a partir del establecimiento de esta Resolución los distintos Estados le presenten recomendaciones concretas con vistas a la aplicación de la misma.


Por consiguiente, en nuestro país se hace necesario el desarrollar un cuerpo normativo que regule de una forma adecuada la creación y funcionamiento de una de estas bases de datos. Máxime, cuando algunas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (en concreto la Comisaría General de la Policía Científica)(30), en cumplimiento de las funciones que les están asignadas en virtud de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, que las regula (31), están ya desde hace algunos años elaborando bases de datos de resultados de ADN. Experiencia que parece ser está proporcionando muy buenos resultados. Pero que nos atreveríamos a decir que están huérfanas de la siempre aconsejable y no menos necesaria y exigible cobertura legal(32). Bien es verdad que existe la Orden Ministerial de 26 de julio de 1994, por la que se regulan los ficheros con datos de carácter personal gestionados por el entonces unificado Ministerio de Justicia e Interior(33). Entre los ficheros regulados por dicha Orden Ministerial se encuentran expresamente incluidos, pero regulados de una forma insuficiente, por no decir que nula, los de ADN. Posteriormente, el 7 de marzo de 2000, el Ministerio de Interior elaboró otra Orden Ministerial, por la que se regulaba el fichero automatizado de identificación genética de vestigios biológicos (ADNIC), de la Dirección de la Guardia Civil (34). Puede aseverarse que esta nueva Orden Ministerial adolece de las mismas carencias que la anterior de 1994.


-----------------------------------------

(30) Que fue en la sede de su Servicio Central donde se instaló a lo largo de 1991 y 1992 el laboratorio de ADN. Siguiendo con las pautas marcadas al respecto por la Secretaría de Estado para la Seguridad, y más concretamente, por la Oficina del Plan Especial de Modernización de 1991. V. FERNÁNDEZ COBOS, Ángel Luis. “Problemática del almacenamiento y archivo de material genético por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”, Utilización de material genético en criminalística y pruebas de paternidad: Aspectos éticos, técnicos y legales, Jornadas del grupo español de ISFH (22-1-93), Ed. Pharma Gen, s.a., Madrid, 1993.

(31) Ya en el preámbulo de dicha Ley Orgánica se señala en este sentido que: “..... los avances de la criminalidad moderna exige que deba lucharse contra la misma con grandes medios y efectos, utilizando las técnicas de la Policía Científica...” Y continúa esta misma Ley en su art. 11g afirmando que las funciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado son las de: “Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito poniéndolo a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes.”

(32) Este archivo de los resultados de pruebas de ADN es también práctica habitual en los laboratorios nacionales que realizan este tipo de pruebas. V. GUILLÉN VÁZQUEZ, Margarita /PESTONI, Carmela/CARRACEDO, Ángel. “Bases de datos de ADN con fines de investigación criminal: aspectos técnicos y problemas ético-legales”, op. cit. pág. 143, cuando señalan que “Los resultados de las pruebas del ADN practicadas por los distintos laboratorios se están, en general, archivando sin sometimiento a una norma clara que regule estas bases de datos configuradas tácitamente y en base a las propias reglas de la ética, que no deja de ser una autorregulación subjetiva y, como tal, peligrosa por lo que de arbitrario conlleva, siendo lo deseable un criterio igualitario a nivel nacional... .”

(33) BOE núm. 178, de 27 de julio de 1994. Es también importante tener en cuenta la Resolución de 30 de junio de 1995, de la Dirección General de la Policía, por la que se dictan instrucciones sobre determinados aspectos de los ficheros policiales de datos de carácter personal; y la Orden de 2 de febrero de 1995, del Ministerio de Justicia e Interior, por la que se aprueba la primera relación de países con protección de datos de carácter personal equiparable a la española, a los efectos de transferencia internacional de datos.


(34) BOE núm. 71, de 23 de marzo de 2000.



Por todo ello, nuestro país, nuestro ordenamiento jurídico -a diferencia de otros ordenamientos jurídicos de países de nuestro entorno geográfico y cultural-, adolece de una regulación legal de todas estas cuestiones. A pesar de los varios intentos -todos ellos fallidos- que desde 1995 se están produciendo para acabar con esta situación. Como consecuencia de ello, se hace necesaria la elaboración y aprobación de un cuerpo normativo que regule de forma global y adecuada la creación y funcionamiento de una de estas bases de datos. Así como las actuaciones previas, como son la toma de muestras biológicas y los análisis genéticos a las mismas.


Como acabamos de decir más arriba, hubo un intento de regular todo esto en 1995 con una proposición de Ley del Grupo parlamentario popular (que al final no prosperó y no salió adelante, ya que se encontraban en la oposición y en minoría en el Congreso)(35). También en enero y mayo de 1998 hubo sendas proposiciones no de Ley del Grupo Parlamentario Popular.


---------------------------------------

(35) Proposición de ley 122/000090, de 3 de marzo, sobre el uso y práctica de prueba del análisis del ácido desoxirribonucléico (ADN) dentro de la estructura del sistema del Derecho penal y en la investigación de la paternidad.



Ahora ya en el Gobierno el Partido Popular, se están dando algunos pasos en este sentido. En el Ministerio de Justicia se constituyó en 1998 un grupo de trabajo multidisciplinar formado por expertos nacionales de cada una de las disciplinas implicadas en este asunto (juristas, forenses, un miembro de la Agencia de Protección de Datos, etc.), para la creación en nuestro país de una de estas bases de datos de ADN. Fruto de los encuentros que mantuvieron estos expertos fue la elaboración del Borrador de Anteproyecto de Ley reguladora de las bases de datos de ADN (en adelante Borrador)(36).

---------------------------------

(36) La segunda y última versión de este Borrador (adaptada a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal), puede verse en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1867, de 15 de abril de 2000, pp. 1536-1547.



A analizar el susodicho Borrador vamos a dedicar los esfuerzos en las próximas páginas.


4. Borrador de Anteproyecto de Ley reguladora de las bases de datos de ADN


Si observamos el texto íntegro del Borrador, tanto la Exposición de Motivos, como todo el articulado del mismo (en concreto los 26 artículos que lo forman), podemos hacer una primera e inicial valoración del mismo, siendo ésta, en general, bastante positiva, aunque, obviamente, mejorable. Como dato a tener en cuenta, y donde se refleja la complejidad de la cuestión por los importantes derechos fundamentales que pueden verse implicados, es la extensión de la Exposición de Motivos, que cuenta con siete amplios apartados. Lo que constituye prácticamente la mitad del texto completo del Borrador. Con ello podemos observar la preocupación que ha existido a la hora de aclarar convenientemente qué se pretende regular y con qué sentido o alcance.


El Borrador se divide en cinco capítulos. El primero, bajo la rúbrica de disposiciones generales, consta de cuatro artículos, donde se recogen aspectos tales como el objeto, ámbito de aplicación, una serie de definiciones que pensamos se hacen necesarias al tratar este tipo de temáticas interdisciplinares, para evitar que se den significados distintos o que se hagan interpretaciones erróneas de determinados conceptos. Finalizando este primer capítulo con el artículo 4, donde se determina la finalidad de las muestras biológicas obtenidas. El Capítulo II, que lleva por título “Recogida de muestras”, son tratados, en los cinco artículos de los que consta, aspectos tan importantes como el de la recogida de muestras, tanto de las halladas en la escena de los hechos y sobre la víctima, como las de referencia obtenidas de las personas sometidas a un procedimiento criminal o a los sospechosos de la comisión de un delito. También se recogen cuestiones no menos importantes sobre las muestras como son las del personal facultado para la toma, o lo relacionado con el traslado y almacenamiento de las mismas. En el capítulo siguiente, los siete artículos que lo conforman (del 10 al 16) se subdividen a su vez en tres secciones. La primera trata del importante asunto de la acreditación, control, actuación y régimen disciplinario de los laboratorios facultados para realizar los análisis de ADN con fines de investigación criminal(37). La segunda sobre los análisis forenses en sí mismos y los informes con los resultados. Y la tercera y última sección acerca de la conservación de las muestras biológicas. El Capítulo IV (Tratamiento de los datos), por su parte, recoge a lo largo de sus cinco artículos todo lo relativo al tratamiento de los datos obtenidos mediante los análisis, es decir, lo relacionado con la constitución y funcionamiento de los ficheros, la base de datos de ADN como tal. Finaliza el Borrador con el quinto y último capítulo (artículos 22 a 26) donde se recoge la creación y funcionamiento de un organismo bastante novedoso como la Agencia Nacional de Perfiles de ADN; y con una disposición adicional y tres disposiciones finales.


--------------------------------

(37) Apartado este fundamental, ya que mediante los controles de calidad que periódicamente hay que realizar para acreditar a aquellos laboratorios que los superen satisfactoriamente, se garantiza una mínima calidad en la pericia y la posibilidad de efectuar un segundo análisis o contrapericia. También esto puede servir para que la actuación de los distintos laboratorios donde se llevan a cabo los análisis sea más homogénea y coordinada, algo imprescindible en un campo en el que se suceden con relativa frecuencia grandes avances científicos y técnicos.


Nos parece del todo plausible esta iniciativa normativa. Ya que, tal y como hemos apuntado con anterioridad en este trabajo, y como igualmente señala la propia Exposición de Motivos del Borrador, es grande la necesidad “-a juicio de algunos, apremiante- de regular en sede legal y de un modo coherente y con vocación de unidad un asunto de indiscutible actualidad como son los análisis de ADN y la incorporación de los datos obtenidos a bases de datos o a ficheros informatizados”. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de los ordenamientos internos de otros muchos países, adolece de una regulación sobre estas cuestiones. En otros estados -que ya fueron enumerados más arriba- desde hace ya algunos años cuentan con leyes que regulan la práctica de los análisis de ADN y el archivo digitalizado de los resultados de los mismos. Un gran número de esos países, es más, desde hace ya bastantes años, cuentan -también a diferencia del nuestro- con regulaciones expresas respecto al tema de las intervenciones corporales, necesarias éstas para la obtención de muestras biológicas previas a la realización de los análisis genéticos.


Todo esto podría haberse regulado de varias formas. Bien mediante una ley especial; o bien mediante una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (38). En nuestro país, el Borrador ha utilizado una técnica mixta: una ley especial, con algunas reformas de la LECrim (en concreto se citan los artículos 326 y 363 LECrim)(39).


---------------------------------

(38) Esto último es lo que se ha hecho en muchos países, si bien estos ya contaban con una regulación legal acerca de las intervenciones corporales, algo fundamental para la toma previa de muestras biológicas.

(39) Parece que en la actual legislatura una prioridad en el Ministerio de Justicia va a ser la elaboración de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, de hecho ya se ha constituido un grupo de trabajo para tal menester o empresa. No debemos olvidar que a pesar de que la prueba pericial médica se encuentra recogida desde el primer texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Real Decreto de 14 de septiembre de 1882), los medios y las técnicas de investigación en el proceso penal no han podido sustraerse al devenir de los tiempos, y por el paso de éste y por el avance de la ciencia y de la técnica han ido surgiendo nuevos y muy eficaces instrumentos o métodos de investigación, como el que nos ocupa. Huérfanos y faltos de su correspondiente y siempre más que aconsejable, necesaria, cobertura o apoyatura legal que los arrope. Por lo que es primordial que ante esta nueva iniciativa normativa la materia que está siendo objeto de estudio en este trabajo quede suficientemente recogida y regulada.



Una opción por la que se ha optado en el Borrador (apartados 4 y 5 de la Exposición de Motivos), y que a nuestro parecer es bastante acertada, por lo que nos merece un juicio positivo, es la de no hacer una regulación excesivamente pormenorizada, debido a que existen muchas y heterogéneas cuestiones de carácter técnico y procedimental, pero no por ello menos importantes(40). Sujetas unas y otras a los rápidos avances científico-técnicos que se suceden en este campo, que es conveniente y más inteligente que sean desarrolladas de una forma más detallada por vía reglamentaria, no tratándose, por lo tanto, todos los temas con igual intensidad o exhaustividad, sino que todos esos asuntos fueran tratados de una forma más general, y sólo se establecerían las líneas básicas, sin entrar en pormenorizaciones tan poco aconsejables en esos casos. Porque en una norma con rango de ley, cualquier modificación de orden menor ocasionaría toda una compleja tramitación parlamentaria que llegado un punto podría conducir a situaciones de “congelación de rango”.


-----------------------------------------

(40) Cuestiones tales como el de la acreditación, organización, control y régimen disciplinario de los laboratorios; el establecimiento de las condiciones de seguridad en la cadena de custodia, en la manipulación, el almacenamiento y en la conservación de las muestras; el tipo de marcadores a utilizar (es decir, la determinación de las regiones del ADN sobre las que todos los laboratorios acreditados deberán efectuar sus análisis); aspectos exclusivamente técnicos, científicos y de seguridad que ha de cumplir la base de datos, etc.



Igualmente, estimamos también como un acierto, lo que se dice en el apartado quinto de la Exposición de Motivos a la hora de establecer el colectivo de sujetos que deberán de someterse a una prueba de este tipo. Entre las dos posibilidades que existían, la de limitar el ámbito subjetivo a los imputados o a los incursos en un procedimiento criminal -la más restrictiva-, y la de que esta especial modalidad de pericia pudiera extenderse a cualquier sospechoso de la comisión de un hecho delictivo, o de participación en el mismo -la más amplia-, se haya optado por la segunda de ellas. Lo que no nos parece tan coherente es que a esta segunda opción se la denomine como “intermedia”, porque en realidad se corresponde con la segunda de las apuntadas, la que denominan como “más amplia”. Porque al establecer que para el sometimiento de un sospechoso a este tipo de pruebas se exija siempre, y en todo caso, una autorización judicial, y que tales pruebas no puedan emplearse para otros fines distintos de los previstos en la Ley, no se está pretendiendo con ello limitar o restringir la realización de esta modalidad de pericia, sino que son dos requisitos que se exigirán siempre, independientemente de que el sujeto sea sospechoso o de que se le impute un determinado ilícito penal.


Según el artículo 2 del Borrador, donde se establece el ámbito de aplicación de la Ley, ésta será de aplicación a los procedimientos de investigación criminal que requieran la identificación de individuos por medio del estudio de regiones variables del ADN, a los ficheros donde se encuentran recogidos los datos que se obtengan de los análisis y a los tratamientos que se efectúen sobre aquéllos. Asimismo, la Ley será aplicable a los procedimientos de investigación de restos cadavéricos. Vemos como se pretende regular no sólo las bases de datos, sino también las actuaciones previas que son necesarias para la creación de éstas, tanto la recogida y toma de muestras biológicas, como el posterior análisis genético de las mismas. Aunque a esta segunda cuestión, muy importante, como ya dijimos con anterioridad, no se le dedica -injustificadamente- tanta atención como a la creación y utilización de la base de datos(41).


--------------------------------------------

(41) De esta misma opinión, LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, Tomás. “Principios y límites de las pruebas de ADN en el proceso penal”, Genética y Derecho (Dir. Carlos M. Romeo Casabona), Estudios de Derecho Judicial, Ed. Consejo General del Poder Judicial, núm. 36, Madrid, 2001, pp. 202-203.



Por otro lado, nada dice este texto acerca una regulación de la investigación biológica de la paternidad dentro del proceso civil, sino que en numerosas ocasiones podemos observar como quiere dejar constancia expresa de que esa futura ley sólo será de aplicación en el ámbito de la investigación criminal. Por ejemplo, en el primer apartado de la Exposición de Motivos señala que uno de los elementos que han condicionado la elaboración de esta Ley ha sido el de la “transcendencia que tales análisis adquieren en el marco de la investigación criminal”. Más adelante, en un segundo punto de este primer apartado, vuelve a indicar que “la investigación genética ofrece al mundo jurídico un amplio campo de posibilidades que hoy se emplean tanto en la práctica de la investigación criminal como en los procesos civiles de investigación de la paternidad. La amplitud de estas posibilidades ofrecía al legislador la doble alternativa de abordar una ambiciosa regulación general de los análisis de ADN con fines de identificación de los ciudadanos o iniciar la regulación de un modo parcial y circunscribirla por el momento a la investigación criminal. El coste económico, la falta de experiencia y, ante todo, los recelos que previsiblemente despertaría en la opinión pública el hecho de que los datos genéticos de cualquier individuo figuren en bases de datos, han aconsejado comenzar la regulación de la materia por el campo de la investigación criminal”.


Pensamos que en este apartado debería haberse incluido también la utilización de la base de datos para otros fines complementarios o adicionales, al igual que lo hacen otras bases de datos, por ejemplo, la de Estados Unidos, para el desarrollo de una base de datos estadística de población (42); con fines científicos, en el desarrollo de protocolos para métodos de análisis forenses de ADN; para control de calidad, etc.(43). Eso sí, siempre que los datos hayan sido previamente disociados, es decir, que se haya eliminado la información de identificación personal, o sea, que no puedan relacionarse esos datos con ninguna persona determinada o determinable (44).

-------------------------------------------------

(42) Tal y como también queda establecido en la Recomendación No. (92) 1 del Consejo de Europa, cit., cuando en el apartado tercero del art. 3 señala que “las muestras para el análisis de ADN y la información derivada del mismo pudieran ser necesarias para la realización de investigaciones y de estudios estadísticos. Tales usos son aceptables siempre que no pueda averiguarse la identidad de las personas concretas. Por tanto, previamente a su utilización para dichos fines deberán suprimirse los nombres y otros datos identificativos”. Véase lo que se dice a este respecto en los arts. 11 y 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (BOE núm. 298, de 14 de diciembre de 1999). La cesión de este tipo de información para fines estadísticos está actualmente prevista para unos datos muy parecidos a los que conformarían las bases de datos que estamos analizando en este trabajo: los contenidos en el fichero de ADN que en la actualidad gestiona el Ministerio del Interior convalidado por la Orden Ministerial de 26 de julio de 1994, cit. Según dicha Orden Ministerial, se podrán realizar cesiones de esos datos al Instituto Nacional de Estadística, al Servicio Estadístico del Departamento y a los servicios estadísticos de las Comunidades Autónomas, para el desempeño de las funciones que les atribuye la Ley 12/1989, de 9 de mayo (RCL 1989\1051 y RCL 1990\1573), de la Función Estadística Pública, en los artículos 26, 33 y 40.2 y 3. respectivamente, para las finalidades y dentro de los términos y límites establecidos en la citada Ley.

(43) Estas bases de datos son imprescindibles para la correcta interpretación y valoración de este tipo de pruebas, ya que gracias a ellas podemos saber las frecuencias de las distintas variantes genéticas en la población que se haya tomado de referencia. Podremos conocer, por ejemplo, la probabilidad que existe de que un determinado perfil de ADN pueda encontrarse en un individuo elegido al azar de una población concreta que haya sido tomada de referencia.

(44) Según la Directiva 95/46CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de los mismos (DOCE núm. L. 281/31, de 23 de noviembre de 1995), (Considerando 26), para determinar si una persona es determinable o identificable, “hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona”. En sentido análogo, la Recomendación No. (97) 5 del Comité de Ministros, de 13 de febrero de 1997, relativa a la protección de datos médicos, señala en su principio 1 que “no se considerará identificable a una persona física si la identificación en sí requiere plazos y actividades al margen de lo razonable... .”



En cuanto a aspectos no tan positivos del Borrador, ya en el apartado 4 de la Exposición de Motivos, observamos una primera contradicción. Se dice: “En cuanto al rango normativo, las materias que aquí se regulan no inciden en derechos fundamentales o libertades públicas, dado que esta Ley remite a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, lo que pueda afectar a la regulación del derecho a la intimidad y -conforme ha quedado expuesto- la toma de muestras biológicas de referencia no constituye una alteración de otros derechos fundamentales y libertades públicas”. Todo lo anterior nos parece, cuando menos, bastante discutible. Tal y como expusimos más arriba, mediante este tipo de actuaciones (toma de muestras biológicas, análisis genético de esas muestras y archivo automatizado de los resultados de los mismos) si que pueden verse afectados, de una u otra manera, una serie de derechos fundamentales recogidos como tales en nuestro texto constitucional (dignidad personal, integridad física y moral, libertad, intimidad, etc.), de eso no nos cabe la menor duda. Ahora bien, como también dijimos en su momento, los derechos fundamentales no tienen un carácter absoluto, sino que en ciertos supuestos o ante determinadas circunstancias (i.e., en el transcurso de una investigación penal; y cumpliéndose con una serie de requisitos como los de previsión legal, control judicial, proporcionalidad, etc.) son susceptibles de limitación o restricción. Pero eso no quiere decir que las actuaciones que estamos estudiando no inciden en esos derechos fundamentales, lo que ocurre es que esa alteración o vulneración no se considerará ilegítima, siendo perfectamente tolerada por el Derecho. Sin embargo, esto contrasta, esa supuesta escasa incidencia en los derechos del individuo según señalan, con las importantes garantías a que pretende condicionar su práctica, las cuales las podemos observar en varios artículos del Borrador, por ejemplo, en la reserva judicial del artículo 6. (“... previa autorización del Juez competente”).


Algo -a nuestro juicio- un tanto excesivo lo encontramos en el artículo 4.2, cuando se dice que “previa autorización judicial, las muestras biológicas de las personas a que se refiere el art. 6 (personas sometidas a un procedimiento criminal o a los sospechosos de la comisión de un delito) que hayan sido obtenidas con otros fines, podrán ser sometidas a los análisis de ADN previstos en esta Ley. Entonces, por ejemplo, en virtud de este precepto, pueden realizarse análisis de ADN, para ser presentados como prueba en un preceso penal, a las muestras que el sospechoso de la comisión de un hecho delictivo facilitó a un centro sanitario (lógicamente con otros propósitos, por ejemplo, médicos, sangre para un análisis de colesterol). Tal y como queda esto expuesto en el Borrador lo vemos un tanto excesivo, porque no se determina en qué supuestos o circunstancias podría llevarse a cabo (por ejemplo, para juzgar a alguien en rebeldía), por lo que parece que sería válido en todos los casos. Pensamos que las pruebas obtenidas de este modo deberían ser calificadas como ilícitas (art. 11.1 LOPJ) por lo que carecerían de valor probatorio. Otra cosa bien distinta sería que se establecieran una serie de supuestos concretos, rodeados de las garantías necesarias, en los que fuera posible este tipo de actuaciones, pero siempre por vias formalizadas y previamente establecidas para casos puntuales. Por ejemplo, en aquellos supuestos en los que el individuo se negara injustificadamente al sometimiento a la prueba, y antes de utilizar vis fisica (vis physica) o vis compulsiva contra él y manu militari obtener las muestras, se recurriera a este tipo de muestras biológicas de esa persona que ya se poseen. Por consiguiente, si el interesado no colabora de forma activa o se negara a soportar pasivamente una intervención de este tipo, los órganos de persecuación penal podrían proceder a la autorización de tales actuaciones, es decir, ordenar el análisis genético de las muestras biológicas que se tuvieran de ese individuo (en un centro sanitario, en algún objeto de su propiedad como peines, toallas, cepillos de dientes, vasos, colillas de cigarros, etc.). Lógicamente, partiendo en estos casos de la premisa de que el sometimiento a esta especial modalidad de pericia fuera para ese sujeto una obligación procesal, y así estuviera establecido legalmente (45).


---------------------------------

(45) En este sentido, la Recomendación Nº R (92) 1, del Consejo de Europa, ya cit., señala en el segundo apartado de su art. 3, que “las muestras recogidas de personas vivas para el análisis de ADN con fines médicos, así como la información derivada de dichas muestras, no podrán ser utilizadas con fines de investigación y procesamiento por infracciones penales, salvo en las circunstancias expresamente establecidas en el Derecho nacional”.



Por lo que respecta al ámbito subjetivo, es decir, a qué delincuentes se les someterá a este tipo de pericia, el artículo 6 señala que será a aquellas personas sometidas a un procedimiento criminal o a los sospechosos de la comisión de un delito. Obviamente también se obtendrán muestras indubitadas (por ejemplo, de la víctima). Tal y como señalamos más arriba, según la Exposición de Motivos, a la hora de establecer el colectivo de sujetos pasivos, de las dos posibilidades que había, la de limitarse a los imputados y a los incursos en un procedimiento criminal (la más restrictiva), o también incluir a cualquier sospechoso de la comisión de un hecho delictivo, o de participación en el mismo (la más amplia), se ha optado por una opción intermedia. Ya que según se prevé en el Borrador, con autorización judicial es posible extender también estas actuaciones a los sospechosos. Seguimos pensando que la opción elegida ha sido la segunda, la más amplia (que dicho sea de paso no nos parece una opción desacertada), aunque se la quiera denominar o maquillar con el calificativo de “intermedia”. Al margen de la denominación que finalmente se le quiera dar, reiteramos, que nos parece la más conveniente de las posibilidades que se ofrecían.


4.1. Tratamiento de los datos y creación de los ficheros


Lo que no deja tampoco muy claro el Borrador es de a qué tipo de delincuentes se les va a archivar su perfil genético. ¿El de todos aquellos que estén inmersos en un procedimiento criminal? En el artículo 17 del Borrador se señala que serán incluidos en la base de datos los perfiles genéticos de los condenados por delitos dolosos aun cuando la resolución no sea firme. El Juez también podrá ordenar la inclusión de las identificaciones de procesados no condenados por haber sido declarados en rebeldía o por haber concurrido alguna causa de inimputabilidad o de inculpabilidad. Pero no especifica qué tipo de delitos dolosos, por lo que sería factible incluir a todos. Por ello, podríamos calificar este articulo -en un primer apartado- de amplio, generoso, indeterminado. Pensamos que condicionados por el principio de proporcionalidad se deberá exigir una cierta relevancia o intensidad en el menoscabo del bien jurídico penalmente tutelado. Creemos que se debería hacer mención expresa a qué tipo de delitos se refiere. Estimamos que podrían ser, por ejemplo, los delitos más graves cometidos contra la libertad sexual y también los más graves cometidos contra la vida, la integridad física o contra la libertad de las personas. Es decir, delitos serios, tanto por el bien jurídico protegido, como por la pena que llevan aparejada. En otra parte podríamos calificarlo de restrictivo, ya que sólo se archivará el perfil genético de los ya condenados(46) o de los inimputables, y no el de los sospechosos o el de los inmersos en un procedimiento criminal por delitos violentos y graves mientras dura éste. Cosa que si se hace en otros países como Alemania, Austria, Finlandia, Suiza o Reino Unido(47). Y en ese intervalo de tiempo sus datos se están cruzando con los de la base de datos y pueden surgir identificaciones de la participación de ese sujeto en delitos anteriores aún no resueltos. De todas formas, esto es bastante delicado porque podría ocurrir que la policía esgrimiendo una falsa sospecha presentara una denuncia contra una persona a fin de lograr ese cruce de datos con la mira puesta en el esclarecimiento de otros hechos distintos para los que se ha autorizado ese cotejo de los datos que se encuentran digitalizados en los ficheros y, por lo tanto, la identificación no sería casual, sino buscada fraudulentamente.


-------------------------------

(46) Esto es lo que se viene haciendo en las bases de datos de países como Holanda, Noruega, Suecia o Bélgica.

(47) Para este país véase lo que viene recogido en el punto 12 de la Circular del Ministerio del Interior 16/95, de 31 de marzo de 1995, sobre el Banco Nacional de Datos de ADN. Si bien en el punto siguiente de ese mismo texto se dispone que se debe informar a la persona de dicho extremo, es decir, del hecho de que se pueden emplear sus datos para realizar una investigación especulativa. Y si finalmente se lleva a cabo, deberá registrarse de forma inmediata. Pero mientras tanto sus datos se estarán cruzando con todos los perfiles genéticos extraídos de todos aquellos indicios criminales existentes de casos sin resolver, y así se comprobará si el sospechoso ha estado implicado en algún otro delito no resuelto del que exista registro en la base de datos (art. 24). Esta comprobación, este cruzamiento de datos, se hace de forma inmediata. En la mayoría de las ocasiones se realiza la primera noche después de haberse obtenido los perfiles genéticos de una persona. Esto último será únicamente con una finalidad informativa y no acusatoria (art. 23). Por lo que si se da el caso de que hay una concordancia entre dichos perfiles genéticos, se obtendrá una muestra más y se analizará conforme a los métodos usuales de formación de la investigación del caso, y dichas actuaciones formarán parte de la investigación de un delito diferente (arts. 23, 25 y 28). La Circular antes mencionada puede verse en ROMEO CASABONA, Carlos M. (Ed.), Código de Leyes sobre Genética, op. cit. pág. 425.


En relación a la cesión de los datos, el art. 19 del Borrador establece que “podrán ser cedidos a los órganos jurisdiccionales, al Ministerio Fiscal y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el curso de investigaciones criminales, los cuales podrán proceder a su tratamiento sin consentimiento del afectado”. No se dice nada en este artículo de la conveniencia de la cesión de estos datos -como ya se apuntó más arriba- a entidades tanto públicas como privadas para ser utilizados, una vez disociados, con fines de investigación científica o estadística. Debería también estimarse la posibilidad del intercambio de los datos y de la información a nivel internacional, con otros países. Cooperación que puede suponer una muy eficaz herramienta en la lucha contra la criminalidad organizada internacional(48). Una buena vía para el intercambio de esta información pueden ser los canales protegidos de comunicación que posee la INTERPOL, y más en concreto, el sistema diseñado específicamente para este tipo de datos y denominado “formulario electrónico para la transmisión de perfiles de ADN”. Todo esto no está exento de una serie de dificultades, que serán mayores o menores en función del país receptor de la información (49).


--------------------------------

(48) Así lo señala la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 9 de junio de 1997, relativa al intercambio de resultados de análisis de ADN (DOCE núm. C. 193/2, de 24 de junio de 1997), cuando afirma que “... el intercambio de resultados de análisis de ADN es un medio que puede contribuir en gran medida a la investigación judicial en materia penal.”

(49) Pueden surgir problemas por la falta de homogeneización de los marcadores genéticos utilizados por los distintos países; cuando el país solicitante no proporcione el nivel de protección exigible, etc. V. más ampliamente sobre esto MORA SÁNCHEZ, Juan Miguel. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del ADN. Identificación criminal a través de la huella genética, op. cit., pp. 337-338.



Por lo que respecta al tiempo de conservación de las muestras y de los datos, hay que decir que cuanto más tiempo estén mayor será la eficacia de ésta (50). Pero también será mayor la injerencia en la esfera de los individuos. En cualquier caso, no podrán permanecer indefinidamente, siendo necesario determinar el momento exacto en que deben desaparecer y ser cancelados (51). El periodo de conservación de las muestras biológicas viene establecido en el art. 16. Este artículo viene a decir que se conservarán hasta que concluya el periodo para el contraanálisis, pero no especifica cual es este periodo (52). También, por autorización judicial, se podrá prolongar el periodo en ciertos supuestos, pero tampoco determina el periodo máximo de esta prolongación o dilatación en el tiempo(53). En cuanto a la cancelación de los datos (art. 20), ésta se efectuará cuando se cancelen los antecedentes penales de los condenados por delitos dolosos; los datos de los procesados no condenados cuando haya prescrito el delito; y finalmente cuando se conozca el fallecimiento del titular. Como vemos, se ha optado por fijar los plazos en función de una serie de circunstancias o criterios (prescripción del delito, cancelación de antecedentes penales, etc.)(54), y no se han establecido plazos objetivos de diez años, quince, etc., como se determinaba en la Proposición de ley del Grupo Parlamentario Popular (art. 8) o se hace en la base de datos de ADN de Holanda (55). En este mismo sentido parece pronunciarse la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, cuando señala en su artículo 22.4 que “los datos personales registrados con fines policiales se cancelarán cuando no sean necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento, A estos efectos, se considerará especialmente ........ el indulto, la rehabilitación y la prescripción de responsabilidad”.


---------------------------

(50) Por ejemplo, en la base de datos del Reino Unido, la única causa por la cual se suprimen los datos es -aparte de por demostrarse la inocencia del sospechoso- por la muerte del titular de los mismos (art. 67 de la Circular del Ministerio del Interior 16/95, de 31 de marzo de 1995, cit.).

(51) V. el art. 8 de la Recomendación No. (92) 1 del Consejo de Europa, cit. Aunque este artículo o principio octavo no establece ningún tipo de criterio para determinar exactamente qué número de años deberán permanecer los datos en los archivos, si que enumera una serie de casos excepcionales que pueden ser tenidos en cuenta por los diferentes ordenamientos nacionales a la hora de determinar el tiempo de permanencia de las muestras o tejidos corporales y de los datos o información derivada de los mismos.

(52) Porque si tras un entrecruzamiento de datos se produce una coincidencia de perfiles entre los de la muestra encontrada en la escena del delito y uno de los digitalizados en la base de datos, esto no significa que ya contamos con una prueba que automática e inevitablemente va a inculpar a la persona que está en esa base de datos y a la que corresponde dicho perfil genético coincidente. Sino que esto lo único que va a conllevar es a que se realicen nuevos análisis -si es posible analizando además de los anteriores nuevos marcadores-, tanto de la muestra encontrada en el lugar del delito, como de otra extraída del individuo. Vemos con esto la necesidad de que se conserven durante un tiempo las muestras encontradas en los escenarios donde se han cometido cierto tipo de delitos aún sin resolver.

(53) Es imprescindible conservar durante algún tiempo este tipo de muestras, porque puede que sean necesarias con posterioridad. Puede, por ejemplo, que éstas se hagan necesarias al cabo de unos años porque haya que cambiar algunos de los marcadores que se venían analizando para formar las bases de datos. Esto como consecuencia de que por el avance de la ciencia y de la técnica en este terreno, puedan asociarse ciertos perfiles genéticos sacados de esos marcadores a algunas enfermedades, cosa que años atrás no era posible. O, por poner otro ejemplo, y también debido al avance de los conocimientos en este campo, se vea más conveniente utilizar otros marcadores distintos. O, incluso, con vistas a un intercambio de datos de este tipo entre países se haga necesario efectuar una homogeneización de los marcadores genéticos entre las bases de datos de esos países; o para la creación de una gran base de datos (i. e., a nivel de la Unión Europea), con la idea de facilitar la persecución o el esclarecimiento de forma conjunta de cierto tipo de delitos. Por todo ello se hace imprescindible contar con esas muestras biológicas, para el caso de que hubiera -por todos esos motivos acabados de esgrimir o por algún otro- que practicar un nuevo análisis sobre esas muestras. Porque en este campo el futuro, aún a corto plazo, es muy difícil de prever y se pasa con una celeridad asombrosa de lo futurible a lo futuro y de lo futuro a lo presente.

(54) Véanse sobre este particular los artículos 131, 132 y 136 del Código Penal.

(55) V. en este sentido el art. 11 del Decreto 522, de 4 de julio de 1994, que comprende reglas más precisas en cuanto al ejercicio de los artículos 151a, 195a, 195b y 195d del Código de Enjuiciamiento Penal (Decreto relativo a la investigación del ADN), en ROMEO CASABONA, Carlos M. (Ed.), Código de Leyes sobre Genética, op. cit., pág. 302. Donde se especifica -con respecto a las vestigios biológicos- que los encontrados en los escenarios de delitos serán destruidos a los dieciocho años, y que las muestras obtenidas de personas lo serán a los treinta años. Más sobre esta base de datos holandesa en H. J. JANSSEN/A. D. KLOOSTERMAN, “DNA legislation in the Netherlands”, A. CARRACEDO/B. BRINKMANN/W. BÄR (eds.), Advances in Forensic Haemogenetics, op. cit., pp. 686-688; KLOOSTERMAN, Ate/JANSSEN,Harrie “Forensic DNA testing and its legislation in the Netherlands”, Forensic Science International, Special Issue: Proceedings of the European Symposium: Ethical and Legal Issues of DNA Typing in Forensic Medicine, op. cit., pp. 55-58.


Aspectos o extremos importantes y sobre los cuales el Borrador no se pronuncia serían: el determinar la edad (18 años o menos) de las personas a las cuales se les puede archivar su perfil genético en estos ficheros; posibles derechos que pueden tener los individuos que formen parte de una de estas bases de datos (p. ej. el de ser informado de la existencia y características del fichero, la finalidad u objetivos para la cual se archivan dichos datos, etc.)(56); lo de si la base de datos va a servir para esclarecer delitos futuros (los cometidos después de la creación de los ficheros), o por el contrario va a utilizarse también para esclarecer delitos no resueltos y de los que se poseen vestigios biológicos, aún cuando éstos fueron cometidos con anterioridad al funcionamiento de esta base de datos; o lo de si una coincidencia en las bandas posee inicialmente valor probatorio o simplemente indiciario. En resumidas cuentas, cuestiones todas ellas importantes y decisivas para la utilidad, eficacia, buen funcionamiento, y en definitiva, para el éxito de dicha base de datos (57).

-----------------------------------------

(56) Porque en el art. 18.2 del Borrador se dice que para la inclusión de los perfiles en la base de datos no se requerirá el consentimiento del afectado.


(57) La futura ley deberá igualmente contener o indicar lo establecido en el art. 20.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, donde se señalan una serie de cuestiones que deberán recogerse en las disposiciones de creación o de modificación de cualquier fichero automatizado de una Administración Pública.



4.2. La Agencia Nacional de Perfiles de ADN


En cuanto a lo que señala el Borrador con respecto a la posible creación en nuestro país de una especie de Organismo que se encargaría prácticamente de todas las cuestiones relacionadas con el empleo de la tecnología del ADN en materia forense, y denominada como Agencia Nacional de Perfiles de ADN, con numerosas y heterogéneas funciones en este terreno (El Borrador dedica el último capítulo, el V, a este menester). Que sería un Organismo autónomo (art. 22.1 del Borrador), aunque dependiente del Ministerio de Justicia (art. 22.2 del Borrador)(58). Nos parece una iniciativa bastante interesante y acertada. Pero, dadas las amplias y muy diferentes funciones que parece va a tener(59), parece conveniente que algunas de esos aspectos estuviesen aún más delimitados y especificados. Por ejemplo, en asuntos tan importantes como el de la toma de muestras o el de la cadena de custodia (arts. 24a y 24b, respectivamente). Ya que todo lo que pueda determinar a este respecto el antedicho Organismo, deberá de ajustarse a lo legalmente establecido para estas cuestiones. Y máxime, además, porque en virtud del artículo 25.2 del Borrador, el Consejo Asesor Técnico desempeñará no sólo funciones consultivas, sino también de iniciativa legislativa y reglamentaria(60).


---------------------------------------

(58) Por este motivo, podría decirse que la titularidad, la gestión y el control de la base de datos recaería en el Ministerio de Justicia. De este modo continuaría la autoridad judicial con el protagonismo que tiene en las actuaciones previas de toma de muestras biológicas y análisis genético de las mismas, dadas las especiales circunstancias en cuanto a la afectación o incidencia en determinados derechos fundamentales que -como vimos más arriba- tales actuaciones o diligencias pueden conllevar. Pero no es equivocado pensar que el Ministerio de Interior, a través de la Secretaría de Estado de Seguridad, y más en concreto de las Direcciones Generales de la Policía y la Guardia Civil, sería el depositario y el que utilizaría la susodicha base de datos, por lo que también tendría algún tipo de control y gestión de la misma. De hecho, el Consejo Asesor Técnico (art. 25 Borrador) que asistirá al Director de la futura Agencia Nacional de Perfiles de ADN, estará constituido por representantes del -entre otros- Ministerio del Interior, de las Consejerías de Interior de las Comunidades Autónomas y de las Policías Autonómicas.

(59) En virtud del art. 24 del Borrador, “son funciones de la Agencia Nacional de Perfiles de ADN: a) Establecer las condiciones técnicas en que han de llevarse a cabo las tomas de muestras o vestigios biológicos del lugar de los hechos o de los cuerpos de las víctimas y de las tomas de referencia de los individuos a que se refiere el artículo 6 de esta Ley; b) Establecer las condiciones de seguridad en que ha de ejecutarse el traslado de las muestras al Laboratorio competente; c) Determinar el procedimiento de disociación sobre las muestras previo al almacenamiento en los Laboratorios; d) Establecer las condiciones técnicas, científicas y de seguridad que han de cumplir los Laboratorios que efectúen análisis de ADN dentro de investigaciones criminales, así como llevar a cabo los controles periódicos que procedan; e) Emitir a los Laboratorios la oportuna acreditación; f) Determinar los marcadores homogéneos sobre los que los Laboratorios acreditados han de realizar los análisis; g) Coordinar la actuación de los Laboratorios acreditados y controlar la comunicación de datos entre los mismos; h) Ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el artículo 12 de esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo; i) Crear las bases de datos y ficheros necesarios y ordenar la incorporación y cancelación de los datos; j) Dictar, en el ámbito de sus competencias, las instrucciones precisas para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la presente Ley; k) Atender las peticiones y reclamaciones formuladas por las personas afectadas; l) Informar, con carácter preceptivo, los proyectos de disposiciones generales que desarrollen esta Ley; m) Redactar una memoria anual y remitirla al Ministerio de Justicia; n) Ejercer en el ámbito de sus competencias el control y adoptar las autorizaciones que procedan en relación con los movimientos de datos de ADN con fines de investigación criminal, así como desempeñar las funciones de cooperación internacional que correspondan; o) Cuantas otras le sean atribuidas por normas legales o reglamentarias”.

(60) Según el art. 25.1 del Borrador, “el Director de la Agencia Nacional de Perfiles de ADN estará asistido por un Consejo Asesor Técnico constituido por representantes de los siguientes órganos e instituciones: - Ministerio de Justicia: Agencia de Protección de Datos, Instituto Nacional de Toxicología, e Institutos de Medicina Legal; - Ministerio del Interior: Dirección General de la Guardia Civil y Dirección General de la Policía; - Consejerías de Justicia e Interior de las Comunidades Autónomas; - Policías Autonómicas; - Consejo General del Poder Judicial; - Fiscalía General del Estado; -Laboratorios acreditados”.



El control sobre la base de datos de este nuevo Organismo debería ser mayor que el que en la actualidad realiza la Agencia de Protección de Datos sobre los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Dada las peculiaridades o singularidades de estos nuevos archivos de ADN (61).


-----------------------------------

(61) La necesidad y conveniencia de un organismo de estas características ya aparece reflejado en la Recomendación Nº R (87) 15, sobre la utilización de datos personales en el sector policial, cuando en su principio 1.1 señala la conveniencia de que “cada Estado miembro debería disponer de una autoridad de control independiente y ajena a la policía encargada de velar por la observancia de los principios enunciados en la presente Recomendación”. De forma similar, en el art. 114 del Convenio de aplicación de los Acuerdos Schengen, se dice que “cada parte contratante designará una autoridad de control que, respetando el Derecho nacional, se encargue de ejercer un control independiente sobre el fichero de la parte nacional del SIS y de comprobar que el tratamiento y la utilización de los datos introducidos en el SIS no atentan contra los derechos de la persona de que se trate”. Es más, en el art. 128.1 de este mismo Convenio, queda condicionada la transmisión de los datos entre los Estados a la existencia de una autoridad de control nacional independiente en esos Estados implicados en la transmisión.



Una cuestión de segundo orden o de índole menor, pero que convendría aclararla, sería la de la denominación final de este Organismo. Debido a que en el texto del Borrador se hace referencia a él indistintamente con el título de Agencia Nacional de Perfiles del ADN o Agencia Nacional de Perfiles de ADN. Es un pequeño matiz (sólo hay una ele de diferencia entre uno y otro -del ADN, o de ADN-), pero que convendría que fuese solventado, y se debería dejar una única denominación, quizás la segunda -de ADN- nos parezca más acertada.