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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA TUTELA URGENTE SATISFACTIVA

LA TUTELA URGENTE SATISFACTIVA

Martín Alejandro HURTADO REYES(*)
PERÚ
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(*) Profesor de Derecho Procesal Civil en la Escuela de PostGrado en Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal.


Teniendo como punto de partida que la finalidad concreta del proceso civil es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, ambas con relevancia jurídica, aspirando con ello a lograr la paz social en justicia; el autor desarrolla el tema de la tutela urgente satisfactiva, que –según su opinión- trata de llenar el vacío del servicio de justicia para otorgar tutela jurídica, vía la satisfacción inmediata del interés del requirente; interés que de no ser atendido, produciría la conculcación irreversible del derecho invocado o, en su defecto, no se ejercitaría la prevención de un daño.

SUMARIO: 1. Consideraciones generales.- 2. Sobre la tutela diferenciada.- 3. Sobre la tutela satisfactiva.- 4. Características.- 5. Aplicación práctica de la institución.- 6. Tutela Anticipatoria.- 7. Tutela urgente y la acción de amparo.- 8. Muestreo jurisprudencial.

1. Consideraciones Generales

El Estado como ente privilegiado y excluyente para el otorgamiento de tutela jurisdiccional a través de sus Jueces cada vez soporta más el embate de la complejidad de los conflictos intersubjetivos que derivan del sustrato social, para el otorgamiento de esta tutela jurídica se vale siempre del proceso. Sin embargo asistimos hoy a una realidad donde el fenómeno social ha superado los instrumentos procesales que utiliza el Estado para otorgar tutela de manera eficaz, adecuada y oportuna.

Esta visión problemática de la falta de mecanismos adecuados para solucionar situaciones nuevas que exigen atención rápida y prioritaria han generado preocupación en la doctrina y jurisprudencia para proponer nuevas herramientas procesales que hagan eficiente el servicio de justicia ante pedido de tutela jurisdiccional por situaciones que exigen también una solución eficaz y sin dilaciones. Acorde con estas circunstancias la doctrina, la jurisprudencia y el complejo proceso de reformas legislativas han apuntado siempre a proporcionar instrumentos procesales adecuados, de ahí la preocupación de proponer la vigencia de la tutela urgente cautelar, la tutela anticipada, el mandato o tutela preventiva, las medidas conminatorias, las medidas cautelares innovativas, la ejecución anticipada de la sentencia apelada(1) y entre otras la tutela urgente satisfactiva.

Podríamos mencionar sin agotar una larga lista algunos fenómenos actuales que buscan una respuesta adecuada en las vías jurisdiccionales y que tratan de encontrar respuesta acorde a la exigencia de tutela; aquí ubicaremos como aspecto fundamental el avance de la publicización del derecho privado, la persona humana y la reivindicación de su protección integral desde la óptica individual, social y familiar, la protección de los intereses difusos y colectivos, la importancia y relieve del derecho de daños (sistema de unificación del daño contractual y extracontractual; y la reparación integral y total del daño), los derechos del consumidor, la protección legal en las relaciones individuales y colectivas de trabajo, la complejidad de los conflictos en el derecho de familia, la protección de derechos en materia previsional, etc.

La respuesta a estos fenómenos generados por la postmodernidad han tenido una repercusión en el derecho procesal, la ciencia del proceso se encuentra en el camino a una atención inmediata ante este avance del fenómeno social, de ahí que ahora se venga difundiendo el tema de la tutela diferenciada.

Bajo este panaroma el juicio ordinario(2) (de trámite necesariamente lato o de conocimiento pleno) basado en la seguridad jurídica pero con un tiempo de duración extensa para la toma decisión y el otorgamiento de tutela fue rebasado por la realidad. El tiempo en el proceso como fenómeno necesario para hacer realidad el principio de bilateralidad y emitir una decisión bajo un manto de certeza (necesario en el juicio ordinario) no permite al órgano jurisdiccional otorgar tutela a través de mecanismos o instrumentos más expeditivos.

La forma de otorgar tutela de manera convencional ante la exigencia de los particulares en el caso de un conflicto de intereses es atendida normalmente a través de la tutela ordinaria, como lo sostiene el Maestro Monroy quien viene impulsado el tema de la tutela diferenciada en nuestro País “en estricto cumplimiento de su rol de asegurador del sistema, convirtió al proceso ordinario o de cognición plena en el proceso. Así este pasó a convertirse en el único medio a través del cual los justiciables pueden obtener satisfacción en su relación con la jurisdicción estatal”.(3)


2. Sobre la Tutela Diferenciada

Pérez Ragone(4) entiende el término “tutela” no como un complejo institucional o de difícil comprensión, sencillo, en su prístino significado: protección, resguardo, defensa, entiéndase por tal como todos los medios, facultades, haz de herramientas que el derecho brinda para asegurar y posibilitar su eficacia, este haz puede tener un origen inmediato en la ley. Señala asimismo que resulta reiterado el sentido y finalidad en toda la elaboración de lo necesario para resguardar con efectividad el derecho material. Pérez inclusive propone un clasificación de tutela: a) la autotutela y b) heterotutela (de acuerdo a si la efectivización del derecho la hace el sujeto por si y ante si o si por el contrario, recurre a las instituciones del Estado. De este última distingue a b.1) vías ordinarias y b.2) vías diferenciadas. En el caso de estas últimas según se verifique o no estos aspectos corresponden a una y otra, uno negativo y otro positivo: el positivo tiene calidades de diferenciación en los elementos subjetivos de legitimación (Vg. Interés difuso) u objetivos de materia (medida anticipatoria) o de resultado o de alcance (alcance erga omnes de la cosa juzgada), agrega que habrá diferenciación o calificación por alguna de las tres esferas descriptas; el negativo según que entren o no en el proceso ritual tradicional de conocimiento. Entiéndase si se verifican alguno de los datos negativos y el positivo de calificación nos encontramos frente a una “tutela diferenciadas”. Esta se distingue a criterio de Pérez en a) tutelas de urgencia (acicate temporal o sucedáneo: amparo, cautelar , anticipatoria, autosatisfactiva), b) tutelas conminatorias (acicate a reticencia injustificada: astrientes, conminaciones no pecuniarias, “contemp of Court” o desobediencia judicial), y tutelas de realización: monitorio, injuctions, podría caber la autosatisfactiva, “secundum eventum probationis”. Concluye que la tutelas de urgencia no son sino especies de las llamadas “tutelas diferenciadas”.


En trabajo anterior(5) compartimos los apuntes iniciales del maestro Monroy sobre la tutela diferenciada quien enseña que precisamente una nueva concepción del proceso, sustentada en la incorporación de los principios de instrumentalidad y de efectividad, determinó la necesidad de aumentar las previsiones tradicionales de tutela ordinaria así como manifestaciones clásicas. Cuando se empieza a apreciar el proceso desde la perspectiva de su comportamiento con hacer efectivos los distintos derechos materiales que, como ya se expresó, habían desarrollado otras manifestaciones que exigían fórmulas más expeditivas, es cuando aparece la llamada tutela diferenciada. A criterio del jurista Monroy forma parte de la tutela diferenciada: la tutela diferenciada preventiva, la tutela inhibitoria, la tutela urgente cautelar y tutela urgente satisfactiva.

En cuanto la tutela diferenciada preventiva(6) es señalada como aquel tipo e actividad jurisdiccional que tiene por finalidad específica eliminar las incertidumbres jurídicas u obtener sentencias condenatorias de hacer o de no hacer no susceptibles de ser satisfechas por reparación patrimonial, es decir de prestaciones fungibles. La primera hipótesis – referida a la finalidad de eliminar incertidumbre jurídica – no se enmarca necesariamente en el ámbito contemporáneo de la tutela diferenciada, en tanto tiene manifestaciones a través de instituciones de inicio de un proceso de naturaleza abiertamente contencioso, empezando otro en donde, sin perjuicio de que también se presente conflicto, éste se deslice por el ámbito de la determinación de la existencia jurídica del derecho a su contenido; la segunda, referida a la forma de tutela específica emanadas de la sentencia que contienen una obligación de hacer o de no hacer de naturaleza infugible, recibe el nombre de tutela inhibitoria (7) (definida con la prestación jurisdiccional de naturaleza específica, destinada a impedir la practica, continuación o repetición de lo ilícito, por medio de un mandato judicial irremplazable de hacer o de no hacer, según sea la conducta comisiva u omisiva). En sede nacional la tutela inhibitoria concedida como una forma contemporánea de prevenir lo ilícito, no está regulada, las normas del Código Procesal Civil referidas a las obligaciones de hacer o de no hacer conservan el esquema clásico de la sustitución reparadora. Sin embargo consideramos que la situación descrita no obsta en absoluto para que, siguiendo la ruta del uso del tópico constitucional, se considere procedente su pedido. En este caso Monroy se refiere al Artículo II del Título Preliminar del Código Adjetivo con el cual se permite la incorporación a la actividad jurisdiccional aspectos de la doctrina y la jurisprudencia procesales cuando la norma nacional presente un vacío, como en el caso de la tutela inhibitoria. En cuanto a la tutela urgente (8) tiene por objetivo neutralizar o eliminar la frustración que pude producir el peligro en la demora durante la secuela del proceso. A este efecto la referida tutela se puede clasificar en: a) tutela de urgencia cautelar; y b) tutela de urgencia satisfactiva.


Obando Blanco precisa sobre la tutela diferenciada “la doctrina procesal contemporánea con visión de futuro postula la regulación legislativa de nuevas forma de tutela jurisdiccional que han dado en llamarse “diferenciada” de la tutela ordinaria que se encuentra regulada por los ordenamiento procesales. Hay que empezar a pensar en un tipo de proceso que mire los derechos materiales”.(9)

Desde ya podemos afirmar que la tutela diferenciada(10) es el instrumento de respuesta rápida a la exigencia de tutela que no puede ser resuelta de forma adecuada, oportuna y eficiente por el órgano jurisdiccional utilizando la tutela ordinaria (proceso de cognición plena), pues de someter estos conflictos a la clásica tutela el interés o derecho que se pretende proteger o hacer efectivo se perjudicaría de forma inexorable, tanto más si el factor tiempo(11) en la tutela ordinaria es necesario para lograr una decisión judicial con certeza, sin embargo en la tutela urgente es nocivo y perjudicial para la parte que requirió de tutela. Marinoni precisa que es posible distribuir el tiempo en el proceso a través de procedimientos especiales – las llamadas tutelas jurisdiccionales diferenciadas – elaborados a partir de las técnicas del conocimiento.


3. Sobre la Tutela Urgente Satisfactiva

En el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, Junio de 1995) se llegó a una conclusión de suma importancia para el estudio de la tutela urgente, se concluyó que “la categoría del “proceso urgente” es más amplia que la del “proceso cautelar” así la primera comprende también las denominadas medidas autosatisfactivas y las resoluciones ancitipatorias.

En la VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junin, septiembre de 1996) se puso de manifiesto la necesidad de una norma jurídica que regule como categoría autónoma y diferenciada al llamado proceso urgente, género integrado entre otras especies por las medidas autosatisfactivas.

En el XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal (Corrientes, agosto de 1997) de tendencia reformista a la teoría cautelar ortodoxa, se determina a la medida autosatisfactiva como “una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano jurisdiccional”.

En el XX Congreso Nacional (San Martín de los Andes, octubre de 1999) se insistió en la necesidad de involucrar a la medida autosatisfactiva como vertiente del proceso urgente y se propugnó su rápida incorporación a la legislación procesal argentina

Como podemos apreciar la tendencia en los eventos académicos realizado en Argentina y en general de la doctrina vinculada al derecho procesal es involucrar a la tutela urgente satisfactiva dentro del género denominado tutela urgente, es decir aquella tutela que tiene como propósito evitar que el peligro en la demora que se pudiera producir durante la tramitación del proceso perjudique a quien la exige del Estado; Monroy como hemos señalado precisa que la tutela urgente está conformada por la tutela de urgencia cautelar y la tutela de urgencia satisfactiva.

La tutela urgente satisfactiva tiene como precedente a la Abstención del Derecho Alemán, en la Remoción de Italia y en las injuctions del Derecho Anglosajón.

Se parte de la idea que las medidas cautelares en algunas circunstancias no solucionan el caso concreto, así frente a la "tutela cautelar" existe la "tutela urgente" (término que ingresó a la doctrina argentina por Peyrano, Morello y Berizonce por la influencia del derecho procesal italiano) o "providencia urgente” (12) Peyrano la denomina "tutela urgente sustantiva no cautelar", con autonomía propia y con finalidad de preservar ciertas y determinadas situaciones jurídicas.

Otros autores han preferido llamarle "proceso urgente", al respecto Olga Edda Ciancia indica que se utiliza la designación "proceso urgente o mejor dicho se usaba, ya que hoy se le denomina "medidas autosatisfactivas" para caracterizar a un proceso que procuraba solucionar coyunturas urgentes, es decir que hay peligro en la demora, de modo autónomo y se agotan en si mismo, vale decir que su subsistencia no reclama la posterior promoción de otra acción, que se despacha sin oír previamente al destinatario de la diligencia postulada (13)

En cuanto al nomen iuris(14) hay diversas posiciones en la Doctrina, los argentinos continúan llamándola medida autosatisfactiva tomando en cuenta el aporte teórico desarrollado por Jorge Peyrano, otros autores como Mario Kaminker la denominan “medidas de satisfacción inmediata”. Otros autores han observado el término autosatisfactiva, pues se entiende que con este vocablo se pone en evidencia que la medida se satisface así misma y no el interés del peticionante de tutela. Inclusive se observa en doctrina que la palabra satisfactiva no es usada en el lenguaje corriente, por el contrario se utiliza la palabra satisfactorio. Entre otras denominaciones a la tutela urgente satisfactiva se le conoce también como “medida autosatisfactiva” (Peyrano), “Cautela Material” (Berizonce), “Sentencia Anticipatorias” (Rivas), “anticipación de tutela” (Morello), , “Tutela Inhibitoria” (Lorenzetti) “medida de efectividad inmediata”, “medida autosatisfactoria”, “tutela de urgencia”, “tutela conservativa”, “medida de satisfacción inmediata” (Kaminker), “tutela urgente satisfactiva”, nosotros preferimos utilizar esta última denominación.(15) Bajo nuestra óptica debemos decir que a nivel latinoamericano se utiliza el vocablo medidas autosatisfactivas, término con mucha aceptación y de uso casi uniforme en Argentina, sin embargo nos sumamos a la expresión utilizada por el maestro Monroy quien toma iniciativa por la nomenclatura: Tutela urgente satisfactiva, es tutela urgente por tiene como objetivo luchar y desterrar el peligro en la demora presente en la tutela ordinaria y satisfactiva porque es de realización inmediata, satisface de manera rápida y eficaz el interés o derecho que se busca proteger, rechazamos el término autosatisfactiva, porque sí bien la medida se agota con la satisfacción, la razón satisfactoria no radica en la medida misma sino en el interés o derecho que busca proteger quien la exige del Estado, es decir la satisfacción es para el sujeto que la ejercita.

La gran envergadura y connotación que tuvo en Argentina hizo que la tutela urgente satisfactiva sea regulada con el nombre de medida autosatisfactiva en tres provincias de Argentina, en la de Santa Fe con la Ley No. 11.529, en Chaco en el artículo 232 del C.P.C. y La Pampa en el Artículo 305 del C.P.C.

De alguna forma la tutela urgente satisfactiva trata de llenar el vacío que tiene el servicio de justicia para otorgar tutela jurídica vía la satisfacción inmediata del interés del requirente, este interés que lo motivó a tocar la puerta del órgano jurisdiccional en búsqueda de tutela jurídica no puede ni debe ser solucionado por un instrumento vinculado a la tutela ordinaria, pues el conflicto involucrado tiene una naturaleza tan especial que requiere de la oportunidad en la decisión, de lo contrario se producirá la conculcación irreversible del derecho invocado por el actor o en todo caso no se ejercitaría la prevención de un daño.

En rigor, es la pacifica convivencia social la que impone que todo conflicto tenga adecuada y oportuna resolución; en algunos supuestos el elemento temporal es tan predominante que de no hallarse la solución oportuna urgente, el objeto procesal se agota por el acaecimiento del daño o por la consumación irreparable de los actos u omisiones que se propone prevenir de suerte tal, que cualquier otra acción ulterior que provee el ordenamiento procesal es insuficiente por inoportuna y abstracta. La Urgencia expuesta legitima saltar las secuencias lógicas del proceso ordinario (demanda, contestación, prueba, sentencia) para que el pronunciamiento que se dice resulte oportuno y eficaz, sin perjuicio de la ulterior revisión del acto.(16)

De hecho hoy en día queda casi definido que la tutela urgente(17) está conformada por las medidas cautelares que se expiden bajo el manto de la instrumentalidad o vinculación a un proceso principal, sin éste la decisión cautelar perecería de inmediato, su objetivo principal es asegurar o garantizar el cumplimiento de una decisión estimatoria o de mérito. En este rubro se involucra a las medidas cautelares asegurativas, provisionales o interina, las innovativas y las genéricas. En la tutela urgente también encontramos a las denominadas medidas satisfactivas, autosatisfactivas o urgente satisfactiva. También se incluye por la doctrina en la tutela urgente a la tutela anticipada(18), con lo cual admite en determinadas circunstancias adelantar de forma integra o parcial el contenido decisorio de la sentencia, de tal forma que se permita a uno de los sujetos del proceso soportar el peligro en la demora del proceso principal, es decir que goce de tutela efectiva de manera anticipada a la decisión final.(19). Asimismo en una versión muy novedosa el maestro Monroy determina con convincentes argumentos que la ejecución de una sentencia impugnada forma parte de la tutela urgente, formando parte de la tutela anticipada.(20)

Para los efectos de determinar a que se refiere la doctrina cuando habla de medidas autosatisfactivas citaremos la más reciente publicación del Dr. Monroy Palacios quien señala que es en este contexto donde debemos ubicar a las llamadas “medidas autosatisfactivas”, las cuales obtienen su basamento en situaciones de urgencia en las que el peligro en la demora es de tal intensidad, que no caben medida asegurativas para una posterior y detenida composición de la litis –como es el caso de las medidas cautelares – sino, por el contrario, es imperiosa una solución inmediata sobre el fondo del pedido que sustenta dicha medida (sentencia, en realidad). Por este motivo, comúnmente se señala que el tipo de cognición con que el juez deberá alcanzar la litis deberá ser sumaria (en oposición a la completa o plena). Es decir lo que se requiere, por cuestiones temporales, no es la formación de una certeza, sino una probabilidad, pero más intensa aun que la requerida para el dictado de medidas cautelares.(21)

Las medidas autosatisfactivas, son aquellas medidas autónomas, (no necesitan servirse de una acción principal) que dan solución a cuestiones urgentes, agotándose en sí misma una vez satisfecha la solicitud.(22)

Entre la medida cautelar y las satisfactivas se presentan diferencias que se pueden identificar entre lo urgente cautelar y lo urgente satisfactivo. Sobre lo cautelar, sus presupuestos y características hemos anticipado algún análisis.(23)

Sicardi sostiene que se puede decir a priori que la medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al órgano judicial, que se agota en sí mismo, a través de una resolución favorable, no siendo necesario a la interposición de alguna acción principal (rectius pretensión) a los fines de evitar la caducidad o decaimiento.


4. Características:

Las medidas urgentes satisfactivas en contraste con las medidas cautelares son autónomas, pues no dependen de otro proceso, no tienen dependencia ni instrumentalidad con otro proceso. Expedida la medida urgente el beneficiario no tendrá necesidad de interponer demanda alguna, no están sometidas a la características de instrumentalidad o accesoriedad, estas medidas se agotan en si mismas al brindar satisfacción. Esto significa que si la decisión es favorable el titular de la misma no requerirá de la interposición de una demanda para evitar su caducidad, esto es que no hay que generar un proceso principal del cual dependa, pues la medida satisface de inmediato al requirente, no hay posibilidad de una discusión posterior, salvo la recursiva, pero no en un proceso posterior. Por ello es que Peyrano como adalid de las medidas autosatisfactivas precisa que se trata “de un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable: no siendo entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento.

La tutela urgente satisfactiva tiene la vocación de urgencia de tal envergadura que requiere también de una respuesta urgente del órgano jurisdiccional, de tal forma que uno de los caracteres de ésta es que urgente.

Otra característica estas medidas que buscan un resultado satisfactorio inmediato es que se despachan inaudita parte, es decir sin citar ni oír a la otra parte, suspendiendo el principio de bilateralidad en su concesión, sin embargo en caso de que el requerimiento tenga un resultado favorable se deberá abrir la posibilidad de la vía recursiva con el propósito de evitar cualquier tipo de arbitrariedad judicial y en busca del cumplimiento del derecho de defensa y doble instancia.

Algunos autores señalan como recomendación que en la emisión de medidas de esta naturaleza que el juez que la otorga debe indicar su naturaleza y alcance sin necesidad de darle un nomen iuris, debe precisarse cual es el régimen impugnatorio a la que se somete, todo ello con la finalidad de no crear una confusión en el destinatario de la misma. Sobre la sustanciación a la que se debe regir la medida en la hipótesis que medie recurso, se ha opinado por incluir este corto debate a un proceso monitorio(24). De opinión contraria es el profesor Canelo quien al sentar su posición sobre el particular indica que las resoluciones que se emiten en este proceso no deben ser materia de un trámite apelatorio, así nos señala que "la existencia de un elemento fundamental en el proceso urgente como es el agotamiento del acto con su plena ejecución impide de hecho una posterior apelación, que pierde así su sentido original modificar el sentido original de la decisión,(25) posición que no compartimos al no ser participes de la teoría de los actos procesales irrecurribles, a la par de que la falta de cuestionamiento de la resolución por la vía recursiva, atenta contra el derecho a un debido proceso legal, pues recorta la posibilidad de impugnar resoluciones judiciales y vulnera el principio de bilateralidad; si esta medida se dictó in audita altera pars, la pars condictio se debe equilibrar con la vía recursiva en favor del destinatario de la medida urgente satisfactiva. Abogamos entonces por la apertura de la vía recursiva cuando se dicta de manera favorable una resolución que otorga tutela urgente satisfactiva, en estas situaciones la idea es conciliar el derecho de las partes, por un lado la urgente protección del derecho de quien requiere la tutela y por otro lado el derecho de defensa del requerido, para la protección de quien solicita tutela con grado de urgencia es que se debe dictar la medida judicial inaudita altera pars, pero también se debe proteger a la contraparte dando la oportunidad de ejercitar el derecho de defensa.

Las medidas urgentes satisfactivas no están basadas en su concesión por el fumus bonis iuris que se invoca para la concesión de una medida cautelar, pues para su procedencia se exige algo más que apariencia y probabilidad, se necesita alegar un derecho con cierto grado de certeza, en efecto "se requiere de un mayo grado de certidumbre en cuanto a que la pretensión del peticionante sea atendible (26) además "el proceso urgente sólo podrá promoverse partiendo de alguna consagración legal que regule una situación particular... no puede defenderse un proceso urgente "in genere" sino de base legal y destinado a disciplinar ciertas y precisas coyunturas.(27) Así Canelo Rabanal precisa que la regulación del proceso urgente debe ser taxativa, de modo que sea empleado solamente en aquellos supuestos, en donde debido al bien jurídico objeto de tutela y las circunstancias propias del caso, pueden sacrificar algunos de los derechos de connotación procesal de, por lo menos, una de las partes implicadas en el problema a resolver. Esto implica el otorgamiento de tutela satisfactiva de manera urgente cuando ha mediado la acreditación de una fuerte probabilidad de atención al pedido de quien exige tutela.

Ahora bien, si no existe una apariencia sino bastante probabilidad de la existencia de derecho alegado se deberá señalar que una de las características aun no definidas por la doctrina es el tema referido a la contracautela, algunos autores han señalado que por las características de estas medidas urgentes y de realización automática se debe propugnar una exoneración taxativa al peticionante de la exigencia de prestar contracautela. Otros por el contrario como Sicardi opinan que es necesaria la exigencia de contracautela.

Por el contrario el periculum in mora sí es un presupuesto esencial de la medida urgente, no por la demora de un proceso principal ni por el daño que se pueda generar con esa dilación, sino porque el derecho o interés que se pretende proteger requiere una respuesta inmediata del órgano jurisdiccional. La necesidad de una respuesta rápida implica una urgencia de dictar el mandato protector obliga al juez a emitir la providencia urgente in audita altera pars. En estos casos la tutela urgente como ya hemos señalado combate justamente al gran enemigo de la tutela oportuna: al peligro en la demora, este tipo de tutela busca evitar el obstáculo del tiempo necesario en la tutela ordinaria para lograr certeza pero nocivo en situaciones de urgencia.

Para la configuración de la medida urgente Peyrano parte de la norma legal contenida en el artículo 1071 del C.C. argentino configurado para garantizar el ejercicio irrestricto del Derecho a la Intimidad Personal, este supuesto legal permite la procedencia de una medida urgente sin necesidad de involucrarse en un proceso judicial posterior.


5. Aplicación practica de la institución

En nuestra legislación, la protección a la intimidad personal está normada con carácter de enunciado constitucional (Art. 2 inciso 7) y a nivel de derecho sustantivo como derecho a la persona en el artículo 14 del C.C., la viabilización de "la cesación de los actos lesivos a los derechos de la persona" se manejan de acuerdo a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 17 del mismo Código, sin embargo debemos expresar nuestro desacuerdo con el calificativo de "acción" expresado en la norma así mismo con el contenido del segundo párrafo de la misma, ya que la terminología utilizada por el legislador nos deja entrever la procedencia necesaria de una acción judicial vislumbrando el acercamiento a una medida cautelar y no a una urgente; pese a ello y en la línea de lo ya expuesto nos encontramos en posición de asumir un criterio en favor del acceso a una medida urgente cuando en casos concretos se busque defender el derecho a la intimidad personal o familiar, sin necesidad de obligar al afectado a promover en el futuro una demanda con pretensión resarcitoria.

Es en Argentina donde esta institución se ha desarrollado enormemente, así se han emitido estas medidas para satisfacer un interés apremiante sin que exista la menor intención del afectado de entramparse en un posterior litigio. Se busca simplemente dar atención a la problemática existente. No hay posibilidad de trascendencia, ésta medida se agota en sí misma y no requiere otro requisito.

Por motivos prácticos señalamos los ejemplos citados por Peyrano en las Jornadas Internacionales de Derecho Procesal Civil realizadas en Lima del 08 al 12 de Setiembre de 1997 para ilustrar de forma más pedagógica el instituto, citaba casos que tenían que ver con el acoso periodístico que se hace sobre personalidades del mundo artístico, de Monarquía Inglesa (Caso Lady Diana) o del fútbol (Caso Maradona). En estas situaciones concretas se puede pedir el cese de los actos de seguimiento y acoso permanente que atenta contra el derecho a la intimidad e imagen (papparazi) con la medida autosatisfactiva para cesar esta persecución, sin embargo no habrá necesidad de inventar una demanda futura con fines resarcitorios si el afectado no lo desea. Se mencionó el caso de una persona asegurada que haciendo uso del seguro médico que otorga el Estado fue intervenida quirúrgicamente, cuando ya estaba en posibilidad de abandonar el centro médico, los familiares de este paciente argumentando motivos fundados de carencia de recursos económicos y la imposibilidad de solventar la convalecencia y no tener un lugar adecuado para el efecto, peticionaron ante la autoridad judicial se ordene la continuidad del internamiento de este familiar en el nosocomio del seguro. El pedido fue atendido, pero apréciese que aquí tampoco hay necesidad de presentar una demanda futura, simplemente no existe pretensión objetiva proponible. El leading case que subsanó una vía de hecho, tenía que ver con un socio de una cooperativa de trabajo, este socio fue expulsado por las autoridades de la mencionada cooperativa, la decisión fue apelada ante Asamblea directiva; valiéndose de la impugnación formulada al acto de expulsión, el trabajador intenta continuar sus labores diarias, sin embargo al pretender ingresar a su centro de labores se le niega el acceso. Ante esta situación se solicita se le permita el ingreso al centro de trabajo y continuar su labor diaria. El juez admite tal pedido. En el caso expuesto tampoco se evidencia la necesidad de iniciar una demanda posterior.

Por su parte el profesor Canelo motiva su expectativa sobre el proceso urgente evidenciando la aplicación del proceso urgente en las situaciones conflictivas que se presentan cotidianamente en el Derecho de Familia y sobre todo para dar solución situaciones muchas veces embarazosas que presenta la Ley de Violencia Familiar (Ley No. 26260).

Sin embargo estas medidas urgentes sirven para diversos áreas del Derecho por ejemplo ya se habla de la aplicación de estas medidas urgentes no cautelares en el derecho societario(Ricardo Silberstein), en el derecho concursal especialmente en temas de competencia desleal (Heriberto Zacchino), en temas de seguros (Roberto Pagés Lloveras), las encontramos vinculadas al derecho laboral (José Luis Sedita) en el derecho constitucional - amparo, habeas corpus, habeas data, etc. – (Claudia Cava, Martha Mónica Alvarez y María Carolina Euguren); también las encontramos en el derecho civil en temas referidos al derecho de daños, a la tutela del consumidor, derecho a la intimidad, propiedad horizontal, etc. (Roberto Vázquez Ferreira, Aída Kemelmajer de Carlucci, Ricardo Dutto, Carlos Alberto Carbone, Juan Constantino); también tienen aplicación en el procedimiento administrativo (Eduardo Terrasa), en el Derecho Ambiental (Guillermo Peyrano) e inclusive ya se habla de estas medidas en el Derecho Penal (Daniel Acosta).

En nuestro medio hubo un caso concreto donde se presentó una situación que fácilmente se encuadra en la tutela urgente satisfactiva, recordaremos el conflicto producido entre una canal de señal abierta y un canal de cable por la transmisión de un clásico del fútbol peruano; este conflicto de intereses generó la emisión de dos medidas cautelares favorables a ambas partes y por distintos jueces (concurrencia de medidas cautelares), generándose lo que en aquel momento se llamó “cautelar vs. cautelar”; sin embargo éste era un típico caso de la necesidad de un mandato urgente satisfactivo, pues con su otorgamiento se daría plena satisfacción, ya que ni antes ni después del partido de fútbol tenía utilidad la medida, su utilidad radicaba justamente en la oportunidad de su otorgamiento. En este caso por cierto después del partido de fútbol no había más que discutir sobre el particular, el interés supremo para ambas partes era lograr transmitir en la día y hora programada el encuentro deportivo, típico caso entonces donde se presentan los presupuestos para le emisión de una mandato de naturaleza urgente de realización y agotamiento inmediato.

De acuerdo a nuestro criterio las Medidas Autosatisfactivas no son reguladas por el Código Procesal vigente -aunque algunos entendidos en la materia pretenden indicar que son subsumidas por el artículo 629, 618 y 677 CPC- más por el contrario con estas cortas líneas aquí expresadas propiciamos su pronta inclusión en nuestra legislación procesal.


6. Tutela Anticipatoria

Según Marinoni la tutela anticipatoria no es nada más que una técnica de distribución del onus (carga) del tiempo en el proceso(28). A su vez Lazzatti señala que en las decisiones anticipatorias el órgano jurisdiccional, se expide en todo o en parte sobre la misma materia que será objeto de la sentencia final, atribución o utilidad que probablemente obtuviese el peticionante, pasadas la sentencia en autoridad de cosa juzgada material. Esta anticipación a su criterio puede darse: a) previo a oír al demandado; b) luego de contestada la demanda; c) concluida la faz probatoria; d) con posterioridad a la sentencia y antes de ser elevado el expediente por recurso concedido; y e) en el tribunal del recurso. Argumenta sobre los fundamentos y necesidad de emitir tutela anticipada en casos concretos, indicando la necesidad de aguardar la firmeza del decisorio de primera instancia, resulta en ciertos casos desmedida, en consideración a la apremiante situación del reclamante. Es precisamente en esta etapa donde el juzgador tiene “certeza del derecho invocado”, y de impedir que el mismo se frustre.(29)

Pérez Ragone señala que estructuralmente la tutela anticipatoria: es una tutela diferenciada de urgencia que, con base en una cognición sumaria (juicio gnoseológico de probabilidad) y llenado los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente, otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material. Requisitos reales son el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho (peligro de daño irreparable actual o eventual). Requisito sucedáneo es la conducta abusiva o de mala fe procesal. La contracautela es requisito de efectivización.(30)

La tutela anticipada posibilita que el juez dicte lo que el maestro Monroy denomina las medidas cautelares coincidentes y que la legislación nacional denomina medidas temporales sobre el fondo, de lo que se trata en este caso es que existe una correspondencia entre el contenido de la pretensión y el contenido de la decisión cautelar, el caso típico que grafica esta coincidencia o correspondencia se ve claramente en el proceso de alimentos donde la pretensión está basada en la exigencia de la prestación de alimentos, en este caso se requiere de una atención urgente de las necesidades del alimentista, por ello es que se requiere otorgar una tutela urgente que anticipe el contenido de la decisión final, esto es en nuestro medio la asignación anticipada.

Sin embargo cabe precisar algunas diferencias que se presentan entre la tutela anticipada y la tutela urgente cautelar: 1) las medidas cautelares sirven para asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse. Las decisiones anticipatorias importan el cumplimiento de la prestación requerida o la satisfacción de la pretensión antes de dictarse la sentencia. 2) Las medidas cautelares proceden ante el peligro en la demora vinculada a la pérdida o deterioro del objeto material del pelito; las sentencias anticipatorias tienen su origen en la indisponibilidad del derecho aún cuando ello pueda no poner en riesgo dicho objeto material y con mayor razón si así existiera. 3) Las sentencias anticipatorias se dictan exclusivamente a favor del actor y con relación a la pretensión. Las medidas cautelares, si bien habitualmente resultan del pedido del actor o acreedor, admite la posibilidad de ser requeridas por el demandado u obligado. 4) Las medidas cautelares no proceden en caso de irreversibilidad, posibilidad que es admisible en determinados supuesto de sentencia anticipatoria ante la irreversibilidad del daño o pérdida del derecho al derecho. 5) Pese a que las medidas cautelares importan la existencia de una pretensión específica, distinta de la que hace al objeto principal del pleito, resultan instrumentales con respecto a la sentencia definitiva; la cosa juzgada anticipatoria no hace sino a la misma pretensión, constituyendo una modalidad de su cumplimiento escalonado y no una herramienta para garantizarlo. 6) La cosa juzgada anticipatoria se basa en la existencia de un grado mayor de verosimilitud del derecho (verdaderamente una casi certeza) en tanto existe sustanciación previa o situaciones de existencia manifiesta de ese derecho. 7) La medidas cautelares están sujetas al principio del rebus sic stantibus, aplicable en cualquier momento luego de habérselas dictado. Como regla general y sin perjuicio de situaciones específicas, tal regla no procede en las decisiones anticipatorias hasta el momento de la sentencia definitiva.(31)

7. Tutela Urgente y la Acción de Amparo

La tutela urgente tiene varias forma de manifestarse y lo hace a través de las medidas cautelares, de la tutela anticipatoria, de las medidas urgentes satisfactivas, hábeas corpus, hábeas data, interdictos posesorios y acción de amparo, ejecución anticipada de sentencia impugnada, etc.

La acción de amparo es un típico mecanismo de tutela urgente en el cual se ponen de manifiesto tanto la tutela de urgencia cautelar y la tutela de urgencia satisfactiva, la primera se genera porque el proceso de amparo es una expresión de la tutela de urgencia satisfactiva, pues su objetivo es proteger derechos de las personas cuya afectación o amenaza requieren ser suprimidos con suma rapidez(32) y la segunda porque es posible que en tanto se tramita el proceso principal - de una duración enorme y de trámite desnaturalizado – se debe otorgar una medida cautelar generalmente innovativa que ayude al actor a soportar el peligro en la demora.



8. Muestreo Jurisprudencial

La grave crisis económica en Argentina obligó al gobierno de turno a tomar medidas extremas en materia económica y tocó temas sensibles como los depósitos bancarios de mucha gente creándose el fenómeno vulgarmente denominado “corralito” (restricciones transitorias para los retiros de dinero en efectivo, transferencias al exterior, etc.) el cual llegó a conocimiento de los tribunales argentinos y éstos han tomado decisiones generadas por el pedido de medidas autosatisfactivas, el resultado de las mismas se resumen en la siguientes resoluciones judiciales:

a) Caratulados Cofre, María Celina contra el Banco de la Provincia de Neuquen (sucursal plaza Huincui) sobre Medida Autosatisfactiva (Expediente No. 31.970, Folio 115, año 2002):

En los autos caratulados Cofre, María Celina contra el Banco de la Provincia de Neuquen (sucursal plaza Huincui) sobre Medida Autosatisfactiva (Expediente No. 31.970, Folio 115, año 2002), en trámite ante la Secretaría No. 1 del Juzgado de Primera Instancia en los Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Ciudad de Cutral se dictó la resolución de fecha 08 de marzo de 2002 que declaró : a) Inconstitucional (en nuestro sistema esta facultad esta reservada al Tribunal Constitucional, por tanto los jueces en mérito al control deberán declarar la inaplicabilidad) de los artículos 1 y 2 del Decreto No. 214/02, del Artículo 15 de la Ley No. 25.561, del artículo 2 inciso a) del Decreto de Necesidad y Urgencia No. 1570/01, y Circular del B.C.R.A. “A” 3467, en cuanto restringe la posibilidad de efectuar en su totalidad el retiro del depósito de la actora, en efectivo. b) Hacer lugar a la medida autosatisfactiva solicitada y previa caución juratoria (en este caso el Juzgado exige el otorgamiento de contracautela) que deberá prestar la solicitante frente el actuario, ordenar al Banco Provincia de Neuquen S.A. – Sucursal Plaza Huincul – a que entregue a la señora María Celinda Cofre, los fondos correspondientes al certificado a plazo fijo obrante a fjs. 2, en la moneda allí pactada o en su defecto y conforme es peticionado, la cantidad de pesos necesarios para adquirir idéntica cantidad de dólares estadounidenses al precio de cotización de los mismos en el mercado libre de cambio al día de efectivización del pago que por la presente se dispone, bajo apercibimiento de aplicar a la entidad bancaria sanciones conminatorias (33) en los términos del Artículo 666 del Código Civil y 37 del CPCC, por cada día de retardo en el cumplimiento de la medida. A tal efecto, una vez prestada la caución precedentemente dispuesta, líbrese oficio al que se deberá adjuntarse el certificado obrante a fj. 2; c) Sin costas atento no haber mediado sustanciación.

Para la emisión de un fallo favorable el Juzgado tomó en cuenta la edad del solicitante (78 años) y su frágil estado de salud “obsérvese que el presupuesto de urgencia indispensable para la procedencia formal de la presente acción surge por si solo de la avanzada edad de la requirente y su estado de salud, que obliga a actuar prontamente para proteger a la interesada de una probable violación de sus derechos, siguiendo el mandato imperativo del constituyente (Artículo 43 de la Constitucional Nacional).” Además de cumplirse los presupuestos básicos para la procedencia de una medida urgente satisfactiva “surge de manera evidente y manifiesta que a la luz de los elementos aportados por la requirente, se cumplimentan los requisitos exigidos para la procedencia de la vía procesal elegida (verosimilitud del derecho y la urgencia que importa el peligro en la demora). El control de la constitucionalidad fue otro elemento vital para resolver de manera favorable en este caso “el control de constitucionalidad constituye uno de los fines superiores y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantía con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la Constitución contra los abusos de los poderes públicos, atribución que es derivación forzosa de la distinción entre los poderes constituyente y legislativo ordinario que hace la Constitución, y de la naturaleza subordinada del segundo”.

b) Caratulados A., E.A contra Banco Bansud S.A. sobre Medida Autosatisfactiva, Expediente No. 100.F.193. Año 2002. Sentencia Def. No. 22.

En los autos Caratulados A., E.A contra Banco Bansud S.A. sobre Medida Autosatisfactiva, Expediente No. 100.F.193. Año 2002. Sentencia Def. No. 22 el Juzgado de Esquel, con resolución de fecha 27 de febrero de 2002 resolvió declarar: “a) la inconstitucionalidad de los artículos 1,2 del Decreto No. 214/2002, del Decreto No. 1570/2001; artículo 15 de la Ley No. 25.561; resoluciones No. 06/02, 09/02, 18/02, y 23/02 del Ministerio de Economía; y RECHAZAR el planteo de inconstitucionalidad de Decreto No. 320/02 por los motivos expuestos en los considerandos; b) hacer lugar a la medida autosatisfactiva impetrada a fojas 10/14 y en su mérito, y previa caución juratoria que deberá prestar el solicitante A.,E.A. por ante el Actuario, por los posibles daños que pudiera ocasionar, ORDENAR al Banco Bansud S.A. – Sucursal Esquel a que entregue al actor a su presentación el saldo de la caja de ahorro en dólares No. 036-29522/2 de la cual es titular el citado profesional en efectivo y en la moneda pactada. Atento al monto denunciado como existente en dicha caja de ahorro (U$S 45.881.56) y a los fines de no causar un desequilibrio en la liquidez del Banco, la medida deberá efectivizarse en dos cuotas consecutivas mensuales con un espacio de tiempo que prudencialmente se lo determina en veinte días entre una y otra dado la finalización del mes. En caso de inexistencia de la moneda extranjera en dicha entidad bancaria y previa constatación, puede retirarse a opción de la actora su equivalente en pesos al valor de cotización del mercado libre tipo vendedor del Banco Bansud S.A. Sucursal Esquel o en su defecto y para el supuesto de carecer éste de cotización, el de cualquier entidad local que la posea, correspondiente al último día hábil cambiario; o en su defecto, también de la actora, que el Banco Bansud S.A. adquiera la cantidad de dólares necesarios para cumplir con dicha manda. Todo bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia de una orden judicial. A tal fin líbrese mandamiento, habilitando al Oficial de Justicia a requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilios, hacer abrir y requisar tesoros, cajas fuertes del Banco que contenga dinero en efectivo, pudiendo en su caso secuestrar los fondos de ese Banco; dejando constancia expresamente que no podrá afectar ningún tipo de dinero proveniente de sueldo. Se autoriza a A.E.A. y/o a quien él designe a intervenir en la diligencia a contratar los servicios de un cerrajero a los fines indicados, habilítese día y hora para la diligencia...”.



NOTAS
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(1) Regulada en el derecho comparado, ver Artículo 524 a 527 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, aprobada mediante Ley No.1/2000 vigente desde el mes de enero de 2001, ver Artículo 282 del Código de Italia, Artículo 514 al 526 del Código de Francia, también lo regula el Código de Uruguay.

(2) Repara Marinoni que la doctrina Clásica, en el momento en que se diseñó el procedimiento ordinario –entendido como procedimiento de conocimiento pleno y exhaustivo – y se relegó del sistema procesal a los procedimientos sumarios especiales (principalmente aquellos caracterizados por un conocimiento parcial), dio prioridad al valor seguridad jurídica sobre el valor tempestividad. Continua señalando que la doctrina, al establecer al procedimiento ordinario como el procedimiento “modelo de tutela de los derechos, se mostró despreocupada e indiferente en relación a las diversas necesidades del derecho material y de la realidad social.. El procedimiento ordinario, como puede intuirse, no es el adecuado para la tutela de todas las situaciones del derecho sustancial y, por tanto, su universalización es algo imposible. Por el contrario, lo que hoy se percibe en los sistemas del derecho romano-canónico es una verdadera demostración de la superación del procedimiento ordinario, tendiendo la tutela urgente a transformarse en técnica de sumarización y, en el último análisis, en remedio contra la ineficiencia de este procedimiento ordinario. Luiz Guilherme Marinoni en la “Necesidad de distribuir la carga del tiempo en el Proceso” ponencia presentada en el XXI Congreso de Derecho Procesal celebrado en San Juan, Argentina los días 13 a 16 de Junio de 2001.

(3) Monroy Gálvez, Juan y Monroy Palacios Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales. Material de Trabajo del Seminario de Temas Procesales realizado por Ius et Veritas el 28 de mayo al 02 de junio de 2000 en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(4) Pérez Ragone, Alvaro J.D. “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria” en Revista Peruana de Derecho Procesal IV, Estudio Monroy Abogados. Lima diciembre de 2001.

(5) Hurtado Reyes, Martín. Embargo en Inmueble Registrados y No Registrados. Editorial Librería y Ediciones Jurídicas. Lima 200. Página 18 y 19.

(6) El tema de la tutela preventiva fue tratado oportunamente por Calamandrei sosteniendo que en ciertos casos la tutela jurisdiccional ordinaria puede asumir carácter preventivo, explica que la tutela jurisdiccional en lugar de funcionar con la finalidad de eliminar a posteriori el daño producido por la lesión de un derecho, funciona a priori con la finalidad de evitar la lesión de un derecho de la que existe amenaza todavía no realizada. Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de las Providencias Cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina. Bs.As 1945.

(7) Sobre el particular Marinoni propone que si es imprescindible una tutela dirigida únicamente contra la probabilidad de la práctica del ilícito, es también necesaria la construcción de un procedimiento autónomo y suficiente para la prestación de esta modalidad de tutela. Es preciso construir, en otras palabras, un procedimiento que culmine en una sentencia que ordene, bajo pena de multa y que admita una tutela anticipatoria de la misma naturaleza. Además de esto – continúa – como es necesario separar una tutela contra el ilícito, se requiere la reconstrucción de este concepto (lo ilícito), que no puede ser más comprendido como sinónimo del hecho dañoso. La tutela inhibitoria, destinándose a impedir la práctica de lo ilícito, su repetición o continuación, es esencialmente preventiva, ya que siempre mira al futuro, se trata de una forma de tutela jurisdiccional imprescindible dentro de la sociedad contemporánea, en que se multiplican los ejemplos de derechos que no pueden ser adecuadamente tutelados por la vieja forma del equivalente pecuniario, la tutela inhibitoria, en otras palabras, es absolutamente necesaria para la protección de los llamados nuevos derechos. Luiz Guilherme Marinoni. “Tutela Anticipatoria” en Revista Peruana de Derecho Procesal IV, Estudio Monroy Abogados. Lima diciembre de 2001.

(8) Mabel De los Santos define a la tutela de urgencia como una modalidad de la tutela jurisdiccional diferenciada cuya característica fundamental consiste en el factor tiempo: se da prevalencia a la celeridad para asegurar con ello la utilidad del resultado, vale decir, la efectividad de los derechos sustanciales. A ese efecto el grado de conocimiento del juez se reduce a la certeza provisional en la tutela anticipada o se posterga la bilateralidad en las autosatisfactivas, lo que permite acordar una tutela eficaz. Mabel De los Santos “Conveniencia y necesidad de legislar sobre las Tutelas de Urgencia” en Revista Peruana de Derecho Procesal IV, Estudio Monroy Abogados. Lima diciembre de 2001.

(9) Obando Blanco, Víctor Roberto. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva en la Jurisprudencia. Editorial Palestra. Lima 2001. Página 80-81.

(10) La expresión tutela diferenciada es una expresión altamente equívoca. Entendida literalmente ella significa que a la diversa necesidad de tutela debe corresponder formas diversas de tutela: de esta evidencia nadie ha dudado jamás; todo el sistema (o los sistemas) de nuestra materia ha sido construido sobre la base de esta premisa: y así, es distinta la cognición de la ejecución y, en el ámbito de la cognición, son distintas las acciones (y las sentencias) de condena de las acciones (de las sentencias) de mera verificación y de las constitutivas; así como en el ámbito de la ejecución hay distinción entre ejecución forzada y expropiación forzada (a su vez subdividida según la especie del bien a expropiar) de la ejecución forzada por consignación o para la liberación de obligaciones de hacer o de no hacer. Cognición ordinaria y ejecución ha sido desde siempre contrapuestas a la tutela cautelar, a su vez subdividida según la especie de peligro en la demora que pretende neutralizar. Proto Pisan Andrea. “Sulla Tutela giurisdizionale differenziata”, citada por Juan Monroy Gálvez “La Actuación de la Sentencia Impugnada” En Themis, Revista de Derecho, Segunda Epoca /2001/No. 43.

(11) La proliferación de las tutelas sumarias no es nada más que un fenómeno oriundo de las nuevas exigencia de una sociedad urbana de masas que no admite más la morosidad jurisdiccional impuesta por la ordinariedad. El redescubrimiento de la tutelas sumarias anteriores a la Revolución Francesa, utilizando la vestimenta de la tutela cautelar, se produce debido a la no adaptación del sistema de distirubución de justicia respecto de la evolución de la sociedad. El procedimiento ordinario, como puede apreciarse hace que la carga del tiempo del proceso recaiga únicamente sobre el actor, como si ésta fuese el culpable por la demora inherente al conocimiento de los derechos. Tal construcción doctrinaria es completamente ajena a lo que ocurre en la realidad social y hay derechos evidentes y no evidentes y, en la realidad de la vida la lentitud del proceso puede significar angustia, sufrimiento psicológico, perjuicios económicos y hasta la misma miseria. Luiz Guilherme Marinoni en la “Necesidad de distribuir la carga del tiempo en el Proceso” ponencia presentada en el XXI Congreso de Derecho Procesal celebrado en San Juan, Argentina los días 13 a 16 de Junio de 2001.


(12) Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal civil. Vol. III. Edi. Jurídicas Europea -América. Bs. As. 1986. Pág. 41.
(13)Ponencia presentada por Olga Edda Ciancia en el Congreso Nacional de Derecho Procesal:"El derecho procesal en el umbral del tercer milenio, XIX". Corrientes 6-8 agosto 1997, Argentina. Citado por Raúl Canelo Rabanal, Proceso Urgente. Revista Jurídica Año XLVII No. 12, Julio-Setiembre 1997. Pag. 97-108.
(14) La formación y el desenvolvimiento del lenguaje están íntimamente asociados a la formación y el desarrollo del pensamiento humano. Bielsa Rafael. Los conceptos jurídicos y su terminología. Editorial Depalma. Bs. As. 1961. Pag. 13.

(15) Enfatizamos la conveniencia (y necesidad) de unificar terminología en derredor de la nomenclatura más divulgada y difundida – medidas autosatisfactivas – que es la de mayor consumo en la comunidad jurídica nacional, lo que gravita favorable y auspiciosamente, al facilitar su más sencilla y pronta identificación. Esta resulta - a nuestro entender – la expresión usual más precisa cuya aceptación convencional generalizada permitir concentrar los estudios, reflexiones y debates sobre el contenido y otras implicancias –prácticas y dogmáticas- que consoliden y afiancen este novísimo mecanismo que condense piezas procesales y materiales, para mejor realización de la justicia de estos tiempos. Galdós, Jorge Mario. En su artículo intitulado “El Contenido y el Continente de las Medidas Autosatisfactivas”.

(16) Ponencia presentada por Luis Fernando Sicardi “Las Medidas Autosatisfactivas en el Ambito del Derecho Previsional” en eI Congreso Argentino de Previsión Social –Argentina.

(17) Afortunadamente, otra contraescuela ha surgido ante aquella forma de apreciar el proceso. Frente a la tutela ordinaria en nuestros días se habla de una tutela de urgencia dedicada a combatir el tiempo del proceso; uno de los principales flagelos que atentan contra los sistemas judiciales latinoamericanos. La tutela de urgencia se encuentra dentro de lo que se ha convenido en denominar la sumarización de los procesos. Esta sumarización puede ser entendida de dos maneras: una sustancial y compleja que hace referencia ala posibilidad de que se dicten resoluciones de actuación inmediata, sin necesidad de llegar al conocimiento pleno del conflicto: sumarización cognitiva. El otro tipo es más bien formal y hace alusión a la disminución de plazos, de medios probatorios, y otros actos procesales como la concentración de audiencias (de saneamiento, de conciliación, etc.) que se tienen en cuenta en el diseño de un determinado procedimiento. Por ello mismo, la denominamos sumarización procedimiental. Ejemplos claros de este tipo de sumarización son los procedimientos abreviados y sumarísimos regulados en nuestro ordenamiento procesal. Juan Monroy Palacios. Panorama Actual de la Justicia Civil. Una Mirada General desde el Proceso. En Themis, Revista de Derecho, Segunda Epoca /2001/No. 43.

(18) Sobre el particular Morello señala que el otro coto – en la vanguardia – hace punta en la moderna concepción de la tutela anticipatoria, en las manifestaciones tempranas de la respuesta compositiva, con valor esta vez propios a la emanación de condena, más que cautelar, a tono con la urgencia y naturaleza del requerimiento y la inaplazable necesidad de dar la solución oportuna sin aguardar el tiempo del fallo del mérito. La Corte –se refiere al Poder Judicial Argentino – ha tenido ocasión, con fundamentaciones acaso no del todo adecuadas pero que, sin embargo, satisficieron esos fines de atender prontamente el reclamo (de condena anticipada más que de providencia cautelar) en la causa C-2348-XXVII “Camacho Acosta, Máximo c/ Grafi Graf SRL y otros”, del 7 de agosto de 1997 (fallos, t.320), en cuya definición cimero estableció que correspondía dejar sin efecto la resolución que fundándose en que no podía incurrir en prejuzgamiento, desestimó la medida cautelar innovativa (rectius condena anticipada) mediante la cual la víctima legitimada activa reclamó que se impusiera a los “demandados el pago de un prótesis en reemplazo del antebrazo izquierdo del accionante”. Parte del objeto litigioso de esa forma se satisfizo o consumió por cumplimiento. No parece que ello sea posteriormente revocable aunque siempre primará la exigencia de la igualdad en el contradictorio y del proceso justo. Augusto M. Morello. El Recurso Extraordinario en las Medidas Cautelares, Artículo publicado por Latinlex.com.

(19) Uno de los temas en donde se muestra de manera más evidente los avatares de la doctrina cautelar está referido a la clasificación de las medidas cautelares. Desde la clásica de Calamandrei hasta la fecha la taxonomía cautelar ha mostrado múltiple facetas. Sin embargo, nos parece que hay un criterio que puede permitir un enfoque sistemático del tema cautela respecto de otras forma de tutela destinada a concretar los principios de efectividad a instrumentalidad del proceso. Este tiene que ver con la semejanza o diferencia que puede existir entre la pretensión principal y el contenido de la medida cautelar. Siendo así podemos concebir un tipo de medidas cautelares que podemos llamar no coincidentes, las cuales se caracterizan por que aseguran la eficacia de la decisión final, sin referirse a la pretensión principal. Un ejemplo sería un embargo o una anotación de demanda. Con cualquiera de ellas se asegura la pretensión principal sin que exista una relación entre sus contenidos.. Por otro lado, las medidas cautelares coincidentes, al igual que la antes descritas, aseguran la eficacia de la sentencia final, sin embargo, a diferencia de ellas, su contenido tiene una íntima relación con el contenido principal, coinciden en sus efectos. Monroy Gálvez, Juan y Monroy Palacios Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Ob. Citada.

(20) Otra forma de tutela distinta a la satisfactoria y, por cierto, también a la asegurativa, es aquella que consiste en adelantar la actuación de una resolución que por razones impugnatorias no se encuentra firme, como sería el caso de una sentencia apelada. Dado que para la actuación se requiere firmeza, esta forma de tutela llamada anticipada tiene características muy especiales. Una especie de tutela anticipada es, precisamente, la actuación inmediata de la sentencia impugnada. La actuación inmediata de la sentencia impugnada es el instituto procesal, especie de la tutela anticipatoria, por medio del cual se concede a la parte que ha obtenido una decisión favorable en primera grado, el derecho a la actuación de la decisión que lo favorece, con prescindencia de que la resolución vaya a estar o esté recurrida por la parte perdedora. El instituto en estudio desarrolla su ámbito de aplicabilidad en la zona de intersección entre dos intereses, por un lado, el riesgo que debe soportar el litigante inicialmente vencedor, quien de hacer frente a la demora del segundo grado y, por otro, el interés de la jurisdicción de no conceder al vencedor inicial más de lo que le corresponde recibir parafraseando la célebre frase de Chiovenda. Juan Monroy Gálvez “La Actuación de la Sentencia Impugnada” En Themis, Revista de Derecho, Segunda Epoca /2001/No. 43.

(21) Monroy Palacios, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar. Editorial Comunidad 2002. Lima 2002. Pagina 271 -272.

(22) Lazzatti Pablo A. Las esquiarlas de la mundialización en el ámbito previsional frente al freno de la Tutela Urgente, Una globalización acriollada. Artículo publicado por diariojudicial.com.

(23) Ver Apuntes de las Medidas Cautelar en el Proceso Civil publicado por el autor. Editorial Librería y Ediciones Jurídicas. Lima 1998.

(24) El plan de este tipo de procesos consiste -en apretada síntesis formulada por los autores del Código Modelo, los profesores uruguayos Gelsi Bidart, Véscovi y Torrello – en que presentado el documento o los elementos constitutivos que demuestren la fundabilidad de la pretensión, el juez verifica los presupuestos generales (capacidad, legitimación, competencia, etc.) y los especiales (en el ejecutivo la existencia del título, e la entrega de cosas que la obligación surge de un contrato que el actor demuestre haber cumplido, en el desalojo la falta de pago, etc.) y acoge la demanda mediante una sentencia monitoria. La misma sentencia dispone un emplazamiento al demandado para comparecer y oponerse a la demanda. En caso de que no lo haga en el plazo establecido, la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada y el juicio queda terminado. En el Código Procesal Civil para Iberoamérica, 2da. Edición. Editorial F.C.U. 1997, Exposición de Motivos, página 21.

(25) Canelo Rabanal, Raúl. Op. citada. Pag. 105.
(26) Canelo Rabanal, Raúl. Op. citada. Pag. 102.
(27) Peyrano, Jorge W. "Lo urgente y lo cautelar". Publicado en Revista Ius Et Veritas- Año 1996.
(28) La tutela anticipatoria puede ser concedida en el curso del proceso de conocimiento, constituyéndose en verdadera arma contra los males que puedan ser acarreados por el tiempo del proceso, siendo viable no solo para evitar un daño irreparable o de difícil reparación, sino también para que el tiempo del proceso sea distribuido entre las partes litigantes en la proporción de la evidencia del derecho del actor y de la fragilidad de la defensa del demandado, la tutela anticipatoria rompe el principio de nulla executio sine titulo, fundamento de separación entre conocimiento y ejecución. La técnica anticipatoria tiende apenas a distribuir la carga del tiempo en el proceso. Es preciso que los operadores del derecho comprendan la importancia del nuevo instituto y lo usen de forma adecuada. No hay razón para la timidez en el uso de la tutela anticipatoria, pues el remedio surgió para eliminar un mal que ya está instalado. Es necesario que el juez comprenda que no puede haber efectividad sin riesgos. La tutela anticipatoria permite percibir que no es solo la acción (el peticionar la anticipación) que puede causar perjuicio, sino también la omisión. Luiz Guilherme Marinoni “Tutela Ancitipatoria” en Revista Peruana de Derecho Procesal IV, Estudio Monroy Abogados. Lima diciembre de 2001.


(29) Lazzatti Pablo A. Las esquiarlas de la mundialización en el ámbito previsional frente al freno de la Tutela Urgente, Una globalización acriollada. Artículo publicado por diariojudicial.com. Ob. Citada.

(30) Pérez Ragone, Alvaro J.D. Pérez Ragone, Alvaro J.D. “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria” en Revista Peruana de Derecho Procesal IV, Estudio Monroy Abogados. Lima diciembre de 2001.

(31) Adolfo A. Rivas. “Decisiones Anticipatorias” Ponencia presentada en las Jornadas Internacionales de Derecho Procesal evento realizado en Lima del 08 al 12 de Septiembre de 1997.

(32) El profesor Omar Cairo nos ilustra sobre el particular en su artículo intitulado “Tutela de Urgencia y el Proceso de Amparo” En Themis, Revista de Derecho, Segunda Epoca /2001/No. 43. Concluye en su trabajo que: El amparo es un procedimiento que participa de las dos expresiones de la tutela de urgencia: la tutela de urgencia cautelar y la tutela de urgencia satisfactiva. El derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso exige que la organización judicial en materia de amparo impida que exista un número suficiente de jueces para atender con prontitud la demanda de esta protección jurisdiccional. La medida cautelar es una expresión de la tutela de urgencia que requiere ser regulada con características que no neutralicen su objetivo de evitar el peligro en la demora del trámite de un proceso. La sentencia que declara fundada un amparo, al ser una resolución que concede una tutela de urgencia, debiera ser ejecutada inmediatamente, aunque se interponga recurso de apelación contra ella. La legislación peruana en materia de amparo no constituye una debida protección a los derechos constitucionales, pues el diseño que contiene desnaturaliza la naturaleza urgente del proceso de amparo.



(33) Enseña Peyrano que la denominada medida conminatoria – que es cualquier orden – de contenido no pecuniario y con alcances extraprocesales – emanadas de un tribunal de justicia que tiene a obtener el debido cumplimiento in natura de un mandato judicial primigeniamente desobedecido, a través del concurso de la voluntad del destinatario del mismo y que involucra para el desobediente la amenaza de un desmedro que prima face podría llegar a ser de mayo entidad que el resultante de persistir en dicha actitud contumaz –proporciona un terreno muy apto para el ejercicio de los referidos poderes de hecho de los jueces en los civil y comercial, y ello a través del diseño del “mal mayor” que funcionará como disuasorio de la conducta rebelde de la parte desobediente. Jorge Peyrano. “Poderes de hecho de los jueces, Medida Conminatoria” en Tácticas en el Proceso Civil Tomo III. Rubinzal y Culzoni S.C.C. Otros prefieren denominarle al mecanismo que busca la ejecución indirecta de una sentencia (distinta la ejecución forzada) medidas coercitivas , entre las que se ubican a las astrientes , entendidas como aquellas multas que se imponen de manera progresiva a la parte que no cumple con el mandato judicial, multas que además terminan por acumularse en tanto no se cumple totalmente la sentencia, también encontramos al denominado Contemp of Court que constituye una forma extraordinaria de hacer cumplir la decisión judicial que lleva a la detención de la parte que incumple, se sanciona por un juez civil el desacato a la corte con la detención.