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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL PROBLEMA DE LA “ESTERILIZACIÓN” EN ARGENTINA *

EL PROBLEMA DE LA “ESTERILIZACIÓN” EN ARGENTINA *
Paula SIVERINO BAVIO **
“Mi libertad adora a los que en vida quiero”( Astor Piazzola, “Libertango”)
a los que me han regalado la alegría de querera Bea, Diego, Artu Darío y Karinita, especialmente
a mi babbo, Alejandro Buccolinicon cariño entrañable
“El hombre es libertad que se proyecta”(Carlos Fernández Sessarego)
---------------------------* Este trabajo integra una investigación en curso y parte del mismo integra el libro Derecho de los Pacientes del Dr. Oscar Garay, en edición. Un agradecimiento especial a mi tutor, Prof. Dr. Juan Carlos Tealdi, por su colaboración en la revisión final del texto. ** Abogada, investigadora ; docente de postgrado de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires.
SUMARIO: 1. En qué consiste la anticoncepción quirúrgica.- 2. “Esterilización” mediando “indicación terapéutica”.- 3. ¿Un tipo especial de consentimiento?.- 4. Aristas de anticoncepción quirúrgica voluntaria.- 5. La “esterilización” como intervención prohibida.- 6. La “esterilización electiva” como opción lícita.- 7. Paradigmas y tabúes.
En la República Argentina, la salud como valor humano fundamental goza de expreso reconocimiento constitucional. La protección del derecho a la salud surge de varias disposiciones de la Constitución reformada, en particular el art. 41 (referencia a un derecho “al medio ambiente sano y apto para el desarrollo humano”), del art. 42 (que hace expresa referencia a “la protección de la salud”) , amén de ser considerado como uno de los derechos implícitos amparados por el art. 33 CN y encontrarse regulado dentro del marco del art. 75 inc. 22 ; de donde surge que el Estado argentino se ha comprometido a “tomar medidas, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente ... la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ; art. 2 ; aprobado por la Argentina según ley 23.313 publicada en el BO 13/5/86). El Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, reconoce en su art. 12 el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental ; estos derecho deben ser entendidos como necesidades socialmente reconocidas y en un todo exigibles, plasmados por el ordenamiento jurídico y derivados de la dignidad humana, sustrato de los derechos existenciales.
En el marco del derecho a la salud, las intervenciones quirúrgicas son quizás, la expresión más acabada de su ejercicio, y también de cómo las legislaciones han restringido las facultades y establecido sanciones cuando se interpretó que había elementos éticos y de costumbres que sobrepujaban dichas potestades.(1) Varios ejemplos muestran hasta dónde las sociedades limitan la legitimidad de la disposición del propio cuerpo, estableciendo casos en que se acarrean serias responsabilidades, particularmente para los profesionales de la salud. La doctrina considera que como principio general, la corporeidad del ser humano es indisponible(2), sin perjuicio de lo cual se permiten actos de disposición del propio cuerpo dentro de ciertos límites (orden público, ley, moral y buenas costumbres(3)).
-------------------(1) CIFUENTES, Santos . Derechos Personalísimos 2° Ed.. Bs As. Astrea, 1995, pág 294.(2) GOLBERG, Isidoro La disposición corporal : sus límites Derecho de Daños II parte Bs As, La Rocca 1993, pás118.(3) consultar sobre este punto RABINOVICH BERKMAN, Ricardo “ Propuesta sobre transexualidad... “ en Revista Persona, revista electrónica de derechos existenciales, n° 9 , 2002 http//www. rrabinovich.com.ar
En el presente trabajo, no se analizan ni proponen políticas de salud pública, la discusión se ubicará en el campo del derecho constitucional y la responsabilidad civil ; se busca mostrar un cuadro de situación legal y sus repercusiones en la responsabilidad médica En los supuestos a los que haremos referencia no se analizarán conflictos respecto de personas con capacidad disminuida para tomar decisiones, así que será un presupuesto la plena capacidad. Tampoco discutiremos en esta ocasión la terminología habitualmente utilizada para designar estas intervenciones, dado que entendemos que la repercusión sobre si los efectos son o no ‘esterilizantes’, no incide en el planteo de fondo; creemos en principio que una terminología más precisa es la que se refiere a ellas como intervenciones de contracepción quirúrgica, pero como la aceptación de este método permanente como medida contraceptiva no solo está fuertemente discutida en nuestro país, sino que es mayoritariamente rechazada por la doctrina que se ha ocupado del tema, utilizaremos esta denominación sólo al exponer nuestra opinión.El tema de las intervenciones cuya finalidad es limitar en forma permanente la capacidad reproductiva, llamadas de “esterilización”, “infertilización(4)(5) “ o “contracepción quirúrgica(6)”, es en la actualidad , objeto de arduos debates. Habitualmente se distinguen dos situaciones: aquella en la cual la intervención tiene origen en una necesidad terapéutica, y aquella en la que la cual responde al pedido del/la interesado/a como método contraceptivo.
-------------------------(4) “(Que) ya existe sobrada doctrina que interpreta que la ligadura de Trompas de Falopio, ya no es rigurosamente un método de esterilización, sino que hoy se trata de un método denominado de infertilización, pues los efectos de dicho procedimiento, ante las nuevas técnicas quirúrgicas aparecidas y en práctica, pueden hoy resultar reversibles en grado variable”. Res.Nro 2492. Ministerio de Desarrollo Social y Salud ; Mendoza, 2 de octubre de 2000(5) Arrebere, Roberto, Los actos de disposición del propio cuerpo y la planificación familiar Ponencia presentada en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Buenos Aires 20 al 24 de septiembre de 2001. ; Bs As, Hamurabbi, 2001.(6) Terminología utilizada en la ley de salud reproductiva y en la modificación a la ley de ejercicio de la medicina de la provincia de Río Negro, leyes 3450 y 3445 modif. de la 3338, respectivamente.
El marco normativo incluiría a los arts. 18 (derecho a la integridad física) ; art. 19 (principios de reserva y de clausura) 75 inc.22 de la Constitución Nacional ; arts. 89 a 94 del Código Penal (delito de lesiones) y arts. 1086, 1109 y ccdss del Código Civil (acciones por daños). El Código Penal en el art. 91 atribuye una pena de reclusión o prisión de tres a diez años si la lesión produjera ”..la pérdida... de la capacidad de engendrar o concebir”. El Código de Etica Médica (Código de la COMRA) en el art. 19 dispone que “el médico no podrá esterilizar a un hombre o una mujer sin una indicación terapéutica perfectamente determinada”
Acerca de si considerar o no a la infertilización como un método contraceptivo las aguas están divididas en la legislación.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires podemos mencionar específicamente la ley 17.132 (de ejercicio de la medicina) que en el art. 20 inc 18 repitió el art. 19 inc. k del decreto 6216/44, disponiendo que les está prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina “practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores”. Ley que ha sido modificada en lo pertinente por la Ley Básica de Salud (n° 153) y la ley 148 de Salud Reproductiva ; aunque esta última en su art. 7 inc. c) requiere que los métodos anticonceptivos que se prescriban sean de carácter reversible, transitorio y no abortivos, incluye entre los objetivos específicos del art. 4 inc. i) “orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad.”
En Córdoba, la ley 6222 de 1978, lo prohibe expresamente en su art. 7 inc. b , disposición que se mantiene, en el art. 5 de la ley 8535 de 1996 que crea el Programa de Salud Reproductiva y Sexualidad. Igual tesitura sigue Neuquén, en el art. 6 de la ley 2222 (1997).
Dentro de las normas locales que permiten la contracepción quirúrgica figuran : Rio Negro ley n° 3450 de salud reproductiva y modificación a la ley ° 3338 de ejercicio de la medicina, ley n° 3445 (promulgada el 23 de octubre de 2000) ; Mendoza, Resolución. n° 2492 del Ministerio de Desarrollo Social y Salud, 2 de octubre de 2000 que amplia la ley 6443 que crea el Programa de Salud Reproductiva en 1996; Tierra del Fuego ley n° 509 su modificatoria al art. 8 del 20 de setiembre de 2001. A fines del 2001 se presentaron tres proyectos de ley en la Legislatura de la Provincia de Santa Cruz, dos de ellos rechazan la contracepción quirúrgica, el otro sigue idénticos lineamientos que la ley de Rio Negro.
Proyectos presentados en la Cámara de Diputados : a fines de 1996, de Irrazabal y otros “Proyecto de Ley Nacional sobre el Régimen de anticoncepción preventiva en la mujer” ; en diciembre de 1997, del dip.Vaca Narvaja, “Proyecto.. para la modificacion del art 91 del Codigo Penal” ; en 2000 de Miseli, Espindola “Proyecto ... para modificar la ley 17.132..” y en abril de 2001, el Proyecto de la dip. Barbagelata, tendiente a posibilitar “las intervenciones quirúrgicas que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir en forma transitoria o definitiva”.
El proyecto nacional de Ley de Salud Reproductiva ( 1196-D-99 y otros, OD 1147), que crea el Programa de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, fue elevado con media sanción al Senado el 18 de abril de 2001 para su tratamiento, establece en su art. 6 b) ...”prescribir y suministrar... métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios salvo contraindicación medica específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la ANMAT”
Vale aclarar que las disposiciones legales que permiten la contracepción quirúrgica, establecen que los ‘métodos anticonceptivos’ deben ser de carácter reversible y transitorio estableciendo separadamente, y con los requisitos de consentimiento informado por escrito, plazo de reflexión, etc, el método de contracepción quirúrgica ; por lo que podría deducirse que la redacción usada, entre otros, en el proyecto nacional, no excluye la posibilidad de regular posteriormente la contracepción quirúrgica. Ilustra lo comentado la normativa del Perú. El art. 5 del Código Civil establece que el derecho a la integridad física es irrenuncible; el art 6 dispone [que] “los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden publico o las buenas costumbres. Empero son válidos si su exigencia responde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico...” El art. 121 del código penal define [que] (...) Se consideran lesiones graves 2.- las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función”...
La Ley de Política Nacional de Población excluía al aborto y la esterilización como métodos de planificación familiar; ésta fue modificada en 1995 por la ley 26.530, de modo de excluir sólo al aborto; por lo tanto esta ley, si bien no lo establece expresamente permite la esterilización como método de anticoncepción, puesto que de acuerdo a la Constitución “nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe”( art.2 inc. 24 literal a ) Contra esta norma, treinta congresistas interpusieron en diciembre del 96, demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por entender que su único fin era incluir a la esterilización como método de planificación familiar, siendo rechazada por motivos formales.(7) La ley General de Salud(8) reconoce el derecho de toda persona a elegir libremente el método anticonceptivo incluyendo a la anticoncepción quirúrgica voluntaria (AQV) respecto de la cual. establece como requisitos: información previa, sesiones de consejería y orientación; plazo de reflexión no inferior a 72 hs, consentimiento por escrito.
--------------------(7) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho médico peruano. Lima; Universidad de Lima Fondo para el desarrollo editorial, 2001, pág 142.(8) Ley 26.842 del 9/7/96
El artículo 110, parrágrafo primero, del Proyecto de Unificación del Código Civil argentino de 1998, Libro II, Titulo I, en estudio en el Senado Nacional, expresa : “ Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, salvo que sean requeridos para la curación, o el mejoramiento de la salud de la persona.”
Rivera considera que el artículo prohibe “en general las prácticas esterilizantes” como “contrarias a la ley” y que en este caso, tanto como en el que la disposición sea contraria a la moral y las buenas costumbres, no se requiere para la prohibición que el acto cause una disminución grave y permanente(9). Es muy interesante esta posición, ya que permitiría sostener que a) no se la consideraría en principio, una intervención que provoque disminución permanente b) que la imposibilidad sería solo legal, la que quedaría descartada de regularse la contracepción quirúrgica.
---------------------------(9) RIVERA, Julio Cesar. Los derechos personalísimos en el Proyecto de Código Civil.
La expresión “ requeridos para la curación o el mejoramiento de la salud” es lo suficientemente vaga para incluir la indicación médica, no necesariamente ‘terapéutica’ de una intervención de infertilización y más aún, dentro del contexto del concepto integral de salud y de salud reproductiva.
Al igual que sucedió en la provincia de Mendoza, en Chile el Ministerio de Salud modificó por decreto las normas sobre la esterilización voluntaria. La resolución fue publicada en el Diario Oficial, el 9 de diciembre de 2000.
En Costa Rica, tuvo lugar una situación bastante particular. En este país el decreto ejecutivo 27913-S del 9 de junio de 1999 permite a hombres y mujeres acceder a la contracepción quirúrgica voluntaria sin necesidad de autorización médica, asistiendo a consultoría en una institución hospitalaria y previo consentimiento informado; aunado a un dictámen de la Procuraduría General de la Nación, el C- 213-99, que concluye que hay otro tipo de atenuantes que tornan no punible la ‘esterilización’. Además, el art. 29 del código penal declara que no comete delito quien lesiona a pone en peligro un derecho con el consentimiento de quien puede darlo, y el art. 129 declara como no punibles las lesiones que se produzcan al lesionado mediando consentimiento, cuando la acción tenga por fin la salud de otro. Sin embargo, el 17 de diciembre de 2001, la Defensoría de los Habitantes elaboró un informe llamando la atención a las autoridades del Hospital San Juan de Dios, debido a la negativa de los cirujanos del nosocomio a realizar la intervención en varones, pese a llevar a cabo unas 100 salpingestomías mensuales. Los médicos alegaron que el decreto citado no modificaba el art. 123 del código penal que castiga con hasta 10 años de prisión a “quien causare a otro incapacidad permanente de engendrar o concebir”. En su oportunidad la vice-ministra de salud manifestó que quien practicaba una esterilización no cometía delito al contar con el consentimiento informado de la persona interesada(10).
-------------------------------(10) Diario La Nación Costa Rica, nota de Angela Avalos ; noticia del 31 /01/02 ; reproducido en el boletín informativo electrónico de Infosalud del 31/01/02.
1. EN QUÉ CONSISTE LA ANTICONCEPCIÓN QUIRÚRGICA
Los métodos de contracepción quirúrgica tienen por objeto propio e inmediato bloquear, en forma permanente ya sea definitiva o temporalmente la capacidad reproductiva de una persona. En el hombre el método más usado consiste en la sección de los conductos deferentes (vasotomía) casi siempre acompañado de la extirpación de un parte de los mismos (vasectomía) ; se trata de un procedimiento sencillo, que puede incluso realizarse ambulatoriamente. La intervención equivalente en las mujeres es prácticamente sinónimo de ligadura de trompas (salpingestomía o lisis tubaria). La técnica más usada (la de Pomeroy) contempla la ligadura u resección de las trompas, puede, en lugar de la ligadura o además, coagular, seccionar graponar , etc, los conductos tubáricos. Este método ofrece escasas complicaciones posoperatorias y desde el punto de vista contraceptivo, es el más eficaz ( el índice de Pearl desciende a 0,04, con mucho, el más bajo índice de embarazos en los métodos contraceptivos)(11) aunque aumenta en forma significativa el riesgo de embarazos ectópicos.
------------------------(11) CARRASCO DE PAULA Manual de Bioética general 2da edición., Madrid, Riala SA 1994
Si bien en la actualidad, es posible revertir los efectos de estas intervenciones(12) mediante microcirugía o recurriendo a técnicas de reproducción asistida, estos métodos debe ser valorados como de carácter permanente, virtualmente irreversibles, y ha de señalarse que según la bilbliografía que se consulte, los índices de reversibilidad mediante microcirugía, seguidos de embarazo oscilan entre el 35 y el 75% . Sumado al incierto índice de éxito , la complejidad de la intervención de recanalización y el riesgo que implica como todo procedimiento quirúrgico, deberá contemplarse su alto costo económico no cubiertos por obras sociales ni prepagas siguiendo igual parámetro la posibilidad de acudir a métodos de inseminación artificial
-----------------------------(12) Sobre este tema el Dr. Roberto Nicholson en oportunidad de ser convocado por la Comisión de Salud de la Legislatura de Bs As manifestó ”todo el mundo creer que la llamada ligadura de trompas es irreversible. No es así. En muchos lugares del mundo hay estadísticas que demuestran que mujeres que se han seccionado las tropas (...) si se hacen anatomosis en la terminal de las trompas seccionadas tienen un setenta u ochenta por ciento de posibilidades de posibilidades de éxito. Incluso hay procedimientos más fáciles como la colocación de unos clips que se sitúan por laparoscopia y se produce la obstrucción tubaria. Si la mujer resuelve tener hijos, se vuelve a hacer otra laparoscopia , se sacan los anillos o los clips y puede perfectamente volver a quedar embarazada. (versión taquigráfica de las sesiones del 6/10/99).
Aunque la ley se refiere indistintamente a intervenciones en hombres y mujeres, en lo sucesivo nos referiremos directamente a la ligadura de trompas (LT) por ser la que, con excepción de algunos pedidos aislados de vasectomías, más polémicas ha suscitado
2. “ESTERILIZACION” MEDIANDO “INDICACIÓN TERAPÉUTICA”
Como bien señala Luis Blanco, en nuestro país se ha instaurado la “mala costumbre” de solicitar ‘autorización judicial’ para efectuar una LT en mujeres mayores de edad y capaces, bioéticamente competentes. Ante ello, las respuestas dadas por nuestra jurisprudencia, exista o no norma legal específica en el ámbito de competencia territorial de que se trate, han sido básicamente dos: rechazar la petición de autorización judicial (no de la práctica de la LT) -de ordinario, argumentando que si existe indicación terapéutica y consentimiento del paciente, no existe motivo para pedir una autorización, por ello innecesaria, que la ley no exige ; o bien - especialmente en la provincia de Buenos Aires - concederla, admitiendo así la procedencia de tal pedido judicial(13)(14).
----------------------(13) BLANCO, Luis, informe elaborado sobre los Aspectos jurídicos de la Ligadura de Trompas de Falopio, para el Comité Hospitalario de Etica del Hospital de Clínicas “José de San Martín Facultad de Medicina, U.B.A.., setiembre 4 de 2.000...(14) ver por ejemplo el caso “A. K” Juzg. Crim y Corr. Mar del Plata, n 3, sentencia del 5/9/97
Con gran lucidez el mismo autor señala “el confuso y ficticio segundo recaudo del art. 20, inc. 18°, LEM, de ‘haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores’ para procederse a su ablación, recaudo descontextuado que la buena práctica médica desvirtúa a diario, (...) [ya que, por ejemplo] un considerable número de histerectomías se llevan a cabo como opción terapéutica sin ‘cumplirse’ con tal ‘recaudo’. Y hasta donde sabemos, a ningún médico se la ha ocurrido jamás que la paciente deba requerir ‘autorización judicial’ para ser sometida a dicha cirugía mayor”; y considera que dicho precepto ha quedado derogado “por su desobediencia general y falta de aplicación por largo tiempo porque es imposible ‘obedecer’ y ‘aplicar’ una norma ideológica y notoriamente contraria a la buena práctica médica cotidiana (...) simplemente, porque nada hay que “agotar” ni “conservar” aquí.(15)---------------------------(15) Blanco, Luis, informe citado.
Así las cosas, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó varias resoluciones (207/99, 26/00, 223/00) recomendado al Secretario de Salud dictar la reglamentación necesaria a fin de evitar que se exija en lo sucesivo autorización judicial a mujeres con indicación médica precisa, en la que se aconsejaba practicar una lisis tubaria. Hay consenso en entender que en caso de existir ‘indicación terapéutica’ el médico estaría ejerciendo válidamente su derecho ; la solución se encuentra analizando la manera de obrar de quien tiene una situación tipificada y protegida.(16)(17) ----------------------------(16) BUERES, ITURRASPE Y OTROS Responsabilidad civil Bs As, Hamurabbi, 1992 pág 76(17) TINAT, Eduardo “ Aborto terapéutico, principio pro minoris y objeción de conciencia del profesional” Rev Jurisprudencia Argentina pág. 67
Es notable que la única norma legal que menciona la necesidad de autorización judicial es el art. 19 inc. 4 de la ley 17.132, respecto de las intervenciones que “modifiquen” el sexo del enfermo; circunstancia que tornaría inaplicable la única norma que da sustento al requisito de autorización judicial.(18)----------------------------------- (18) en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs As, 20-22 septiembre 2001, nos resultó curioso que al votar las conclusiones se decidiera aceptar prácticas esterilizantes sólo cuando medie indicación terapéutica y seguidamente, respecto del tema de transexualidad, que debía derogarse el art. 19 inc.4 de la ley 17.132 para permitir las operaciones de ‘cambio’ de sexo ; la propuesta que sosteniamos - considerar a la decisión de someterse a una LT protegida por el art.19 de la CN al ejercer el derecho a la libertad como expresión del derecho a la salud, a la intimidad, al proyecto de vida y a no ser discriminado, por lo cual el consentimiento habilita el acto médico, deviniendo inconstitucional el art. 20 inc.18 de la ley 17.132, obtuvo dictámen de segunda minoría. Cuesta dilucidar cuáles fueron los criterios considerados para arribar, con diferencia de pocos minutos, a soluciones tan disímiles.
Por otras parte, se observa en los últimos años una creciente tendencia a requerir autorización judicial para llevar adelante prácticas médicas que podrían ser perfectamente resueltas en el marco de la relación médico-paciente(19), pero donde el médico, ante una normativa poco clara y/o temeroso del reproche legal, deriva al juez la resolución de una situación que debiera ser por él asumida, dando lugar al ejercicio de una “medicina defensiva” que se expresa en estos casos a través de un no- hacer, basada más “en la ‘protección del médico’ que en el beneficio del paciente”(20). La medicina defensiva es un problema de los médicos, que afecta a los pacientes, y tiene que ver con distintos elementos tales como a) el temor al fantasma del juicio (mala praxis o daños y perjuicios), b) interpretaciones divergentes de normas referidas a la salud ; c) deficiencias de formación - que por cierto no son privativas de la escuela de medicina - ; d) la dificultad de muchos profesionales de ajustar su conducta a los nuevos marcos de la relación médico paciente, e) la mala retribución económica que padecen en general los médicos; entre otros.
-----------------------------(19) sobre la evolución de la resolución de conflictos en la relación médico- paciente, ver SIVERINO BAVIO, Paula .Ligadura de Trompas : ¿delito o derecho ? Revista Bibliotecal, año 3 n°2 Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Lima ; Gráfica Horizonte, 2001, págs 469-512.(20) GHERARDI, Carlos, KURLAT , Isabel. Anencefalia e interrupción del embarazo. Análisis médico y bioetico de los fallos judiciales a propósito de un caso reciente. Separata de Nueva Doctrina Penal - 2000/B
Todo esto ha llevado a que cada vez, mayor cantidad de profesionales tiendan a adoptar conductas caracterizadas por el no compromiso: así desde la profusión de análisis, estudios muchas veces innecesarios, que debieran ser suplidos por una correcta evaluación clínica; el abstenerse de tomar decisiones de tipo quirúrgicas o implementar terapéuticas que podrían beneficiar al paciente pero que tienen un alto componente de riesgo o de incertidumbre; el exceso o encarnizamiento terapéutico por temor a ser acusado de abandono de persona, etc ; hasta llegar finalmente a la derivación del conflicto del quirófano o el consultorio al juzgado. Este traspaso de responsabilidades y de las decisiones va acompañado comunmente por un prejuicio profesional valorativo que expresa la negativa a reconocer obligaciones prima facie respecto del enfermo.(21) ---------------------(21) CECHETTO ; Sergio Teoria y práctica del consentimiento informado , Suárez, 2001.
Si bien es comprensible la inquietud del personal médico, habitualmente hospitalario de plantear una situación que se presenta como “dudosa” o conflictiva ante un juez para prevenir su responsabilidad civil o penal, esto puede volverse un arma de doble filo. La experiencia ha demostrado que en primer lugar, el paciente es siempre el perjudicado : porque se ve contrariado en su decisión y debe recurrir o es llevado ante un juez ; debe exponer su intimidad en un proceso, sufrir las incomodidades y perjuicios propias del juicio, y por la violencia moral de la que es objeto ante la eventual posibilidad de ser obligado contra su voluntad a realizar o abstenerse de una conducta que fue inicialmente querida por él. Pero la juridización(22) también afecta a los médicos, que en aras de esta “seguridad” han cedido espacio de decisión al poder judicial - por ende al Estado - en un ámbito que podría cuestionarse si es el natural del juez (23).------------------------------------------------(22) MAGLIO, Ignacio,Guias de buena practica legal en VIH/SIDA. Bs. As., Arkhetypo, 2001(23) SIVERINO BAVIO, Paula. Anencefalia ; en GARAY Oscar, Derecho de los Pacientes, en edición.
3. ¿UN TIPO ESPECIAL DE CONSENTIMIENTO ?
Otro problema que puede plantearse es el del llamado “consentimiento bilateral”(24)
---------------------(24) DILASCIO, Alberto El Consentimiento en los Delitos contra las Personas. Cuestiones Médico Legales Actas de las Cuartas Jornadas Medico Legales y Criminologicas Tucumán 1968, pág 409 yss.
Así, frente a la posibilidad de recurrir a este método, ¿sería necesario un tipo especial de consentimiento ? Podría entenderse que además de la capacidad de engendrar y concebir, existe una facultad de procrear de la que es titular la pareja, para disponer de la cual, sería necesario el consentimiento de ambos cónyuges. ¿Es posible sostener esto?
Pensemos en una mujer, que advertida por su médico que un nuevo embarazo pondría en serio riesgo su vida, se decide por la esterilización, el marido se niega ; llega el momento del parto y el médico liga las trompas ; el cónyuge se entera del hecho y decide demandarlo ya que operó pese a saber que él se oponía abiertamente. Habiendo mediado expreso consentimiento de la mujer, el esposo no puede reclamar al médico. Cabría preguntarse si podría configurar una causal de injurias graves que motivara el divorcio y si podría el esposo demandarla por daño moral.
Si entendemos que hace falta un tipo especial de consentimiento, “bilateral” donde confluya la autorización de los esposos para que este quede perfeccionado, al faltar la autorización de uno de los cónyuges, no se perfeccionó el consentimiento y estamos en el supuesto de una intervención quirúrgica sin autorización(25). -------------------------------------(25) La Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, al emitir su dictámen sobre la resolución 26/00 de la Defensoría de Pueblo, requirió a la paciente casada consentimiento del cónyuge.
Pese a ser evidente sostenemos que no existe ninguna norma(26) que permita pensar que existen varios tipos de consentimiento y menos aún que quede conformado por la voluntad concurrente de los miembros de una pareja.(27)(28)
------------------------------(26) Sin perjuicio de lo cual, se observa que varias legislaciones requieren el consentimiento de ambos cónyuges, así Brasil, Paquistán Egipto, Japón ;Bangladesh ; otras requieren el del interesado : Perú, India, China, Nigeria ;vid. CECHETTO , Sergio. Aspectos bioético - legales de La esterilizacion permanente en mujeres capaces e incapaces en Revista Minoridad y Famila n° 15. Paraná ; Delta editores SRL ; 2000 .(27) En igual sentido la Res. 223/00, (Defensoría Cd. Bs As) manifestando que este requerimiento era discriminatorio y violatorio de los derechos humanos.(28) La Res. 2492/00 del Ministerio de Desarrollo Social y Salud de Mendoza en su art. 11 dispone (que ) la ligadura tubaria indicada precedentemente no requiere autorización judicial, ni consentimiento del cónyuge, ya que se trata de una decisión que se encuentra en el ámbito de los derechos personalísimos de la mujer y en relación directa con el médico o equipo interdisciplinario de salud tratante.
Aunque esto en modo alguno implica desconocer que es éticamente recomendable que el médico discuta el tratamiento con ambos miembros de la pareja.(29) -----------------------(29) Esta idea se ve reforzada en la sentencia del caso “A.K”
Si ante el mismo diagnóstico, la mujer la se niega a someterse a la esterilización, y el marido, temeroso, le pide al médico que realice la intervención y él la practica, este acto inconsulto desde el punto de vista civil es ilícito.(30) El paciente, aún contra su propio interés puede negarse y ello impide, desde todo punto de vista, la actuación del cirujano(31).
-----------------------------------(30) CIFUENTES, Santos. Op. Cit pág. 326.(31) Si la paciente se niega, debe admitirse su criterio, ya que el médico está obligado a “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse” (art. 19, inc. 3º, ley 17.132). Y la paciente debe “firmar la historia clínica, y el alta voluntaria, si correspondiere, en los casos de no aceptación de las indicaciones diagnóstico-terapéuticas” (art. 6, inc. b., ley 153 Cd. Aut. Bs. As.).Debemos mencionar que junto a la necesidad ‘terapéutica’ ha ganado lugar en la jurisprudencia la aceptación de causales económicas y/o sociales. Se ha reconocido la importancia de los factores económico-sociales en fallos tales como : “I.N.S.s/ amparo” ( “manifestando que a raíz de su apremiante situación económica se ve imposibilitada a someterse a un adecuado control anticonceptivo”) (32) “Saucedo Marta c/ Director del Hospital Eva Perón de San Martín s/ Recurso de Amparo” ( “... y desaconseja otros métodos anticonceptivos por distintas razones, tanto médicas como de hecho que reconocen origen económico-social..)(33) ; “E.M.S s/autorización” (“... si bien es cierto que existen otros métodos anticonceptivos - la mayoría de ellos lejos del alcance económico y cultural de la gente...”)(34) “Lara Ramona Rosa s/ Amparo” ( ... considero que dadas las circunstancias personales, familiares, culturales y socio - económicas de la Sra. Lara...)(35)
--------------------------------(32) “I.N.S.s/amparo” Juzg. CrimCorr Mar del Plata sentencia del juez Hugo Trogu de fecha 3/9/96 (33) causa n° 43696/4 sentencia del 17/3/98 Cámara de Apelación Civil y Comercial ed San Martin Sala Segunda. (34) “E.M.S. s/ autorización” Juzg CrimCorrc Morón exp 44.323 sentencia de febrero del 96(35) ” Lara Ramona Rosa s/ amparo” Exp. L- 3.104/01 Juzgado Nac. de 1ra. Instancia de la Familia Sec. Civil nro. 2 Rio Gallegos, Pcia. de Santa Cruz.
En los considerandos de la Res. 2492 /00 del Ministerio de Desarrollo Social y Salud de Mendoza se mencionan en forma expresa los factores psíquicos o psicológicos, médicos y también sociales de las pacientes, definiendo el marco de acción terapéutica en el contexto social y psíquico.
Estos pronunciamientos son de gran importancia ya que bregan por la cristalización del concepto integral de salud, dado que no podemos hablar de salud sin hablar del acceso efectivo y suficiente a servicios de salud, educación, vivienda, trabajo y alimentación digna ; implica ver de frente lo concreto de una realidad que nuevamente golpea a los más desprotegidos, ya que quien desee hacerse una ligadura/ vasectomía y pueda pagarla, no va a recurrir a un hospital ; es sabido que estas prácticas se realizan habitualmente en instituciones privadas, medie o no la consabida “ indicación terapéutica” ; la terrible verdad es que hay una clase de ciudadanos que pueden “comprar” su derecho a la autonomía, al proyecto de vida, a la intimidad, otros tiene que mendigarlo en los tribunales ; en algunos casos el juez restaura el orden constitucional y hace valer las garantías primeras ***, entre ellas el derecho a la jurisdicción, a la igualdad y a no ser discriminado ; en otros, la inequidad continúa.
--------------------*** en el fallo “Lara Ramona Rosa s/ Amparo” la jueza deja en claro que “negar la autorización requerida.. constituiría (..) consentir una desigualdad entre quienes poseen recursos económicos suficientes para acudir a la atención de la salud en los ámbitos privados , y quienes carecen de dichos ingresos, pues es publico y notorio que en las clínicas privadas se practica sin traba alguna este tipo de operaciones”
Es en el campo de las decisiones sobre cuestiones como las mencionadas donde se palpa con toda crudeza la lucha por el derecho al derecho y obliga a un necesario sinceramiento, la hipocresía ampara en su seno totalitarismos.
El ser humano por su naturaleza de ser libre y digno, tiene valores inherentes y derechos que le permiten su desenvolvimiento total e integral , es decir la consecusión o ejecución de ideales, iniciativas y proyectos. Estos derechos de la persona se sustentan en la exigencia moral de cautelar y respetar al ser humano, brindándole una protección, un escudo o manto protector en su desarrollo bio-psico-social.(36)-----------------------(36) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho Genético 4ta. edición Lima, Grijley, 2001, pág 153.
4. ARISTAS DE LA ANTICONCEPCIÓN QUIRÚRGICA VOLUNTARIA
Frente al tema de la contracepción quirúrgica electiva - no ‘terapéutica’- podríamos distinguir básicamente dos posturas: a) aquella que entiende que estamos frente a una “operación prohibida”, y circunscribe el problema al terreno de lo penal(37), bajo el tipo descripto por el art 91 ; b) la que considera que se trata de un método contraceptivo, si bien ‘excepcional’ por su carácter permanente, encuadrando el tema dentro de los derechos reproductivos.
-------------------------(37) “la confusión reinante ...sobre la esterilización surge en razón de la importancia que se da allí a la legislación penal en desmedro de ciertas leyes generales encaminadas a reglar el desempeño de las profesiones médicas “ Cechetto, Sergio Aspectos bioético-jurídocs de la esterilización..
5. LA ‘ESTERILIZACIÓN’ COMO INTERVENCIÓN PROHIBIDA
Esta posición es ampliamente defendida en la comunidad médica y jurídica. Una investigación del CEDES publicada a fines del 2001 mostró que “la totalidad de los entrevistados (jefes de servicio de obstetricia, médicos y residentes de hospitales públicos del Gran Buenos Aires) considera que la ligadura de trompas representa una ‘lesión gravísima’ tal como dice la ley (...) la mayoría basa su juicio en la irreversibilidad del proceso y en el temor a un reclamo judicial.”(38)------------------------(38) RAMOS; GOGNA ; PETRACCI; ROMERO; SZULIK, Los médico frente a la anticoncepcion y el aborto¿una transcion idelologica? Bs As, CEDES, 2001, pág. 99. Es clara la posición de la Iglesia Católica(39) : “Cualquier esterilización que por sí misma o por su naturaleza y condiciones propias, tiene por objeto inmediato que la facultad generativa quede incapacitada para la procreación... queda absolutamente prohibida ...independientemente de la recta intención subjetiva de los agentes para proveer la salud o para prevenir un mal físico o psíquico que se prevé o se teme derivará del embarazo(40) “la razón del malestar de la mujer no son las trompas de la mujer, sino el ejercicio de la actividad procreativa libre de la pareja (...) La base o razón última de la no disponibilidad de la persona humana consiste en el hecho de que el hombre es criatura de Dios y por lo tanto toda su realidad personal es Dios y a Él pertenece. El hombre tiene una responsabilidad sobre sí, no un dominio o autoposesión arbitrariaLa esterilización anticonceptiva es signo de una biologización extrema del acto sexual. También es signo de haber perdido la esperanza de controlar el apetito sexual”(41) Los teólogos ‘disiententes’ arguyen que ésta se justifica si con ello se salvaguarda el bien global de la persona o de las relaciones conyugales.(42)
-------------------------------------(39) Vid Encíclica Humanae vitae, número 14. Pablo VI, 1968. Pío XII desarrolló la doctrina que distingue la esterilización terapéutica o indirecta de a directa o antiprocreativa en su Discurso al Congreso de la Sociedad Italiana de Urología, en 1953.(40) Documento sobre el problema de la esterilización en hospitales católicos Congregación para la Doctrina de la Fe (13 de marzo de 1975) http ://www.vidahumana.org/images/scrollbig.gif”(41) SGRECCIA, Eduardo Manual de Bioética México, México, 1991, págs 463 y ss.(42) http://www.pop.org. La enseñanza de la Iglesia Católica sobre la esterilización Fuente: José A. Guillamón, El problema moral de la esterilización. Madrid: Libros MC, 1988.
La medicina legal aporta una visión conservadora, claramente circunscripta al tipo de lesiones gravisimas : “Cuando el objeto de la esterilización tubaria es la convención personal de la mujer que la solicita , la condición delictiva no se discute desde el punto de vista legal porque se observa como la mutilación de órganos internos, generando incapacidad para procrear o concebir”(43)
--------------------------------(43) BASILE ,Alejandro; Fundamentos de medicina legal - Deontología y Bioética Bs As, Ateneo, 2001, pág. 295
De enorme gravitación los argumentos confesionales y de corte paternalista: “debemos aceptar, sin lugar a dudas que estos métodos son inmorales e ilícitos, más aún si pensamos que los mismos son practicados por profesionales médicos, que apartándose de la sagrada misión de su apostolado, se prestan para mezquinas intenciones de quienes profanan y desnaturalizan el acto matrimonial , despojándole de su fin moral : la procreación de los hijos”(44) “ (...) e incluso por contener una causa ilícita [motivo determinante reprobable, al estar destinado a satisfacer intereses desviados que pueden ser individual, exteriorizado o común]”(45)
-------------------------(44) DILASCIO, Alberto. Op. Cit.(45) BUERES , Alberto Responsabilidad de los Médicos T II Bs As Hamurabbi Pág 365, bajo el título de “ la esterilización humana” a propósito de las intervenciones prohibidas.
“Otro reparo es de índole legal y está fincado en un hipertrofiado temor a las supuestas consecuencias jurídicas de la esterilización quirúrgica...” “[Otro] está enraizado en una interpretación “exclusivista “ de los fines de la medicina y en la tradición paternalista médica, exhibiendo al dificultad de muchas médicos de aceptar el punto de vista de los pacientes... ” [Otro] argumento se basa en la posibilidad de arrepentimiento por parte de la persona a la que se ha realizado una esterilización quirúrgica...”(46)
-------------------------------(46) BRUSSINO, Silvia Esterilización quirúrgica y derechos reproductivos Ponencia presentada en el II Congreso Latinoamericano de Derecho Médico, Santa Fe 8 al 11 de octubre de 2001.
A la ‘esterilización’ electiva se le objeta fundamentalmente 1.) que se trata de una mutilación o autolesión, ya que la doctrina sostiene que aun admitiendo el derecho a autolesionarse este derecho no puede válidamente trasmitirse y 2) el valor del consentimiento del/ la interesado/a.
6. LA ‘ESTERILIZACIÓN ELECTIVA’ COMO OPCIÓN LÍCITA
Desde esta segunda perspectiva podría alegarse que - según los métodos que comentamos - no podría hablarse estrictamente de autolesión y debería dilucidarse en primer lugar si estamos frente a una lesión. En este punto se volvería imprescindible distinguir entre el concepto médico de lesión(47), y el delito de lesiones, como “el daño sobre la salud o el cuerpo ocasionado en forma dolosa, culposa, preterintencional o accidental”.(48) Sería preciso ver si hubo un daño juridico, configurado a raíz de la transgresión de la garantía otorgada por la norma al titular del bien más que al bien en cuestión, es decir, constatar si hubo una alteración de la situación de provecho que el sujeto posee en relación al bien(49); y por otro lado, constatar la presencia del desvalor del resultado.(50) Vale recordar, que la supresión de la capacidad reproductiva no representa una secuela disvaliosa sino el efecto buscado. Por otra parte debe tenerse presente que a diferencia de otras funciones corporales ( respiratoria, digestiva, criculatoria, etc), la función reproductiva tiene una finalidad proyectual, no vital, característica particularísima que determina que debe ser el/la interesado/a y solo él/ella, a quien le competa decidir.
----------------------------------------(47) lesión quirúrgica : alteración corporal que produce una intervención médica efectuada según las reglas del arte medico- ZAFARONI, Raul E. Consentimiento y lesión quirúrgica. JA, Doctrina 1973 pág. 388,(48) BASILE ; Alejandro Lesiones : Aspectos Medico Legales Bs As,. Universidad, 1994(49) AGOGLIO ; Maria Martha. El daño jurídico tesis doctoral UBA(50) RIVACOBA Y RIVACOBA ; Manuel, Causas de justificación Bs As, Hamurabbi 1995 “El contenido sustancial de la antijuridicidad está constituido en primer lugar por el desvalor del resultado, no cumpliendo el desvalor de la acción sino una ocasional función selectiva y solo en la medida que vaya referido a la “creación de riesgos o lesiones a bienes jurídicos.”
Compartimos la idea que desde el punto de vista estrictamente ético es imposible normativizar la ‘esterilización’ femenina o masculina sin incurrir en grave falta por los derechos del otro, sin embargo somos conscientes que una libertad absoluta que no estuviese acompañada por una reflexión crítica , significaría tambine incurrir en graves falta sobre los mismos derechos.(51) No hay que perder de vista que la persona humana como proyecto existencial es el centro de la tutela del derecho. El quid se centra en la valoración de los bienes tutelados.
--------------------------(51) Reflexiones eticas y juridicas acerca de la esterilización quirúrgica de personas ( vasectomia y ligadura de trompas) Comité de Etica del Hospital Privado de la Comunidad de Mar del Plata, publicado en CUADERNOS DE BIOETICA - Dictámenes bioeticos http/www. bioetica.org
El Estado pone un freno al derecho a disponer del propio cuerpo, pareciera tener un especial interés en que sus ciudadanos (en la práctica particularmente las mujeres) conserven su capacidad reproductiva. Basta recordar la opinión dada por prestigiosos médicos y legistas sobre la validez del consentimiento - que no invalidaría la ilicitud del acto quirúrgico- para entender que en general, la eficacia del consentimiento debe deducirse sobre todo, de la forma y el motivo de la tutela del Estado sobre determinado bien jurídico.(52) Se ha sostenido que el consentimiento no puede validar operaciones ilegales, el bien jurídico debe ser disponible.
---------------------------- (52) SOLER, Sebastían. Tratado de Derecho Penal T I. Bs As TEA ; 1953 pág. 372
El fundamento de la eficacia del consentimiento reside en que los bienes jurídicos a los cuales la tutela se refiere son objetos de tutela en cuanto el privado los considera y los trata como valiosos, de modo que al otorgar “permiso” para su ‘destrucción’, ellos se tornan inidóneos como objetos de una valoración jurídica, ya que no son protegidos en su materialidad por el derecho, sino en cuanto son objeto de interés por parte del privado Por eso el consentimiento dentro de la esfera de validez quita al acto consentido su contenido de ilicitud en un sentido objetivo, ya por usar el amplísimo derecho de hacer lo no prohibido, o por constituir un caso de exclusión de ilicitud según el principio de carencia de interés del Estado.(53) Por otra parte, cuando el tipo penal requiere que el acto sea cometido contra la voluntad del sujeto, el consentimiento elimina la adecuación típica.(54)
---------------------------(53) SOLER, ib.(54) Vale señalar, que en una conversación mantenida con el Dr.. Zaffaronni, en oportunidad del V Encuentro Nacional de Comités de Etica de la Salud y Reunión Regional de Derecho Etica y Ciencia, Bs As, 5 y 6 de octubre de 2001, al ser interpelado por quien escribe sobre si consideraba que el médico que realizaba una práctica de infertilización cometía delito de lesiones, contestó en forma categórica que no ya que a su entender se estaría frente a una conducta atípica.
Es esencial a esta postura, el entender a la decisión de someterse a estas prácticas como una conducta autorreferente, de las amparadas por el art. 19 de la CN es decir, a las que sólo se refieren y atañen al propio sujeto autor, sin incidencias dañinas directas a legítimos derechos de terceros. No nos extenderemos en esta ocasión en la justificación de esta apreciación, ya que esta postura ha sido reiteradamente sostenida y sólidamente fundamentada.(55)
----------------------------------------(55) Vid. BLANCO Luis, “Autonomía personal , esterilización electiva y planificación famiiliar” Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 15, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1999, pag 137/184. BLANCO Luis G, Informe al Comité de Etica del hospital de Clínicas, HOOFT, Pedro, Esterilización; el Análisis del Comité de Etica del Hospital Privado dela comunidad de Mar del Plata, publicado en Cuadernos de Bioética 4,Ad Hoc, 1998. BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional Argentino T I Bs As, Ediar, pág. 371 BIDART CAMPOS, Germán. La tutela médica del Estado providente y la privacidad matrimonial ED 145- 439. BERTOLDI DE FORUCADE , Ma. Virginia ; Ponencia presentada en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Manifestaciones del derecho personalisimo a disponer del propio cuerpo: en relación a salud reproductiva, enfermedades terminales y clonación.Bs As, Hamurabbi, 2001
Desde este punto de vista es factible considerar que el Estado no puede impedir a una persona someterse voluntariamente a una intervención de infertilización. Y esto se debe a que hacerlo importaría una restricción ilegítima(56) de un derecho fundamental : la libertad(57), expresada como derecho a la intimidad, a la salud, al proyecto de vida, a disponer del propio cuerpo y a no ser discriminado. Dado el marco constitucional de los tratados de DDHH, las restricciones a los derechos básicos debe ser impuesta por ley formal y ser ‘necesaria en una sociedad democrática’ esto implica la presencia de una necesidad social imperiosa que justifique la interferencia. La Corte Interamericana se ha preocupado por subrayar que “entre varias opciones para alcanzar [un] objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido.(58)
----------------------------(56) En estos términos, la normativa resultaría incompatible con las disposiciones de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (arts. 12, 1. y 14, b art. 10, h art. 16, inc. 1, ss. y ccds), compromete la responsabilidad internacional del Estado ( art 1.1 Convención Americana de DDHH) crf BLANCO , Luis, op. cit.(57) FERNADEZ SESSAREGO, Carlos La antijuridicidad como problema. e Ameal-Tanzi coord.Obligaciones y contratos en los albores del s. XXI. Bs As ; Abeledo Perrot, 2001 pág. 145(58) Corte IDH OC/5 parrf. 46
Por supuesto que estamos hablando de una intervención que debe valorarse como opción permanente y estar rodeada de serios recaudos para garantizar la elección realmente libre, tales como el asesoramiento previo, consentimiento expreso y plazo de reflexión. En la implementación de este método, queda a salvo el derecho de los profesionales a la objeción de conciencia por motivos serios y fundados. A diferencia de la esterilización compulsiva(59), cuyo grado de violencia es asimilable a las mutilaciones, y es clara su ilicitud como lesión gravísima, no parecería razonable transmutar este carácter a las intervenciones voluntarias.
---------------------(59) En Estados Unidos, Brasil y Perú se denunciaron campañas de esterilización compulsiva a mujeres pobres ; en Perú la Comisión Ejecutiva del Ministerio Publico designó un fiscal ad hoc para investigar estas prácticas. (Varsi Rosplilgiosi, Derecho médico peruano p+á 144) http://www.vidahumana.org/news/news-subj ;. Diario La Razón, del 24/7/02 secc. Actualidad, pág 7.
Sin duda la protección de la integridad corporal es un interés legítimo, pero ¿es proporcionada la prohibición de someterse a una operación que limite la capacidad reproductiva? Si se busca evitar la contracepción deberían entonces prohibirse los anticonceptivos, como hizo el dec. 659/74, si se trata de evitar el intervenir sobre una parte de un órgano sano deberían prohibirse las cirugías estéticas y las ablaciones de órganos, y claramente las decisiones personales que pongan en riesgo la vida, como la negativa a tratarse o internarse o el rechazo de medios artificiales de prolongar la vida.
En un Estado de Derecho negar la validez del consentimiento atenta contar la dignidad de la persona, lo ubica en una situación de minoridad justificada por cuestiones de moral y “bien público”, dos categorías tan difusas como ambiguas y con una dudosa historia de tristes éxitos en la restricción de los derechos existenciales.
Estaríamos entonces frente a un razonamiento circular: es una operación prohibida porque la norma (17.132) la prohibe, aparentemente por razones de orden publico y moral, ante lo cual el consentimiento del involucrado no es válido, y el médico que la practica incurre en el delito de lesiones. Pero si entendemos que esta norma restringe en forma ilegítima los derechos de los involucrados, que el art. 19 CN protege en su ámbito a la decisión de someterse a una ligadura de trompas como una conducta autorreferente, y que por tanto el consentimiento de la paciente justifica el acto médico, tendremos que tanto el médico como la paciente están realizando un ejercicio regular de sus derechos.
7. PARADIGMAS Y TABÚES
Por último no queríamos dejar de mencionar una inquietud, que se desprende de una cierta esquizofrenia de nuestro orden normativo. Alguien podría alegar que una lisis tubaria aun cuando se utilice el sistema de grapas y no se seccionen los conductos de las trompas, conforma una agresión que importa además una disminución permanente en el organismo. A nadie se le ocurriría negar que la extracción de una muela, el serruchar un tabique nasal poco afortunado, o la extracción de costillas para un talle de avispa sean agresiones corporales. Todas ellas permitidas y legitimadas en nuestro orden jurídico . Es preciso recordar, que en sus inicios la cirugía estética estaba proscrita y era blanco de objeciones tan severas como la esterilización contraceptiva y los argumentos esgrimidos tan apasionadamente entonces serían inaceptables hoy en día. El paralelo con la cirugía estética no es un dato caprichoso, más bien nos obliga a preguntarnos por el sistema de paradigmas y tabúes que rigen nuestra sociedad y a la que no es ajeno el Derecho. Hemos mencionado el rechazo que provocó en sus inicios la cirugía estética, generando fuertes críticas(60) y avivando en la doctrina penal la discusión acerca si el médico interviniente cometía o no delito de lesiones en el caso de la cirugía plástica no reconstructiva(61). Sin embargo este dilema no duró demasiado y a los pocos años ya no había prácticamente quien sostuviera el carácter de lesión ni la objeción por no ser una intervención ‘terapéutica’ en sentido estricto. Por el contrario, ante la consideración del elemento psíquico integrante del concepto de salud , frente a cuya interpretación y aceptación los magistrados locales se han mostrado en su gran mayoría muy cautos cuando no genuinamente renuentes(62), el caso de la cirugía estética se nos presenta como la punta de lanza de la ‘ampliación’ del concepto de lo terapéutico, a pesar de los indudables riegos a los que se expone el que se somete a las intervenciones de este tipo ; vemos además, que mayoritariamente la doctrina ha concluido que la obligación del cirujano plástico es de resultado, apartándose en el caso de la clásica concepción de la obligación de medios de la que es deudor el médico. Estos criterios no han sido extendidos a otros supuestos de la disposición sobre el propio cuerpo, particularmente los relacionados con la conservación de la vida - negativa tratamiento médico, retiro o abstención de medidas de soporte técnico, reconocimiento de la vigencia y validez ‘testamento’ vital - y las que involucran opciones relativas a salud y sexualidad, tales como la posibilidad de acceso a contracepción quirúrgica, acceso a consulta y métodos de anticoncepción a los menores y autorización de operaciones de adecuación sexual.
-----------------------------(60) vid BUERES, Alberto Responsabilidad Civil de los médicos. Bs As, Abaco, 1979 ; pág 83(61) cfr SILVA RIESTRA, Juan. Cirugia estética y delito de lesiones. Revista penal y penitenciaria tomo 3, Ministerio de Justicia e instrucción publica de la Nacion, Bs As, 1938,(62) la jursipredencia sobre anecefalia y transexualidad ilustra en este sentido con toda claridad, vis por ej. el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Bs As “B A s/ autorizacion” judicial ” sentencia del 7/12/01
Ahora bien, tampoco puede soslayarse que toda la controversia gira alrededor de la esterilización femenina, a pesar de que la ley menciona a las operaciones esterilizantes, sin distinción de sexo; más allá del incidente de Villa Regina (pcia de Rio Negro) en marzo del 2001, donde un grupo de hombres se presentó ante el hospital regional para pedir se le practicara un vasectomía en solidaridad con sus esposas, ¿cuántos amparos motivados por una vasectomía han trascendido ? este tampoco es un dato menor, y pone de manifiesto la presencia del elemento discriminación y el tabú de la complitud de la mujer a través de la maternidad.El Derecho plasma demandas sociales, elige, estimula y premia aquellas conductas que reflejan los valores que una sociedad elige para sí ; si nosotros no podemos resistir a la tiranía de la “belleza” y a la ilusión de la eterna juventud, por qué esperar del orden jurídico una escala de valores diferente? tal vez, porque algunos todavía creemos que el Derecho es aquel arte de lo bueno y lo justo, un reducto del “deber ser.”