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jueves, 1 de marzo de 2012

DAÑO MORAL Y DAÑO AL PROYECTO DE VIDA

DAÑO MORAL Y DAÑO AL PROYECTO DE VIDA
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO*
Perú
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* Doctor en Derecho. Su labor se ha desarrollado preferentemente en los campos de la Filosofía y la Teoría del Derecho, en el Derecho Civil y en el Derecho Comparado. Profesor Honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Honorario de la Universidad Externado de Colombia y de las Universidades Nacionales San Luis Gonzaga de Ica y San Agustín de Arequipa.. Miembro del Consejo Consultivo de la Revista Jurídica del Perú.
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“Ir al juez es ir a la justicia, pues la naturaleza del juez es ser una especie de justicia viviente”
Aristóteles (Etica Nicomachea)

SUMARIO: 1. El conocimiento del ser humano como ineludible premisa para el conocimiento del derecho.- 2. Aproximación a la estructura bidimensional del ser humano.- 3. Las causas y los síntomas de la crisis del derecho.- 4. El nuevo nombre de la responsabilidad civil: el Derecho de Daños.- 5. La nueva sistematización del daño a la persona.- 6. La clasificación de los daños en función del ente dañado.- 7. El daño al proyecto de vida como daño radical a la persona.- 8. La clasificación del daño en función de sus consecuencias.- 9. La pérdida de chances u oportunidades existenciales y el proyecto de vida.- 10. El mal llamado daño “moral”.- 11. Daño moral y daño al proyecto de vida.-
1. El conocimiento del ser humano como ineludible premisa para el conocimiento del derecho
Conocer al ser humano, hasta donde ello es posible, es la indubitable premisa para conducirse por la correcta senda al afrontar la investigación y la creatividad jurídica. Ello, no obstante que, como sostiene Jaspers, somos conscientes que la compleja estructura existencial hace que el hombre sea siempre más de lo que sabe sobre él en tanto que, por ser libre, es impredecible [1] . No se puede proteger adecuadamente al ser humano si no se conocen todas las posibilidades en que puede ser dañado, de donde se desprenden los criterios y las técnicas para su reparación. Cabe, por ello, preguntarse ¿dónde y cómo puede dañarse a la persona?. La respuesta, que nos permitirá orientarnos sobre la manera de reparar los perjuicios causados, exige un mínimo conocimiento de la estructura del ser humano.
El derecho, creado por el hombre en cuanto ser libre y social al efecto de poder convivir en paz, al mismo tiempo que lo protege como persona permitiéndole desarrollar su propio proyecto de vida, tiende también y simultáneamente al logro del bien común. Pero, para tutelar plena, adecuada y oportunamente al ser humano, los juristas debemos aproximarnos, lo más posible, a lo que constituye su compleja y rica naturaleza. Para el hombre de derecho conocer al ser humano es una tarea indispensable ya que, como es obvio, lo que no se conoce no puede ser eficientemente tutelado. No es lo mismo, como hasta hace poco sucedía, tratar de proteger al ser humano con los criterios y las técnicas utilizadas para la tutela de cualquier otro objeto del mundo. El ser humano, por su propia calidad ontológica, exige una protección acorde con su estructura bidimensional de ser libre y social.

2. Aproximación a la estructura bidimensional ser humano
Si bien desde antiguo se consideró, por ciertos filósofos y como consecuencia de la aparición del cristianismo, que el hombre es un ser libre y social, esta caracterización se mantuvo, por siglos, preterida u olvidada. Los filósofos se preocuparon más por reflexionar sobre el ser de las cosas que indagar por el propio ser del hombre. La Metafísica -y no la Antropología Filosófica- fue su centro de interés. Es tal vez por ello que, en el siglo VI, Boecio resume el pensamiento predominante al definir al ser humano como una “unidad indivisa de substancia racional”. Era la razón, y no la libertad, el centro existencial del hombre. No se percibía con claridad que esa unidad indivisa, de naturaleza psicosomática, era el instrumento del que se valía el ser humano para realizar sus libres decisiones. Es decir, el medio idóneo para que la libertad subjetiva, que es pura decisión, se tradujera en actos, realizaciones, comportamientos. Esto es, la libertad subjetiva exige su objetivación. Aquélla aparece en el mundo, se fenomenaliza, a través de conductas humanas intersubjetivas.
Decidir, en tanto ser libre, es optar entre “esto” y “aquello”, entre un abanico de posibilidades existenciales. Para optar o preferir hay que valorar. No se puede valorar sin valores. Los valores son inmanentes a la libertad. El ser humano es el único, en tanto libre, de vivenciar valores. Por ello, es el único ser estimativo. El verdadero lugar de los valores, como metafóricamente apunta Mounier, es “el corazón vivo del hombre”. El ser humano está existencialmente dotado para sensibilizar o vivenciar valores. El ser humano no podría existir sin los valores, que son los que le otorgan un sentido a su vida.
Los valores se convierten en los fines por alcanzar en el proyecto de vida. Para Sartre, los fines son, precisamente, “la proyección temporalizante de nuestra libertad”. La libertad crea y decide sobre los fines. El ser humano, al elegirlos, les confiere “una existencia trascendente como límite externo de sus proyectos” [2]
Es sólo en la primera mitad del siglo que fenece -que ha sido el más filosófico de la historia- que se ha redescubierto y se ha reflexionado sobre los dos extremos de la estructura bidimensional del ser humano. Se concibe al hombre como una unidad psicosomática [3] sustentada en su libertad. Es decir, lo que diferencia al hombre de los demás seres del mundo es su libertad ontológica. De ahí que Zubiri pueda afirmar que la libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser [4] . Pero, simultáneamente, se hace patente que este ser existencial es, a la vez, coexistencial. El ser humano requiere de los demás, de los “otros”, para hacer su vida. Es, por ello, que lo social pertenece a la estructura misma del ser humano. Está en lo cierto Jaspers al sostener que si bien por obra de la libertad puede cada ser humano llegar a ser “él mismo”, sólo por la mediación de los “otros” conquista y afirma su libertad.
La escuela de la existencia, a través del pensamiento de Heidegger, Zubiri, Sartre, Jaspers, Marcel, Mounier, entre sus más connotados representantes, precedidos en el tiempo por Kierkegaard [5] , abren un nuevo capítulo en el conocimiento del hombre. Max Scheler considera que la persona es “el centro del espíritu”, que supone “independencia, libertad o autonomía esencial -o la del centro de su existencia- frente a los lazos y a la presión de lo orgánico, de la vida, de todo lo que pertenece a la vida y, por ende, también de la inteligencia impulsiva propia de ésta” [6]
El ser humano, en cuanto ser libre y temporal, se vale de su envoltura psicosomática para realizar su proyecto de vida. El soma y la psique le sirven de instrumentos para cumplir con el proyecto. Por ello, no es posible confundir la libertad, que es el centro existencial de la persona, con el soma o la psique que son los vehículos para su inserción en el mundo, para la fenomenalización de la libertad que es. No es posible confundir sus roles dentro de la asombrosa estructura del ser humano. Por eso “yo” -mi centro existencial- puedo referirme a “mi” cuerpo, a “mi voluntad”, a “mis” sentimientos, a “mi” “inteligencia”.
Como apunta Sartre, la libertad es el fundamento de los fines que el ser humano decide realizar “sea por la voluntad, sea por los esfuerzos pasionales”. Mi voluntad y, en general, mi envoltura psicosomática son los medios a través de los cuales tratamos de alcanzar “los fines propuestos por la libertad originaria” [7] . La “voluntad”, que con frecuencia suele confundirse con la libertad, se “representa como decisión reflexionada con relación a ciertos fines”. Pero, como anota el propio Sartre, esos fines no los crea la voluntad. La voluntad sólo “decreta que la persecución de esos fines sea reflexiva y deliberada”. La inteligencia y el sentimiento no quedan al margen: ellos también procesan, dentro de sus propias potencialidades, la decisión del ser libre que soy yo.
Si bien el ser humano es tan complejo que es poco lo que se puede saber de él [8] , el aporte de la filosofía de la existencia, en la primera mitad de este siglo XX, ha sido decisivo para definirlo como un ser libre y social. El “redescubrimiento” [9] del ser humano permite valorarlo en su real dimensión. Es a partir de este momento que un renovado humanismo lo coloca en el centro del quehacer jurídico.
De otro lado, los asombrosos como acelerados desarrollos de la ciencia y la tecnología, especialmente de la genética y las comunicaciones, crean inéditas situaciones que deben ser prontamente valoradas y reguladas por el hombre de derecho.
3. Las causas y los síntomas de la crisis del derecho
El redescubrimiento del ser humano y la estampida científico-tecnológica durante el presente siglo XX, han generado una crisis en el mundo y, por ende, en el derecho. La crisis supone ruptura con lo establecido y, consecuentemente, cambios significativos en el modo de vivir y en el de hacer derecho. El ser humano, por ser libre, es dinámico e imprevisible. Se encuentra en constante búsqueda, en permanente actitud de cambio. La crisis se presenta y se percibe cuando la ruptura y la transformación son de tal magnitud que no escapan al conocimiento del hombre [10]
La crisis en la que estamos sumidos que, como está dicho, surge como resultado del redescubrimiento del ser humano y de la prodigiosa eclosión científico-tecnológica, nos hace vislumbrar que la humanidad atraviesa un período de transición entre dos marcados momentos históricos. Estaríamos, así, en el umbral de una nueva era. De ahí que el proceso de ruptura y de cambios, que caracterizan lo que se designa como crisis, no sólo se instala en la vida sino también, al mismo tiempo, en el derecho. Ello es así porque todo lo que está en la vida está en el derecho. El derecho regula valiosamente toda la vida humana social.
Como resultado de la crisis que vivimos es dable observar que, tanto en el derecho como en la vida, el ser humano, paulatinamente, desplaza al patrimonio de la cima de la preocupación jurídica. Se trata de un vuelco revolucionario, aún en fatigoso proceso de conversión, por lo que carecemos de la debida perspectiva temporal para sostener en que momento del proceso nos hallamos. Vislumbramos tan sólo, como se ha anotado, que estamos en el umbral de una nueva era. La centralidad que adquiere en nuestro tiempo el ser humano -producto de su redescubrimiento- obliga necesariamente a un replanteamiento de las instituciones jurídicas, empezando por la propiedad, pasando por la subjetividad y llegando hasta la responsabilidad civil [11]
Los preciosos hallazgos de la escuela de la existencia son receptados en el ámbito jurídico. A ellos les debemos, en máxima medida, la nueva concepción del derecho que se abre camino en el mundo contemporáneo donde se tiene a la persona como el centro del sistema jurídico. Por ello, resulta tarea prioritaria su cabal protección. La globalización de los derechos humanos apunta en esta dirección.
El derecho sería impensable si los seres humanos no fueran libres y sociales. Es, precisamente, su razón de ser. La peculiar calidad ontológica del hombre exige, después de la valoración de las conductas humanas intersubjetivas, normas reguladoras que le permitan coexistir en paz y realizarse libremente como personas.
Es a este ser humano, libre y social, que el derecho debe proteger, diferenciándolo nítidamente, en cuanto a criterios y técnicas de tutela, de la que tradicionalmente se otorga a las cosas y, también, de aquella otra que, un momento histórico no muy lejano, protegía tan sólo al hombre productor de “riqueza material”. Es decir, al homo faber.
4. El nuevo nombre de la responsabilidad civil: el Derecho de Daños
La crisis del derecho se hace elocuentemente patente en el área de la responsabilidad civil, tanto por la magnitud y trascendencia de la ruptura en acto como por sus consecuencias. La centralidad del ser humano, en cuanto víctima de un daño, desplaza a la culpa del agente como el único o el más importante factor de atribución. La protección al ser humano debe comprender un más amplio espectro de factores de atribución de la responsabilidad civil.
En 1982 Villey expresaba sus dudas sobre el fundamento mismo de la responsabilidad y, nueve años después, Tunc desestimaba, por su parte, el valor de la culpa como el único criterio de atribución de responsabilidad civil. Alterini, en 1987, comprueba que “la exigencia de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil está en crisis”. Ello, no sólo porque se diluye en sistemas de seguridad social y de seguro, sino por la necesidad de que la víctima sea indemnizada [12]
No podemos dejar de aludir, de modo esquemático, a los nuevos rumbos del derecho de daños. Ello es de capital importancia si de lo que se trata es comprender y reparar, adecuada y prontamente, el daño injusto cometido contra la persona cuando él conlleva consecuencias extrapatrimoniales.
La centralidad que adquiere la persona en el derecho es consecuencia de su redescubrimiento en el siglo XX y de los daños potenciales provenientes del acelerado desarrollo científico y tecnológico. Esta situación conduce, necesariamente, a un nuevo diseño, a un inédito sistema en cuanto al Derecho de Daños. Los cambios son trascendentes e impensables algunos pocos años atrás.
Notas saltantes de este cambio son la ubicación del ser humano víctima -y no más la del agente dañador- en el centro del sistema. De esta premisa deriva, naturalmente, que se priorice el daño sobre la responsabilidad del agente. De ahí que, desde hace algún tiempo, los juristas empecemos a hablar de un Derecho de Daños que, ciertamente, comprende la responsabilidad civil derivada de un evento dañino.
Dentro del nuevo sistema más que atender a la ilicitud de la culpa, que arrastra un criterio moralizador, interesa la reparación del daño injusto. Ninguna víctima de un daño injusto debe ser marginada en cuanto a la indemnización que le corresponde. No podemos olvidar que todo lo ilícito es injusto, más no todo lo injusto es ilícito. Por ello, reiteramos, que quien sufre un daño injusto tiene derecho a una indemnización.
Se ha superado, creemos que definitivamente, el axioma de que “no hay responsabilidad sin culpa”. La culpa, se ha diluido entre otros tantos factores de atribución de responsabilidad. Nos referimos a la responsabilidad objetiva, el riesgo, la equidad, la seguridad, la pérdida de “chances” u oportunidades.
Es ilustrativo referirse, en cuanto al nuevo rol de la culpa, al texto del artículo 1602º del Proyecto de Código Civil para la República Argentina (1999) que está redactado en los siguientes elocuentes términos:
“ ARTICULO 1602º.- La responsabilidad es atribuida en los casos y conforme a las circunstancias en que lo dispone la ley o lo estipulan las partes.
A falta de norma legal, o de estipulación de las partes, el factor de atribución es la culpa”.

Como se aprecia del texto antes transcrito, quedaron atrás las prescripciones que determinaban que la culpa era el factor de atribución único, o al menos, el más importante. Según lo dispuesto en el Proyecto en referencia, la culpa funciona como un factor de atribución supletorio, es decir, que se emplea por el juzgador a falta de ley que lo señale o estipulación que lo prevea.
De igual modo, va siendo lentamente desterrado del lenguaje jurídico en general, y en el del derecho de daños en particular, lo que, a nuestro criterio, se designa como “antijuridicidad” [13] . Lo injusto no es “antijurídico”, como tampoco lo es el delito. Ambos son exquisitamente jurídicos, si entendemos lo jurídico como un concepto equivalente al de “derecho”. Lo “antijurídico” no tiene cabida dentro del derecho, no es una categoría jurídica, por lo que debemos prescindir de este término absolutamente innecesario y perturbador de una objetiva concepción integral del derecho. Tiene razón Atilio A. Alterini cuando sugiere que, “por ahora el concepto de antijuridicidad será reemplazado, en la moderna teoría de la responsabilidad civil, por el de conducta injustificada” [14] . La tiene también Yzquierdo Tolsada cuando sostiene que “prefiero creer que la antijuridicidad no tiene por qué estar presente entre los elementos de la responsabilidad civil” [15] . Debemos referirnos a un derecho en el que encontramos tanto lo justo como lo injusto, lo permitido como lo prohibido, lo lícito y como lo ilícito. Ellos constituyen los naturales ingredientes de “lo jurídico”. Ninguno de ellos le es ajeno. Simplemente, son de distinto signo, de diverso valor.
De lo expuesto se deduce que la conducta que causa un daño, o está potencialmente dispuesta a causarlo, genera responsabilidad aunque no sea ilícita (muchos autores dirían, sin duda, aunque no sea “antijurídica”). Es el caso, entre otros, del ejercicio regular de un derecho o del estado de necesidad de acuerdo con la equitativa comprensión que del caso debe hacer el juzgador [16] .
De lo dicho se deriva la importancia que adquiere el juez dentro del sistema, ya que él debe afinar su criterio valorativo para sensibilizar, si fuere el caso, el daño injusto más que la nota de ilicitud. Se requiere, más que nunca, jueces probos, capaces, sensibles. Es decir, jueces honestos. Son los jueces la pieza central del cambio. Juzgar es, esencialmente, valorar.
Si el derecho se encuentra primariamente en la vida, es ahí donde el juez debe, en primera instancia, dirigir su mirada. Es en la realidad del mundo donde se generan las conductas humanas intersubjetivas, donde se producen los incumplimientos, los entuertos. La interpretación del derecho comienza por la comprensión, a la manera de Dilthey, de las conductas intersubjetivas en conflicto. Comprender es encontrar el sentido valioso o disvalioso que subyace en las conductas interferidas a partir de intereses contrapuestos. El juez revive las conductas, las sensibiliza, les encuentra un sentido. Luego de esta vivencia, valora y busca la norma aplicable. Es decir, la conducta del juez interfiere con aquella de las partes y con el sentido axiológico que reflejan las normas. Sobre todo, el juez debe determinar, luego del proceso de valoración personal antes referido, si la víctima es merecedora de tutela jurídica. Si bien en la sentencia se aplica la ley, ello ocurre después de la valoración del juez frente al caso sometido a su conocimiento.
5. La nueva sistematización del daño a la persona
Tunc, al referirse al daño a la persona, lo calificó como el más importante hallazgo de las últimas décadas en materia de responsabilidad civil. Mosset Iturraspe, por su parte, al hacer un balance de los aspectos más sobresalientes acaecidos en el derecho entre 1986 y 1991, hace expresa referencia a “la aparición del denominado daño a la persona” así como al “afianzamiento de la nueva comprensión o alcance del daño moral” [17] . Compartimos plenamente los puntos de vista de los citados autores, los mismos que son concordes con la realidad y con el valor de la persona humana.
Ha pasado el tiempo en que, increíblemente, había que justificar la existencia de un daño a la persona [18] . Ningún jurista que viva en el umbral de un nuevo milenio puede ignorar que es mucho más importante reparar un daño al ser humano, que es el eje y el centro del derecho -su razón de ser-, que un daño a las cosas del mundo. Infinitamente más valor tiene indemnizar la pérdida de la vista a consecuencia de un daño injusto sufrido por la persona que resarcir la pérdida de un faro del auto a raíz de un accidente automovilístico.
La tendencia cada vez más extendida en la actualidad es la de descartar el que se siga utilizando la expresión “daño moral” como equivalente a “daño a la persona”. Ello, porque no puede equipararse un concepto genérico, como es el “daño a la persona”, con uno específico representado por el “daño moral”. Insistir en dicho empleo podría calificarse como un arcaísmo o como un incomprensible afán por oponerse a los cambios razonables que la vida y el desarrollo de la ciencia exigen. Se nos ocurre que insistir en dicha equivalencia conceptual podría explicarse, en suma, como inspirada en un respetable espíritu conservador, tan propio de los juristas, o de una inútil pleitesía a la tradición. Comprendemos esta posición, aunque no la compartimos en base a la realidad misma de la naturaleza bidimensional del ser humano. Lo específico no puede contener a lo genérico.

En síntesis, el daño a la persona ha sido consagrado por la doctrina y por la jurisprudencia, aunque algún autor, con óptica materialista, pretenda vanamente negarlo [19] o que, en ciertas latitudes, sobre la base de experiencias coyunturales muy propias, se le pueda designar como daño a la salud o daño corporal. En todo caso, ambas son expresiones jurídicas vinculadas estrechamente con lo que significa el ser humano. Ellas, además y obviamente, no son “morales”, sino situaciones eminentemente jurídicas, aunque su sustento sea moral.
La nueva sistemática del daño a la persona es de suma utilidad si se pretende obtener un correcto enfoque del tema así como para determinar los criterios y las técnicas que deben emplearse para reparar un daño ocasionado al ser humano. Pero, además, dicha sistematización es de aplicación práctica cuando se trata de localizar o precisar qué tipo de daño se le ha causado a la persona y qué parte de su ser ha sido especialmente comprometido. Ello es indispensable para precisar la naturaleza y el monto de la reparación de un daño a la persona. El ser humano, lo sabemos, es complejo. Está dotado de una unidad inescindible de naturaleza psicosomática que se sustenta en un centro existencial que no es otro que la libertad, es decir, el ser mismo del hombre. Es necesario, dentro de esta complejidad, conocer la tipología de los daños que pueden lesionar alguno de los múltiples aspectos del ser humano.
Hemos propuesto, atentos a la realidad y en un afán por esclarecer, hasta donde ello sea posible, el mapa de los daños a la persona, una doble clasificación del daño en general [20] . La primera tiene en consideración la naturaleza misma del ente dañado. En este sentido, se puede lesionar ya sea al ser humano, y estamos frente a un daño subjetivo o daño a la persona, o se puede causar un daño a las cosas y, en esta hipótesis, nos hallamos frente a un daño objetivo. Es conveniente distinguir, para todo efecto, el daño a la persona del daño a las cosas mundanales.

6. La clasificación de los daños en función del ente dañado
La mencionada primera clasificación es importante para esclarecer -al menos en un momento de transición como en el que nos encontramos en esta materia- que los criterios y las técnicas de reparación son diferentes en uno como en otro caso. Estos criterios y técnicas de reparación, hay que reiterarlo, no son los mismos tratándose de la reparación de un daño a la persona que los que se emplean para el resarcimiento de un daño a las cosas. La reparación de un daño a la persona exige, como es fácilmente comprensible en este nivel de la historia, criterios y técnicas adecuadas a un ser libre, que sustenta una unidad psicosomática que le sirve de soporte y de instrumento para su realización personal. Criterios y técnicas diferentes, tradicionales y conocidas, son las que, como bien sabemos, se han venido aplicando para resarcir los daños a las cosas, siempre valorables en dinero. Lo grave, por desconocimiento de la naturaleza del ente dañado, es que se ha utilizado, erróneamente, estos criterios y técnicas para reparar un daño a la persona.
Una segunda clasificación tiene en consideración las consecuencias derivadas del daño. En este sentido debemos referirnos a los daños patrimoniales, o extrapersonales, y a los daños extrapatrimoniales, o daños personales. Es decir, a aquellos daños valorables en dinero como aquellos otros en los que no es posible utilizar este criterio.
En cuanto al daño subjetivo o daño a la persona, que comprende las lesiones causadas tanto al concebido como a las personas naturales, hemos ensayado una sistemática que tiene en cuenta, con apego a la realidad, lo que hasta ahora conocemos de la naturaleza del ser humano. Como lo hemos desarrollado en precedencia, en tanto supuesto de lo que vamos a exponer, el daño a la persona puede incidir en la esfera psicosomática del sujeto o puede afectar el ejercicio de su libertad, es decir, la fenomenalización de su íntima decisión personal.
El daño psicosomático se descompone, para efectos didácticos, en daño biológico, que es la lesión considerada en sí misma, del daño a la salud o, mejor aún, del daño al bienestar de la persona.
El daño biológico es una lesión al soma o a la psique. En todo caso, dada la inescindible unidad de lo psicosomático, en un daño de este tipo se advierte que una lesión al soma repercute en la psique, y viceversa. Un daño somático incide en cualquier parte del cuerpo humano, en sentido estricto. Un daño a la psique afecta la inteligencia, la voluntad o los sentimientos, aunque esta clasificación se diluye en la unidad del psiquismo. No obstante, es dable distinguir cuando el daño afecta preferentemente el nivel intelectivo o la voluntad de la víctima o radica en el ámbito emocional. Es en este último sector del psiquismo que encontramos la lesión que, comúnmente pero equivocadamente, se designa como “daño moral”. Entendemos el daño moral, en su conocida expresión histórica y tradicional, como aquel que causa sufrimiento o dolor (pretium doloris).

7. El daño al proyecto de vida como daño radical a la persona
Tratándose del daño a la persona o daño subjetivo, al lado del daño psicosomático al que hemos hecho referencia, hallamos el daño al “proyecto de vida” [21] . El proyecto de vida es inherente al ser humano en cuanto libre y temporal. La vida es un quehacer constante, una autobiografía que se escribe cada día. Para vivir hay que proyectar. Para proyectar hay que adoptar, primariamente, una íntima decisión en el ámbito de la libertad subjetiva. La opción existencial se fundamenta en una determinada escala de valores [22]
La decisión, en cuanto libertad subjetiva, exige ser cumplida en el mundo, en la vida de relación social. La decisión, que se asume en cuanto ser libertad, tiene vocación existencial de convertirse en acto, en conducta, en realización personal. Si vivimos de acuerdo con nuestro personal proyecto de vida tenemos la alternativa de verlo total o parcialmente cumplido y, en este caso, nos realizamos o, contrariamente, el proyecto no puede concretarse, en cuyo caso nos frustramos. Ciertamente, entre ambos extremos existe una gama de otras posibilidades, como la de la semirealización o menoscabo del proyecto de vida, o el de la semifrustración.
El ser humano proyecta permanentemente. No hay otra posibilidad en el vivir. Se vive proyectando, se proyecta para vivir. Se proyecta, como está dicho, porque el ser humano es libre y temporal. Libre para decidir sobre lo que va a “ser”, sobre su destino. Pero el proyecto sólo es dable si el ser humano, aparte de libre, es temporal. Al proyectar se decide en el presente para el futuro, apoyándose en el pasado. Como Heidegger lo puso de manifiesto, el ser humano no es temporal por encontrarse “dentro de la historia” sino que, a la inversa, sólo existe y puede existir históricamente “por ser temporal en el fondo de su ser” [23] .
La persona no puede ser ontológicamente separada de su libertad ni de sus actos, que son su fenomenalización, es decir, su presencia en el mundo exterior. Los comportamientos, los actos, las conductas, no pueden ser privados de su referencia a la libertad. El tiempo, a su vez, es inmanente al ser humano. Somos tiempo, tenemos una biografía, que no es idéntica a ninguna otra. Somos historia, con nuestro alfa y omega. En el presente se contiene “en sí algo del pasado que sobrevive y algo de futuro que se anticipa...” [24] . El proyecto de vida se explica, por consiguiente, con referencia a la naturaleza del ser humano, que es libre y temporal. Sólo un ser libre y temporal es capaz de proyectar.
Nos hacemos, en cuanto seres libres, en nuestro tiempo existencial. La vida es un hacerse a sí mismo dentro de la temporalidad. De ahí que Jaspers sostenga que “el ser sólo se nos abre en el tiempo” [25] . Para proyectarnos al futuro contamos, como está dicho, con el pasado que, como anota Zubiri, sobrevive “bajo la forma de estar posibilitando el presente” [26] . Más, así como el pasado está dado en el presente, el futuro también lo está, porque siendo lo que aún no es, sus posibilidades están ya dadas en el presente. Por ello Zubiri puede afirmar que “sólo es futuro aquello que aún no es, pero para cuya realidad están ya actualmente dadas en un presente todas sus posibilidades” [27]
Por lo sintéticamente expuesto, podemos comprender la trascendencia que para la persona tiene el “proyecto de vida”. En él se juega su destino, se centran sus más caras aspiraciones, su más íntima vocación. El “proyecto” [28] le otorga un sentido a su vida. En el “proyecto de vida” se hace realidad la libertad: es el ejercicio mismo de la decisión libre. De ahí que un daño que atente contra el proyecto de vida, que lo frustre, lo retarde o lo menoscabe, incide en el hontanar mismo de mi ser. Es, por ello, un daño radical. A menudo, es irreparable. A raíz de su frustración, se origina un vacío existencial, difícil de suplir o sustituir por otro proyecto. Esta frustración genera procesos de honda depresión, de pérdida del sentido de la vida. Esta situación, que cala en lo más profundo de la existencia, puede conducir a la evasión mediante la adicción a las drogas y, en casos límites, hasta el suicidio.
El daño al “proyecto de vida” es, pues, un daño radical, en cuanto es un daño a la libertad que se consuma mediante un previo daño psicosomático. Es, por ello, el daño más profundo, más grave, que se le pueda causar al ser humano [29] . De ahí que su reparación debe concitar la máxima atención de parte del juzgador.

8. La clasificación del daño en función de sus consecuencias
Hemos expresado que al lado de la sistematización del daño en función de la calidad ontológica o naturaleza del ente dañado, que determina los criterios y técnicas para su singular reparación, existe otra difundida y utilizada clasificación que se refiere a las consecuencias del daño. Se distingue, así, lo que algunos autores y cierta jurisprudencia designan como el daño-evento del daño-consecuencia, aunque ambos aspectos del daño conforman una unidad. Tratándose de un daño somático, el daño-evento es la lesión en sí misma mientras que el daño-consecuencia, como su designación lo denota, se refiere a los efectos o repercusiones de la lesión. Así, un daño de esta naturaleza sería aquel que, a partir de una lesión, perjudica la salud de la persona, su bienestar integral, su posibilidad de disfrutar de la vida.
Las consecuencias de un daño a la persona pueden ser de naturaleza patrimonial (extrapersonal) o de carácter extrapatrimonial (personal). Si se causa un daño a la persona de un cirujano, por ejemplo, que ocasiona la pérdida de una mano, podemos distinguir en este evento un daño que genera consecuencias patrimoniales de otro que da origen a consecuencias extrapatrimoniales. El daño emergente estará representado, en este caso, por las cuentas que han de pagarse en razón de hospitalización, atención médica, medicinas, mientras que el lucro cesante por las ganancias que dicho cirujano dejó de percibir.
El daño psicosomático origina consecuencias extrapatrimoniales como son aquellas derivadas de la lesión, considerada en sí misma, así como de su repercusión en la salud o bienestar integral de la persona. Pero, además, el daño al “proyecto de vida” genera también una reparación extrapatrimonial. Una lesión a la libertad objetiva, es decir al “proyecto de vida”, puede acarrear muy graves consecuencias como podrían ser la frustración que experimenta el sujeto al perder el sentido valioso de su vida. Si la lesión al proyecto de vida es de menor rango puede sólo producir un menoscabo o un retardo en su realización. El juez deberá evaluar la magnitud del daño, las circunstancias del caso, y la repercusión de este radical daño en la vida de la víctima. Así, deberá apreciar si las consecuencias de una frustración del “proyecto de vida” conducen a una pérdida del sentido de la vida de la persona afectada o si sólo se ha producido un menoscabo o un retardo en la realización del mismo o se trata de la pérdida de “chances” u oportunidades existenciales que inciden en el mencionado proyecto.
Como se aprecia, el daño a la persona -al ente ser humano- origina consecuencias de diversa índole, por lo que el juzgador deberá analizarlas separadamente para, luego de valorarlas y al fijar el monto de cada una, determinar la suma total a pagar por concepto de indemnización.

9. La pérdida de “chances” u oportunidades existenciales y el proyecto de vida
En otros trabajos nos hemos referido a la existencia de dos tipos de pérdida de “chances”, oportunidades o expectativas. Una, que genera sólo consecuencias patrimoniales y otra, que es la que nos interesa, que origina un menoscabo o un retardo en el cumplimiento del “proyecto de vida”.
Zannoni señala que la “chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privar de esa esperanza al sujeto, conlleva un daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la chance y no el beneficio esperado, como tal” [30] . Zannoni, al comentar la jurisprudencia argentina en este punto, transcribe el sentido de la misma cuando se expresa, en un determinado fallo, que “debe indemnizarse el perjuicio que se proyecta al futuro o que necesariamente se producirá, pero en el daño meramente posible” [31] En cuanto a la certeza, nuestro autor, citando a De Cupis, expresa que en los casos de daños futuros la certeza es siempre relativa, por lo que la función profética del juez “estará fundada en la posibilidad de un conocimiento, por descontado que imperfecto, de lo que aún no existe” [32] . En la pérdida de una chance coexisten un elemento de certeza y uno de incertidumbre.
Sintetizando su pensamiento, Zannoni afirma que la certeza consiste en el hecho de que de “no mediar el evento dañoso -trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual-, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial” [33]
Pero, el acento no puede ponerse siempre en el hecho que la pérdida de chances conduzca, como indica Zannoni, a la no obtención de ganancias o a evitar una pérdida patrimonial. Existe la hipótesis por la cual la pérdida de chances carece de este carácter y, más bien, produce consecuencias de naturaleza extrapatrimonial. Chabas nos trae un ejemplo. Se trata de una paciente que sufre una hemorragia uterina. El médico general o clínico consultado no diagnostica la existencia de un cáncer no obstante los evidentes indicios clínicos. La enferma, al no curarse, consulta a un especialista, el que diagnostica que padece de cáncer, pero señala que ya es demasiado tarde para intentar sanarla pues el mal ha llegado a su estadio final. La paciente muere.
Como señala el propio Chabas, no se puede afirmar que el primer médico haya matado a la paciente. Ella habría podido morir no obstante las terapias que se hubieran adoptado de haberse acertado en el diagnóstico. Las estadísticas indican que no siempre es posible la cura cuando el cáncer se detecta en su fase inicial. Pero, en el caso del ejemplo, la paciente tenía la chance de supervivencia si el diagnóstico del médico clínico hubiese sido acertado y se le hubiera atendido a tiempo. La negligencia del médico le hizo perder a la paciente la esperanza o chance de sobrevivencia, de completa curación [34] .
Como se desprende del caso citado por Chabas, la pérdida de chance no genera consecuencias sólo patrimoniales sino también de orden extrapatrimonial. Pero, como lo hemos manifestado en precedencia, existen diversas hipótesis de pérdida de chances que, al igual que en el caso citado por el jurista francés, conducen a la frustración, menoscabo o retardo de un “proyecto de vida”.
10. El mal llamado daño “moral”
Estimamos que es por demás evidente, a la altura del momento histórico que vivimos y de acuerdo a la natural evolución de la vida y del derecho, que el concepto tradicional del llamado “daño moral” es el de dolor o sufrimiento (pretium doloris). Es decir, aflicción, la misma que pertenece a la esfera de la subjetividad. No obstante, no es infrecuente que, frente al “descubrimiento” de nuevos daños a la persona que carecen de las características del llamado daño “moral”, un sector importante de la doctrina y de la jurisprudencia los comprenda sin más, sin mayor análisis, indebidamente, dentro de este estrecho y específico concepto. Resulta así que todo daño a la persona es un daño “moral”. Es decir, lo genérico se incluye dentro de lo específico.
El daño moral, como tantas veces lo hemos señalado, compromete primariamente la esfera emocional o sentimental de la persona. Es, por ello, un daño predominantemente psíquico. Se trata de “un” daño entre los múltiples otros daños que pueden afectar el soma, la psique o la libertad de la persona. Por ello, no entendemos como lo genérico, que es el “daño a la persona”, pueda incluirse dentro de un muy específico tipo de daño como es el mal llamado daño “moral”. No es concebible reducir “todo” el daño que se pueda infligir a una persona dentro del limitado concepto de daño “moral”. No todo daño a la persona es daño “emocional”. Salvo que, arbitraria e innecesariamente, ampliemos las fronteras de la tradicional noción de “daño moral” cuando disponemos de otra perspicua y pertinente denominación como es la de “daño a la persona” Como señala Mosset Iturraspe , “el centro de la cuestión no es más el dolor: es el hombre, la persona, su dignidad, sus virtualidades, sus apetencias”. Y agrega que “el dolor es ahora un capítulo pero no toda la materia” y que “con el dolor o sin él, se debe respetar la intimidad, la salud, entendidos de manera plena e integral” [35] . Finalmente, cabe razonablemente preguntarse ¿o es que acaso el ”daño moral” no es un “daño a la persona”?.
El “daño a la persona”, como su nombre lo indica, comprende todo tipo de daños que pueda sufrir el sujeto. Comprende, por lo tanto, una inmensa gama de lesiones al soma o a la psique así como el daño al ejercicio mismo de la libertad que se traduce objetivamente en el “proyecto de vida”. Todos estos daños son “a la persona” y no a otro ente. Todos son daños exquisitamente jurídicos, que nada tienen que ver con lo “moral” [36] y en algunas ocasiones no generan ni dolor ni sufrimiento. En el nivel de la historia que nos ha tocado vivir, no obstante la estrecha relación entre lo moral y lo jurídico, no es posible confundir sus esferas. Lo moral se centra en el plano de la subjetividad y lo jurídico en el de la intersubjetividad.
Tiene razón Mosset Iturraspe cuando sostiene que la expresión “daño moral” es “una antigualla, el daño moral es un resabio de otros tiempos que ha permanecido por nuestras debilidades, por nuestras torpezas” y, en lo que es evidente, por nuestro “aferrarnos a las tradiciones jurídicas” [37] . Subsiste, según su opinión, “por su prestigio, su abolengo, su tradición”. Por lo expuesto, concluye afirmando “que hay que dejar de lado la categoría del daño moral, hay que omitirla de los códigos para sustituirla por la de daño a la persona”.
En el mismo sentido se pronuncia el jurista uruguayo Gustavo Ordoqui cuando sostiene que “el daño personal es un concepto genérico dentro del cual el daño moral no es nada más que una especie pues existe toda una serie de afectaciones a la persona, en los que no se afecta básicamente su sentimiento, no se causan sensaciones de dolor, pero no obstante se afecta a la dignidad o a la integridad de la persona”. Para Ordoqui, como para muchos otros juristas, en el daño moral “se destaca la existencia de una lesión psíquica, una afección a los sentimientos, una sensación de dolor, de sufrimiento, que tiene la fuerza, intensidad y duración, que dependerá de la persona” [38] . Su posición es totalmente coincidente con la que hemos venido sosteniendo hace ya casi dos décadas.
El debate sobre los alcances del concepto “daño moral” aún no se ha apagado. Muy por el contrario, la confrontación de posiciones sobre la materia es de toda actualidad y ha dividido a los estudiosos del derecho. Existen autores que en vez de admitir la existencia de un concepto genérico como el de “daño a la persona”, que es amplio y comprensivo de todas las lesiones que se pueden inferir al ser humano prefieren, ante la presencia de un conjunto numeroso e inédito de “nuevos” daños a la persona -no considerados en precedencia por la doctrina- incluirlos, como lo hemos señalado, dentro de la tradicional e insuficiente noción de “daño moral”. Para ello, han tenido que dejar atrás las lindes del histórico concepto de daño moral, como dolor o sufrimiento para, ampliando su extensión conceptual originaria, incorporar dentro de esta noción los innumerables e inimaginables daños que se pueden cometer contra la persona, todos los cuales son ajenos al pretium doloris. En lugar de utilizar el término adecuado, por genérico y comprensivo, de “daño a la persona” se opta por un concepto jurídicamente preciso y determinado, como es el de “daño moral” para acoger los hasta hace poco impensados daños a la persona [39] .
Por lo demás, cabe señalar que se continúa empleando indebidamente el calificativo de “moral”, cuya precisión conceptual nadie ignora, para aplicarlo con notoria inexactitud a un asunto que es exquisitamente “jurídico”. No podemos olvidar que los autores franceses anteriores o contemporáneos a la promulgación del Código civil de 1804 utilizaban con cierta frecuencia el concepto “moral” para atribuirlo a ciertas instituciones de carácter jurídico. Es el recordado caso, entre otros, de la expresión “persona moral”, que corresponde al concepto que en nuestros días se designa como persona “jurídica”. Con el transcurrir del tiempo y pese a no ser preciso, el término de “persona jurídica” se ha impuesto definitivamente en la doctrina y se concreta a nivel de la legislación y la jurisprudencia. Estimamos que en un futuro no lejano, al valorarse debidamente los alcances del concepto de “daño a la persona”, irá paulatinamente desapareciendo la arcaica e imprecisa denominación de “persona moral”.
El concepto “daño a la persona”, sin ninguna limitación, fue incorporado en el artículo 1985º del Código civil peruano de 1984, lo que constituyó una novedad legislativa. Si bien no fue posible en esa oportunidad eliminar la noción de “daño moral”, la interpretación generalizada es que este específico daño está incluido dentro de la genérica voz de “daño a la persona” [40] . De otro lado, es del caso recordar que en el Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1999, no aparece más el concepto de daño “moral” empleándose. más bien, en su artículo 1600º las nociones de daños patrimoniales y daños extrapatrimoniales.
El utilizar el concepto de “daño a la persona” no significa excluir el caso actualmente designado como “daño moral”. Este, como tal, es decir, como daño que se puede causar al ser humano, seguirá existiendo mientras no desaparezca el dolor o sufrimiento sobre la tierra. Lo que ha de suceder es simplemente que a este específico y tradicional daño se le nomine como lo que realmente es: un daño emocional o sentimental. Es decir, un daño que afecta preponderantemente el ámbito de los sentimientos personales.
Ningún argumento, ya sea la tradición, la opinión del maestro o la nominación utilizada por la ley, son suficientemente convincentes para no desprendernos de un concepto que ha sido superado por la realidad de la vida. El decurso existencial no puede someterse a la tradición cuando ésta perdió vigencia, ni menos ajustarse al rígido corset de la norma. Las normas describen y prescriben lo que acontece en la vida, tal como en ella sucede, utilizando los conceptos adecuados a las cosas por ellos designados. Si la vida de coexistencia nos muestra una realidad diferente a la tradicional, a la que conocemos, tenemos el deber de adecuar la normatividad a los nuevos comportamientos. El derecho, como bien es sabido, surge primariamente en la vida. La valoración y la normación dependen de la presencia de un previo fenómeno coexistencial. De otro lado, el derecho debe apresurarse en normar, luego de valorarlos, los aportes de la ciencia, ya sea ésta médica o jurídica.
11. Daño moral y daño al proyecto de vida
De la confrontación de todo lo escuetamente hasta aquí expresado se desprenden las marcadas diferencias que existen entre los conceptos de “daño moral” y de “daño al proyecto de vida”, no obstante que ambos daños pertenecen a la categoría genérica del “daño a la persona”, del daño a ese ente que somos cada uno de nosotros. Es decir, al ser humano y no a las cosas.
La primera notoria diferencia entre ambos daños es que cada uno de ellos afecta o lesiona distintos aspectos o esferas de la realidad unitaria en que consiste el “ser humano”. Como lo tenemos dicho, dentro de la tipología del daño a la persona que hemos planteado, el daño llamado “moral” es un daño psicosomático que lesiona, preponderantemente, la esfera de los sentimientos de la persona. No afecta primariamente ni la libertad en cuanto núcleo existencial, ni el soma, ni el intelecto o la voluntad de la persona. Lesiona los sentimientos, produciendo aflicción, dolor, sufrimiento. Es, por ello, un daño psíquico de carácter emocional. Es un aspecto específico del genérico daño conocido como “psíquico”, que comprende desde un desequilibrio emocional transitorio hasta graves afecciones de carácter patológico [41] .
El “daño al proyecto de vida”, en cambio, es un daño que lesiona nada menos que la libertad del sujeto en cuanto se traduce objetivamente en la realización personal. El daño incide, precisamente, en el proyecto existencial por el cual optó la persona en tanto ser libre. El daño al proyecto de vida no es, por consiguiente, un daño psicosomático, que afecte primariamente el soma o la psique de la persona. Es de advertir, sin embargo, que para lesionarlo se debe afectar previamente alguna de tales esferas o determinados aspectos de las mismas.
De lo anteriormente expresado emerge, como es evidente, la primera notoria diferencia entre ambos tipos de daños, ya que cada uno de ellos afecta preponderantemente un singular aspecto de la unidad en que consiste el ser humano. Mientras que el daño al proyecto de vida incide en la libertad de la persona, que es su núcleo existencial, el llamado daño “moral” afecta tan sólo un aspecto de la unidad psicosomática como es el ámbito de los sentimientos personales.
Por otra parte, son también notorias las diferencias en lo que concierne a las consecuencias que cada uno de tales daños produce en el ser humano. Mientras que el “daño moral” acarrea dolor, sufrimiento o aflicción, es decir, un desequilibrio emocional, el “daño al proyecto de vida” genera un truncamiento del destino personal. Las consecuencias de este grave y radical daño, como fácilmente se perciben, son devastadoras pues comprometen el futuro de la persona, truncan su destino, le impiden ser lo que libremente decidió ser en la vida. La magnitud de este daño compromete enteramente al ser humano. Los síntomas de este específico daño a la libertad, causan frecuentemente una honda depresión que puede llegar a convertirse en un “vacío existencial” al haber perdido la víctima el sentido de su vida. No es lo mismo un dolor o un sufrimiento, por profundo y duradero que sea, que la pérdida del sentido mismo de la vida. Son situaciones cualitativamente distintas, de diversa entidad.
El daño al proyecto de vida altera, como es evidente, las condiciones mismas de la existencia de la persona mientras que el daño moral afecta específicamente su esfera emocional aunque, como es natural, repercuta en alguna medida en el soma. El daño al proyecto de vida comporta modificaciones de trascendencia en el entorno objetivo de la persona. El daño moral, en cambio, se instala en el ámbito de la subjetividad en cuanto dolor o sufrimiento.
Las consecuencias del daño al proyecto de vida, por incidir en la realización de la libertad personal son, como está dicho, generalmente, devastadoras en cuando frustran el destino personal, truncan su íntima vocación, aquello que libremente escogió ser y hacer en la vida. Lo que está en juego es nada menos que el destino del ser humano, por lo que un daño al proyecto afecta su vida entera, su futuro. Es, por ello, un daño radical y profundo, que compromete la raíz misma de la existencia. En el mejor de los casos, debido a la pérdida de chances u oportunidades existenciales, el daño al proyecto de vida no se trunca o frustra totalmente. En esta situación se produce un menoscabo del proyecto de vida, que asume distintas magnitudes según las circunstancias del caso, o el retardo en su realización.
Como ejemplo del primer caso, es decir el de la frustración del proyecto de vida, podemos citar el de un afamado pianista que pierde una mano en un accidente. La consecuencia más grave que él experimenta no es el daño somático, que consiste, precisamente, en la pérdida de la mano, ni es tampoco el psíquico-emocional que se traduce en dolor o sufrimiento, ni su repercusión en su salud o bienestar integral. La consecuencia más grave es la que deriva del daño al proyecto de vida y el consiguiente vacío existencial en que él se sume al no poder seguir siendo más “un pianista”. Su vida ha perdido su sentido valioso. Dejó de ser lo que libremente decidió ser. La frustración lo conduce a un estado de honda depresión que, algunas veces, puede empujarlo a la drogadicción y, en casos límites, como está dicho, hasta el suicidio.
En cuanto al segundo caso, que resulta de la pérdida de chances u oportunidades existenciales, podemos citar el de aquel sujeto que, siendo inocente, por un error judicial permanece un largo e injustificado tiempo en prisión o el de una persona que por una negligencia médica experimenta un menoscabo o un retardo en la realización de su proyecto de vida. En ambos casos es posible que no se llegue a truncar totalmente el proyecto de vida. Estas pérdidas de oportunidades existenciales, lo reiteramos, pueden generar más bien un determinado menoscabo o un retardo en la realización pronta e integral del proyecto de vida.
Es también importante señalar que el daño al proyecto de vida es un daño futuro y cierto, duradero, que compromete de por vida a la persona. Una frustración de este radical proyecto difícilmente se supera. Ella acompaña a la persona por toda su existencia, hasta la muerte. O, en el mejor de los casos, deja en la persona una huella, tan honda y profunda, que resulta indeleble. El daño moral, en cambio, en cuanto dolor o sufrimiento, va disminuyendo con el transcurso del tiempo. El dolor, necesariamente, no acompaña al sujeto por toda la vida. No se equipara a una frustración del destino personal.
Como anota Ordoqui con precisión, en el daño moral “lo que se afecta concretamente es un estado de ánimo”, por lo que “el daño moral se caracteriza por ser esencialmente transitorio, y tiende a desaparecer con el tiempo” [42] . Conscientes de esta situación, en una conversación preliminar entre los miembros que integran la Sub-Comisión que prepara enmiendas al Código civil peruano de 1984 en lo que a responsabilidad civil se refiere, se ha acordado eliminar la denominación de “daño moral” en tanto está incluida dentro de la genérica voz de “daño a la persona”.
Al respecto, es conveniente recordar lo que, por lo general, es el itinerario de un intenso dolor. En este sentido, el dolor o el sufrimiento que se experimenta por la desaparición de un ser querido es comprensiblemente hondo en un primer momento. Luego, con el decurso del tiempo, este dolor amengua y, con frecuencia, se transforma o es sustituido por otros sentimientos. Así, al mes, retorna en parte la serenidad aunque el dolor siga presente. El sufrimiento no desaparece, pero se ha mitigado. Pasado un buen tiempo, cinco o diez años, el dolor, por un determinado mecanismo psicológico, se ha convertido en un sentimiento diverso. La persona afectada ya no siente más el intenso dolor de los primeros días, ya no sufre, sino que, más bien, este sentimiento se transforma en un emocionado recuerdo, generalmente impregnado de una mezcla de gratitud y orgullo, tanto por lo que se recibió en vida del ser querido como por lo que él significó.
En los párrafos precedentes hemos señalado algunas de las más importantes diferencias existentes entre el “daño al proyecto de vida”, que afecta la libertad y trastoca la existencia, y el llamado “daño moral” que lesiona la esfera emocional de la persona causando dolor y sufrimiento. Estas diferencias, hay que reiterarlo cuantas veces sea necesario, se aprecian sólo cuando se logra una aproximación a lo que constituye la naturaleza misma del ser humano en cuanto unidad psicosomática sustentada en su libertad. Sólo comprendiendo al ser humano, a la persona, es posible distinguir la diversa y compleja gama de daños que se le pueden causar, su diversa entidad y las consecuencias que ellos representan para su vida. Se consigue, además, determinar las reparaciones adecuadas que merece cada tipo de daño.
Lo hasta aquí expuesto pretende ser un nuevo y realista enfoque del genérico y comprensivo “daño a la persona” que, al decir de Tunc, representa en la actualidad el más importante capítulo de la responsabilidad civil o, para decirlo mejor, del derecho de daños.

NOTAS:

1 JASPERS, Karl, La fe filosófica, Buenos Aires, Editorial Losada, 1968, p. 54.
2 SARTRE, Jean Paul, El ser y la nada, Editorial Iberoamericana, Buenos Aires, Tomo III, 1948, p. 24.
3 Max SCHELER considera que la vida psicofísica es una unidad, la que es del todo válida para los seres vivos y, por ende, para el ser humano Como lo pone de manifiesto, aun los actos espirituales “poseen un miembro paralelo fisiológico y psíquico, puesto que sacan de la esfera de la vida impulsiva toda la energía que emplean en su actividad” (El puesto del hombre en el cosmos, Losada, Buenos Aires, 1943, p. 114).
4 ZUBIRI, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, p. 390.
5 Sören KIERKEGAARD, en 1844, precediendo a los pensadores del sigo XX, en su libro sobre El concepto de la angustia expresa que la libertad es el tener conciencia de que se “es” libertad (Buenos Aires, Editorial Espasa Calpe, 1946)
6 Scheler, Max, El puesto del hombre en el cosmos, pág. 131.
7 SARTRE, Jean Paul, op. cit., p. 25.
8 A este propósito recordamos la metáfora empleada por Emmanuel MOUNIER para graficar esta situación: “mil fotografías combinadas no conforman un hombre que camina, que piensa y que quiere”. (El personalismo, Eudeba, Buenos Aires, 1962, p. 6).
9 Decimos “redescubrimiento” desde que el cristianismo hizo patente en su momento la libertad radical en que consiste el ser humano. Sólo un ser libre podía “salvarse” o “perderse”. El problema radicaba, como nos lo muestra la famosa polémica entre San Agustín y Bossuet, si Dios, luego de crear al ser humano no intervenía más en su vida o si, por el contrario, podía hacerlo cuando, a través de la oración, se lo pidiéramos.
10 Sobre el concepto y alcances de la crisis, ver FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, La crisis del derecho, en “Gaceta Jurídica”, Tomo VIII, Lima, agosto de 1994 y en “Cuadernos de Derecho”, Nº 2, Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, Año 2, marzo de 1993.
11 ALTERINI, Atilio, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, p. 9, sostiene que los enormes cambios en cuanto a la responsabilidad civil se debe a la “exaltación del hombre como centro del Derecho” aparte, claro está, de la estampida tecnológica.
12 ALTERINI, Atilio A., op. cit., p. 29.
13 Sobre el hecho de que lo “antijurídico” no es una categoría del derecho, por lo que debe desterrarse de la definición de lo que es el delito así como del acto jurídico y de la responsabilidad civil, ver del autor de este trabajo Antijuridicidad del delito, las penas privativas de la libertad y la teoría del derecho, en “La Ley”, Buenos Aires, Año LX, Nº 67, 3 de abril de 1996. En el Perú, bajo el título de Algunas reflexiones sobre la antijuridicidad del delito y las penas privativas de la libertad a la luz de la Teoría del Derecho, se publicó en la revista “Gaceta Jurídica”, Lima, setiembre de 1995, pág. 39-A. En Arequipa en la revista “Scribas”, Año 1, Nº 1, 1996. En Trujillo en la revista “Némesis”, Año 1, Nº 1, 1996.
14 ALTERINI, Atilio Aníbal, op. cit., p. 13.
15 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Editorial Reus, Madrid, 1993, p.133.
16 ALTERINI, Atilio, op. cit., p. 14.
17 MOSSET ITURRASPE, Jorge, El valor de la vida humana, 3ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1991, p.327.
18 En varios trabajos publicados en los últimos quince años hemos tratado sobre el daño a la persona y sobre los diversos aspectos que lo configuran. Así, entre otros, en Derecho de las personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código civil peruano, Studium, Lima, 1985 (va por la octava edición); El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984, en Libro Homenaje a José León Barandiarán, Lima, Editorial Cuzco, 1985; transcrito en Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas, Lima, Universidad de Lima, 1990; Hacia una nueva sistematización del daño a la persona, en “Estudios en honor de Pedro J. Frías”, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 1994 y en “Cuadernos de Derecho”, Nº 3, Lima, Universidad de Lima, 1993; Protección de la persona, en Protección de la persona humana, Editorial La Rocca, Buenos Aires, 1993; Apuntes para una distinción entre el daño al proyecto de vida y el daño psíquico, en “Themis” Revista de Derecho, Nº 32, Universidad Católica, Lima, 1996; Precisiones preliminares sobre el daño a la persona, en “Themis” Revista de Derecho, Nº 34, Universidad Católica, Lima, 1996; Reparación del daño a la persona, en “Daños a la persona”, Editorial del Foro, Montevideo, 1996; ¿ Existe un daño al proyecto de vida? en “Scritti in onore de Guido Gerin, Cedam, Padova, 1996; Daño a la identidad personal, en “La persona y el derecho en el fin de siglo”, Universidad del Litoral, Santa Fe, 1996 y en “Themis”, Nº 36, Lima, Universidad Católica, 1997; Daño psíquico, en “Scribas”, INDEJ, Arequipa, 1998 y en “Normas Legales”, Tomo 287, Trujillo, abril del 2000; “Daño a la persona y daño moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual, en “Themis”, Nº 38, 1998; El daño al proyecto de vida, en “Studi in onore de Pietro Rescigno, Giuffré, Milano, 1998 y en “Derecho PUC”, Universidad de Lima, Lima, 1998; El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en “Themis”, Universidad Católica, Lima, Nº 39, Lima, 1999.
19 En el Perú un connotado civilista niega el daño moral por la imposibilidad de valorarlo en dinero. Con mayor razón, ha de negar también el genérico daño a la persona cuando de él derivase consecuencias extrapatrimoniales.
20 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Hacia una nueva sistematización del daño a la persona, en “Cuadernos de Derecho”, Nº 3, Año 2, Lima, Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 1993, pp. 28 y ss. En la Argentina se ha publicado en Estudios en honor de Pedro J. Frías, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba. 1994, T. II, En el Perú también ha sido recogido en el libro “Ponencias del Primer Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994.
21 Sobre el “proyecto de vida” ver en especial del autor de este trabajo El daño al proyecto de vida, antes citado.
22 El ser humano, por ser libre y temporal, es estimativo. Es decir, está obligado a preferir, a escoger. Para decidir requiere valorar. Para valorar, hay que vivenciar o sensibilizar los valores. Los valores otorgan un sentido al vivir.
23 HEIDEGGER, Martín, El ser y el tiempo, México, Fondo de Cultura Económica, Traducción del alemán de José Gaos, 1951, p. 433.
24 COSSIO, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964, pág. 237.
25 JASPERS, Karl, op. cit., p. 129.
26 ZUBIRI, Xavier, op. cit., p. 347.
27 ZUBIRI, Xavier, op. cit., p. 348.
28 Debemos distinguir “el proyecto” de vida, que es trascendente para la persona, de los otros múltiples proyectos que decidimos en el curso del diario vivir, orientados todos en función de “mi proyecto de vida”.
29 El ser humano proyecta constantemente. Por ello, podemos referirnos a “los proyectos”, en plural, pero al lado de ellos existe aquel proyecto único y trascendente que es el “proyecto de vida”.
30 ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires., 1987, p. 78.
31 ZANNONI, Eduardo, op, cit., p. 73
32 DE CUPIS, Adriano, El daño, Bosch, Barcelona, 1975, p. 323 nº 39.
33 ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 76.
34 CHABAS, François, La perdita di chance nel diritto francese della responsabilità civile, en la revista “Responsabilità civile e previdenza”, Giuffrè, Milano, 1996, fascículo 2, p. 229.
35 MOSSET ITURRASPE, Jorge, El daño a la persona en el Código civil peruano en “Los diez años del Código civil peruano: balance y perspectivas”, Universidad de Lima y W.G. Editor, Lima, Tomo I, 1995, p. 213.
36 MOSSET ITURRASPE sostiene que “el llamado daño moral no es otra cosa que un simple daño jurídico, un daño a la vida de relación que otro me causa”. Y añade que el daño moral “no es un problema de eticidad resentida, de mi moral que me reprochan. No es moral, es jurídico, ¡Y se llama moral¡”. Ver Más allá del daño moral: el daño a la persona en “Los diez años del Código civil peruano: balance y perspectivas, Universidad de Lima y W.G. Editor, Lima, 1995, Tomo II, p. 406.
37 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Más allá del daño moral: el daño a la persona, en “Los diez años del Código civil peruano: balance y perspectivas”, Tomo II, p. 408.
38 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, Pautas y criterios para la evaluación judicial del daño a la persona en “Los diez años del Código civil peruano: balance y perspectivas”, Tomo II, p. 413.
39 Es el caso, entre otros de Ramón Daniel Pizarro quien en un valioso como documentado libro otorga al concepto de “daño moral” una amplia significación, la misma que abarca todos los daños imaginables que puede sufrir la persona. Ver Daño moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996.
40 MOSSET ITURRASPE, al comentar este hecho, manifiesta que “la sanción del Código civil del Perú de 1984, con su artículo 1985º, al separar el daño a la persona del daño moral, logró un resultado sorprendente: permitió que el velo que oscurecía nuestra visión cayera; que los prejuicios o preconceptos que nos ataban a una clasificación decimonónica fueran dejados de lado; posibilitó el paso del conceptualismo al realismo, en una materia tan humana y sensibilizada”. Ver El daño a la persona en el Código civil peruano, en “Los diez años del Código civil peruano: balances y perspectivas”, Tomo I, p. 213.
41 Para Hernán Daray, encuentra entre el daño psíquico y el daño moral una diferencia cualitativa. En el daño psicológico nos enfrentamos a una perturbación psicológica del nivel de una patología, lo que no ocurre tratándose del agravio moral que es tan sólo un dolor, un padecimiento, una aflicción, un dolor. que no adquiera la categoría de lo patológico. Ver de este autor Daño psicológico, Astrea, Buenos Aires, 1995, pp. 16-19. José E. Milmaiene, por su parte, sostiene que el daño moral “supone un sufrimiento subjetivo que no necesariamente se expresa a través de síntomas o de cualquier otra alteración psicopatológica” por lo que “el dolor puede permanecer en la esfera subjetiva sin desbordar el plano simbólico”. Ver del autor El daño psíquico, en “Los nuevos daños”, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 75.
42 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, op. cit., p. 413.
* Doctor en Derecho. Su labor se ha desarrollado preferentemente en los campos de la Filosofía y la Teoría del Derecho, en el Derecho Civil y en el Derecho Comparado. Profesor Honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Honorario de la Universidad Externado de Colombia y de las Universidades Nacionales San Luis Gonzaga de Ica y San Agustín de Arequipa.. Miembro del Consejo Consultivo de la Revista Jurídica del Perú.
[1] JASPERS, Karl, La fe filosófica, Buenos Aires, Editorial Losada, 1968, p. 54.
[2] SARTRE, Jean Paul, El ser y la nada, Editorial Iberoamericana, Buenos Aires, Tomo III, 1948, p. 24.
[3] Max SCHELER considera que la vida psicofísica es una unidad, la que es del todo válida para los seres vivos y, por ende, para el ser humano Como lo pone de manifiesto, aun los actos espirituales “poseen un miembro paralelo fisiológico y psíquico, puesto que sacan de la esfera de la vida impulsiva toda la energía que emplean en su actividad” (El puesto del hombre en el cosmos, Losada, Buenos Aires, 1943, p. 114).
[4] ZUBIRI, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, p. 390.
[5] Sören KIERKEGAARD, en 1844, precediendo a los pensadores del sigo XX, en su libro sobre El concepto de la angustia expresa que la libertad es el tener conciencia de que se “es” libertad (Buenos Aires, Editorial Espasa Calpe, 1946)
[6] Scheler, Max, El puesto del hombre en el cosmos, pág. 131.
[7] SARTRE, Jean Paul, op. cit., p. 25.
[8] A este propósito recordamos la metáfora empleada por Emmanuel MOUNIER para graficar esta situación: “mil fotografías combinadas no conforman un hombre que camina, que piensa y que quiere”. (El personalismo, Eudeba, Buenos Aires, 1962, p. 6).
[9] Decimos “redescubrimiento” desde que el cristianismo hizo patente en su momento la libertad radical en que consiste el ser humano. Sólo un ser libre podía “salvarse” o “perderse”. El problema radicaba, como nos lo muestra la famosa polémica entre San Agustín y Bossuet, si Dios, luego de crear al ser humano no intervenía más en su vida o si, por el contrario, podía hacerlo cuando, a través de la oración, se lo pidiéramos.
[10] Sobre el concepto y alcances de la crisis, ver FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, La crisis del derecho, en “Gaceta Jurídica”, Tomo VIII, Lima, agosto de 1994 y en “Cuadernos de Derecho”, Nº 2, Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, Año 2, marzo de 1993.
[11] ALTERINI, Atilio, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, p. 9, sostiene que los enormes cambios en cuanto a la responsabilidad civil se debe a la “exaltación del hombre como centro del Derecho” aparte, claro está, de la estampida tecnológica.
[12] ALTERINI, Atilio A., op. cit., p. 29.
[13] Sobre el hecho de que lo “antijurídico” no es una categoría del derecho, por lo que debe desterrarse de la definición de lo que es el delito así como del acto jurídico y de la responsabilidad civil, ver del autor de este trabajo Antijuridicidad del delito, las penas privativas de la libertad y la teoría del derecho, en “La Ley”, Buenos Aires, Año LX, Nº 67, 3 de abril de 1996. En el Perú, bajo el título de Algunas reflexiones sobre la antijuridicidad del delito y las penas privativas de la libertad a la luz de la Teoría del Derecho, se publicó en la revista “Gaceta Jurídica”, Lima, setiembre de 1995, pág. 39-A. En Arequipa en la revista “Scribas”, Año 1, Nº 1, 1996. En Trujillo en la revista “Némesis”, Año 1, Nº 1, 1996.
[14] ALTERINI, Atilio Aníbal, op. cit., p. 13.
[15] YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Editorial Reus, Madrid, 1993, p.133.
[16] ALTERINI, Atilio, op. cit., p. 14.
[17] MOSSET ITURRASPE, Jorge, El valor de la vida humana, 3ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1991, p.327.
[18] En varios trabajos publicados en los últimos quince años hemos tratado sobre el daño a la persona y sobre los diversos aspectos que lo configuran. Así, entre otros, en Derecho de las personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código civil peruano, Studium, Lima, 1985 (va por la octava edición); El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984, en Libro Homenaje a José León Barandiarán, Lima, Editorial Cuzco, 1985; transcrito en Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas, Lima, Universidad de Lima, 1990; Hacia una nueva sistematización del daño a la persona, en “Estudios en honor de Pedro J. Frías”, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 1994 y en “Cuadernos de Derecho”, Nº 3, Lima, Universidad de Lima, 1993; Protección de la persona, en Protección de la persona humana, Editorial La Rocca, Buenos Aires, 1993; Apuntes para una distinción entre el daño al proyecto de vida y el daño psíquico, en “Themis” Revista de Derecho, Nº 32, Universidad Católica, Lima, 1996; Precisiones preliminares sobre el daño a la persona, en “Themis” Revista de Derecho, Nº 34, Universidad Católica, Lima, 1996; Reparación del daño a la persona, en “Daños a la persona”, Editorial del Foro, Montevideo, 1996; ¿ Existe un daño al proyecto de vida? en “Scritti in onore de Guido Gerin, Cedam, Padova, 1996; Daño a la identidad personal, en “La persona y el derecho en el fin de siglo”, Universidad del Litoral, Santa Fe, 1996 y en “Themis”, Nº 36, Lima, Universidad Católica, 1997; Daño psíquico, en “Scribas”, INDEJ, Arequipa, 1998 y en “Normas Legales”, Tomo 287, Trujillo, abril del 2000; “Daño a la persona y daño moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual, en “Themis”, Nº 38, 1998; El daño al proyecto de vida, en “Studi in onore de Pietro Rescigno, Giuffré, Milano, 1998 y en “Derecho PUC”, Universidad de Lima, Lima, 1998; El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en “Themis”, Universidad Católica, Lima, Nº 39, Lima, 1999.
[19] En el Perú un connotado civilista niega el daño moral por la imposibilidad de valorarlo en dinero. Con mayor razón, ha de negar también el genérico daño a la persona cuando de él derivase consecuencias extrapatrimoniales.
[20] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Hacia una nueva sistematización del daño a la persona, en “Cuadernos de Derecho”, Nº 3, Año 2, Lima, Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 1993, pp. 28 y ss. En la Argentina se ha publicado en Estudios en honor de Pedro J. Frías, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba. 1994, T. II, En el Perú también ha sido recogido en el libro “Ponencias del Primer Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994.
[21] Sobre el “proyecto de vida” ver en especial del autor de este trabajo El daño al proyecto de vida, antes citado.
[22] El ser humano, por ser libre y temporal, es estimativo. Es decir, está obligado a preferir, a escoger. Para decidir requiere valorar. Para valorar, hay que vivenciar o sensibilizar los valores. Los valores otorgan un sentido al vivir.
[23] HEIDEGGER, Martín, El ser y el tiempo, México, Fondo de Cultura Económica, Traducción del alemán de José Gaos, 1951, p. 433.
[24] COSSIO, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964, pág. 237.
[25] JASPERS, Karl, op. cit., p. 129.
[26] ZUBIRI, Xavier, op. cit., p. 347.
[27] ZUBIRI, Xavier, op. cit., p. 348.
[28] Debemos distinguir “el proyecto” de vida, que es trascendente para la persona, de los otros múltiples proyectos que decidimos en el curso del diario vivir, orientados todos en función de “mi proyecto de vida”.
[29] El ser humano proyecta constantemente. Por ello, podemos referirnos a “los proyectos”, en plural, pero al lado de ellos existe aquel proyecto único y trascendente que es el “proyecto de vida”.
[30] ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires., 1987, p. 78.
[31] ZANNONI, Eduardo, op, cit., p. 73
[32] DE CUPIS, Adriano, El daño, Bosch, Barcelona, 1975, p. 323 nº 39.
[33] ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 76.
[34] CHABAS, François, La perdita di chance nel diritto francese della responsabilità civile, en la revista “Responsabilità civile e previdenza”, Giuffrè, Milano, 1996, fascículo 2, p. 229.
[35] MOSSET ITURRASPE, Jorge, El daño a la persona en el Código civil peruano en “Los diez años del Código civil peruano: balance y perspectivas”, Universidad de Lima y W.G. Editor, Lima, Tomo I, 1995, p. 213.
[36] MOSSET ITURRASPE sostiene que “el llamado daño moral no es otra cosa que un simple daño jurídico, un daño a la vida de relación que otro me causa”. Y añade que el daño moral “no es un problema de eticidad resentida, de mi moral que me reprochan. No es moral, es jurídico, ¡Y se llama moral¡”. Ver Más allá del daño moral: el daño a la persona en “Los diez años del Código civil peruano: balance y perspectivas, Universidad de Lima y W.G. Editor, Lima, 1995, Tomo II, p. 406.
[37] MOSSET ITURRASPE, Jorge, Más allá del daño moral: el daño a la persona, en “Los diez años del Código civil peruano: balance y perspectivas”, Tomo II, p. 408.
[38] ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, Pautas y criterios para la evaluación judicial del daño a la persona en “Los diez años del Código civil peruano: balance y perspectivas”, Tomo II, p. 413.
[39] Es el caso, entre otros de Ramón Daniel Pizarro quien en un valioso como documentado libro otorga al concepto de “daño moral” una amplia significación, la misma que abarca todos los daños imaginables que puede sufrir la persona. Ver Daño moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996.
[40] MOSSET ITURRASPE, al comentar este hecho, manifiesta que “la sanción del Código civil del Perú de 1984, con su artículo 1985º, al separar el daño a la persona del daño moral, logró un resultado sorprendente: permitió que el velo que oscurecía nuestra visión cayera; que los prejuicios o preconceptos que nos ataban a una clasificación decimonónica fueran dejados de lado; posibilitó el paso del conceptualismo al realismo, en una materia tan humana y sensibilizada”. Ver El daño a la persona en el Código civil peruano, en “Los diez años del Código civil peruano: balances y perspectivas”, Tomo I, p. 213.
[41] Para Hernán Daray, encuentra entre el daño psíquico y el daño moral una diferencia cualitativa. En el daño psicológico nos enfrentamos a una perturbación psicológica del nivel de una patología, lo que no ocurre tratándose del agravio moral que es tan sólo un dolor, un padecimiento, una aflicción, un dolor. que no adquiera la categoría de lo patológico. Ver de este autor Daño psicológico, Astrea, Buenos Aires, 1995, pp. 16-19. José E. Milmaiene, por su parte, sostiene que el daño moral “supone un sufrimiento subjetivo que no necesariamente se expresa a través de síntomas o de cualquier otra alteración psicopatológica” por lo que “el dolor puede permanecer en la esfera subjetiva sin desbordar el plano simbólico”. Ver del autor El daño psíquico, en “Los nuevos daños”, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 75.
[42] ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, op. cit., p. 413.