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miércoles, 29 de febrero de 2012

¿A QUIEN DEFIENDE EL DERECHO LABORAL?

¿A QUIEN DEFIENDE EL DERECHO LABORAL?
HUGO ALDAVE HERRERA(*)
(*) Estudios de maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor en las áreas de Lógica Jurídica, Metodología de la Investigación y Filosofía del Derecho en la Universidad Privada César Vallejo, Piura-Trujillo.
I. ALGUNAS LÍNEAS DE DESENVOLVIMIENTO HISTÓRICO
Una historia auténtica de los anales de los ferrocarriles indios: un trabajador se jubiló después de haber trabajado durante 30 años en el mismo puesto y en la misma estación. Cuando un tren llegaba o salía de ella, tenía que dar un golpe directo a cada rueda de los vagones y gritar ¡Vales!. Eso era todo. Por qué hacia eso, nunca lo supo el buen hombre. Había estado probando las ruedas de los trenes sin saber lo que hacia; después de todo se le pagaba bien para que trabaje, no para que piense(1).
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(1) ALDAVE HERRERA, Hugo. Flexibilidad Laboral. ¡No es como dicen!. Diario Nuevo Norte, Trujillo, 20 de octubre de 1995.
No importa cuántos accidentes de tren ocurrieron, hizo exactamente lo que se le dijo, ni hizo preguntas; el trabajo pudo ser tedioso y absurdo, pero él cumplía su deber y eso le hacía sentir orgulloso y, más aún, le aguardaba un reloj de oro como honrosa jubilación.
Sin ir tan lejos: a los 9 años, peón de la hacienda casa grande; a los 18, obrero de construcción civil; a los 21, ¡sí juro!, soldado de la patria; después operario textil; también tecleador de olivetti o remington; buscar trabajo, prescindible e incluso no explotable. Éste es el panorama que el Derecho laboral regula.
Por ello, cualquier intento de explicación del Derecho del trabajo que prescinda de la consideración de los acontecimientos determinantes de su nacimiento, y posterior evolución, está condenado a proporcionar una percepción interesada, simplificada y, por lo tanto, parcial de la operatividad de éste.
Desconocer el sentido del Derecho del trabajo –orientado a buscar la reducción de posibles márgenes de arbitrariedad de la parte más fuerte de la relación laboral, que es el empleador- desvirtúa su naturaleza. No le es por tanto suficiente realizar un diagnóstico puramente situacional de sus contenidos presentes, sino que es preciso buscar cómo penetrar en esa estructura que por origen, naturaleza y sentido lo explica, connota y distingue: civilizar las relaciones laborales, sustituir en ellas las relaciones de arbitrariedad por relaciones de derecho y, consecuentemente, por ideales de justicia
Somos conscientes que suprimir la contraposición de intereses entre trabajadores y empresarios y sus manifestaciones conflictivas es difícil; sin embargo, el Derecho del trabajo emerge como instrumento dirigido a reconducir ese enfrentamiento, evitando que se manifieste de forma incontrolada o ponga en peligro la estabilidad del sistema social.
De allí la coordenada histórica, por eso el antecedente, la reflexión que involucra, el dato que esclarece, la idea que libera, la pauta que conecta con la realidad.
II. CONTRASTACIÓN : UN CASO PRÁCTICO
Les parecía insuficiente la Ley N° 24514(estabilidad laboral) pues esta sólo contemplaba 16 causales de despido, la consagración constitucional de la estabilidad laboral les incomodaba, los mítines y la plaza pública era pérdida de horas productivas de trabajo, por tanto habría que promover un marco jurídico idóneo a sus expectativas: a menos derechos de los trabajadores, trabajo seguro.
Se flexibilizo: régimen de contratación individual, relaciones colectivas de trabajo, régimen de CTS, participación de los trabajadores en la empresa; incluso los muchachos del Banco Mundial -atendiendo a las posibilidad de crear empleo con sistemas rígidos- son de opinión que la CTS es un sustituto inadecuado del seguro del desempleo y recomienda su eliminación, igual suerte debe tener las vacaciones pagadas y las gratificaciones por fiestas patrias y fiestas navideñas afectando los costos laborales en casi 30 % (2). A esto hay que agregar la edición de un marco jurídico controvertido para las administradoras de fondos de pensiones (AFPs); dejando asimismo, sin efecto, la reposición de los trabajadores frente a un despido injustificado, reconociendo sólo su indemnización.
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(2) Perú Económico. Apoyo 1994.
Una regla de tres simple formulada por Javier Díez Canseco es elocuente: para formalizar a los informales hay que desregular la actividad económica, bajando los pisos para que así puedan acomodarse todos; para generar más inversión y empleo hay que eliminar derechos, imponer el despido libre e injustificado y darle confianza al inversor; y para que los trabajadores reciban un mejor trato de sus empleadores, hay que liberarlos de las organizaciones sindicales(3).
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(3) El Peruano, Lima, jueves 13 de Junio de 2002.
Pero querían más, y se inventaron un dialecto jurídico idóneo a sus intereses: sobrecostos laborales más la creación de modalidades de contratos: convenios de formación laboral juvenil, prácticas pre-profesionales y contratos de aprendizaje e incluso propuestas sobre trabajo infantil en el Perú (se calcula que casi dos millones de niñas, niños y adolescentes trabajan en el país).
Inspirados siempre en el epíteto mano de obra barata , inversión garantizada o a mayor producción aumenta la demanda del empleo y, como consecuencia, mejoran las remuneraciones y las condiciones de trabajo.
Se sabe que el Perú ocupa el primer lugar en la tabla de posiciones de un cuadro comparativo de las reformas laborales efectuadas en America Latina durante la década pasada.
Según el documento “La reforma laboral en América Latina”, auspiciada por la OIT, la mayor parte de las modificaciones se encuadran en el ámbito de las relaciones individuales como en las nuevas formas de contratación, la modificación del régimen de despido o el salario integral. Como un primer punto se establece que en el asunto del contrato de duración determinada en el Perú, existen desde 1991, nuevas modalidades que pueden tener una duración muy extensa y que en ciertos casos puede prorrogarse hasta cinco años.
Respecto de la terminación del contrato de trabajo, nuestro país destaca pues desde 1991 se agregaron nuevas causales de despido. En cuanto a tiempo de trabajo, se permitió al empleador modificar turnos, días, horas de trabajo, así como la forma y modalidad de las labores, sin necesidad de autorización o consentimiento de los trabajadores, pues se hace con criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
Y más aún, se vislumbra algo peor que la explotación del hombre por el hombre: la ausencia de explotación. De la explotación a la exclusión. Lo más nefasto -se sostiene- no es el desempleo en sí, sino el sufrimiento que engendra y que deriva en buena medida de su insuficiencia con respecto a aquello que lo define, con respecto aquello que proyecta el término desempleo: supresión de lo que se llama puesto de trabajo.
Arremete asimismo el imperialismo omnipotente de la publicidad, fruto de una investigación de 4 años. Naomi Klein (4) investiga la filosofía inaugurada por Phil Knight, fundador de Nike, que consiste en vender marcas y no productos, ideas fuerza socialmente correctas y funcionales al sistema imperante.
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(4) Naomy Klein. No Logo. El poder de las Marcas, Paidos, Barcelona, 559 págs.
La producción -se dice- es ahora una actividad fastidiosa y marginal pues la imagen es todo. Polaroid, por ejemplo, no es una cámara de fotos sino un lubricante social. Coca Cola no es una bebida sino la chispa de la vida. IBM no vende computadoras sino soluciones mágicas para los negocios. Swatch no son relojes, sino una forma de manipular el tiempo. Se pasa pues de un capitalismo de objetos a un capitalismo de imágenes que invade el espacio íntimo de las personas.
III. LA RESOLUCIÓN DEL TGC EN ANÁLISIS
La sentencia del Tribunal Constitucional, a provocado en diversos columnistas y empresarios una reacción desproporcionada y, en muchos casos, por el sólo placer de la oposición como posición.
• La sentencia del TC frenará la recuperación económica del país, la medida no ayuda en nada al clima de inversiones y va a generar problemas de gobernabilidad: Julio Favre, presidente de CONFIEP.
• Mataron todo el entusiasmo que el ATPA había traído y gratuitamente han traído una desconfianza bárbara; ya nadie va a contratar estable o en planilla.
• “Le han tirado un coche bomba al empleo. Es el 11 de Setiembre de la inversión en el Perú”. (Aldo Mariátegui, Columnista del diario el Comercio):
Firma: El talibán del derecho laboral.
• “Cómo pueden ser los vocales tan irresponsables y repetir la conducta que llevó al tribunal a su disolución en 1992 a través de un golpe de Estado”. (Rosa María Palacios, columnista del diario El Correo):
Legitimando el golpe
• “La resolución constituye un acto cuestionable y un pésimo precedente para las inversiones y la consecuente regeneración de los empleos que requiere el país”. (Cámara de Comercio de Lima)
Y qué de los programas de reconversión laboral que ellos dirigían y coordinaban con ESAN.
• Este fallo clava un cuchillo mortal en la viabilidad económica del país. Es imposible producir y competir globalmente sin flexibilidad económica. El país queda condenado a la pobreza eterna y el desempleo absoluto. (Es un obstáculo para la inversión en el país, señala la red nacional de Cámaras de Comercio, mediante un comunicado difundido a nivel nacional).
Para eso sí son red, después no quieren dialogar.
• Incluso se llega a sostener en el diario La Industria de la ciudad de Trujillo, la posición de un señor Jorge Chávez Alvarez, presidente ejecutivo de Maximixe, que sostiene lo siguiente : “...al margen que si es correcto o no justo o injusto el fallo del TC que ordena la reposición de los trabajadores sindicalizados despedidos arbitrariamente por telefónica, desincentivará las inversiones y la generación de nuevos puestos de trabajo de todo el país”.
Posición incorrecta e injusta.
• Un editorial de Manuel Muro Rojo, director legal de la revista gaceta jurídica, identifica la resolución como un elemento desestabilizador; y que en opinión casi unánime (?), la sentencia en cuestión supone, por vía del control difuso, un retorno a la estabilidad laboral absoluta.
¿Cómo no va a ser casi unánime, si pregunta a todos los que están de acuerdo con él?.
Bien podríamos, en un esfuerzo de reducción, identificar cuáles son las tesis que aglutina y alarma al empresariado nacional. Veamos.
3.1. Inminente retorno a la estabilidad laboral absoluta
Actualmente los empresarios cuentan con diversas modalidades de contratación, que surgieron entre los años 1990-1992. Un ejemplo son el contrato temporal por inicio o lanzamiento de nueva actividad, contrato temporal por necesidades de mercado, contrato temporal por reconversión empresarial, contrato para obra determinada o servicio específico, contrato intermitente, contrato de temporada. contratos por tiempo definido (seis meses, un año), contratos de trabajo temporales en zonas francas, contratos de trabajo temporales en cualquier otro régimen especial: artistas, deportistas profesionales, futbolistas profesionales, construcción civil, contratos de pesca, profesores universitarios, trabajos de extranjeros.
Nadie de los trabajadores que han suscrito estos contratos han recobrado la estabilidad laboral absoluta.
3.2. El fallo del TC ahuyentará las inversiones extranjeras
Se sabe que el APEC -Organismo de cooperación entre Asia y el Pacífico- es el que mejor trato da a las imprescindibles pero extorsivas inversiones extranjeras. Según informe de UNCTAD -Organismo de la ONU para el Comercio y el desarrollo- la calificación va de 1 a lo más bajo hasta 5 en el trato nacional: no discriminación, repatriación y convertibilidad, expropiación y compensación, siendo uno de sus mayores atributos el articulo 63 de la Constitución que otorga el capital extranjero el mismo trato que al nacional: “la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede en defensa de este, adoptar medidas análogas...”.
Se sabe, pero no se quiere analizar, que el concepto de país anfitrión está garantizado, pero se cuestiona –asimismo- porque si las inversiones están protegidas por el derecho, por qué empresas como Colgate Perú, Laboratorios abefe, Pacocha Perú, Bayer Perú, Perulac S. A, chocolates princesa, café kirma, margarina, dorina, nestle, jabón camay, shampoo sedal, insecticida baygon, vick vaporub, kolynos, charcot sulfanil, infusiones Mc Collins, han dejado de fabricar en este país, para ser hacerlo en cualquier otro lugar del continente sudamericano.
¿No les fue suficiente la flexibilización laboral?. Querían constatar, acaso, después de ver a un hombre de bien llegado a viejo, después de ir paulatinamente quitándole sus derechos hasta que un día agotado por el trabajo, con el horizonte de vida restringido, el empleador exclame: ¡justo se murió cuando aprendía a trabajar sin comer!.
O es que les asaltó un ataque de moral y surgió de pronto en sus esquemas mentales los mecanismos de control, y la participación ciudadana y la supremacía constitucional y la vigencia de los derechos humanos, en concepción de Anna Harendt.
O es que frente al modelo económico recesivo, que ponía a prueba la imaginación de los conglomerados económicos del país, nada pudo hacerse, sino incentivar el derecho concursal como premio consuelo: sólo el 0.5 % de las 1,500 empresas pudo salir a flote. Las demás salieron del mercado, otras se fusionaron o practicaron alianzas estratégicas.
Sin grandes grupos de capital locales no hay posibilidad alguna de que un gobierno le de una dirección pro nacional: así, el país pierde los principales motores de su capacidad de reproducción, es decir, de acumulación de capital.
El dinero que el país produce se esfuma a la misma velocidad con que llega; al encontrar, entre otras cosas, que los precios de las materias primas aquí eran iguales a los precios de un producto acabado afuera, prefirieron -en aras de la comodidad de sus bolsillos-, cerrar fábricas, despedir trabajadores, trasladar la elaboración de sus productos lejos del Perú a su país de origen.(5)
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(5) Mirko Lauer, La República.
UNCTAD sostiene que las demás naciones poseen disposiciones vigentes que norman el derecho de entrada de la inversión extranjera directa, y que obligan a los inversionistas a traer su propio capital, del modo que el mercado domestico de crédito atienda exclusivamente a las empresas nacionales.
Es decir, el Perú es una suerte de paraíso para cualquier inversionista, consecuentemente, sus temores son infundados.
IV. VISLUMBRES
La posición del Dr. Juan Monroy es contundente: “...Una conducta arbitraria es aquella que no es razonable, que carece de un hilo lógico conductor que explique su origen. El despido arbitrario es entonces, aquel que realiza el empleador sin causa. En el Perú, una norma dispone que el despido arbitrario sólo se repara con dinero... Pensemos, ¿es justo que un despido arbitrario sea reparado únicamente con dinero?.(6)
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(6) Juan Monroy Gálvez. Diario El Comercio, domingo 22 de Setiembre de 2002.
Hoy el derecho de vivir de un trabajador equivale a sobrevivir, y depende de que éste sea útil y sólo es útil si es rentable. Como ser rentable es una calidad que no depende del trabajador sino del mercado, aquél está condenado a sufrir el álea de perder su trabajo (sobrevivir) sin saber por qué. Por otro lado, como la tecnología reduce los puestos de trabajo, Juan pueblo debe luchar por seguir siendo explotado, porque sabe que debajo de los de abajo están los de afuera. Entonces, cuando es despedido arbitrariamente sólo pierde su salario. ¿No es acaso que a él y su familia se les cercena el futuro, o sea su derecho de progresar, y de ser todo ese perjuicio tan sólo de contenido patrimonial?.
Continua la cita: El TC no ha reducido el trabajo a su contenido patrimonial, sino que lo ha reubicado en el ámbito de la dignidad humana.
Hoy es cuando, quienes no hacemos unánime la posición del tema analizado, proponemos en la agenda laboral la necesidad de los consensos laborales a efecto de garantizar idoneidad y modernización en las relaciones de trabajo; los Congresos económicos, tal y como funcionan en las democracias occidentales, entes que no legislan, pero que sus actores son capaces de ponerse de acuerdo en los mínimos morales: la empleabilidad por ejemplo, concepto que complementa más que sustituye el concepto de estabilidad laboral, y que no sólo tiene que ver con los trabajadores y los sindicatos; la empleabilidad tiene que ver con los alumnos de las universidades, porque después de 5 años saldrán colegas que se desempeñarán en labores que no tendrán nada que ver con lo que aprendieron en las aulas. De ahí la necesidad de triangular coordinaciones interinstitucionales: empresa, gobiernos locales, universidades y trabajadores (sociedades red) a efecto de estructurar modelos de desarrollo laboralmente solidarios.