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miércoles, 29 de febrero de 2012

COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY DEL EMPRESARIADO

COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY DEL EMPRESARIADO
Marco CELI ARÉVALO *
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* Abogado en ejercicio. Conciliador y Árbitro. Magister en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo. Egresado del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en las Facultades de Derecho y CC.PP. de la Universidad Nacional de Trujillo, Universidad Privada " Antenor Orrego" y Universidad Privada del Norte. Docente de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo, Maestría en Derecho, Mención en Derecho Civil y Comercial y Maestría en Ciencias, Mención en Gestión Ambiental. Docente en la Maestría en Gestión Urbano Ambiental de la Universidad Privada " Antenor Orrego". Director del Centro de Conciliación " Cultura Pacis".
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. La Reforma del Código de Comercio dentro del Derecho Comercial Internacional.- 3. Título Preliminar.- 4. Estructura general del Proyecto de Ley del Empresariado.- 5. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
Los comentarios que vamos hacer están referidos al proyecto alternativo de la Cámara de Comercio de Lima.
Nuestro Código de Comercio ha cumplido en el presente año, cien años de vigencia; sin embargo de su estructura y contenido original, queda muy poco, toda vez que es un Código que ha quedado desactualizado, desfasado con la realidad, su incompatibilidad con nuevas figuras de naturaleza civil y comercial, entre otros, obligó en su momento a introducirle múltiples modificaciones sustanciales, mediante leyes especiales.
Sin embargo estas leyes modificatorias no han sido suficientes, de ahí la
necesidad de un nuevo Código.
Mediante Ley N° 26595, del 20 de Abril de 1996, se creó la Comisión Especial Encargada de elaborar el Proyecto de Código de Comercio Posteriormente, mediante leyes Nos. 26571 y 26936 se ampliaron los plazos para la elaboración del Código de Comercio.
Es importante destacar que se facultó a la Comisión Permanente del Congreso para aprobar el Código de Comercio o cuerpo legal que lo sustituya, optando la Comisión Especial por una Ley General de la Empresa.
En efecto, se elaboró un Anteproyecto y Exposición de Motivos, primero " Anteproyecto de Ley General de la Empresa " (1996), publicado por la Comisión de Reforma de Códigos del Congreso; y luego, convertido en " Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado" , fue publicado el 06 de mayo de 1999, siendo ampliamente comentado y debatido por sectores del quehacer empresarial y académico, sin que prospere su promulgación.
Posteriormente, en el período legislativo 2001, la Congresista Rosa Florián Cedrón, hizo suyo el Anteproyecto de ley Marco del Empresariado preparado por la Comisión Especial, el mismo que manteniendo su mismo texto inicial, fue presentado al Congreso como proyecto N° 220-2001-CR y fue derivado a la Comisión de Justicia, presidida por el doctor Daniel Estrada Cruz, quien lo hizo suyo propiciando actualizar su contenido.
En enero del presente año, la Cámara de Comercio de Lima constituyó una Comisión de Trabajo para revisar y actualizar el Proyecto 220-2001-CR, por encargo del doctor Daniel Estrada Cruz, Presidente de la Comisión de Justicia del
Congreso. El resultado de este trabajo, es una propuesta alternativa al Proyecto N° 220 de la Congresista de la República, Sra. Rosa Florián que presentó la Cámara de Comercio de Lima, materia del presente análisis.
2. LA REFORMA DEL CÓDIGO DE COMERCIO DENTRO DEL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL
En el presente siglo los Códigos de Comercio del mundo han sufrido muchos cambios, así por ejemplo, en Europa, los suizos e italianos han optado por la unificación. Los suizos dictaron el Código Único de las Obligaciones Civiles y Mercantiles. Los segundos, llevaron el derecho mercantil al Código Civil, en el que incluso legislaron a la empresa en el denominado libro del trabajo.
En la mayor parte de países europeos y latinoamericanos, el derecho comercial ha ido decodificándose y en sustitución de un Código se han dictado leyes diversas para normar las sociedades, los títulos valores, el mercado de valores, la propiedad industrial, etc.
Otros países latinoamericanos, como Colombia y Honduras, han mantenido el criterio de la codificación, optando por Códigos de Comercio, que sin embargo, superan la noción del comerciante y pasan a normar la empresa.
En lo que respecta a nuestro Código de Comercio todavía vigente, son muchos los cambios que ha sufrido, además de las modificaciones introducidas por la Ley de Sociedades Mercantiles ( Ley N° 16123, ahora Ley General de Sociedades N° 26887), la Ley de Títulos Valores ( Ley N° 16587, ahora Ley de Títulos Valores N° 27287), la Ley de Registro Fiscal de Ventas a Plazos, la Ley Procesal de Quiebras, que regía desde 1932 (actualmente derogada y reemplazada por la Ley de Reestructuración Patrimonial, TUO D.S. N° 014-99-
ITINCI, régimen legal que está a cargo de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI); normas que a su vez han sido modificadas por otras leyes. De igual manera, el Código Civil de 1984, el Código Procesal Civil y la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros ( hoy Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros Ley N° 26702), han derogado muchos artículos del Código de Comercio; sin embargo, quedan todavía vigentes algunos artículos de este vetusto Código.
Dentro de este contexto, acorde con la situación que atravieza nuestro país y dentro de una economía social de mercado, se hace necesario replantear este Código con un marco jurídico adecuado.
El Proyecto de la Cámara de Comercio elimina toda norma relativa al acto de comercio y a las disposiciones generales sobre contratos de comercio que contiene el Código vigente. La Comisión Especial que elaboró el Proyecto se inclina por profundizar el proceso de unificación de las obligaciones civiles y mercantiles que inició el Código Civil de 1984 al derogar las disposiciones relativas a los contratos de compraventa, permuta, depósito, fianza y al incorporar un conjunto de disposiciones de carácter mercantil en los libros de acto jurídico, obligaciones y contratos.
La Comisión propone que el Código Civil, en proceso de revisión, constituya la norma de remisión para todos los asuntos no contemplados en los contratos. Se exceptúan de este tratamiento unitario, aunque no del carácter supletorio de las normas civiles, los contratos bancarios, de transporte marítimo, terrestre y aeronáutico, el contrato de seguros y algunos otros típicos regidos por leyes especiales.
Según la Comisión, el intérprete, no tendrá en el futuro que preguntarse sobre la naturaleza civil o mercantil del contrato, pues en defecto de pacto habrá de recurrir al Código Civil para resolver la materia que corresponda.
Al respecto, nosotros no estamos de acuerdo en mezclar la naturaleza jurídica de un contrato civil con uno comercial, pues cada uno tiene características especiales que lo diferencian uno del otro. En este sentido, planteamos que este Proyecto distinga claramente las diferencias entre un contrato comercial y otro civil. Obviamente los civilistas quisieran la unificación de los contratos civiles y comerciales.
De otro lado, el proyecto, plantea como centro de la vida económica, la empresa. Por eso el proyecto, constituye una norma general, que regula el funcionamiento de las personas naturales y jurídicas que realizan una actividad empresarial.
Para efectos de este proyecto de ley, es indiferente si las empresas son o no personas jurídicas con fines de lucro. Si una asociación o una fundación realizan actividad empresarial para servir a su fin benéfico o altruista, en lo que concierne a su actividad empresarial, se rigen por la LEY MARCO DEL EMPRESARIADO. En todo lo demás, son sometidas al Código Civil. Lo mismo ocurre, con todas las formas de organización posibles de existir en un país que reconoce el pluralismo económico.
3.- TITULO PRELIMINAR
Este título preliminar consta de siete artículos estableciendo el ámbito de aplicación de la Ley Marco del Empresariado y su interrelación con toda la legislación empresarial especializada que se ha venido dando e incluso las que se
proyectan actualmente, que pretenden regular en forma específica algunos aspectos de la actividad empresarial. De igual modo, recoge una serie de principios contenidos en la Constitución Política del Estado, pero que por su importancia para el desarrollo de nuestra economía, en un mundo globalizado, merecen un mayor desarrollo, a fin que cumplan sus objetivos y no se conviertan en letra muerta.
Según la Comisión, esta Ley Marco, pretende unir los criterios comunes a todas las modalidades empresariales, de tal manera que sean aplicables a cualquier persona natural o jurídica que realice actividad empresarial, sin importar la modalidad empresarial adoptada, pero precisando su naturaleza jurídica mercantil para facilitar la transición del Código de Comercio al Derecho Empresarial.
El artículo 1° del T.P., cuya sumilla es " Ley Marco del Empresariado", prescribe que esta ley constituye una ley marco para toda la actividad empresarial en el Perú y todo lo relacionado con ella. Esta ley es supletoria de la legislación especial de la materia, siempre que no se oponga a sus principios generales. Por deficiencia de la ley especial y de esta ley marco se aplicará supletoriamente el Código Civil.
El artículo 2° del T.P. prescribe estableciendo que la actividad empresarial se desarrolla en una economía social del mercado, en concordancia con el artículo 58° de la Constitución Política del Perú y se sustenta en la libre competencia, la libertad empresarial y el libre acceso a la actividad económica.
El artículo 3° del T.P. prescribe sobre la libre competencia y posición de dominio, relevando la oferta y la demanda; se establece que las tarifas de los servicios públicos pueden fijarse administrativamente Asimismo, se reafirma que el abuso de la posición de dominio, así como las prácticas restrictivas de la libre competencia debe ser sancionado conforme a la ley de la materia.
El artículo 4° del T.P. prescribe la libertad empresarial, es decir, el ejercicio de la libertad empresarial que tiene toda persona natural o jurídica, con o sin fin de lucro, pudiendo organizarse individual o colectivamente bajo cualquier modalidad empresarial.
El artículo 5° del T.P., regula el principio de buena fe, mediante el cual se presume que el empresario actúa en el mercado de buena fe; por lo que ninguna disposición legal vinculada a la actividad empresarial, sea esta tributaria, laboral o municipal o de otra índole, puede limitar este principio. Es un poco difícil en la práctica este principio, sobretodo por parte de las autoridades que tienen relación directa con los empresarios.
El artículo 6° del T.P. regula sobre las fuentes del Derecho Empresarial , dando mucho importancia, a los usos y costumbres en materia empresarial, que tradicionalmente ha sido una fuente del Derecho Comercial, prevaleciendo sobre las demás fuentes del Derecho, con excepción de la Constitución y la Ley.
El artículo 7° del T.P., nos refiere sobre la Autocomposición y medios alternativos de solución de conflictos. Se señala escuetamente que las organizaciones empresariales promueven la utilización de la autocomoposición y los métodos alternativos de solución de conflictos, como son la conciliación, la mediación, la negociación y el arbitraje.

4.- ESTRUCTURA GENERAL DEL PROYECTO DE LEY DEL EMPRESARIADO
Aparte del Título Preliminar, la Ley está dividida en nueve libros, así tenemos, el Libro I, De la Empresa; Libro II, Del Fondo Empresarial; Libro III De la Actividad Empresarial; Libro IV, Del Empresariado; Libro V De los Contratos Asociativos; Libro VI De la Contabilidad; Libro VII del Consumidor o Usuario, Libro VIII De los organismos privados promotores de la actividad empresarial y Libro IX, De la Actividad Empresarial Internacional. En total son 89 artículos; luego cuatro disposiciones finales y siete disposiciones complementarias.
En el Libro I, De la Empresa, se considera a ésta, el centro de interés del proyecto y se le define como la organización económica dedicada a la producción, transformación o comercialización de bienes o a la prestación de servicios, socialmente responsable, es decir, que cumple con la sociedad buscando permanentemente calidad y productividad; que principalmente respeta y cumple con los derechos de sus trabajadores en busca del ideal de " trabajo decente" que propicia la OIT y la iglesia católica.
El proyecto no ha considerado conveniente incluir al fin de lucro dentro del concepto de empresa como organización económica, por cuanto pueden existir personas que realizan actividades empresariales que no persigan tal fin, por ejemplo, una cooperativa de servicios realiza actividad económica y empresarial, pero no tiene finalidad lucrativa; una asociación puede ingresar al campo empresarial, pero el propósito que motiva su actividad no es el de percibir rédito a favor de los asociados, sino cumplir con la finalidad social que motivó su creación. Parece ser que la voluntad de asumir un riesgo es más bien la característica general de la aventura empresarial.
Libro II, Del Fondo Empresarial.- El fondo empresarial constituye el conjunto de elementos económicos organizados por una o mas personas naturales o jurídicas, destinado a la producción, transformación o comercialización de bienes o a la prestación de servicios.
El concepto de fondo empresarial es el denominado en otras legislaciones como hacienda mercantil ( Italia), fondo de comercio (Francia) y establecimiento (España).
Es importante señalar que al definir el fondo empresarial a partir de un conjunto de elementos, la norma pretende incorporar no sólo bienes sino también derechos y relaciones jurídicas, necesarios para poder realizar determinada actividad empresarial.
En el Libro III, de la Actividad Empresarial.- La actividad empresarial debe entenderse como el conjunto de operaciones que lleva a cabo el empresario para explotar un fondo empresarial. Debemos precisar que no es la empresa la que realiza la actividad empresarial sino el empresario, sea éste persona natural o persona jurídica.
La Ley permite que se realice actividad empresarial a través de la persona natural, jurídica o contrato asociativo, según el caso.
En el Libro IV, Del Empresario, se regula al empresario como titular de la empresa. La ley admite que la titularidad corresponda a una persona natural o jurídica. En este último caso, adoptando la posición casi unánime de la doctrina, se le otorga a la persona jurídica, como sujeto de derecho que es, la calidad de empresario.
La empresa constituye un conjunto de " elementos" organizados. En este sentido, es objeto de derecho y no sujeto de derecho. Es el empresario el que, en su condición de sujeto de derecho, crea, modifica, regula o extingue relaciones jurídicas. Lo que sí es evidente es que, en la actividad empresarial, participan más sujetos de los que le dieron inicio, por ejemplo como accionistas al constituir la sociedad anónima titular de la empresa. Los trabajadores y la administración son parte de la empresa y no de la sociedad.
Libro V De los Contratos Asociativos. Sobre este tema, hubo muchos cambios. La derogada Ley de Sociedades Mercantiles N° 16123 se ocupó del Contrato de Asociación en Participación, criterio que se mantiene en la nueva Ley General de Sociedades.
En este libro, se regula el Contrato de Asociación en Participación y el Consorcio, ambos que hoy en día están regulados en la Ley General de Sociedades.
En principio no estamos de acuerdo que se traslade a este ley, lo que ya está regulado en la Ley General de Sociedades, consideramos que debe mantenerse en la Ley General de Sociedades, por cuanto ello confundiría un poco, sobretodo a los profanos, pues una ley no se promulga en función de los Abogados solamente, la ley es para todos, Abogados y no Abogados.
El Libro VI de la Contabilidad, se refiere a la contabilidad del empresario. Existe la tradición en nuestro país de llevar libros y registros contables en general, incluyendo a los micro y pequeños empresarios. La legislación tributaria ha sido muy cambiante.
Obviamente, no sólo para efectos fiscales los pequeños empresarios se obligan a llevar libros de ingresos y gastos y otros libros optativos , si no más bien, por la ventaja de desarrollar más rápidamente las diversas actividades económicas que realizan sin restricción alguna y dentro de la formalidad.
El Libro VII, del Consumidor o Usuario.- La libertad empresarial comete excesos en agravio de los consumidores, por ello el estado defiende el interés del consumidor y usuario en general y en especial del consumidor y usuario final, para lo cual debe garantizar sus derechos que se encuentran amparados en toda una legislación especial al respecto. Nuestra Constitución Política lo tiene regulado en el artículo 65° que prescribe: " El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela en particular por la salud y la seguridad de la población".(1)
El Libro VIII, de los Organismos Privados promotores de la actividad empresarial.- El Estado debe apoyarse en la búsqueda del desarrollo económico del país, en los agentes propios de la actividad empresarial y en sus organizaciones gremiales representativas ( Cámaras de Comercio, Producción y Servicios y demás asociaciones empresariales), promoviendo su consolidación y participación constante, como elementos importantes de la sociedad civil, delegando en ellas funciones y facultades necesarias para facilitar e impulsar la actividad empresarial.
Con la promulgación de la nueva Ley General de Títulos Valores N° 27287, se ha comprobado la falta de Cámaras de Comercio, a nivel distrital, provincial y departamental para estructurar el Registro Nacional de Protestos y Moras, optándose por el nivel provincial, pero recomendando el legislador a pedido de la Cámara de Comercio de Lima, promover a estas asociaciones representativas de empresas privadas a nivel nacional.
Libro IX de la Actividad Empresarial Internacional.- En este libro, se prescribe que los actos y contratos de la actividad empresarial internacional se regulan por lo establecido en el Libro X del Código Civil, en lo que fuere aplicable. En consecuencia, la actividad empresarial internacional se regulará supletoriamente con las normas de carácter mercantil internacional que reconozca el Estado peruano o a que se someta voluntariamente al empresario.
En las Disposiciones Finales, se deroga el Código de Comercio y en las Disposiciones Transitorias, se dictan normas para la transición de sus instituciones jurídicas vigentes al nuevo derecho empresarial, así como las de adecuación necesarias para incorporarse a la nueva normatividad.
5.- CONCLUSIONES
- El Proyecto de Ley Marco del Empresariado, pretende descodificar la actividad comercial - empresarial, siguiendo una corriente mundial.
- Este proyecto orienta hacia su simplificación en el ingreso a la actividad económica, privilegiando a la empresa formal.
- Se dictan pautas para la centralización de los registros, para reglamentar la inscripción del fondo empresarial y otras figuras inscribibles.
NOTAS
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(1) Constitución Política del Perú. Lima, Perú, Editorial Inkari, 1994, pág. 16.


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BIBLIOGRAFIA
1.- Constitución Política del Perú. Lima, Perú, Editorial Inkari, 1994, p. 16.
2.- Proyecto de Ley Marco del Empresariado. Propuesta Alternativa de la Cámara de Comercio de Lima.
Trujillo, 23 de Julio del 2002.
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Mg. Marco A. Celi Arévalo