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miércoles, 29 de febrero de 2012

¿REDUCCIÓN DE SOBRECOSTOS LABORALES?

¿REDUCCIÓN DE SOBRECOSTOS LABORALES?
EDWIN FIGUEROA GUTARRA
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* Abogado laboralista. Maestría en Derecho del Trabajo Universidad San Martin dePorres. Director fundador de la revista CIRCULAR LABORAL EMPRESARIAL.Arbitro del Colegio de Abogados de Lima. Conciliador Extrajudicial. SocioFIGUEROA GUTARRA & ASOCIADOS ESTUDIO SAC.
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CONTENIDO: 1. ¿Existen los sobrecostos laborales?.- 2. Reestructuración de la remuneración.- 3. Examen crítico de las remuneraciones no computables.- 4. Matiz procedimental.- 5. A modo de conclusión
Una de las polémicas de mayor trascendencia en materia de costos y cargas remunerativas se refiere a la determinación de la existencia de los llamados sobrecostos laborales, entendidos usualmente como conceptos colaterales que cargan la remuneración convencional y que crean un contrasentido de gasto adicional a aquellos rubros que ya implican los costos laborales convencionales de ley.
1. ¿EXISTEN LOS SOBRECOSTOS LABORALES?
La doctrina del Derecho del Trabajo admite dos tipos de costos: los inherentes a la remuneración o salariales, involucrando un sentido asociado directo a la remuneración y los no salariales, los cuales también se relacionan con el concepto de ingreso pero se trasladan a un tercero, público o privado, en forma de contribuciones o impuestos. El primer cuestionamiento directo es reflexionar en el sentido analítico de si los sobrecostos laborales existen y a partir de esta premisa, nos encontraremos frente a dos variantes: no existen sobrecostos laborales propiamente dichos pues el concepto casi unánimemente reconocido es que sólo el Impuesto Extraordinario de Solidaridad IES es un sobrecosto laboral, dado que no representa ningún tipo de contraprestación, además que sólo carga la remuneración y por consiguiente, adquiere la naturaleza de sobrecosto.
Una segunda variante se orienta a admitir la existencia de sobrecostos laborales en la medida que la remuneración se vea afectada por conceptos que cargan más la remuneración básica y por tanto, determinan una mayor carga social del empleador. No obstante lo expuesto, ¿Cómo podemos hablar de sobrecostos laborales si en términos reales y constantes la remuneración del trabajador peruano es una de las más afectadas en términos reales de capacidad adquisitiva en el contexto sudamericano? El término “Sobrecostos Laborales” ha sido acuñado por consultoras de Recursos Humanos en el sentido de aplicar mecanismos que efectivamente pueden conducir a reducir los efectos de carga de la remuneración convencional, mas aquí surge una interrogante ¿se trata realmente de reducir sobrecostos laborales o se trata de fijar lineamientos de reducción de la remuneración básica?
Nuestra apreciación se orienta a que no se pueden reducir los costos convencionales fijados por ley en la medida que las cargas laborales provienen de normas de orden imperativo y como tales, no puede sino constituir infracción legal reducir un concepto legal reconocido y con sustento normativo. En referencia a costos será importante, por tanto, referir el siguiente cuadro, el cual nos ilustra objetivamente sobre el alcance de las afectaciones remunerativas pertinentes:
- CTS 9.72%
- Gratificaciones 16.66%
- Vacaciones 8.33%
- Asignación familiar S/. 46.00
- ESSALUD 9%
- IES( hay coincidencia en denominarlo sobrecosto) 2%
- Senati 1,25%
- Accidentes de trabajo 4%
- Feriados 5.11%
- Seguro Vida Ley 0.53%
De este cuadro podemos inferir que por cada nuevo sol que el empleador invierta en la remuneración del trabajador, habrá aproximadamente entre un 43.3% y 58.22% adicional a cubrir entre CTS, vacaciones, gratificaciones, aportes sociales y otros conceptos imperativos.
2. REESTRUCTURACIÓN DE LA REMUNERACIÓN
Otra perspectiva de este problema se refiere a que asumamos que no hay efectivamente sobrecostos que enfrentar sino determinar en cuáles condiciones es procedente reestructurar la remuneración. De allí que la tendencia de consultoría en reducción de sobrecostos laborales haya devenido con más propiedad en una reestructuración salarial, denominación que adquiere un matiz de mayor realismo pues no se pueden reducir cargas de orden imperativo sino reestructurar la remuneración en función a que una parte de ella se pueda gravar en menor medida.
El punto central de análisis, asumiendo esta segunda opción, deviene pues en el análisis de los conceptos remunerativos modificables, reconfigurando un rubro remunerativo vía reestructuración del monto de la remuneración afecta. En vía de ejemplo, una bonificación afecta de S/ 100 podrá ser recompuesta en S/ 80 de concepto afecto y S/ 20 de rubro inafecto. Es decir, el básico se reduce de S/.100 a S/. 80, siempre a mérito de que S/ 20 adquieran calidad de remuneración no computable conforme al art. 19 del D.S. 001-97-TR Texto Unico Ordenado TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.
Hay que distinguir aquí que no aludimos al concepto de franja no salarial, institución que apunta a fijar franjas inafectas de cargas sociales y por consiguiente remuneraciones que están exentas de entrar al cálculo de costos de la Planilla. Las franjas no salariales pretenden inafectar en forma libre un porcentaje determinado de la remuneración, involucrando dos formas: o bien de libre disponibilidad al conceder un aumento por parte del empleador, o bien enlazando este concepto a una bonificación por productividad. La diferencia sustancial consiste en que el concepto de franja no salarial determina un libre albedrío del empleador para aumentar en forma libre hasta cierto porcentaje de la remuneración que la ley predetermine, no recibiendo dicho porcentaje la calidad de remuneración afecta. Más aún, se prevé que este incremento tenga naturaleza excluyente con relación al 20% inafecto que prescribe la Ley No 28051, norma sobre prestaciones alimentarias, institución que en esencia alude de modo directo al concepto de costos inafectos de la remuneración. Hasta aquí, el análisis legal de estos incrementos involucra un matiz de aumento de la remuneración vía franjas no salariales o bien por prestaciones alimentarias, coincidiendo con el esquema de sobrecostos laborales, mejor llamado de reestructuración salarial en cuanto a descargar la remuneración.
En el caso de las remuneraciones no computables, el matiz procedimental es más abierto en comparación al criterio cerrado del proyecto de franjas no salariales. Bien puede el empleador aplicar un incremento adquiriendo este el carácter de aumento no computable, o bien puede considerarse una reestructuración de la remuneración, como ya se ha señalado.
¿Qué implica poner en marcha un esquema de reestructuración salarial?. Creemos que en forma esencial una perspectiva clara y objetiva del universo de remuneraciones no computables y de la trascendencia de que exista mutuo acuerdo en la relación empleador- trabajador a fin de determinar la operatividad de los mecanismos a adoptar y no una imposición unilateral del empleador.
A continuación hacemos una descripción de las remuneraciones no computables existentes y que en un esquema de reestructuración salarial, constituyen el punto de partida para inafectar una parte de la remuneración. Estaremos, por tanto, de mediar las condiciones de aplicación en determinada relación laboral, induciendo a una modificación del básico siempre que se den los supuestos de acuerdo mutuo de las partes respecto a la inafectación a implementar. No estaremos pues propiamente frente a un esquema de reducción de sobrecostos laborales como tal, sino estaremos implementando una recomposición de la remuneración. Son estas remuneraciones no computables las que una vez determinadas y reformuladas por acuerdo mutuo entre empleador y trabajador, permitirán una nueva proyección del costo remunerativo que el empleador aplica.
3. EXAMEN CRÍTICO DE LAS REMUNERACIONES NO COMPUTABLES
Las remuneraciones no computables que regula al art. 19 del D.S. 001-97-TR son las sgtes:
1.- Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de literalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en procedimiento de conciliación o mediación, o establecidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo AAT, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego.
El concepto de gratificación extraordinaria tiene la calidad de no computable en razón a la eventualidad de su otorgamiento. Sin embargo ¿qué sucede si ésta es otorgada en forma anual, en montos distintos pero cercanos y bajo conceptos diferentes pero similares en contenido? No hay una definición legal clara al respecto pues la AAT asume que cuando hay un criterio de regularidad y que este concepto se une al de primacía de la realidad, en verdad se determina una presunción de fijeza y permanencia, circunstancias que determinan la incorporación de una remuneración supuestamente no computable al haber básico del trabajador. Sin embargo, el tema genera discusión pues puede configurarse el supuesto de buena fe del empleador al proyectar la no afectación de una bonificación extraordinaria así como pueden darse supuestos distintos de otorgamiento que la AAT podría calificar como iguales (una bonificación por productividad puede ser calificada por la Autoridad como un incentivo de metas cumplidas) y que la misma no tenga en consideración que el monto de estas bonificaciones pueda variar en atención a un sinnúmero de factores.
Importa pues determinar un análisis de las premisas y condiciones prefijadas para el otorgamiento de las bonificaciones extraordinarias a fin de descartar o no su calidad computable. Nos inclinamos por definir que si no se presentan las condiciones de fijeza y permanencia, es razonable concluir que hay un matiz de otorgamiento extraordinario y por lo tanto este concepto que el empleador otorga no debe incorporarse al básico del trabajador. Ahora bien, el concepto de permanencia de otorgamiento también varía en función a la Autoridad competente. Sendas resoluciones del Tribunal Fiscal fijan un criterio de 3 años a efectos de que las remuneraciones estén afectas a cargas tributarias. A su vez, ejecutorias del los entonces Tribunales de Trabajo fijan que si en 2 años continuos percibe el trabajador un beneficio, generará entonces su inclusión en el básico laboral. Los otros conceptos a que hace mención este acápite tienen una peculiaridad de eventualidad más definida, dado que se refiere ocasionalidad, o procedimientos de trabajo que adolecen de fijeza, supuestos que justifican su inafectación.
Una gratificación extraordinaria no será pues sobrecosto laboral si aplicada bajo criterios de inafectación cumple los supuestos de no revertir fijeza y permanencia.
2.- Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.
La concepción rectora del Decreto Legislativo No 892, Ley de Participación en las Utilidades y su Reglamento D.S. No. 09-98-TR, apunta a que este beneficio a favor del trabajador de ciertos regímenes laborales, se asocie directamente al concepto de utilidad real del empleador. De este modo, habrá derecho a percibir por parte del trabajador participación en las utilidades siempre que el ejercicio gravable de la empresa haya arrojado beneficios por distribuir. Así, junto al requisito de existencia de beneficios deberá considerarse requisitos complementarios como el hecho de que la empresa tenga más de 20 trabajadores y que la condición del empleador se dé en tanto se trate de una empresa industrial, comercial, etc. Mas prima el matiz de que existan utilidades para que proceda a su otorgamiento propiamente esta característica de eventualidad justifica su inafectación. Podemos aquí concluir que efectuado el pago de esta participación, no se genera carga laboral colateral.
3.- El costo o valor de las condiciones de trabajo
A lo largo de su existencia legislativa, las condiciones de trabajo han venido siendo percibidas como condiciones accesorias a la relación de trabajo. Esta peculiaridad y carácter inherente se identifican objetivamente cuando, en vía de ejemplo, el trabajador minero es destacado al centro minero y necesita de una vivienda que lo albergue. El beneficio se entiende accesorio al acuerdo de prestación de fuerza de trabajo mas la ejecución de otorgamiento del beneficio se entiende inherente pues de no ser otorgado el inmueble, difícilmente el trabajador optaría por trasladarse a un centro minero y aunque podría hacerlo a costa de su peculio, esto reflejaría una merma en la percepción del valor real de su remuneración. El costo o valor de la condición de trabajo no acarrea pues mayor coste para la remuneración en tanto se asocie directamente su otorgamiento a la condición de indispensable en el desenvolvimiento de la relación de trabajo.
4.- La canasta de Navidad o similares.
La circunstancia extraordinaria de la Navidad y que en razón de esta fecha, el empleador otorgue una Canasta, igualmente determina la inafectación del importe económico de este concepto otorgado. Habrá que determinar que no se trata de una asignación extraordinaria que tras 2 Navidades pudiera adquirir las características de fijeza y permanencia, sino se trata de una condición especial pues sólo por Navidad justifica su otorgamiento. Extendiendo el concepto, bien podría otorgarse una canasta por fiestas patrias o bien vincular el otorgamiento a una fecha extraordinaria como aniversario de la empresa. Mas hay que reseñar el carácter de especie del otorgamiento, dado que si fuera en dinero, entonces se desnaturaliza el concepto de inafectación.
5.- El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado.
El valor del transporte o movilidad tiene un tratamiento normativo definido en la ley peruana en tanto haya libre disponibilidad por parte del trabajador. Esto implica que si empleador entrega una suma determinada al trabajador por concepto de movilidad y no le exige rendición de cuenta alguna, entonces esta cantidad es incorporada indefectiblemente al básico. En caso contrario, si empleador y trabajador acuerdan un monto razonable que cubra los traslados del trabajador de su domicilio a su centro de trabajo y viceversa, y además de ello, que deba dar cuenta al empleador, entonces estamos frente a un concepto no computable. La práctica en la implementación de este rubro en el sistema de adecuación a una reducción de sobrecostos laborales, que nosotros insistimos en llamar de reestructuración salarial, aconseja que haya el debido sustento documentario. De esta forma, empleador y trabajador podrán pactar por escrito el otorgamiento de una asignación por movilidad sujeta a rendición de cuentas, así como el trabajador deberá declarar, en forma complementaria, en un instrumento la existencia de la causal que se invoca.
6.- La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.
Esta causal se extiende tanto a la educación de los hijos del trabajador así como a la formación del propio trabajador sea ésta universitaria, a nivel de institutos o bien de otros medios de enseñanza que involucren capacitación del trabajador. Al examinar la bonificación por educación bien podemos resumir dos aristas del problema: o bien es una suma de libre disponibilidad y la remuneración del trabajador cubre los requerimientos educativos de éste y de su familia, o bien, al adquirir un carácter no computable, se da un peculiar fenómeno de triangulación. ¿En qué forma? Una primera opción se da cuando el empleador abona el costo de educación o formación del trabajador o de sus hijos considerando para este efecto un acuerdo de inafectación de la remuneración. En un vértice de la figura triangular está el empleador, en el lado inferior derecho el pago de la asignación y en el lado inferior izquierdo, el trabajador, mas en vez de que siga un sentido horario, el empleador simplemente traslada su prestación del primer vértice donde se encuentra, al tercero, cumpliendo el trabajador sólo con declarar que conviene en el otorgamiento de este monto inafecto mas sujeto a la condición de un sustento oportuno, lo que acarrea no sea de libre disponibilidad. El esquema de reestructuración puede pues aquí generar que una parte de la remuneración que ya se abona en forma de libre disponibilidad, a mérito de este formulismo, técnico, adquiera la calidad de inafecta por mutuo acuerdo.
7.- Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellos de semejante naturaleza, asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva.
La naturaleza muy específica de estas prestaciones justifica su inafectación en la medida que algunas son inclusive únicas como el fallecimiento del trabajador, otras esporádicas como el matrimonio o nacimiento de hijos y otras de regularidad anual como el cumpleaños del trabajador. Se incluye aquí que por negociación colectiva pueda acordarse el otorgamiento de estas asignaciones con motivo de ciertas festividades. Sin embargo, hay que añadir aquí un matiz de proporcionalidad. No será pues procedente ni razonable que con motivo de la asignación por cumpleaños del trabajador, el empleador pretenda pagar en una sola oportunidad anual, aquellos adelantos remunerativos que hubiera venido otorgando al trabajador en el curso de los meses precedentes al de cumpleaños. Se perderá el carácter de proporcionalidad si el empleador decidiese abonar S/ 4,000 con motivo de una asignación por cumpleaños cuando la remuneración regular es de S/ 1000.
8.- Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia.
Los caracteres de consumo directo razonable y propia producción de la empresa motivan aquí de modo fundamentado el supuesto de inafectación. En caso contrario, la entrega de un bien de producción de la empresa en cantidad superior a la razonable supondría una venta y un ánimo de lucro que no compatibilizaría con la posición de consumo directo. Empresa y trabajador pueden convenir, por tanto, en implementar una entrega de periodicidad anual, semestral, mensual o aquellas que las partes acuerden, de bienes producidos por la propia empresa sin afectar con cargas sociales esta entrega.
9.- Montos que se entregan al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o en ocasión de sus funciones tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.
Sin perjuicio de la eventualidad de estos conceptos es importante destacar aquí el aspecto condicionante de la razonabilidad en la percepción de estos conceptos así como la exigibilidad de que no constituyan beneficios o ventajas patrimoniales para el trabajador. Distorsionarían los criterios de afectación que una cantidad considerable de conceptos remunerativos reciban la calificación de viáticos o gastos de representación sólo a efectos de no cargarlos socialmente. Del mismo modo, la conexión lógica de la inafectación reside en que la temporalidad de estos rubros a entregar no signifique un beneficio tangible para el trabajador sino sólo un complemento en el ejercicio de sus funciones.
10.- Refrigerio que no constituya alimentación principal.
Es necesaria aquí distinguir la definición de alimentación principal. El art. 12 del D.S. 001-97-TR TUO de la Ley de CTS precisa al respecto que se entiende por alimentación principal, indistintamente, al desayuno, almuerzo o refrigerio de mediodía cuando lo sustituya, y la cena o comida. Adicionalmente, la alimentación principal otorgada en especie es valorizada de común acuerdo y su importe es consignado en el Libro de Planillas y boletas de pago. Más aún, si las partes no se pusieran de acuerdo, rige lo que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática.
El criterio legislativo va aún más allá: aún cuando la alimentación sea otorgada a través de concesionarios u otras formas que no impliquen pago en efectivo, se considerará el valor que tenga en el último día laborable del mes anterior a aquél en que se efectúe el depósito correspondiente. Para este efecto, el valor mensual es establecido en base al mes del respectivo semestre en que el trabajador acumuló el mayor número de días de goce de este beneficio, consignándose en el Libro de Planillas y boletas de pago.
Hecho el distingo respecto a alimentación principal es importante la referencia de exclusión que adquiere el refrigerio que no tiene esta naturaleza extraordinaria pues dada su peculiaridad de ser eventual, será necesario atender a ese carácter circunstancial para excluirlo del criterio de remuneración afecta. Aquí sí cabe distinguir la modificación que aplica la nueva Ley de Prestaciones Alimentarias- Ley No 28051- al calificar como remuneración inafecta la alimentación principal que tenga la calidad de suministro indirecto, es decir, aquella que a través de vales o cupones y vía la prestación de empresas administradoras o proveedoras de alimentos, constituyen ventaja patrimonial para el trabajador. El detalle es interesante pues el esquema de la ley divide las prestaciones alimentarias a cargo del empleador como suministro directo y las sigue afectando con cargas sociales, y se refiere por otro lado, a las prestaciones alimentarias vía suministro indirecto a cargo de las denominadas empresas administradoras y proveedoras, mas respecto a estas últimas, propiamente aquellos concesionarios en el centro de trabajo, queda la opción de que los mismos se inscriban ante el Ministerio de Trabajo como empresa proveedora y el servicio que presten, previo acuerdo con el empleador, involucre el concepto de remuneración inafecta. Es decir, la remuneración afecta por alimentación principal que entrega el empleador sí puede convertirse en remuneración inafecta siempre que se cumplan los supuestos establecidos por ley, excluyéndose expresamente, para las prestaciones alimentarias, que se produzca una reducción del sueldo en el propósito de trasladar dicho monto a montos inafectos. Los demás casos sí operan de modo activo, procediendo una reestructuración salarial.
4. MATIZ PROCEDIMENTAL
Las exigencias de orden práctico en estos mecanismos determinan la elaboración de un acuerdo interno empleador- trabajador, el cual convenga la aceptación expresa del trabajador en relación a que parte de un concepto remunerativo adquiera el matiz de remuneración no computable. De igual modo, es exigible una Declaración Jurada del trabajador respecto a avalar la existencia de la causal que justifica la remuneración no computable objeto de reestructuración. Hay que detenernos aquí para hacer una evaluación objetiva: ¿no estamos acaso frente a una reducción de la remuneración básica y una nueva menor base de fijación de conceptos importantes en la relación laboral como son CTS, vacaciones, gratificaciones, aportes AFP, etc.? La respuesta en parte es positiva y de allí la necesidad de que un esquema de reestructuración salarial necesite el marco de aceptación expresa.
Un esquema de reestructuración salarial requerirá pues como elemento esencial un marco de aceptación de las nuevas condiciones de la relación que determinan empleador y trabajador. Esta aceptación bien puede involucrar una aceptación del trabajador con conocimiento de causa y efectos, o bien, en el más complejo de los casos, representar una no recomendable imposición de la voluntad unilateral del empleador, circunstancia que distorsiona un adecuado esquema de reestructuración salarial o de reducción de sobrecostos laborales. Esta disquisición nos debe llevar a la típica distinción que hacen los tributaristas entre elusión y evasión, involucrando este último concepto un matiz de dolo en la medida que existe intencionalidad del agente respecto al incumplimiento deliberado de una obligación. En forma contraria, el concepto de elusión se imbuye de la aplicación de mecanismos legales para implementar un menor sistema de costos tributarios. En el plano laboral, el esquema es el mismo en cuanto a la exigencia propia de que el enunciado legal inscrito en el art. 19 de la Ley de CTS, considera los puntos de partida para un esquema de inafectación de la remuneración o elusión laboral.
5. A MODO DE CONCLUSIÓN
Han existido intentos legislativos de derogar estos mecanismos de inafectación, habida cuenta que en suma expresan una menor recaudación tributaria al tiempo que determinan una reducción consensuada o no de la remuneración básica del trabajador. Mas, así asumamos una posición a favor o en contra del esquema, el principio de DURA LEX SED LEX (la ley es dura pero es la ley) nos revela taxativamente que sea cual fuere el criterio, estos mecanismos seguirán siendo aplicados en la medida que el marco legal lo permita. La discusión al respecto está pues planteada.