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sábado, 5 de enero de 2008

EL ASUNTO CITRÖEN*MONICA NAVARRO - ESPAÑA

DEFENSA DEL CONSUMIDOR
EL ASUNTO CITRÖEN*MONICA NAVARRO - ESPAÑA
(*) "CUADERNOS JURIDICOS'', AÑO 3, Nº 17, Marzo 1994. Barcelona (España).
SUMARIO: CONCEPTO DE PUBLICIDAD. Publicidad engañosa. EL PROCESO JUDICIAL. Legitimación activa. Legitimación pasiva. Competencia territorial. Requisitos preprocesales. EL PROCEDIMIENTO. PARTICULARIDADES DEL PROCEDIMIENTO. MEDIDAS CAUTELARES. Pronunciamientos básicos de la sentencia. El recurso de apelación. El recurso de casación. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFIA.
Un caso concreto, que todavía espera su resolución definitiva, permite ilustrar algunos de los recovecos de los que se aprovecha la publicidad. A través de ella, el ciudadano puede tener conocimiento de los productos que busca, pero conviene que filtre la información que recibe si quiere tener una idea clara de lo que encontrará una vez pague.
"Ni un duro hasta abril de 1990*''. Con este eslogan, Citroën Hispania SA difundió una campaña publicitaria a finales de 1989, en la que se ofrecían servicios financieros para la compra de sus vehículos. Debajo de esta frase se podía leer otra: ``Hasta 175.000 ptas. de ahorro''. Y más abajo, una tercera, pero de tamaño mucho menor que las anteriores: ``*Excepto entrada inicial''.
La Unión de Consumidores de España (UCE) consideró que esta publicidad era ilícita porque transmitía una idea de gratuidad que no era cierta y, tras los trámites legales pertinentes, fue declarada engañosa por los tribunales. La empresa Citroën mostró su disconformidad con esta sentencia, interpuso un recurso de apelación, y la Audiencia Provincial falló a su favor, calificándola como no engañosa. Tras esto, la UCE apeló al Tribunal Supremo, donde el asunto se encuentra ahora a la espera de un fallo.
La polémica gira, pues, en torno al tema de la publicidad ilícita y, sobre todo, plantea la cuestión de si la diferencia en el tamaño de las letras de un anuncio puede ser calificada de engañosa. En este artículo nos proponemos estudiar este caso, no sin antes analizar qué se entiende por publicidad engañosa, qué remedios existen contra ella, y los trámites a seguir para que se declare como tal.
CONCEPTO DE PUBLICIDAD
Ante todo, sin embargo, ¿qué es publicidad? La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP en lo sucesivo) nos dice que es ``toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones''. Esta definición sigue, en lo esencial, el artículo 2.1 de la Directiva Comunitaria (1). Sus rasgos característicos son los siguientes:
- Es un acto de comunicación. Es válida cualquier forma de comunicación, sin que deba restringirse a la informativa.
- Es realizada por persona física o jurídica, pública privada. Esta especificación del sujeto activo de la publicidad no está en la Directiva.
- Es el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. La exigencia de que el anunciante sea agente económico es un requisito fundamental, de manera que la publicidad que realicen los particulares está excluida de la regulación contenida en la LGP. Hay una cualificación implícita del anunciante como agente económico (2).
- Su fin es promover la contratación de bienes o servicios. Este importante matiz diferencia la publicidad de las campañas meramente divulgativas.
A éstos, la doctrina (3) suele añadir otros dos requisitos: debe realizarse a cambio de una remuneración y por un emisor identificado.
La publicidad es, pues, una relación de comunicación entre el anunciante y sus destinatarios, establecida por mediación del mensaje publicitario que incide en el ánimo del consumidor, precisamente para persuadirle de la necesidad de compra o utilización de un determinado producto o servicio. Es un instrumento de captación de clientela que pretende promover la contratación de bienes y servicio, y es inherente a una economía de mercado. Así, como es también un fenómeno social, pues mantiene vivo el estímulo consumista, a la vez, permite a los consumidores conocer los diferentes productos que hay en el mercado, y decidir de entre éstos el que cera más conveniente.
Publicidad engañosa
El artículo 3 LGP enumera los supuestos de publicidad ilícita o prohibida, entre los que se encuentra la publicidad engañosa. El artículo 4 LGP la define como aquella que de cualquier manera induce o puede inducir a error a sus destinatarios, y puede afectar a su comportamiento económico o perjudicar a un competidor.
Este artículo 4 es copia casi literal del artículo 2.2 de la Directiva Comunitaria, con la única salvedad de que restringe el ámbito de los sujetos pasivos de la publicidad. En efecto, mientras que aquí se habla sólo de destinatarios, la Directiva distingue entre personas a las que se dirige, que son los destinatarios, y personas a las que afecta, que son los bystanders clásicos.
Para que la publicidad sea engañosa se exigen dos requisitos:
- Que induzca o pueda inducir a error al destinatario.
- Que ese error pueda afectar a su comportamiento económico o perjudicar a un competidor.
La publicidad será, pues engañosa cuando induzca o pueda inducir a error al destinatario, independientemente de la efectiva producción de daño o de la voluntad del anunciante.
La LGP no es tan general como proclama, pues no incluye los anuncios contratados por particulares.
¿Engañosa supone que debe contener alguna mentira o inexactitud? Evidentemente, no. Puede que un anuncio que contenga una mentira no sea calificada en engañosa porque al ser tan exagerada no influya en nadie y, al contrario, puede que una información correcta induzca a engaño. Lo que se prohíbe no es tanto la contradicción con la verdad como la susceptibilidad de inducir a error. Es decir, que el juicio sobre la veracidad del mensaje no radica tanto en la verdad objetiva del mismo, cuanto en la falsa expectativa que genera en el destinatario, condicionándolo de tal forma que le promueva a contratar con el anunciante. Este juicio debe medirse con el parámetro del consumidor medio, concepto indeterminado que deben valorar los tribunales (4).
Dentro del concepto de publicidad engañosa se engloban la publicidad omisiva (5) y la encubierta (6).
Para la calificación de engañosa se debe tener en cuenta todos los elementos de la publicidad y, sobre todo, las indicaciones contenidas en el artículo 5 LGP, entre las que podemos encontrar el precio y las condiciones jurídicas y económicas de adquisición. Esto no quiere decir que estas circunstancias sean de obligadas especificación en los anuncios, pues, por un lado, el anunciante es libre para determinar el contenido de éstos, y por otro, no tienen una obligación de informar; pero sí que se tendrán especialmente en cuenta en el momento de calificar la publicidad, pues si constan estos extremos deberán ser siempre veraces. Recordemos que el anuncio de Citroën se refería precisamente a las condiciones económicas de adquisición de sus vehículos.
EL PROCESO JUDICIAL
La Directiva Comunitaria permite a los Estados miembros adoptar la vía judicial o la administrativa como medio resolutorio de los conflictos que se deriven de la publicidad ilícita (7). Afortunadamente, el legislador español se inclinó por la vía judicial basándose en motivos constitucionales, pues el artículo 24.2 de nuestra Constitución sienta el derecho a juez ordinario.
Decimos que es un proceso especial porque se sustanciará conforme al trámite previsto para el juicio declarativo de menor cuantía, pero con una serie de particularidades, que estudiaremos más adelante.
Según la exposición de motivos de la LGP, el proceso regulado es sumario, identificando sumariedad con rapidez, pero, ¿lo es en realidad? No. Al ser un proceso declarativo plenario, dura más o menos lo que éstos, y comparado con la brevedad de las campañas publicitarias, que duran semanas o meses, raramente resulta eficaz. El asunto Citroën ejemplifica perfectamente lo que acabamos de decir: la campaña publicitaria es de 1989: estamos en 1993 y aún no cuenta con una resolución firme.
Para eliminar los efectos antijurídicos de la publicidad ilícita, la LGP prevé el ejercicio de la acción de cesación y la de rectificación de dicha publicidad. Estas dos acciones (no una, como una lectura rápida de la LGP podría llevar a pensar) se distinguen en que la primera pretende impedir que se reproduzca la publicidad ilícita, mientras que la segunda intenta modificar el contenido de la publicidad para que no sea calificada como tal.
El artículo 32 LGP establece la compatibilidad de estas dos acciones con otras:
- Civiles: ya hemos dicho que para que la publicidad sea calificada de engañosa no se exige la efectiva producción de un daño ni la culpabilidad del anunciante. Si además se da alguno de estos elementos, podemos reclamar indemnización por daños y perjuicios.
- Penales: La publicidad engañosa puede incurrir en algún tipo penal, como estafa o fraude.
- Administrativas: no está claro a qué acciones administrativas puede referirse, pero entendemos que se refiere al expediente sancionador que pueden abrir los órganos administrativos ante cualquier caso de publicidad ilícita. Sin embargo, normalmente sólo se tramitará este expediente en los casos en que la publicidad sobre ciertos productos vulnere su legislación específica (8).
De otro orden, no se entiende muy bien qué es lo que ha querido decir el legislador con esta frase. Parece que es la típica cláusula general que da cabida a cualquier otra acción no mencionada expresamente, pero, ¿qué otras puede haber?
Según la acción que se ejercite, la legitimación activa y pasiva variará.
Legitimación activa
La LGP sólo habla de la legitimación activa cuando se refiere a las acciones que tengan por objeto la cesación o rectificación, y señala a tales efectos que están legitimados:
- Los órganos administrativos competente: sin ulterior concreción.
- Las asociaciones de consumidores y usuarios: la propia Directiva, en su artículo 4.1, exige a los Estados miembros que reconozcan la legitimación activa en favor de las asociaciones de consumidores.
- Los afectados: tanto personas naturales como jurídicas.
- Quienes tengan un derecho subjetivo;
- Quienes tengan un interés legitimo (9). ¿Qué clase de interés? Por un lado, tenemos los intereses difusos que pertenecen a una masa indeterminada de personas, desprovistas de una organización que los tome para sí y los defienda. Acosta Estévez resalta que la publicidad es una manifestación específica de los intereses difusos. Que, tras su concreción, pueden ser protegidos como interés colectivo por las asociaciones de consumidores. Y por otro, el interés privado, que corresponde sólo al individuo concreto que puede resultar lesionado.
Nada se dice sobre quién puede ejercitar las acciones penales ni las administrativas, con lo que tenemos que acudir a las normas generales, que legitiman, tanto parra las acciones penales como para las civiles de indemnización, a la víctima del delito o falta, o del daño, respectivamente. Y a demás no debemos olvidar la legitimación procesal general que el artículo 20 LDCU (10) otorga a las asociaciones de consumidores y usuarios.
Legitimación pasiva
Esta corresponde siempre al anunciante. También cabe demandar a la agencia de publicidad o al medio de difusión cuando la ilicitud sea consecuencia de éstos, por alterar o distorsionar la publicidad contratada o difundida. Pero no hay litisconsorcio pasivo necesario; es decir, se les puede demandar a ellos también, pero no es necesario. Sobre todo porque el que ejercita las acciones pertinentes no sabe de quién es la responsabilidad última en el supuesto concreto. En cualquier caso, son inoponibles frente a terceros las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad que puedan haber en los contratos de publicidad.
Competencia territorial
En este, como en otros muchos aspectos, la LGP guarda silencio, con lo que debemos acudir al artículo 62.1 LEC (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que declara competente al tribunal del lugar donde haya de cumplirse la obligación o el del domicilio del demandado. El lugar del cumplimiento de la obligación nos llevaría al lugar donde se debe llevar a cabo la actividad de cesación o rectificación. Si la publicidad se ha difundido en varios lugares o tiene un alcance nacional, se le puede demandar en cualquiera de ellos.
Requisitos preprocesales
Antes de poder acudir a la vía judicial, debemos cumplir unos requisitos preprocesales que facultan el ejercicio de las acciones judiciales previstas. Estos requisitos indispensables giran en torno a la solicitud que el requirente debe hacer al anunciante para que cese o rectifique la publicidad de forma voluntaria. Deberá hacerse por escrito, mediante la elaboración de una acta notarial de requerimiento, pues sólo así se puede tener constancia fehaciente de su fecha, recepción y contenido.
El plazo para realizar la solicitud va desde el principio hasta el fin de la actividad publicitaria (si lo que se solicita es la cesación) o hasta siete días después del fin de la actividad publicitaria (si lo que se solicita es la rectificación). Si no se hace la solicitud, o se hace fuera de plazo, no se admitirá luego la demanda, pues es un requisito de su admisibilidad. Cabe, eso si, interponer demanda para exigir responsabilidades que pudieran derivarse de la publicidad ilícita, pero no en términos de cesación o rectificación (11).
Los plazos plantean un problema de difícil solución, pues, ¿cómo saber cuándo la actividad publicitaria ha terminado? ¿Cómo saber si aquel anuncio era o no el último? El texto de la Ley no revela ninguna pista sobre este aspecto, y deja un amplio campo a la especulación (12).
Una vez el anunciante ha recibido la solicitud, deberá comunicar al requirente, en el plazo de tres días y de forma fehaciente, su voluntad al respecto. Quedará abierta la vía judicial si el anunciante no contesta, o contesta negativamente; o, si tras acordar la cesación ésta no se produce o, si tras acordar la rectificación ésta no se produce en el plazo acordado (no más de siete días desde su aceptación) o en los términos previstos.
Si el anunciante incumple los plazos de contestación, esto faculta al requirente para el ejercicio de las acciones de cesación y rectificación.
La campaña de promoción de Citroën ``Ni un duro hasta abril de 1990*'' se difundió en el mes de septiembre de 1989 hasta el 29 de octubre, validez que después fue ampliada hasta el último día de noviembre.
La asesoría jurídica de UCE requirió al Citroën Hispania S.A., por conducto notarial, para que cesara esta campaña publicitaria por considerarla engañosa, requerimiento que recibió dicha empresa el 10 de octubre de 1989. Al día siguiente, la empresa Citroën, también por conducto notarial, rechazó la solicitud de la UCE, con lo que quedaban abiertas las puertas para acudir a la vía judicial.
Cumplidos los requisitos preprocesales, la UCE presentó una demanda contra Citroën Hispania SA ante los tribunales de Madrid (lugar del domicilio social del demandado y, a la vez, uno de los posibles lugares de cumplimiento de la prestación, pues la campaña se difundió a escala nacional), en la que se solicitaba la rectificación de la publicidad.
EL PROCEDIMIENTO
Ya hemos hablado de las acciones previstas en la LGP y su compatibilidad con otras acciones. Pero, ¿son compatibles la acción de cesación y la de rectificación? No lo son. Son contradictorias, de modo que no pueden ejercitarse en pie de igualdad, pero si alternativa o subsidiariamente. En este caso, la acción de cesación será subsidiaria respecto a la de rectificación.
PARTICULARIDADES DEL PROCEDIMIENTO
Ya hemos dicho que el procedimiento a seguir es el establecido para el juicio de menor cuantía, regulado en los artículo 680 y siguientes de la LEC, pero con algunas particularidades, que son éstas:
- El juez puede desestimar de oficio la demanda, sin audiencia del demandado, si la considera manifiestamente infundada (13). El auto de inadmisión de la demanda es susceptible de apelación en ambos efectos.
- El juez podrá requerir de oficio al anunciante para que aporte pruebas sobre la exactitud de los datos materiales contenidos en la publicidad. Se produce una inversión de la carga de la prueba, pero no legal, sino al arbitrio del juez. Es decir, no es que la Ley imponga siempre la carga de la prueba al demandado, sino que queda al arbitrio del juez invertir o no la carga de la prueba. Si no se aportan dichos elementos de prueba, o éstos resultan insuficiente, el juez podrá considerar los datos de hecho como inexactos (14).
MEDIDAS CAUTELARES
Por último, en relación a las particularidades del proceso, debemos hacer referencia a las medidas cautelares que el juez puede adoptar para asegurar la efectividad de la sentencia dictada en juicio. Son dos: la cesación provisional de la publicidad que ya se está efectuando, y la prohibición temporal de la publicidad todavía no difundida pero de inminente difusión. Es el demandante quien deberá solicitar la adopción de medidas cautelares, pero que se adopten o no dependerá del juez, que deberá tener en cuenta los intereses implicados y, sobre todo, los intereses generales.
El juez puede ordenar la cesación provisional en las 24 horas siguientes a la presentación de la demanda, siempre que la publicidad haya sido expresamente prohibida, o pueda generar riesgos graves (tanto a la salud, a la seguridad o al patrimonio de las personas), o se trate de juegos de suerte, envite o azar. A continuación, se exige para su adopción, que, la cesación provisional sea instada por un órgano administrativo. Pero no está claro si esta intervención administrativa se exige siempre (¿aunque los órganos administrativos no hayan sido los artífices de la demanda?), o sólo cuando la publicidad verse sobre juegos de suerte, envite o azar. Optamos por esta última solución pues, de lo contrario, el proceso se dilataría innecesariamente.
En el asunto Citroën, después de admitida a trámite la demanda, se presentó un escrito de ampliación de la misma en el que se solicitaba la adopción de medidas cautelares. Pero entre la apertura de la pieza separada de medidas cautelares, el escrito de oposición a éstas y la fijación de comparecencia para las mismas, la campaña publicitaria ya había concluido, con lo que no hubo lugar a su adopción.
Con ello se pone de manifiesto que, pese a que la propia exposición de motivos de la LGP califica este proceso de sumario, es evidente que, comparado con la brevedad de las campañas publicitarias, el procedimiento establecido raramente es eficaz.
Pronunciamientos básicos de la sentencia
La sentencia estimatoria deberá contener alguno de los siguientes pronunciamientos básicos: ordenar la prohibición definitiva de la publicidad ilícita (resultado del ejercicio de la acción de cesación), o conceder al anunciante un plazo para que suprima los elementos ilícitos de la publicidad (resultado del ejercicio de la acción de rectificación). Así, vemos cómo la sentencia estimatoria siempre lleva una condena de prestación concreta, a hacer o a no hacer.
Pronunciamiento complementario o instrumental de ambos es el de publicación total o parcial de la sentencia, a arbitrio del juez. Puede condenarse también a la difusión de publicidad correctora. El juez la acordará cuando lo crea necesario, en atención a la gravedad del caso, y siempre que ello contribuya a reparar los efectos perniciosos de la publicidad declarada ilícita. El juez determinará asimismo el contenido de la publicidad correctora, su modalidad y términos temporales.
La comunicación publicitaria es una manifestación específica de los intereses difusos
La sentencia de instancia declaró ilícita esta campaña publicitaria de Citroën por motivos de fondo y de forma. Por el fondo, porque existía una contraposición entre lo anunciado y las condiciones reales de compra, pues transmitía una idea de gratuidad que no coincidía con la realidad. En efecto, no era cierto que el pago del precio se retrasara hasta abril, pues el eventual comprador de un Citroën estaba obligado a satisfacer una entrada inicial, cuyo porcentaje no estaba especificado. Y por la forma, pues por la diferencia de tamaños en las letras, el mensaje contenido en letra mucho más pequeña, que desvirtúa el mensaje contenido en letras grandes, podía pasar inadvertido. Este es un ejemplo de anuncio objetivamente veraz, pues en el mismo se advertía de la necesidad de pagar una entrada inicial, que, por su presentación y por el deseo de que predomine la idea de gratuidad, es lo suficientemente sugestiva como para poder inducir a error a los consumidores.
Consecuentemente, condenó a la empresa demandada a publicar la sentencia en todos los medios de difusión en que se insertó el anuncio de la campaña y con su mismo tamaño. En el fundamento jurídico cuarto, precisa que esta obligación de publicar el encabezamiento, los fundamentos jurídicos y la parte dispositiva de la sentencia cumple la función de publicidad correctora.
El recurso de apelación
La LGP nada dice sobre los recursos contra la sentencia de instancia, con lo que debemos acudir a las normas de la LEC. Dicha sentencia será apelable en ambos efectos ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial correspondiente, según al artículo 702.2 LEC.
La empresa Citroën recurrió la sentencia aduciendo dos motivos, el primero de los cuales hacía referencia al artículo LGP, al considerar que la publicidad no era engañosa. La Audiencia Provincial acogió los argumentos del recurrente diciendo lo siguiente: ``1. No existe una falta de identidad entre lo anunciado y la realidad, pues tras la frase que expone una idea de gratuidad existe un asterisco que remite a una frase que limita esa idea. Además, las frases contenida en la publicidad no pueden interpretarse de forma aislada, sino en la totalidad del contexto''.
2. La diferencia en el tamaño de las letras es irrelevante, sobre todo si tenemos en cuenta que el anunciante no está obligado a sujetarse a un contenido específico en sus anuncios. Implícitamente se alude a la costumbre al decir: ``siendo de uso constante en las distintas empresas emplear modelos como el que aquí se examinan''.
No podemos dejar de comentar una coletilla incluida en esta sentencia de la Audiencia Provincial, que dice ``no se ha probado por la actora que haya habido un solo comprador engañado por el anuncio''. Ya hemos comentado cómo no es necesario, pues el artículo 4 LGP no exige la efectiva producción del engaño, sino la mera posibilidad de su producción. Si, además, algún comprador resultó engañado. Citroën tendría la obligación de indemnizarle, pero la calificación de engañosa es independiente de los daños.
El segundo de los motivos que sustentaba el recurso se basaba en que la sentencia de instancia había infringido el artículo 31 LGP, pues había adoptado la publicidad correctora sin la concurrencia de sus dos presupuestos: gravedad del caso y contribución, con la difusión de dicha publicidad correctora, a reparar los efectos perjudiciales del anuncio. Citroën alegaba que, como la publicidad objeto del pleito había terminado hacía tiempo, la publicidad correctora no tenía ninguna finalidad. De todos modos, es obvio que si la sentencia de la Audiencia Provincial considera que la publicidad no es engañosa, mal se iba a acceder a la publicación de la sentencia recurrida.
Dentro de la publicidad engañosa se engloban la omisiva y la encubierta
El recurso de casación
El artículo 1687 de la LEC permite el recurso de casación respecto de las sentencias dictadas por las Audiencia Provinciales en los juicios de menor cuantía, tanto las de cuantía estimable como las de cuantía inestimable. Pero, ¿son económicamente estimables o inestimables las cuestiones publicitarias? Si las calificamos de pretensiones evaluables, la cuantía litigiosa debe exceder de 6,000.000 de pesetas para ser susceptible de casación, mientras que si son de cuantía inestimable, el recurso de casación procede en cualquier caso.
¿Cómo evaluamos los casos de publicidad engañosa?.
Si lo que se solicita es la rectificación de la publicidad (prestación de hacer), su determinación cuantitativa depende del coste de aquello cuya realización se inste, en este caso, la rectificación de la publicidad. Este es un supuesto de cuantía, inestimable, si nos atenemos a las previsiones del artículo 489.12 LEC.
Si lo que se insta es la casación de la publicidad (prestación de no hacer), se deberá estar a los daños y perjuicios derivados del posible incumplimiento de la prestación. En principio es, pues, de cuantía estimable. Esto plantea un problema práctico de primer orden, pues en el caso de que la acción la haya ejercitado una asociación de consumidores, los daños serían más que económicos, morales, con la dificultad de valoración que éstos conllevan.
Publicidad encubierta es aquella que no es reconocida como tal por el público, pues aparece como una información objetiva
Para evitar desigualdades entre acciones que básicamente tienen la misma finalidad, Montón Redondo sugiere que tanto la rectificación como la cesación se considera de cuantía inestimable a efectos casacionales (con independencia de la posible reclamación de perjuicios), y que se estime, en cualquier caso, admisible este recurso.
El Tribunal Supremo admitió el recurso de casación presentado por la UCE, donde se encuentra ahora este caso a la espera de un fallo.
CONCLUSIONES
La sentencia que dicte el Tribunal Supremo puede ser de suma importancia para aclarar la controversia que existe alrededor de las diferencias de tamaño de las letras de los anuncios. Brevemente, podemos resumir el asunto Citroën del modo siguiente es cierto que la publicidad especificaba que había que pagar una entrada inicial, pero las letras eran tan diminutas comparadas con las letras del reclamo que podían pasar inadvertidas para la mayoría de los consumidores, que podían decidirse a comprar un coche guiados precisamente por esa idea de ``ni un duro...''.
La forma de presentación de la publicidad incide, de manera determinante, en la calificación de la publicidad como engañosa. Los anunciantes saben que la letra pequeña suele pasar inadvertida. Pero, ¿qué se debe hacer? ¿Prohibir que los anunciantes utilicen la letra pequeña? ¿U obligar a los consumidores a leer y analizar concienzudamente cualquier anuncio antes de decidirse a comprar? Esperemos que la sentencia del Tribunal Supremo, al resolver este caso concreto, siente las bases para que en el futuro tanto anunciantes como consumidores serán que hacer con la letra pequeña.
BIBLIOGRAFIA
ACOSTA ESTEVEZ, J. (1990): Perfiles de la Ley General de Publicidad, Barcelona: PPU.
- (1990): ``Planteamientos básicos sobre el proceso y procedimiento de la Ley General de Publicidad'', Revista General de Derecho, 547 abril .
- (1989): ``La protección de los ciudadanos frente a la publicidad ilícita'', Justicia 4.
- (1989): ``Tratamiento jurídico de la publicidad ilícita en el nuevo Derecho de la Publicidad'', Revista de Derecho Mercantil 193‑194.
BARO BALLBE, Ma. J. (1990): ``Publicidad engañosa: sistema de responsabilidad'', Directiva, 4.
DE LA CUESTA RUTE, J. (1989): ``Observaciones sobre la Ley General de Publicidad'', Revista Jurídica de Cataluña 4.
DE VEGA RUIZ, J.A. (1989): ``Protección penal del consumidor'', La Ley 2.168.
FONT GALAN J.I. (1990): ``El tratamiento jurídico de la publicidad en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'', en Curso sobre el Nuevo Derecho del Consumidor, Madrid: Instituto Nacional del Consumo.
GONZALEZ CASARRUBIOS, C. y FRUTOS ROSADO, J. (1990): ``Los procedimientos de publicidad desde la entrada en vigor de la Ley General de Publicidad. El asunto Citroën'', Directiva, 2.
LEMA DEVESA, C. (1990): ``La protección del consumidor en la Ley General de Publicidad'', en Curso sobre el Nuevo Derecho del Consumidor, Madrid: Instituto Nacional del Consumo.
MONTON REDONDO, A. (1989): ``El proceso de la Ley General de Publicidad'', La Ley 2.175.
NOTAS
(1) Directiva del Consejo de 10 de septiembre de 1984 (84/450/CEE) relativa a la aproximación de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa.
La propia exposición de motivos de la LGP explica la necesidad, no sólo de actualizar la legislación anterior, contenida en el antiguo Estatuto de Publicidad de 1964, que había caído en desuso y resultaba inconstitucional, sino también de adaptar la legislación en materia de publicidad a la normativa comunitaria.
(2) Si la definición de publicidad excluye los anuncios que los particulares emiten como tales particulares, entonces el artículo 2 no abarca todo el fenómeno publicitario, con lo que la LGP ya no es tan general como proclama. De la Cuesta Rute (véase Bibliografía) manifiesta su disconformidad con el deseo mismo de abarcar todo lo referente a publicidad en un texto legal único, calificando tal propósito de inútil e inconveniente.
(3) Es Acosta Estévez, en Tratamiento jurídico... (véase Bibliografía), quien trae a colación estos dos requisitos.
(4) Por consumidor medio se entiende aquel que no es ni excesivamente escéptico o perspicaz ni indignantemente crédulo. Para calibrar la incidencia del engaño hay que tener en cuenta el sector al que se dirige la publicidad: no es lo mismo aquella que se dirige a todos los sectores de la sociedad (por ejemplo, publicidad de televisores o frigoríficos) que la que se dirige a sectores profesionales altamente especializados. Lógicamente es necesaria una mayor sutileza para el engaño cuanto mayor sea el nivel cultural de los destinatarios.
G. Schricker, citado por Ma José Baró (véase Bibliografía), nos explica la experiencia alemana: ante todo se debe conocer la reacción del consumidor, principalmente mediante encuestas. Si ello no es posible, existen varios medios de prueba que establece el Tribunal Federal: si el juez se siente engañado, prohibirá sin más la publicidad por engañosa, pues si él es víctima del engaño, también lo será cualquier consumidor. ¿Y si no se siente engañado? Ello no lleva sin más a la aceptación de la publicidad, pues es posible que el juez haya percibido el engaño, pero puede que otras personas no estén tan capacitadas (se presume que el juez es una persona inteligente). En este caso, deberá procederse a realizar otras pruebas.
(5) Publicidad omisiva es, como dice el propio artículo 4 LGP, aquella ``que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios, cuando dicha omisión induzca a error a los destinatarios''. Por datos fundamentales se entiende los enumerados en el articulo 5 LGP. Ya hemos dicho que las circunstancias enumeradas en el artículo 5 no son de mención obligatoria, pero siempre que consten deben ser veraces. Nótese cómo aquí se exige la efectiva inducción a error, sin que sea suficiente la mera susceptibilidad de inducir a error.
Lema Devesa (véase Bibliografía) nos explica cómo en el Borrador del Anteproyecto de la LGP el concepto era más amplio y estaba mejor definido, pues calificaba de engañoso al ``anuncio que silenciaba datos esenciales cuando la omisión provocase falsa impresión o suscitase expectativas razonables que el anunciante o sus productos o servicios no podían satisfacer''.
(6) Publicidad encubierta es aquella que no es reconocida como tal por el público, pues aparece como una información objetiva. En los anuncios televisivos, por ejemplo, caerían dentro de esta categoría los que se presentan como publirreportajes, o los que parecen una noticia de última hora, e incluso aquellos en los que aparecen los presentadores habituales de las noticias. Sin embargo, hay que matizar: no todo anuncio que reúna estas características es engañoso. Sólo lo será si su contenido no es veraz.
(7) ``Los Estados miembros conferirán a los tribunales o a los órganos administrativos...'', dice el artículo 4.2 de la Directiva.
(8) Véase el artículo 8 LGP.
(9) De la Cuesta Rute pone de manifiesto la imprecisión del precepto cuando afirma: ``La buena intención del legislador de ampliar al máximo el círculo de estos legitimados no debería estar reñida con la precisión. Porque el titular de un derecho subjetivo afectado está ya incluido en los afectados, y éstos no tienen que ser titulares de un derecho; del mismo modo, si se tiene un interés legítimo es porque se es afectado''.
(10) La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LDCU), en su artículo 20, establece: ``Las asociaciones de consumidores y usuarios [...] podrán [...] representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios...''.
(11) Montón Redondo. Véase Bibliografía.
(12) De la Cuesta Rute va más lejos: en algunos casos es ``sencillamente imposible'' determinar cuándo finaliza la publicidad, y menciona los folletos publicitarios como ejemplo de esta imposibilidad, pues el folleto puede pasar de mano en mano sin control alguno por el anunciante. Puede que alguien tenga conocimiento de lo ofertado por el folleto tiempo después de que haya acabado la oferta. Nosotros abogamos por la inclusión en los folletos publicitarios de una fecha, a modo de ``fecha de caducidad'', para evitar esta posible falta de correspondencia temporal entre la validez de la oferta y el conocimiento de la misma por parte de algunos consumidores potenciales.
(13) Acosta Estévez justifica procesalmente esta concesión de poderes al juez que algunos califican de exorbitante. En principio, nuestro sistema procesal civil no permite que el juez pueda desestimar de oficio la demanda presentada. Esta regla general tiene su excepción: sí podrá desestimar de oficio la demanda cuando se lo permita expresamente una disposición legal. Y esa norma legal es precisamente la del artículo 29 LGP.
(14) Esto responde a lo dispuesto en el Considerando 17 de la Directiva. Pero nuestro legislador no debería haber traspuesto sin más los preceptos comunitarios, sino que debería haber adaptado lo que en ellos se establece a nuestra tradición procesal, que no admite esta intervención del juez en la pieza probatoria del demandado.