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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL PODER CONSTITUYENTE

EL PODER CONSTITUYENTE

ANIBAL TORRES VASQUEZ(*)

(*) Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Miembro del Comité Consultivo de la Revista Jurídica del Perú.

1. CONCEPTO

El Poder Constituyente(1) es la potestad para dictar una Constitución, estableciendo los poderes constituidos del Estado y las normas que son el fundamento de todas las otras normas integrantes del ordenamiento jurídico, o de reformar o cambiar la Constitución vigente(2).

El Poder Constituyente que emana del pueblo es el poder supremo, el poder de poderes, creador del ordenamiento jurídico del Estado y de los poderes constituidos (Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial y demás órganos que integran la estructura estatal) a los que señala los límites de sus respectivas competencias.

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(1) La Teoría del Poder Constituyente fue elaborada por el francés Emmanuel Sieyes en la época de la Revolución. La monarquía tambaleante se vio obligada a convocar al parlamento integrado por representantes de la nobleza, el clero y el tercer estado o estado llano. Este último correspondiente a los estratos sociales comunes, no privilegiados, en el que ejercía un papel preponderante la burguesía. A la hora de votar el tercer estado estaba en desventaja numérica ante la unión de la nobleza y el clero. Entre fines de 1788 y comienzos de 1789, Sieyes escribe su folleto titulado " : "Qué es el tercer estado? en el que demuestra que para darse una Constitución, la nación tenía que tomar la decisión mediante la reunión de representantes extraordinarios especialmente delegados para expresar la voluntad nacional. Señala tres etapas en la formación del Estado: En la primera, los individuos que viven en estado de naturaleza resuelven reunirse y así forman la nación, en donde radica el Poder Constituyente en forma indiscutible e inalienable; en la segunda etapa, la nación actúa en común, los asociados convienen cuáles son sus necesidades públicas y los medios para proveerlas y el poder ya pertenece al conjunto, momento en que nace la Constitución; en la tercera etapa, los asociados son demasiados que no les permite ejercitar su voluntad por si mismos, nace entonces el gobierno, ejercido por representantes de la nación. Así surge la diferencia entre el Poder Constituyente que no está sujeto a Constitución alguna, pues la nación existe ante todo y es el origen de todo, y el gobierno que ejerce un Poder Constituido, sujeto a las condiciones y límites que le impone la Constitución (Luque, Carlos D., Ensayo sobre el Poder Constituyente , http://WWW.justiniano.com/revista-doctrina/Ensayo_sobre_el_poder_constituyente.html).

(2) Por sentencia del 1 de octubre de 1992, la Corte Constitucional de la República Colombiana, afirma: "El poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad".



2. TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE

La titularidad del Poder Constituyente depende del sistema político: monarquía absoluta, autocracia o dictadura, democracia.

En la monarquía absoluta el poder constituyente radica en el monarca. Así, los reyes españoles tenían la titularidad de la plenitud de la soberanía, tanto en España como en la Indias, hasta que la Constitución de Cádiz de 1812 estableció que la soberanía reside originariamente en la nación(3).

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(3)En España el Rey tenía el Poder Constituyente y el constituido que lo ejercitaba conjuntamente con las Cortes y en las Indias directamente. Carlos V decía que gobernar con justicia es lo que conviene a los vasallos y súbditos de cualquier nación. En la Edad Media y la moderna, la idea de nación expresaba el común origen de las gentes. Desde el s. XVII adquiere el significado de pueblo y también el de comunidad política caracterizada por "un común modo de ser que está determinado por la historia, la lengua, las costumbres, su religión y la geografía; su suficiencia, es decir que se baste a si mismo y no integre otro cuerpo; que viva de acuerdo a la justicia; y que dependa de un solo poder" (BOFI CARRI PÉREZ, Luis Eduardo, Poder Constituyente en América Española, en Enciclopedia Omeba, t. VII, Apéndice, pág. 784).

En la autocracia y en la dictadura , el poder es detentado unilateralmente por el autócrata o por el dictador. El Poder Constituido adopta unilateralmente el Poder Constituyente, como cuando el Congreso de la República se arroga el poder de dar una nueva Constitución para el Perú usurpando el poder soberano que pertenece al pueblo. En los estados Socialistas el poder de dar la Constitución lo tiene un órgano del partido único.

En la democracia , el titular del Poder Constituyente es el pueblo, porque no hay poder soberano sino del pueblo que existe antes que todo y ha creado el estado de derecho con el fin de que se realice el bien común. El poder no pertenece a cada individuo tomado por separado sino a la comunidad(4). Solamente el pueblo tiene la facultad soberana de establecer una Asamblea Constituyente con autoridad para dar una Constitución regulando su propia existencia jurídica-política fundamental. Los gobernantes tienen solamente el Poder Constituido no el Constituyente. Ningún poder constituido ni nadie puede imponer una Constitución a una sociedad civilizada, solamente ésta es la única que legítimamente puede darse una carta fundamental.

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(4) Francisco de Suárez en su " Tractus de legibus ac Deo legislatores " sostiene que el poder "no se da en la naturaleza humana hasta que los hombres se reúnen en una comunidad perfecta y se unen políticamente. Se prueba, porque este poder no está en cada hombre tomado por separado, ni en la colectividad o multitud confusa de los mismos, sin orden ni unión de los miembros en un cuerpo. Luego tal cuerpo político se constituye antes de que esté en los hombres tal poder, porque antes debe existir el sujeto del poder que el poder mismo, al menos en orden a la naturaleza. Pero una vez constituido el cuerpo, inmediatamente, en virtud de la razón natural, está en él este poder; luego, rectamente se entiende que está a modo de propiedad que nace al constituirse tal cuerpo místico, y no de otra".

En las democracias primitivas las voluntad constituyente es manifestada directamente por el pueblo en multitud reunida (democracia directa). En las democracias modernas son las Asambleas Constituyentes, distintas a los poderes constituidos, que se convocan y eligen con el fin específico de discutir y aprobar una Constitución o de revisarla total o parcialmente. Como el Poder Constituyente originario emana de la nación, la Asamblea Constituyente solamente elabora el proyecto de Constitución, el cual es sometido a referéndum para su aprobación por el pueblo, o sea el pueblo interviene directamente, mediante el referéndum, en la creación o modificación de la Constitución.

3. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

3.1 PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO

El Poder Constituyente Originario comprende la potestad de dictar la primera Constitución o de reformar(5) o sustituir la existente por otra(6). Emana directamente del pueblo(7), no está instituido por alguna Constitución precedente, por lo que no está sometido a reglas anteriores. Se caracteriza por ser originario, supremo, soberano, extraordinario, ilimitado, autónomo.

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(5) MADRID HURTADO, Miguel de la, Elementos de Derecho constitucional , Instituto de Capacitación Política del P.R.I, México,1982, pag. 275: "Reformar quiere decir volver a dar forma, pero no significa modificar la sustancia de las cosas, sino modificar la forma de una misma sustancia. Las adiciones, por otra parte, significan agregar algo a lo existente, pero sin destruir la existencia y tampoco transubstanciar lo existente".

(6) BADENI, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional , Buenos Aires, 1999, t. 2, pág. 145: El Poder Constituyente es "la manifestación primaria del poder de una sociedad política global, para establecer una organización jurídica y política fundamental mediante una Constitución, y para introducir en ella las reformas parciales o totales que estime necesarias con el objeto de cristalizar jurídicamente las modificaciones que se producen en la idea política dominante en la sociedad".

LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional , pág. 123: "El Poder Constituyente es la "facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una Constitución, y a revisar ésta, total o parcialmente, cuando sea necesario".

(7)La Constitución prescribe: "Art. 45. El Poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen". Constitución mexicana de 1917: Art. 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene, en todo tiempo, el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno. Todas las constituciones del s. XX proclaman que la soberanía reside en el pueblo.



Es ORIGINARIO porque surge de la autodeterminación soberana de los pueblos y no de la declaración de los poderes constituidos que, como tales, le son subalternos. No se encuentra sometido a ningún ordenamiento jurídico que limite su accionar en la forma o en el fondo, no necesita estar previsto en Constituciones precedentes. El pueblo en ejercicio del poder soberano puede decidir crear o modificar o sustituir la Constitución sin que su actividad esté sometida a limitaciones constitucionales o legales precedentes, por ello, el estatuto constitucional dado por la Asamblea Constituyente no pueden ser objeto de revisión jurídica. Entre Asamblea Constituyente y pueblo hay un nexo directo, mientras que entre Poder Legislativo y pueblo existe un nexo indirecto, mediatizado por la Constitución.

El pueblo o nación es el Poder Constituyente primario, anterior al Derecho, fundante del Derecho, modificatorio o sustitutorio del Derecho, sus actos políticos-fundacionales derivan su validez de la voluntad política de la sociedad(8).

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(8) La sentencia de la Corte Suprema de Colombia del 9 de octubre de 1990, al resolver la nulidad planteada contra el decreto del 24 de agosto de 1990, por el que el Presidente procedió a realizar una consulta popular para permitirle a los ciudadanos la posibilidad de convocar e integrar una asamblea constitucional, sostiene que "la nación o sea el pueblo que habita nuestro país, es el constituyente primario del cual emanan los poderes constituidos o derivados ... Como la nación colombiana es el constituyente primario, puede en cualquier tiempo darse una Constitución distinta a la vigente hasta entonces, sin sujetarse a los requisitos que esta consagra".

La voluntad constituyente es la manifestación más cabal y primera de la soberanía que da origen al ordenamiento jurídico. Desde el instante en que entra en vigencia una nueva Constitución es como si en ese momento se creara todo el ordenamiento jurídico. Todas las normas jurídicas dadas en el pasado y las que se den en el futuro encuentran su fundamento en la nueva Constitución.

Es SUPREMO por ser el máximo poder político que crea y delimita los poderes constituidos que están subordinados al constituyente, más allá del cual no existe otro poder. Es el poder fundante de la estructura jurídico-política del Estado.

Es un poder que no encuentra su justificación en un poder o en una norma jurídica superiores, porque si así fuera ya no sería poder fundante. Tiene un fundamento trascendente y superior al ordenamiento jurídico vigente, como sería, por ejemplo, la necesidad de dotar de una Constitución a un pueblo que venía existiendo sin ella, o la necesidad de establecer un nuevo pacto social que acabe con injusticias históricas, o en la positivización de intereses y valores que el Derecho positivo es incapaz de reconocer, o surge la necesidad de adoptar una nueva forma de gobierno, etc. Como dice Sánchez Agesta, "está más allá de todos los poderes constituidos y más allá de todas la razones que puedan fundamentar un derecho al ejercicio de ese poder". Su acción no está orientada a defender un orden jurídico, sino a crear uno nuevo o a transformar o renovar el existente .

Es SOBERANO y, como tal, no está subordinado a ningún otro poder, no necesita de regulación constitucional o legal, es inalienable e indivisible, le pertenece esencial y originariamente al pueblo, independientemente de los individuos que lo componen.

Como dice Rousseau(9), la voluntad general es la única que puede dirigir las fuerzas del Estado según la ley de su institución, que es el bien común ... La soberanía no es otra cosa sino el ejercicio de la voluntad general, jamás puede enajenarse, y que el Soberano, que no es más que un ser colectivo, no puede estar representado más que por sí mismo: el poder puede muy bien transmitirse, pero no la voluntad ... Si el pueblo promete obedecer sencillamente, se disuelve por este acto, pierde su calidad de pueblo; en el momento en que tiene un amo, ya no hay más Soberano, y desde entonces el cuerpo político se destruye ... Por la misma razón que la soberanía es inalienable, es indivisible". Para que una voluntad sea general, no siempre es necesario que sea unánime, pero sí que se tomen en cuenta todas las voces; cualquier exclusión formal de ellas, rompe la generalidad.

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(9) ROUSSEAU, Juan Jacobo, El Contrato Social , trad. de Constancio Bernaldo de Quiros, ed. Cajica, México - Buenos Aires, 1957, págs. 77 y 78.

Es EXTRAORDINARIO porque a diferencia de los poderes constituidos que son ordinarios y permanentes, el Poder Constituyente se ejerce con exclusividad para dictar, modificar o cambiar una Constitución.

Como dice Sánchez Viamonte(10), el Poder Constituyente es extraordinario, porque a diferencia de los poderes ordinarios, sólo actúa cuando es necesario dictar una Constitución o reformarla y cesa cuando ha llenado su cometido.

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(10) SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos, El Poder Constituyente , Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,1957.

Es ILIMITADO por cuanto que ninguna Constitución precedente puede ponerle límites, formales o materiales, al poder soberano del pueblo para dar la Constitución del Estado o para sustituirla por otra o para hacer en ella modificaciones sustanciales. En cambio, todos los poderes constituidos, sin excepción, están limitados en sus atribuciones; todos ellos encuentran su fundamento en el Poder Constituyente que es el Poder Fundante.

El procedimiento para la reforma de la Constitución contemplado en el art. 206 está dirigido al Congreso (Poder Constituido) y no al Poder Constituyente. Pretender regular el Poder Constituyente originario en una Constitución es privar al pueblo de su soberanía y asegurar el poder soberano de los autócratas y tiranos(11). Como consecuencia lógica, las cláusulas de intangibilidad y de retrovigencia, como la contenida en el art. 307 de la Constitución de 1979, no pueden limitar al pueblo por ser el titular originario de la soberanía, porque de hacerlo sería como que una generación somete a su Constitución a las generaciones futuras. En consecuencia, es equivocado sostener que para convocar a la Asamblea Constituyente previamente es menester modificar la Constitución incluyendo dicha figura.

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(11) La Constitución francesa de 1793, en su art. 28 prescribía: "Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede someter a sus leyes a las generaciones futuras".

Cuando el Congreso la República mediante Ley N ? 27600 dispone la derogación de la Constitución vigente y se avoca a redactar un texto sustitutorio de la misma so pretexto de reformarla usurpa el poder soberano del pueblo; por lo que le es de aplicación el art. 46 de la Constitución que dispone que nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, el pueblo tiene derecho de insurgencia en defensa de la Constitución y los actos del usurpador son nulos.

El carácter ilimitado del Poder Constituyente no permite que una Constitución se pueda derogar, modificar sustancialmente o sustituir por una simple ley dada por un Poder Constituido. Pretender erigir al Congreso de la República en Asamblea Constituyente para modificar totalmente la Constitución o para hacer modificaciones sustanciales o para sustituirla por otra, es convertir a los congresistas en autoridades soberanas y acabar con la soberanía popular, lo que significa el fin de la democracia y del estado de derecho.

La actuación del Poder Constituyente Originario tiene como únicos límites a los suprapositivos de los valores (justicia, libertad, entre otros), el carácter progresivo de los derechos fundamentales del hombre, los condicionamientos sociales imperantes y el cumplimiento de los tratados internacionales, que no pueden ser dejados de lado al crear o modificar una Constitución.

Es AUTÓNOMO, porque la nación constituyente puede en cualquier momento adoptar decisiones mediante una Asamblea Constituyente en relación a la constitución, modificación o reconstitución de la estructura política fundamental. El pueblo jamás se desprende de la titularidad del Poder Constituyente, a lo más puede delegar en los Poderes Constituidos la facultad de hacer reformas o enmiendas en la Constitución dentro de los límites fijados en la misma. El pueblo siempre es dueño de modificar o cambiar la Constitución, la cual obliga a los órganos constituidos pero no puede encadenar al soberano mismo. El Poder Constituyente originario no se agota nunca.

3.2. PODER CONSTITUYENTE DERIVADO O CONSTITUIDO

El Poder Constituyente Derivado o Constituido , denominado también Poder Revisor o Poder Constituyente Permanente o Instituido , comprende la potestad de reformar, haciendo modificaciones, supresiones o adiciones a preceptos no esenciales de la Constitución, conforme a lo previsto en su mismo texto.

En el Perú, como en la mayoría de países, por disposición de la Constitución (art. 206), el titular del Poder Constituyente Derivado es el Congreso de la República.

Un sector de la doctrina niega la existencia del Poder Constituyente Derivado, porque el órgano que lo ejerce no se convierte en constituyente sino que siempre es instituido y está limitado por el ordenamiento jurídico del Estado. Sin embargo, la necesidad de hacer modificaciones constitucionales parciales no sustanciales exigidas por las transformaciones sociales que no justifican la convocatoria a una Asamblea Constituyente, determina que el pueblo delegue mediante una norma constitucional en un poder constituido como es el parlamento la facultad de revisión constitucional dentro de los límites que se le fije.

El Poder Constituyente Derivado, por ser un órgano constituido por el Poder Constituyente Originario, no es soberano y su accionar está limitado por la Constitución previa que lo crea. Sus limites son formales y materiales.

La soberanía le pertenece al pueblo, no al Congreso de la República, que, en tanto órgano constituido, creación del Poder Constituyente Originario, no puede modificar la sustancia de la Constitución, menos dar una nueva. Las funciones y atribuciones del Congreso de la República están señaladas en la Constitución mediante la cual fue creado y contra la cual no puede atentar modificando sus principios fundamentales o sustituyéndola por otra, porque si lo hace, su acción constituye rebelión o sedición (art. 45 de la C.); solamente el pueblo soberano, omnipotente, puede hacerlo legítimamente.

Los limites del Poder Constituyente Derivado para reformar la Constitución están señalados en la propia Constitución y en las leyes, especialmente en la que declara la necesidad de la reforma. Todo acto de reforma de la Constitución realizado fuera de estos límites carece de toda validez.

Los limites formales están referidos a la iniciativa, aprobación, ratificación y publicación. Al respecto la Constitución dispone: "Art. 206. Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros, a los congresistas, y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral".

Los límites materiales implican que el Congreso de la República vía reforma no puede alterar sustancialmente a la Constitución. Reformar significa volver a formar, modificar algo, sin modificar su sustancia, sino modificando solamente su forma. Toda reforma tiene que ser parcial, pretender que el Poder Constituyente Derivado, mediante reformas parciales, pueda llegar a crear una nueva Constitución es estafar políticamente al pueblo despojándolo de su soberanía. La reforma parcial no es de cantidad sino de calidad, así cuando se trate de poner en vigencia un nuevo sentido político sustancialmente diferente como sería modificar a la forma de gobierno será necesario convocar a una Asamblea Constituyente.

4. PODER CONSTITUYENTE REVOLUCIONARIO Y PODER CONSTITUYENTE NORMAL

Los gobiernos revolucionarios, provenientes generalmente de golpes de estado, acumulan para si todos los poderes. Estos gobiernos, generalmente cuando su permanencia en el poder se vuelve insostenible por presiones internas o internacionales, se ven obligados a convocar a una asamblea constituyente para que cree la nueva Constitución que viabilice el tránsito hacia un gobierno elegido por el pueblo.

El proceso constituyente también pude producirse en una situación normal de estado derecho cuando el pueblo que es el constituyente originario que no se agota nunca toma la decisión de darse una Constitución o modificar sustancialmente la existente o sustituirla por otra, no pudiendo los gobernantes impedir que se realice la voluntad popular, sino, por el contrario, se encuentran en el deber de facilitar a los ciudadanos la manifestación de voluntad soberana convocando a una asamblea constituyente.

5. CONCLUSION

El Poder Constituyente Originario emana del pueblo; es previo y superior al ordenamiento jurídico establecido; no necesita de regulación jurídica previa que reconozca su existencia. El Poder Constituyente Derivado es creado por el Poder Constituyente Originario y se extingue cuando éste lo decide.

El Poder Constituyente Originario puede ser el resultado de la ruptura constitucional por un acto revolucionario: Poder Constituyente Revolucionario; o de una situación de normalidad: Poder Constituyente Normal.

El Poder Constituyente Originario es soberano, absoluto, ilimitado, inalienable e indivisible; sus actos son políticos-fundacionales, no están sometidos a control jurisdiccional; es el creador de los poderes constituidos o derivados. El Poder Constituyente Derivado es creado, limitado y regulado por el Poder Constituyente Originario; no es soberano; sus actos son jurídicos y están sujetos a control jurisdiccional.

El pueblo que es el Poder Constituyente Originario puede en cualquier momento darse una Constitución fundando un Estado o sustituir la Constitución existente por otra o hacer modificaciones parciales fundamentales en su contenido. El Congreso de la República, Poder Constituyente Derivado, sólo puede hacer enmiendas a la Constitución dentro de los límites que ésta prescribe, sin alterar su sustancia.

Todo Poder Constituyente creando o modificando una Constitución debe ser la más clara expresión de la voluntad general imperante.