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miércoles, 29 de febrero de 2012

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PATRIMONIOS CONCURSADOS EN LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PATRIMONIOS CONCURSADOS EN LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL
IRMA ELENA AUGUSTO DIOSES(*)
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(*) Exposición presentada en el Colegio de Abogados de La Libertad, el día 25 de abril de 2003. irmadioses@yahoo.com
CONTENIDO: I. Introducción.- II. Contenido.- 2.1 Generalidades.- 2.1.1. Patrimonios de personas jurídicas y naturales que realizan actividad empresarial.- 2.1.2. Patrimonios de personas naturales que no realizan actividad empresarial.- 2.2. Causales.- 2.2.1. Por decisión de Junta de Acreedores.- 2.2.2. Por regulación de la Ley Concursal.- 2.2.2.1. Causales directas pasibles de ser revertidas por la Junta de Acreedores.- 2.2.2.2 Causales que no pueden ser revertidas por la Junta de Acreedores.- 2.3. Dirección y Ejecución del Procedimiento Liquidatorio.- 2.4. El Convenio de Liquidación.- 2.4.1. Contenido obligatorio.- 2.4.2. Efectos de su celebración.- 2.4.3. El Desapoderamiento.- 2.5. El Liquidador.- 2.5.1. Requisitos.- 2.5.2. Obligaciones.- 2.5.3. Atribuciones y Facultades.- 2.5.4. Responsabilidad.- 2.6. Realización de activos del deudor.- 2.7. Reglas para el pago de los créditos.- 2.8. Separación anticipada del procedimiento de quiebra.- 2.9. Conclusión del nombramiento del liquidador.- 2.10. Declaración judicial de quiebra.
I. Introducción
La disolución y liquidación constituye una de las alternativas que tiene el patrimonio del deudor que se somete o es sometido por sus acreedores al concurso, al que denominaremos “patrimonio concursado”.
Las estadísticas de INDECOPI demuestran que, a la actualidad, del 100% de patrimonios concursados, el 75% de ellos, se liquidan. Más adelante enunciaremos algunos posibles factores.
Como antesala al asunto de fondo, debemos reconocer que en los últimos años no sólo han destacado los deudores que se acogieron a la insolvencia (actualmente denominado procedimiento concursal ordinario) extendiendo el tiempo de vida de su negocio, con el fin último que sus deudas se declaren incobrables, utilizando para tal efecto, una serie de argucias, levantando aparentemente y de manera más o menos equilibrada, la estructura del concurso; sino también han destacado, administradores y liquidadores que se asociaron al fraude, que descubrieron en el Sistema Concursal, un lucrativo negocio y que para conseguir sus objetivos, les importó poco inclinar ilegalmente la balanza hacia los acreedores mayoritarios (con acuerdos que contenían un abuso del derecho) o coludirse con el deudor, artífice de los acreedores fantasma, irreales o simulados; ello dependiendo de los intereses puestos en juego, con tal de ganar, suponemos, “figuración, contactos para próximas administraciones o liquidaciones o liquidez para su empresa”.
Como habrán notado, tengo inclinación por referirme al tiempo pasado, con la esperanza siempre latente o presente, como gusten llamarle, que estos actos se esfumen de nuestra vista, difícil, ¿verdad?
Hoy, INDECOPI intenta frenar estas acciones regulando taxativamente en la Ley General del Sistema Concursal, el Procedimiento Sancionador, el que requiere con urgencia, celeridad e informes acusatorios para la aplicación de sanciones ejemplares a los administrados infractores, de lo contrario, los involucrados seguirán sacándole la vuelta a la Ley sin que exista escarmiento alguno.
En esta exposición abordaremos el tratamiento que la legislación concursal vigente ofrece a los procedimientos liquidatorios, explicaremos algunas situaciones complejas con la ayuda de casos que se plantean en la práctica y brindaremos algunos aportes que llegado el momento puedan ser de utilidad para los usuarios del Sistema Concursal.
No está demás señalarles, que Uds. podrán formular las preguntas que estimen pertinentes en el momento que lo consideren oportuno, esperando que la ponencia y las respuestas brindadas colmen medianamente sus expectativas.
II. Contenido
2.1. Generalidades
2.1.1. Patrimonios de personas jurídicas y personas naturales que realizan actividad empresarial:
La disolución(1) marca primordialmente el fin de las operaciones del deudor (concursado) en el mercado(2), el fin de su objeto social originario, como le denomina Emilio Beltrán: “el fin del periodo de la vida activa de la empresa”(3). En el supuesto que los acreedores opten por la liquidación con el negocio en marcha, la disolución (paso previo) marca el fin de las operaciones del concursado en un periodo no mayor de seis meses(4) (el plazo específico deberá estar señalado en el Convenio de Liquidación).
La liquidación se orienta a la realización de los bienes del concursado (venta o adjudicación con plena observancia de los límites regulados por el Convenio y la Ley General del Sistema Concursal- LGSC), cuyo producto servirá para cancelar las obligaciones pendientes a los acreedores, hasta donde alcanzare. De existir remanente, éste deberá ser entregado al deudor.
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(1) Es el acto jurídico en virtud del cual se inicia el procedimiento de liquidación. (Garrigues y Uría: Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas; Tomo II; Tercera Edición; Aguirre; Madrid; 1976; p. 793).
La sociedad empieza a agonizar y es la primera fase de su recorrido extintorio (BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; Comentarios a la Ley General de Sociedades; Tercera Edición; Editorial Gaceta Jurídica; Lima; 2002; pág.769)
(2) Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal
Artículo 74º.- Acuerdo de disolución y liquidación
“74.1. Si la Junta decidiera la disolución y liquidación de una persona jurídica, ésta no podrá continuar desarrollando la actividad propia del giro del negocio a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación, bajo apercibimiento de aplicársele una multa hasta de cien (100) UIT. (…)”
(3) Se trata de una institución jurídica de perfiles poco precisos cuyo único significado radica hoy en marcar de un modo indubitado el final del período de la vida activa de la sociedad, encaminado el ejercicio de una actividad económica para la obtención y reparto de ganancia y el comienzo del periodo de liquidación, dirigido a la extinción de la sociedad a través de la eliminación de sus relaciones jurídicas. (BELTRÁN Emilio; En: La Disolución de la Sociedad Anónima; Segunda Edición; Editorial Civitas S.A; Madrid; 1997; pág.26).
(4) Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal
Artículo 74º.- Acuerdo de disolución y liquidación
“(…) 74.2. Sin embargo, la Junta podrá acordar la continuación de actividades sólo en el caso de que opte por la liquidación en marcha del negocio, por estimar un mayor valor de realización bajo esa modalidad. Dicha liquidación deberá efectuarse en un plazo máximo de seis (6) meses. (…)”
2.1.2. Patrimonios de personas naturales que no realizan actividad empresarial:
La disolución avizora el inminente fin del control y administración de los bienes a cargo del deudor, facultades que serán transferidas a una persona natural o jurídica distinta, elegida por la Junta de Acreedores o de oficio por la Comisión de Procedimientos Concursales Delegada (en adelante la Comisión Delegada).
La liquidación se orienta a la realización de los bienes del concursado para el pago de las obligaciones pendientes a los acreedores hasta donde alcanzare. De existir remanente, éste deberá ser entregado al deudor.
2.2. Causales
2.2.1. Por decisión de Junta de Acreedores
a) Los acreedores reconocidos(5) reunidos en Junta optan por disolver y liquidar el patrimonio del concursado. Dicha decisión no siempre es consecuencia de la inviabilidad del negocio(6) sino de la presencia de distintos factores, como por ejemplo:
- La falta de transparencia en la información contable y financiera presentada por el deudor a la Comisión Delegada de Procedimientos Concursales y que obra anexa al expediente; o su inexistencia, ante el incumplimiento del deudor a los requerimientos de dicha autoridad concursal. Ello dificulta el conocimiento oportuno de los acreedores respecto a la situación real del deudor, de las fortalezas y debilidades del negocio, etc.
- El resquebrajamiento de las relaciones entre el deudor y algunos de sus acreedores (pueden ser los más significativos), lo que trae consigo que éstos no apuesten por mantener a aquél en el mercado; incluso pueden existir demandas, denuncias penales en que ambas partes intervengan en posiciones distintas.
- Ausencia de una negociación integral entre el deudor y sus acreedores. He ahí la importancia de la celebración de las pre juntas (antes de la Junta de Acreedores en que se decidirá el destino del deudor), con la finalidad que el deudor negocie con los acreedores o éstos entre sí, cuáles serían las condiciones de pago que estarían dispuestos a aceptar y cuál sería el apoyo que estarían dispuestos a brindar ante un panorama de reestructuración del patrimonio concursado.
- Carencia de una propuesta de reestructuración convenientemente estructurada, con metas factibles de ser concretadas, orientadas en beneficio de los intereses de los acreedores(7).
b) No obstante encontrarse el patrimonio del deudor sometido a la reestructuración patrimonial, la administración advierte que ésta no será realizable, por lo que convoca a Junta de Acreedores para que se pronuncie sobre el inicio de la disolución y liquidación; lo que se denomina el tránsito de la reestructuración a la liquidación. Igual facultad de convocatoria podrá ser ejercida por el o los acreedores que representen cuando menos el 30% de los créditos reconocidos.
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(5) Aquellos cuyos créditos han sido previamente verificados por la autoridad concursal y posteriormente reconocidos a través de un acto administrativo.
(6) En términos de INDECOPI: El negocio es inviable cuando su valor en marcha es menor que su valor en liquidación.
(7) La consecuencia de estos factores será la liquidación del patrimonio del concursado, a veces, trayendo consigo el cliché de “mal pagador”.
2.2.1. Por regulación de la Ley Concursal
2.2.1.1. Causales directas pasibles de ser revertidas por la Junta de Acreedores
a) La efectividad del apercibimiento señalado en el Artículo 703º del C.P.C. (8)
b) El acogimiento del deudor al concurso cuando sus pérdidas acumuladas deducidas las reservas superan al capital social pagado.
En ambos casos, la Comisión Delegada declara la disolución y liquidación del patrimonio del deudor con la resolución que da inicio al concurso. Dicho estado sólo podrá ser revertido por la Junta de Acreedores si ejecuta las acciones necesarias para abandonar la cesación de pagos o la insuficiencia patrimonial del deudor, lo cual deberá ser demostrado fehacientemente a la Comisión Delegada.
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(8) Código Procesal Civil
Artículo 703º.- Señalamiento de Bien Libre
“Si al expedirse la sentencia de primera instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitará que se le requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento del juez de declararse su disolución y liquidación.
Consentida o firme la resolución, concluirá el proceso ejecutivo y el Juez remitirá copias certificadas de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI o a la Comisión Delegada que fuera competente, la que, conforme a la Ley de la materia, procederá a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trámite legal.
El apercibimiento contenido en el presente artículo también será de aplicación en la etapa procesal de ejecución forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecución de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarísimo” .
2.2.1.2. Causales que no pueden ser revertidas por la Junta de Acreedores
a) A pedido de un acreedor reconocido cuando se incumplen los términos o condiciones establecidas en el Plan de Reestructuración.
Al respecto, los Vocales de la Comisión de Procedimientos Concursales de INDECOPI han elaborado un Proyecto de Directiva denominado Lineamiento sobre la Disolución y Liquidación ante el Incumplimiento del Plan de Reestructuración, el que aún viene siendo difundido en la página web de la institución, con el objetivo de precisar los alcances de la causal descrita, la misma que se encuentra contenida en el Artículo 67.4 de la LGSC.
El Proyecto señala que dicho mecanismo liquidatorio ha sido regulado específicamente con la finalidad de otorgar un medio de protección a todos los acreedores para evitar que el concursado incurra en un reiterado incumplimiento de las obligaciones a su cargo, por ello debe procurarse que la utilización de dicha herramienta jurídica responda estrictamente a dicha finalidad. En efecto, debe tenerse presente que, eventualmente, algún agente de mercado podría buscar adquirir la titularidad de un crédito comprendido en el marco de un proceso de reestructuración a fin de ejercer presión frente al concursado a través de la amenaza de uso del mecanismo liquidatorio aquí expuesto; el citado riesgo se hace más patente aún, si se tiene en consideración que para la transferencia de una acreencia no se requiere contar con la anuencia del deudor conforme a lo establecido en los artículos 1206º y siguientes del C.C.
Es por ello, que en dicho documento se señala que, el acreedor que solicite a la Comisión la ejecución de dicho mecanismo liquidatorio, previamente deberá demostrar que cursó una comunicación de carácter fehaciente al deudor solicitándole que en un término no menor (debería ser no mayor) a quince (15) días hábiles cumpla con las obligaciones pactadas en el Plan que no fueron oportunamente satisfechas. Así, solamente procederá el pedido de liquidación, una vez transcurrido el citado plazo y que la Comisión deberá requerir al deudor antes de expedir su pronunciamiento, a fin de que en un término no mayor a cinco (5) días hábiles manifieste su posición y, de ser el caso, formule su descargo. Transcurrido dicho plazo, la autoridad concursal evaluará la información y documentación aportada por las partes y definirá si corresponde o no declarar la disolución y liquidación del deudor (Menudo problema en el que se encuentra la Comisión).
Frente a ello, es importante destacar que los intervinientes en el procedimiento concursal cuentan con otras alternativas para prevenir o, en su caso, afrontar el incumplimiento de los términos del Plan de Reestructuración y evitar la liquidación, tales como la oportuna modificación del Plan, la observancia en este documento de soluciones subsidiarias que se apliquen ante la eventual falta de logro en el cumplimiento de alguna propuesta y la solución de controversias sobre la ejecución del Plan ante los árbitros o los jueces.
Desde nuestro punto de vista, efectivamente resulta justificada la aprobación de una Directiva que precise los alcances del Artículo 67.4. de la LGSC, pues tal y conforme está regulado, la sanción de disolución y liquidación del patrimonio concursado resulta drástica. Es posible incluso, que el incumplimiento de uno de los términos o una de las condiciones del Plan de Reestructuración se derive de caso fortuito o fuerza mayor; sin embargo, dichos supuestos no están contemplados en la norma como causales de excepción.
Además de ello, consideramos que, la decisión de disolver o liquidar por parte de la Comisión bien podría ser revertida por la Junta de Acreedores si ejecuta las medidas correctivas necesarias, máxime, si tenemos en cuenta, que corresponde al ámbito de la autonomía privada de los acreedores concurrentes la adopción de acuerdos que resulten convenientes a sus intereses sin trasgresión de la Ley y, que la permanencia de la unidad productiva constituye uno de los objetivos fundamentales del Sistema Concursal(9).
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(9) Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal
Título Preliminar
Artículo I.- Objetivo del Sistema Concursal
“El objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficientes de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis”.
b) Si luego de la convocatoria a instalación de Junta, ésta no se instala o instalándose, no adoptase acuerdo sobre el destino del patrimonio(10).
No obstante, dicha disposición quedará suspendida si la Comisión a pedido de parte, en un plazo máximo de diez días, dispone la publicación de nuevo aviso de convocatoria, ello luego de evaluar los intereses de los involucrados y las circunstancias que impidieron su instalación.
c) Si no se aprueba el Plan de Reestructuración dentro del plazo máximo de sesenta días de acordada la continuación de las actividades del deudor.
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(10) Según el Artículo 58º de la LGSC, la Junta cuenta con un plazo de hasta 45 días de instalada para decidir el destino del deudor.
2.3. Dirección y Ejecución del Procedimiento Liquidatorio
El encargado de dirigir y ejecutar las acciones correspondientes al procedimiento liquidatorio del patrimonio concursado es el liquidador, persona natural o jurídica registrada ante INDECOPI y designada para tal efecto, por la Junta de Acreedores o de oficio por la Comisión Delegada en los supuestos en que la Ley así lo determine(11).
Nuestra posición es contraria a la designación de oficio del liquidador, pues como bien lo señala el segundo párrafo del Artículo VII del Título Preliminar de la LGSC: “(…) El impulso de los procedimientos concursales es de parte. La intervención de la autoridad concursal es subsidiaria”. En consecuencia, dicha designación denota una actitud paternalista e injustificada por parte del Estado, adoptando a través de la autoridad concursal las decisiones que le corresponden única y exclusivamente a los privados (acreedores concurrentes, quienes asumen la responsabilidad y consecuencia de la decisiones adoptadas, tal y conforme lo regula el Artículo III del Título Preliminar de la LGSC), los que al optar por ausentarse en las Juntas o por no emitir su voto respecto a los temas de agenda referidos a la elección de liquidador, aprobación de Convenio de Liquidación o de su cláusula adicional (por ejemplo, en caso de prórroga de Convenio o sustitución de liquidador), ponen de manifiesto su falta de interés en el colectivo, razón por la cual, éste carecería de justificación para hacerle frente al apabullamiento.
Por ello, consideramos que, ante la no instalación de la Junta o la no adopción del acuerdo respecto a la designación del liquidador, aprobación del Convenio o de su cláusula adicional, se debería regular la conclusión del concurso con el consecuente levantamiento de sus efectos.
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(11) Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal
Artículo 97.- Nombramiento del liquidador y aprobación del Convenio de Liquidación
“97.1. La notificación a que se refiere el artículo anterior, contendrá a su vez una citación a los acreedores a una única Junta para pronunciarse exclusivamente sobre la designación del liquidador y la aprobación del Convenio de Liquidación.
97.2. Dicha Junta se instalará con la presencia de los acreedores reconocidos que hubieren asistido, y las decisiones se tomarán con el voto favorable de acreedores que representen un importe superior al 50% del total de los créditos asistentes.
97.3. Esta reunión, únicamente podrá ser suspendida por un plazo no mayor a cinco (5) días.
97.4. En el caso de que dicha Junta no se instale o instalándose no adopte el acuerdo pertinente a la liquidación, la Comisión podrá designar, de oficio, con aceptación expresa al liquidador responsable. Si no hay liquidador que asuma la responsabilidad se da por concluido el proceso y se levantan todos los efectos del concurso. (el resaltado es nuestro)
97.5. El liquidador designado deberá realizar todos los actos tendientes a la realización de activos que encontrare, así como un informe final de la liquidación, previo a la presentación de la solicitud de declaración judicial de quiebra”.
2.4. El Convenio de Liquidación
Dicho documento aprobado por la Junta de Acreedores da inicio a la disolución y liquidación, lo que se colige de los Artículos 74.1(12) y 78.1(13) de la LGSC. En los casos que el liquidador ha sido designado de oficio, la suscripción de Convenio de Liquidación no es obligatoria, bastará con que aquél actúe conforme a lo regulado por la LGSC y normas supletorias.
El Convenio de Liquidación es de observancia obligatoria no sólo para quienes lo hubieren aprobado, sino también para quienes no hayan asistido a la Junta, se hayan opuesto o no tengan créditos reconocidos por la Comisión.
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(12) Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal
Artículo 74º.- Acuerdo de disolución y liquidación
“74.1. Si la Junta decidiera la disolución y liquidación de una persona jurídica, ésta no podrá continuar desarrollando la actividad propia del giro del negocio a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación, bajo apercibimiento de aplicársele una multa hasta de ciento (100) UIT.”
(13) Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal
Artículo 78º.- Publicidad e inscripción del Convenio de Liquidación
“78.1. Dentro de los cinco (5) días siguientes de celebrado el Convenio, el Liquidador, bajo responsabilidad, publicará en el diario oficial El peruano, un aviso haciendo público el inicio de la disolución y liquidación del deudor y la aprobación del Convenio, requiriendo a quienes posean bienes y documentos del deudor, la entrega inmediata de los mismos al liquidador. El incumplimiento podrá dar lugar a las sanciones previstas en la Ley.”
2.4.1. Contenido obligatorio
- Identificación del liquidador, del deudor y del Presidente de la Junta, la fecha de aprobación, la declaración del liquidador que no tiene limitaciones para asumir el cargo y los supuestos bajo los cuales empezará a pagar los créditos.
Conforme a lo regulado por el Artículo 83.5. de la LGSC, el liquidador deberá proceder al pago de los créditos una vez obtenido, como resultado de la realización de activos, no menos del 10% del monto total de los créditos reconocidos(14).
- La proyección de gastos estimada por el Liquidador a efectos de ser aprobada por la Junta.
De acuerdo a lo señalado en el Artículo 87º de la LGSC, el liquidador se encuentra prohibido de contratar servicios de terceros vinculados a él conforme a los criterios establecidos en el Artículo 12º(15); ello involucra a los gastos por honorarios contables, administrativos, legales, etc, que demande el procedimiento liquidatorio.
- Los honorarios del Liquidador precisándose los conceptos que los integran, así como su forma y oportunidad de pago.
Los honorarios pueden pactarse fijándose un porcentaje por recuperación de activos inubicables, porcentaje por recuperación de cartera pesada, porcentaje por venta o adjudicación de activos, honorarios fijos mensuales, honorario global por liquidación, entre otros. Así, el Convenio puede contener una o mas modalidades según la situación en que se encuentre el patrimonio y lo aprobado por la Junta.
- Los mecanismos en virtud de los cuales el Liquidador cumplirá los requerimientos de información periódica durante la liquidación.
Pueden pactarse informes mensuales de ingresos y gastos, informes trimestrales de acciones ejecutadas y que se proyectan ejecutar, etc.; ello, independientemente de los informes a que está obligado a presentar el liquidador por mandato de la LGSC(16).
- La modalidad y condiciones de la realización de bienes del deudor.
A través de remate, subasta, venta directa.
- El régimen de intereses.
Si la Junta de Acreedores no pactó tasa de interés se aplicará la legal.
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(14) Al respecto, el Dr. Pinkas Flint señala: “Aspecto relevante en esta norma es la disposición de pronto pago referido a que el liquidador no podrá mantener fondos de libre disposición que equivalgan a más del 10% del monto total de créditos reconocidos.
Se quiere incentivar la circulación rápida del dinero obtenido por el liquidador de la venta de los bienes. Con la Ley de Reestructuración Patrimonial, el liquidador no estaba compelido a ningún momento de pago, con lo cual podría, en teoría, esperara a realizar hasta el último bien del deudor, para recién allí empezar a pagar. Esto ocasionaba una serie de especulaciones altamente dañinas para los acreedores, sobretodo los preferentes, que requerían un pago, al menos parcial, más rápido. La norma bajo análisis da solución a este tema y establece un momento determinado para el inicio de la cancelación de acreencias”. (FLINT BLANCK, Pinkas; Tratado de Derecho Concursal; Tomo I; Editorial Grijley; Lima; 2002; pág. 503
(15) Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal
Artículo 12º.- Declaración de vinculación entre el deudor y sus acreedores
“12.1. Para los efectos de la presente Ley, son relaciones que evidencian vinculación entre deudor y acreedores, las siguientes:
a) El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad entre ambas partes o entre una de ellas y los accionistas, socios, asociados de la otra parte o entre una de ellas y los accionistas, socios o asociados de la otra o entre quienes ostenten tal calidad.
b) El matrimonio o concubinato, presente o pasado.
c) La relación laboral, presente o pasada que implique el ejercicio de labores de dirección y confianza.
d) La propiedad directa o indirecta del acreedor o deudor en algún negocio de su respectiva contraparte. Están excluidos de esta condición los trabajadores que sean acreedores de las cooperativas de trabajo a las que hubieran pertenecido.
e) La asociación o sociedad, o los acuerdos similares ente acreedor y deudor.
f) La existencia de contabilidad común entre las actividades económicas de acreedor y deudor.
g) La integración común de un grupo económico en los términos señalados en la Ley de la materia.
h) Cualquier otra circunstancia que implique una proximidad relevante de intereses entre acreedor y deudor.”
(16) Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal
Artículo 122.- Información sobre entidades administradoras y liquidadoras
“ (...) 122.3. Las entidades registradas están obligadas a remitir trimestralmente a la Comisión un informe detallado sobre el estado de los procedimientos a su cargo y cumplir los requerimientos de información adicional. Dichos informes deberán ser presentados el 31 de marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 31 de diciembre, respectivamente, con la información siguiente de cada procedimiento:
a) Copia del Plan o Convenio, que ese presentará en el trimestre posterior al inicio del procedimiento y sus eventuales modificaciones.
b) Valorización contable y tasación del total de activos recibidos al inicio del procedimiento a su cargo y del total de activos existentes a la fecha del informe.
c) Honorarios y comisiones acordados y pagados, cuando corresponda.
d) Relación de gastos incurridos.
e) Venta o adjudicación de muebles e inmuebles.
f) Relación de créditos pagados o adjudicados.
g) Créditos y gastos generados con posterioridad al inicio del procedimiento.
h) Cualquier otra que la Comisión considere conveniente solicitar”.
2.4.2. Efectos de su celebración
- Estado de indivisibilidad entre el deudor y sus acreedores.
Inspirado en el principio romano que los bienes del deudor constituyen prenda genérica de sus acreedores, creándose un vínculo inseparable entre la Junta de Acreedores y la masa patrimonial, mediante el cual, la Junta tiene derechos de crédito de carácter general e integral a ser satisfechos en su conjunto por otra masa patrimonial.
- Cese de las funciones de los directores, gerentes y otros administradores.
- Desapoderamiento de los bienes del deudor, correspondiéndole al liquidador la administración de la totalidad de aquéllos, incluso respecto a los cuales el deudor tuviese derecho de usufructo.
- La representación legal y procesal del deudor le corresponde al liquidador.
- Exigibilidad de las obligaciones aunque no se encuentren vencidas, descontándose los intereses correspondientes al plazo que le falta para el vencimiento.
- Los acuerdos de condonación surtirán efectos respecto de la totalidad de acreedores, salvo aquellos exceptuados por la Ley, únicamente cuando hayan sido aprobados por las mayorías establecidas en el Artículo 53.1 de la LGSC.
2.4.3. El Desapoderamiento
- El Desapoderamiento no implica el retiro de la titularidad al deudor respecto de sus bienes sino la transferencia de la administración de éstos a cargo del liquidador.
- Celebrado el Convenio de Liquidación, el deudor debe entregar los libros, documentos y bienes de su propiedad, bajo apercibimiento de multa contra sus directivos, administradores y representantes legales, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal.
En la práctica, el liquidador solicita dicha entrega mediante carta notarial otorgando un plazo prudencial (máximo 15 días hábiles), concediendo las prórrogas sólo en los casos que resulten necesarias. La entrega puede efectuarse en el domicilio del deudor o en el que fije el liquidador.
En caso que el deudor incumpla con la entrega dentro del plazo otorgado, el liquidador está facultado para solicitar a Secretaría Técnica de la Comisión Delegada requiera al ex representante legal y/o ex directores del deudor, la entrega de los bienes y acervo documentario, bajo apercibimiento de aplicárseles multa.
Si el deudor no atiende los requerimientos formulados por Secretaría Técnica, dicha autoridad podrá aperturar el procedimientos sancionador. Al respecto, suele ser el liquidador quien solicita la intervención de la autoridad concursal para sancionar las conductas de los deudores que no se ajustan a la normatividad concursal.
No obstante la sanción administrativa que pudiese ser aplicada a la ex administración del deudor, consideramos más efectiva la interposición por parte de INDECOPI de una denuncia penal por Desobediencia y Resistencia a la Autoridad tipificado en el Artículo 368º del Código Penal, con lo finalidad que frenen las conductas ilícitas del deudor que perjudican directamente a los acreedores.
- El Liquidador deberá conservar los bienes y el acervo documentario adoptando las medidas de seguridad necesarias.
En tal caso, podrá alquilar inmuebles para depositar los bienes, contratar vigilantes, seguros, entre otros; ello en relación al presupuesto de gastos aprobado por la Junta.
- Si el deudor, su representante legal, el liquidador anterior o el administrador se negaran a suscribir el inventario, éste se levantará con intervención de Notario Público.
Generalmente la entrega se realiza en un acto formal con la suscripción de un Acta de Entrega de Bienes y Acervo Documentario que lleva adjunta el Inventario, donde la anterior administración o el liquidador pueden anotar las observaciones que estimen pertinentes, salvaguardo así, su responsabilidad. Los acreedores incluso pueden participar en la toma de inventario que realiza el liquidador. A veces, dicha entrega suele durar varios días, convirtiéndose en una labor tediosa, pero no por ello, menos importante.
- Si el Liquidador se ve impedido de ingresar a las oficinas del deudor podrá solicitar al Juez de Paz que ordene el descerraje y el apoyo de la fuerza pública.
2.5. El Liquidador
2.5.1. Requisitos
Los interesados deberán presentar ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI una solicitud acreditando cumplir los siguientes requisitos:
a) En caso de personas naturales:
- Tener capacidad de ejercicio.
- Tener grado académico universitario.
- No haber sido condenado por delito doloso.
- Presentar declaración jurada de bienes y rentas.
- Tratándose de personas previamente inscritas, no encontrarse suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente.
b) En caso de personas jurídicas:
- Estar inscrita en los Registros Públicos del país.
- Presentar declaración jurada de bienes y rentas.
- Tratándose de entidades previamente inscritas, no encontrarse suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente.
- Los representantes, apoderados, gerentes, directores, accionistas y similares de la persona jurídica deberán cumplir los requisitos para personas naturales, en lo que sea aplicable.
La Comisión podrá solicitar información complementaria a las diversas centrales de riesgo y otros organismos que considere pertinente.
2.5.2. Obligaciones
- Realizar con diligencia todos los actos que corresponden a su función, de acuerdo a lo pactado por la Junta (en el Convenio de Liquidación o en Actas de Acuerdos) o a lo dispuesto en la LGSC y supletoriamente en la Ley General de Sociedades. Por ejemplo: Suscrito el Convenio de Liquidación, el liquidador deberá aperturar una cuenta corriente a nombre del deudor en liquidación para manejar todo el flujo de dinero correspondiente a la liquidación, deberá elaborar las Actas de Junta de Acreedores, deberá elaborar los informes económicos financieros solicitados por la Junta que consideren necesarios para la adopción de sus acuerdos.
- Representar los intereses generales de los acreedores y del deudor en cuanto puedan interesar a la masa. Por ejemplo: salvaguardando la integridad del patrimonio del deudor ante posibles usurpaciones, apropiaciones ilícitas, etc(17).
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(17) Como bien lo señala el Dr. Juan Francisco: “Es obligación del liquidador ser leal para con los intereses de los acreedores y del deudor. Esto implica que el liquidador persiga con eficiencia cualquier afectación de los derechos tanto de los acreedores (ocultamiento de bienes, simulación de créditos, fraude), así como del deudor (realización del activo, conservación de bienes, persecución de créditos impagos, etc), se trata que el liquidador se involucre con los intereses del concurso, como si fueran propios.” (ROJAS LEO, Juan Francisco; Comentarios a la Ley General del Sistema Concursal; Ara Editores; Lima; 2002; pág. 265).
2.5.3. Atribuciones y facultades
- Actuar en resguardo de los intereses de los acreedores y del deudor, con plena representación de ambas partes.
- Realizar el activo del deudor. El Convenio de Liquidación (Convenio) podrá exigir valuación económica y subasta pública judicial o extrajudicial.
- Celebrar los actos y contratos necesarios para conservar, mantener y asegurar los bienes del deudor incluso los que adquiera a título oneroso o gratuito con posterioridad a la celebración del Convenio.
- Celebrar los contratos necesarios y realizar con garantías o sin ellas, las operaciones de crédito para cubrir los gastos y obligaciones que demande el procedimiento liquidatorio. Dichos contratos y operaciones son celebradas por el liquidador con conocimiento de la Junta o del Comité si existiere (ente al que, en algunas oportunidades, la Junta de Acreedores le delega facultades).
- Cesar a los trabajadores del deudor. Facultad que se concede al liquidador desde la suscripción del Convenio, para cuyo efecto se cursará aviso notarial con una anticipación de 10 días calendarios a la fecha prevista para el cese.
- Solicitar el levantamiento de cargas y gravámenes que pesen sobre los bienes del deudor, para tal efecto el liquidador deberá presentar el contrato de transferencia y el Convenio inscrito.
- Formular denuncias penales si existen elementos que hicieran presumir la comisión de actos dolosos en la administración del deudor o que podrían configurar la quiebra fraudulenta, lo que el liquidador deberá poner en conocimiento de la Junta.
- Ejercer todas las funciones y facultades que conforme a la Ley General de Sociedades corresponde a los liquidadores(18).
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(18) Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades
Artículo 416º.- Funciones de los liquidadores
“Corresponde a los liquidadores la representación de la sociedad en liquidación y su administración para liquidarla, con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezca la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general.
Por el solo hecho del nombramiento de los liquidadores, éstos ejercen la representación procesal de la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas por las normas procesales pertinentes; en su caso, se aplican las estipulaciones en contrario o las limitaciones impuestas por el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general.
Para el ejercicio de la representación procesal, basta la presentación de copia certificada del documento donde conste el nombramiento.
Adicionalmente, corresponde a los liquidadores:
1. Formular el inventario, estados financieros y demás cuentas al día en que se inicie la liquidación;
2. Los liquidadores tienen la facultad de requerir la participación de los directores o administradores cesantes para que colaboren en la formulación de estos documentos;
3. Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad en liquidación y entregarlos a la persona que habrá de conservarlos luego de la extinción de la sociedad;
4. Velar por la integridad del patrimonio de la sociedad;
5. Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad;
6. Transferir a título oneroso los bienes sociales;
7. Exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos existentes al momento de iniciarse la liquidación. También pueden exigir el pago de otros dividendos pasivos correspondientes a aumentos de capital social acordados por la junta general con posterioridad a la declaratoria de disolución, en la cuantía que sea suficiente para satisfacer los créditos y obligaciones frente a terceros;
8. Concertar transacciones y asumir compromisos y obligaciones que sean convenientes al proceso de liquidación;
9. Pagar a los acreedores y a los socios; y,
10. Convocar a junta general cuando lo consideren necesario para el proceso de liquidación, así como en las oportunidades señaladas en la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad o por disposición de la junta general”.
2.5.4. Responsabilidad
El liquidador tiene responsabilidad ilimitada y solidaria ante los acreedores, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que pudiera causarles debido a actos contrarios a la Ley, al Convenio o los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
2.6. Realización de activos del deudor
- El liquidador habiendo tomado posesión del cargo y de los activos del deudor deberá establecer el Cronograma de realización de éstos en un plazo no mayor de 10 días.
- El proceso de oferta de dichos bienes deberá iniciarse en un plazo máximo de 30 días.
- La venta de activos vía remate se realiza conforme a las normas del Código Procesal Civil (19), en lo que resulten aplicables. Se procederá a la adjudicación por venta directa, si efectuadas tres convocatorias a subasta no hubiese sido posible realizar el remate.
- Todos los remates se harán por martillero público, salvo decisión distinta de la Junta.
- En la adjudicación de activos a un acreedor, el valor a pagar será la base de la postura fijada para la última convocatoria a remate.
- El acreedor adjudicatario cancelará el monto del bien adjudicado salvo que no existieran acreedores de orden preferente, supuesto en el que oblará el exceso sobre el valor de su crédito.
- El liquidador debe respetar los derechos reales de garantía constituidos sobre los bienes del deudor que garanticen obligaciones de terceros, pagando dichos créditos con el producto de la venta de los bienes gravados, teniendo en consideración el rango registral y los montos que correspondan, sin afectar el pago de los créditos del primer orden de preferencia reconocidos en el procedimiento.
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(19) Código Procesal Civil
Artículo 742º.-Nuevas Convocatorias
“Si en primera convocatoria no se presentan postores, se convoca a una segunda en la que la base de la postura se reduce en un quince por ciento. Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores, se convoca a una tercer, reduciendo la base en un quince por ciento adicional. Si en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del ejecutante podrá adjudicársele directamente el bien, por el precio base de la postura que sirvió para la última convocatoria, pagando el exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere. Si el ejecutante no solicita su adjudicación en el plazo de diez días, el Juez sin levantar el embargo, dispondrá de nueva tasación y remate bajo las mismas normas. La segunda y tercera convocatoria se anunciará únicamente por tres días, si se trata de bien inmueble y por un día si el bien es mueble.
2.7. Reglas para el pago de los créditos
- El liquidador procederá al pago de los créditos cuando haya obtenido como resultado de la realización de activos no menos del 10% del monto total de los créditos reconocidos, tal y conforme lo hemos señalado en el numeral 4.1. precedente.
- Los créditos se cancelan de acuerdo al orden de preferencia establecido en la Ley, los de un orden anterior excluyen a los del orden posterior.
De conformidad con el Artículo 42º de la LGSC, el orden de preferencia ha quedado establecido de la siguiente manera:
- Primero.- Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen expresamente los conceptos a que se refiere el Artículo 30 del Decreto Ley Nº 25897, con excepción de aquellos establecidos en el literal c) de dicho artículo;
- Segundo.- Los créditos alimentarios, hasta la suma de una (1) UIT.
- Tercero.- Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre los bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabajada con anterioridad a la fecha de publicación del inicio del concurso. Las citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberá estar inscrita en el registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores.
- Cuarto.- Los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro Social de Salud- ESSALUD, sea tributos multas, intereses, moras, costas y recargos; y
- Quinto.- Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes; la parte de los créditos tributarios que sean equivalentes al porcentaje promedio capitalizado o condonado por los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos y, el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que garantizaba dichos créditos.
- El liquidador tiene la obligación de actualizar los créditos reconocidos liquidando sus intereses hasta la fecha de pago.
Es necesario precisar que, con el acuerdo de disolución y liquidación se genera un fuero de atracción concursal de todos los créditos, siendo pasibles de reconocimiento por parte de la autoridad concursal todos aquellos generados con posterioridad a la fecha en que se publicó el inicio del concurso.
No obstante, que la LGSC señala que la autoridad concursal emitirá las respectivas resoluciones de reconocimiento de créditos considerando para tal efecto la fecha de la reunión que acuerda la disolución y liquidación, nosotros sostenemos que dicha autoridad está facultada para reconocer los créditos hasta la fecha en que emite la resolución correspondiente.
- Los créditos se cancelan a prorrata al interior de cada orden de preferencia salvo el tercer orden de preferencia que tiene un tratamiento distinto.
- Los créditos del tercer orden de preferencia se cancelan con el producto de la realización de los bienes que los garantizan, salvo que existan créditos preferentes pendientes de pago.
- Los créditos del tercer orden mantendrán dicha ubicación aún cuando los bienes que los garantizaban se hubiesen realizado para pagar créditos preferentes; pero sólo hasta el monto de la realización o adjudicación del bien que los garantizaba.
- Cuando todos los bienes que garantizan créditos de tercer orden hayan sido realizados para cancelar los de órdenes de preferencia anteriores, aquellos créditos se pagan al interior del indicado orden de preferencia a prorrata, considerando el rango de las garantías originalmente constituidas.
- Los créditos reconocidos por la Comisión Delegada después que el liquidador ya hubiere cancelado los créditos del orden de preferencia que se les hubiere atribuido serán pagados inmediatamente, sin alterar los pagos ya efectuados.
2.8. Separación anticipada del procedimiento de quiebra
Adoptado el acuerdo de disolución y liquidación del patrimonio concursado, los acreedores (a excepción de los titulares de derechos irrenunciables) por escrito y con firmas legalizadas podrán sustraerse del futuro procedimiento de quiebra de manera irrevocable y definitiva, solicitando a la Comisión Delegada la expedición anticipada de sus correspondientes certificados de incobrabilidad de deudas.
2.9. Conclusión del nombramiento del Liquidador
- Finalización de la liquidación acreditándose la extinción de los créditos y la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor en el registro correspondiente.
- Revocación de sus poderes por acuerdo de la Junta, la misma que surte efectos sólo si se acuerda conjuntamente con el nombramiento del nuevo liquidador.
- Inhabilitación, que constituye una sanción impuesta por la Comisión Delegada atendiendo a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones del liquidador.
- Renuncia que se efectúa ante la Junta o ante su Presidente mediante carta notarial.
- Transición de la liquidación a la reestructuración. Al respecto, la Junta podrá designar como Administrador a la persona natural o jurídica que se ha desempeñado como liquidador del patrimonio del concursado. No obstante lo cual, su labor como liquidador ha concluido(20).
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(20) Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal
Artículo 91.- Transición de la Liquidación a la Reestructuración
“ 91.1. Cuando el liquidador constate la existencia de factores, nuevos o no previstos al momento de la adopción de la decisión sobre el destino del deudor, y siempre que considere que resulte viable la reestructuración del mismo, informará de este hecho al Presidente de la Junta para que éste, si lo considera necesario, la convoque a efectos de que ésta adopte la decisión que considere conveniente (…)”.
2.10. Declaración Judicial de Quiebra
Si luego de realizar uno o más pagos se extingue el patrimonio del deudor quedando acreedores pendientes de ser pagados, el liquidador deberá solicitar, bajo responsabilidad, en un plazo no mayor de 30 días, la declaración judicial de quiebra, de lo que dará cuenta al Presidente de la Junta de Acreedores o al Comité y a la Comisión(21).
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(21) Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal
Artículo 99º.- Procedimiento Judicial de quiebra
“ 99.1. Cuando en los procedimientos de disolución y liquidación se verifique el supuesto previsto en el artículo 88.7 el liquidador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra del deudor ante el Juez Especializado en lo Civil.
99.2. Presentada la demanda el juez, dentro de los treinta (30) días siguientes de presentada la solicitud, y previa verificación de la extinción del patrimonio a partir del balance final de liquidación que deberá adjuntarse en copia, sin más trámite, declarará la quiebra del deudor y la incobrabilidad de sus deudas.
99.3. El auto que declara la quiebra del deudor, la extinción del patrimonio del deudor y la incobrabilidad de las deudas, deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano por dos (2) días consecutivos.
99.4. Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la quiebra, concluirá el procedimiento y el Juez ordenará su archivo, así como la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor, en su caso, y emitirá los certificados de incobrabilidad para todos los acreedores impagos. Asimismo, la declaración de la extinción del patrimonio del deudor contenida en dicho auto, deberá ser registrada por el Liquidador en el Registro Público correspondiente (…)”
Muchas gracias.

1 comentario:

Rosa Tula Huarca dijo...

Buenas tardes:
MI caso es el siguiente, tengo un negocio como persona natural, y un trabajador me hizo un juicio laboral que me gano, todos mis bienes los he pasado a mis familiares, no tengo bienes y he cerrado mi ruc de la sunat. ahora me viene una cedula del INDECOPI que reconoce mi deuda con mi ex trabajador.
Qué puede hacer en mi contra el INDECOPI?
Qué le pasa a una persona natural si se declara en Quiebra?
A los cuantos años de archivado un procedimiento de quiebra queda sin efecto alguno?