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miércoles, 29 de febrero de 2012

A PROPÓSITO DE LAS EXONERACIONES EN LOS PROCESOS DE ADQUISICIÓN O CONTRATACIÓN PÚBLICA (*)

A PROPÓSITO DE LAS EXONERACIONES EN LOS PROCESOS DE ADQUISICIÓN O CONTRATACIÓN PÚBLICA (*)
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(*) Este artículo ha contado con la colaboración del amigo y colega, Dr. Jesús Eyzaguirre Briceño.-----
MALENA LAVADO VERAAbogado PUCP
1. INTRODUCCIÓN
Se denomina Procesos de Selección a los procedimientos(1) legales aplicables en una entidad del sector público, con el objetivo de culminar satisfactoriamente una adquisición o una contratación, asegurando que se logren bienes, servicios y obras de la condición solicitada, en forma conveniente y a valor apropiado.
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(1) Un procedimiento es un conjunto de actos
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Los Procesos de Selección son (de acuerdo al art. 14 del TÚO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado): Licitación Pública, Adjudicación Directa y Adjudicación de Menor Cuantía, donde cada uno de ellos tiene sus propias características.
Existen normas legales que comprenden las fronteras mínimas y máximas que deben cumplir las entidades del Sector Público en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades de los funcionarios públicos.
Considerando que están en juego los recursos públicos(2), existe la obligación legal de realizar las adquisiciones y/o contrataciones de acuerdo al procedimiento establecido.
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(2) Los Recursos Públicos, deben administrarse en forma común, y financian todos los gastos contemplados por la Ley Anual de Presupuesto, de acuerdo a la Norma V de la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado (Ley 27209).
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Así lo determina la Constitución Política del Perú, en su art. 76:
“Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos(3) se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación
pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
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(3) De acuerdo al Glosario de Términos del Sistema de Gestión Presupuestaria del Estado (Resolución Directoral N° 007-99-EF/76.01), los Recursos Públicos son “todos los recursos que administran las Entidades del Sector Público para el logro de sus Objetivos Institucionales, debidamente expresados a nivel de Metas Presupuestarias.
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El Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(4) establece los Principios que rigen las adquisiciones y contrataciones. Se determina así las razones o fundamentos que deben emplearse.
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(4) Decreto Supremo 012-2001-PCM
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2. PRINCIPIOS RECTORES DE LAS ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DEL ESTADO
De acuerdo al art. 3 del TUO los procesos de adquisiciones y contrataciones estatales se rigen por los principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economía, vigencia tecnológica y trato justo e igualitario.
Estos principios rectores dirigen los procesos de selección, y tienen por función perseguir adecuada y correctamente la adecuada marcha de los procesos señalados.
El objetivo es que en un acto público, varios postores intervengan rivalizando en idénticas condiciones (igualdad entre oferentes) para que el adjudicatario sea la persona natural o jurídica que propuso la oferta superior, al igual que una garantía de seria ejecución.
En caso contrario, se estaría favoreciendo indebidamente a uno de los postores intervinientes, con el correspondiente perjuicio económico para el erario nacional. Recuérdese asimismo que de acuerdo a la Ley 27785(5), incurren en Responsabilidad Civil, los servidores y funcionarios públicos que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, ocasionaron un daño económico a su entidad o al Estado.
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(5) Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. El concepto referido ha sido tomado de la Novena Disposición Final, Definiciones Básicas, Responsabilidad Civil.
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La Moralidad se refiere a la honestidad, claridad, intangibilidad, equidad y honorabilidad que debe distinguir una adquisición o contratación.
Si la adquisición o contratación ha operado por un interés económico o por nepotismo, por ejemplo, estaremos ante una falta de moralidad.
La Libre Competencia hace alusión a las reglas o procedimientos que deben incluirse en los contratos de adquisiciones o contrataciones que impulsen la más profunda, justa y neutral afluencia, diversidad e intervención de concursantes posibles.
La normativa sobre Libre Competencia(6) busca no sólo impedir la competencia desleal, sino previene el perjuicio potencial a los competidores, consumidores y/o el orden público.
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(6) Puede revisarse el Decreto Ley 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, del 30 de diciembre de 1992.
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La Imparcialidad hace mención a que los compromisos y determinaciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la entidad deben practicarse de acuerdo a un minucioso manejo de la Ley y Reglamento del TUO, y con vigilancia de los cánones profesionales que otorguen neutralidad en el trato a los participantes y contratistas.
Si la entidad que realiza una licitación viola los criterios de neutralidad entre los postores, se estaría incumpliendo el principio de imparcialidad.
La Eficiencia se refiere a que los bienes, servicios o ejecución de obras que se adquieran o contraten deben convocar los requisitos de calidad, importe, plazo de ejecución y/o entrega y efectuarse en las mejores condiciones para su empleo final.
Calidades, precios o plazos diferentes, no pueden calificarse de igual modo. Se estaría ante propuestas más y menos eficientes que otras.
La Transparencia alude a que toda adquisición o contratación deberá producirse en razón de pautas y valoraciones justas, sustentadas y accesible a los concursantes. Los participantes tendrán acceso, durante el proceso de selección, al archivo de las adquisiciones y contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el presente Reglamento, las convocatorias, otorgamiento de la Buena Pro y resultados deben ser de público conocimiento.
La transparencia es básica durante el proceso de selección a fin de no incurrir en confusión, error o engaño.
La Economía hace mención a que toda adquisición o contratación se sujetará a los cánones de facilidad, economía, centralización y austeridad en el uso de recursos, en las fases de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose obviar en las bases y en los contratos, requisitos y exigencias costosos e inútiles.
Los recursos públicos se custodian con mucho celo. Es de vital importancia vigilar la rigurosidad y accesibilidada fin de evitar todo costo que resulte infructuoso.
La Vigencia Tecnológica se refiere a que los bienes, servicios o ejecución de obras deben reunir las condiciones de particularidad y actualidad tecnológicas imprescindibles para ejecutar con eficacia los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un específico y predecible ciclo de duración, con aptitud de adaptarse, componerse y repotenciarse, si fuera el caso, con las evoluciones especializadas y tecnológicas.
Si los bienes o servicios no cuentan con vigencia tecnológica se depreciarán más pronto, tendrán un tiempo de duración más corto y a la larga se hará una inversión poco favorable para la entidad.
El Principio de Trato Justo e Igualitario alude a que todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones similares a las de los demás, estando excluida la existencia de favores, provechos o privilegios, salvo las excepciones de ley.
Una interpretación estricta, indicaría que los Principios de los procesos de selección deben asumirse como pautas directrices que definen su esencia y justifican su existencia, por lo que su transgresión provocaría su lesión jurídica, que el Derecho debería sancionar como nulidad.
3. LAS CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL PROCESO DE ADJUDICACIÓN O CONTRATACIÓN
El procedimiento básico en un proceso de selección es a grandes rasgos el mismo. Se difunde las bases(7) de la licitación, donde se especifica la obra que debe realizarse, sus características, requerimientos y el precio base.
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(7) Las bases deben contener a su vez, ciertas especificaciones, restricciones, adecuarse a normas técnicas, todo lo cual se desarrolla de manera general y específica en los artículos 40° al 48° del Reglamento del TUO.
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Luego, los que desean participar, deben presentar sus propuestas en sobre cerrado y por último, el comité encargado del concurso (que debe estar conformado por especialistas en el campo), les concede la buena pro, lo que implica la aprobación del ofrecimiento del mejor licitante.
Debe también considerarse que las Entidades confeccionan un Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones. Este Plan debe contemplar los bienes, servicios y obras que se necesitarán durante el ejercicio presupuestal y el monto del presupuesto requerido. Por lo que el proceso convocado debe encajar perfectamente en el Plan Anual ya establecido.
A su vez, las diversas entidades del Estado deben ajustarse a la Ley 27209 (Ley de Gestión Presupuestaria del Estado) a fin de que sus respectivos procesos presupuestarios estén tutelados por criterios técnicos, para perfeccionar la gestión administrativa y financiera del Estado.
Esta norma incluye disposiciones sobre organización del sistema de gestión presupuestaria, modo de tratamiento de los ingresos y egresos, programación y formulación del presupuesto institucional, ejecución presupuestaria, y control y evaluación presupuestaria.
También debe tomarse en cuenta los límites anuales para las adquisiciones y contrataciones. Cada año fiscal, la Ley de Presupuesto del Sector Público dispone los montos para la determinación de los procesos de selección. Entre las Disposiciones Especiales de la norma, correspondientes al ejercicio de 2002, se encuentra el art. 26 (Ley 25573), que se dedica a los montos para la determinación de los Procesos de Selección para efectuar las Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas, sujetos a las sumas siguientes:
a) La Contratación de Obras, de acuerdo a:
- Licitación Pública, si el valor referencial es igual o superior a S/. 900,000.00
- Adjudicación Directa, si el valor referencial es inferior a S/. 900,000.00.
Cuando el monto del valor referencial de una obra pública sea igual o mayor a S/: 4’050,000.00, el organismo ejecutor debe contratar obligatoriamente la supervisión y control de obras.
b) La Adquisición de Bienes y de Suministros, de acuerdo a:
- Licitación Pública, si el valor referencial es igual o superior a S/. 350,000.00
- Adjudicación Directa, si el valor referencial es inferior a S/. 350,000.00
Asimismo, lo dispuesto en el presente inciso se aplica a los contratos de arrendamiento financiero.
c) La Contratación de Servicios y de Consultoría, tales como prestaciones de empresas de servicios, compañías de seguros, contratos de arrendamiento no financiero y del personal contratado directamente por locación de servicios, así como investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones, auditorías, asesorías y peritajes de acuerdo a:
- Concurso Público, si el valor referencial es igual o superior a S/. 150,000.00
- Adjudicación Directa, si el valor referencial es inferior a S/. 150,000.00.
La Licitación Pública se señala para la contratación de obras y para la adquisición de bienes y suministros dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto. Es una venta o compra de algo en subasta.
El Concurso Público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza, abarcando hasta consultorías y arrendamientos, dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto. Se han dado concursos públicos para otorgar concesiones forestales (D.S. 046-2002-AG), por ejemplo.
La Adjudicación Directa se emplea para las adquisiciones y contrataciones que realice la entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto.
4.LAS ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTÍA
La Adjudicación de Menor Cuantía se fija para las adquisiciones y contrataciones que realice la entidad, cuyo monto sea menor a la décima parte del margen límite determinado por la Ley Anual de Presupuesto para la Licitación o Concurso Público. En este caso, para el otorgamiento de la Buena Pro, basta la valoración adecuada del proveedor o postor seleccionado.
Sin embargo, existen casos de excepción para poderse establecer estas adjudicaciones.
El TUO de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones contempla exoneraciones para las convocatorias a licitaciones y concursos públicos, y adjudicaciones de menor cuantía. El art. 19 contempla hasta 8 causales de exoneración:
a) entre entidades del sector público, de acuerdo a los criterios de economía que establezca el Reglamento;
b) para contratar servicios públicos sujetos a tarifas cuando éstas sean únicas;
c) en situación de emergencia o de urgencia declaradas de conformidad con la presente ley;
d) con carácter de secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República. En ningún caso se referirán a bienes, servicios u obras de carácter administrativo u operativo de acuerdo al Reglamento;
e) por las Misiones del Servicio Exterior de la República, para su funcionamiento y gestión, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento;
f) cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos;
g) para prorrogar el plazo de contratos de arrendamiento de inmuebles ocupados por la entidad, siempre y cuando la renta no se incremente en una tasa mayor al crecimiento del índice general de precios al mayor ;
h) para servicios personalísimos, de acuerdo a los que establezca el Reglamento.
5. EL PROPÓSITO DE LAS NORMAS SOBRE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DEL ESTADO
El fin último de todo sistema de adjudicación y/o contratación estatal es fomentar y garantizar el beneficio de la entidad, en pro de los intereses públicos.
El Estado no está obligado a contratar con ningún particular(8), persona natural o jurídica, como proveedor de bienes o servicios. El Estado propicia la igualdad ante la ley, de todos los ciudadanos(9). Más bien tiene derecho a participar de una convocatoria pública, todo aquel que reúna los requisitos pre establecidos en las bases del concurso.
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(8) Según nuestra Constitución Política, la igualdad ante la ley es un derecho fundamental de la persona (art. 2, inciso 2).
(9) Art. 2, numeral 2. Constitución Poliítica del Perú.
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6. LAS OBLIGACIONES INTUITU PERSONAE
Dentro del Derecho de Obligaciones, en el acápite de las Obligaciones de Hacer, existen las obligaciones intuitu personae(10).
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(10) Esta modalidad de obligación de hacer, se encuentra en el art. 1149 del Código Civil.
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El principio general para el cumplimiento de las Obligaciones de Hacer, es que al acreedor le es indiferente que la obligación sea honrada por el propio deudor que la contrajo o por un tercero, en la medida en que tal cumplimiento satisfaga lo pactado. Ese principio se circunscribe perfectamente en las obligaciones de dar.
Las obligaciones intuitu personae constituyen una excepción a ese principio general. Porque estas obligaciones se adquieren tomando en consideración cualidades que son inseparables al deudor, por referirse a sus atributos personales. El acreedor sólo será satisfecho si cumple con la prestación determinado deudor y no otro. El ejemplo típico es el del pintor especialista en retratos, no será igual una pintura de otro pintor, no podrá cumplir con la obligación un tercero.
Las obligaciones intuitu personae no pueden ser realizadas, satisfechas, por un tercero, porque se pactaron teniendo en consideración las capacidades personales de deudor, su competencia para el hecho comprometido(11).
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(11) Sobre este punto, el art. 296 del Código Civil Boliviano se pronuncia en el sentido, que el acreedor puede rechazar el cumplimiento de la obligación por un tercero cuando tiene interés en que el deudor ejecute personalmente la prestación debida.
El interés irá en el cumplimiento de la prestación pactada.
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Si la obligación es realizada por un sujeto diferente al deudor, no se verá satisfecho el interés del acreedor.
Este es el sentido de los contratos intuitu personae: nadie más que el deudor puede cumplirlo.
En este entendido, si un contrato puede ser satisfecho por más de uno, si la “cualidad inseparable del deudor” en realidad no es tal, sino que se encuentra no en uno, sino en un conjunto de personas, ya no se trata de una obligación intuitu personae.
Hay una relación directa entre las obligaciones intuitu personae y los servicios personalísimos de los procesos de adquisiciones y contrataciones. Ambos tipos de contratación se basan en características exclusivas: sólo lo puede realizar aquel con el que se contrató.
Creemos que en la práctica se abusa de los contratos por servicios personalísimos, al considerar dentro de este rubro prestaciones que en mucho casos no son intuitu personae. Comprobaremos, tomando una muestra al azar de Adjudicaciones de Menor Cuantía, que existen casos que invocando el art. 19, inciso h) del TUO, a veces siguen el criterio o espítitu de la norma, y otras, todo lo contrario.
7. EJEMPLOS REALES DE UTILIZACIÓN DE ADJUDICACIONES DIRECTAS
Es posible realizar una suerte de “seguimiento” a las Licitaciones y Concursos Públicos, en tanto deben obligatoriamente publicarse en el diario Oficial El Peruano (12).
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(12) De acuerdo al art. 13 del Decreto Supremo 012-2001-PCM.
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CASO 1: INRENAEl 9 de mayo de los corrientes, se publicó en el diario oficial la Resolución Jefatural 129-2002 INRENA. Este dispositivo dispone la contratación por servicios personalísimos de consultor forestal para formular propuestas de constitución del FONDEBOSQUE.
El Fondo de Promoción del Desarrollo Forestal (FONDEBOSQUE), requería contratar un experto en Promoción de la Producción Forestal Sostenible así como en procesos de otorgamiento de concesiones forestales con fines maderables en bosques de producción permanente.
Por esa razón se opta por contratar a un experto consultor forestal.
En nuestra opinión resultaba posible también la contratación por el inciso f) del art. 19 del TUO,en tanto los servicios del consultor forestal no admitía sustitutos. Nos parece que está plenamente justificada esta Adjudicación Directa por el INRENA.
CASO 2: CONASEVEl 2 de marzo de 2002, se publicó la Resolución CONASEV 017-2002-EF-94-10 que autoriza la contratación de servicios de actualización y soporte de software.
El fundamento que se esgrime es que dicho software permite garantizar la continuidad operativa de los sistemas de administración documentaria, que es uno de los sistemas críticos de la institución, debido a que su operatividad puede incidir en el tiempo de atención a los usuarios, afectando la calidad del servicio.
La pregunta es ¿el proveedor contratato es el único capaz de proporcionar el servicio requerido? Al parecer, procedía esta exoneración. Parece ser que este tipo de software no es masivo en el mercado, por lo que la modalidad de contratación elegida, sería la correcta.
CASO 3: EDUCACIÓNEl 11 de enero de 2002, se publicó la RESOLUCION MINISTERIAL 021-2002-ED que autoriza la contratación del servicio de publicación de un Encarte sobre Lineamientos de Política Educativa 2001-2006 en los diarios “El Comercio” y “La República”, mediante proceso de adjudicación de menor cuantía.
La razón esgrimida es que el artículo 111 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, precisa que se encuentran expresamente incluidos en la clasificación de servicios personalísimos los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación, en atención a las características particulares que los distingue.
En nuestra opinión este art. 111 es demasiado permisivo. Si tomamos en cuenta, por ejemplo, los medios de comunicación televisiva, encontramos hasta 9 frecuencias nacionales, considerando sólo a las de señal abierta. Nótese que no se ha incluido las señales de cable que son vistas en el país, por los usuarios(13) de cable y que a menudo incluyen publicidad peruana.
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(13) Se entiende por usuario a aquel que usa o utiliza ordinaria, frecuentemente una cosa o un servicio.
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El único criterio objetivo, en cuanto a los medios de comunicación escrita sería el tiraje. No es lo mismo un diario de circulación nacional de 10,000 ejemplares que uno de 1,000. Así como debe reconocerce que los hay que llegan a más circunscripciones que otros. Si se quisiera podría ser este un criterio aceptable para elegir un medio en lugar de otro, aquel que llegue a más lugares, y por lo tanto, publicite en un mayor radio a la entidad contratante.
Una mejor opción legislativa, otorgando un menor nivel de discrecionalidad a las entidades contratantes hubiera sido licitar entre empresas del mismo tipo. Entre empresas grandes o entre empresas pequeñas. De este modo, resultaría ganadora la empresa que realizó la mejor oferta.
El mismo criterio de amplia convocatoria e igualdad para los pares, se puede seguir respecto a medios de comunicación radial, escrita u otros.
Hoy en día hasta existe la publicidad vía Internet.
CASO 4: ENERGÍA Y MINASEl 31 de marzo de 2002, se publicó la RESOLUCION MINISTERIAL 165-2002-EM-DM que exonera del proceso de adjudicación directa la celebración de prórroga de contrato de arrendamiento de inmueble.
La norma menciona como fundamento de la excepción, que existe la necesidad de prorrogar el Contrato de Arrendamiento celebrado con la Asociación Ciudad de los Niños de la Inmaculada, sobre el terreno utilizado como depósito de materiales, equipos y herramientas, por un plazo máximo de tres años, que regirá del 1 de abril de 2002 al 1 de abril de 2005, por un monto anual de S/. 116 220,00 (Ciento dieciséis mil doscientos veinte y 00/100 nuevos soles) y una renta mensual de S/. 9,685.00 (Nueve mil seiscientos ochenticinco y 00/100 nuevos soles), debido a que la ubicación de dicho inmueble es muy cercana al almacén principal de la Dirección Ejecutiva de Proyectos del Ministerio de Energía y Minas, lo que facilita el traslado de materiales y equipos entre dichos locales, compartiendo personal, equipo de manipuleo y transporte.
Estamos hablando de un área total de 8, 781 m2, que es arrendado desde mayo de 1997.
Si bien es cierto que se cumple la condición de la norma de no incrementarse el monto del arriendo, debe considerarse la inversión que realiza la entidad, mes a mes, año a año. Se ha gastado por ese concepto determinado (en nuevos soles):
- 8 meses de 1997 = 65,480.00
- 12 meses de 1998 = 71,850.00
- 12 meses de 1999 = 71,850.00
- 7 meses de 2000 = 57,295.00
- 5 meses de 2000 = 48,425.00
- 12 meses de 2001 = 116,220.00
- 3 meses de 2002 = 29,055.00
TOTAL = S/. 460 ,175.00
Se ha previsto además, de acuerdo a la Resolución Ministerial señalada, continuar con el arrendamiento del inmueble hasta diciembre de 2005. Es decir, realizar un desembolso adicional total de 348,660.00.
Estamos refiriéndonos a un total de 808,835.00 nuevos soles. Cantidad que permitió y permitirá seguir usando un terreno de 8,781 metros cuadrados para guardar materiales, equipos y herramientas.
Sin embargo, con ese dinero es posible adquirir y ya no sólo arrendar un inmueble. De esa manera la entidad sería propietaria y no sólo usuaria del inmueble, pudiéndose ahorrar incluso el sucesivo pago de arriendos.
Creemos que con demasiada facilidad se ha aceptado desembolsar los recursos públicos, sin agotar(14) todas las acciones posibles para preservar los recursos de la entidad, de una manera más eficaz y a largo plazo.
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(14) De acuerdo a la Ley del Sistema Nacional de Control, se incurre en Responsabilidad Administrativa, entre otros supuestos, cuando no se agotan todas las acciones posibles para preservar los bienes y recursos de la entidad a que se pertenece (inciso d), concepto de Responsabilidad Administrativa, Primera Disposición Final de la norma señalada.
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CASO 5: JUSTICIAEl 28 de marzo de 2002 se publica la RESOLUCION MINISTERIAL 108-2002-JUS que dispone la contratación de servicios de procurador a que se refiere la R.S. Nº 016-2002-JUS mediante adjudicación de menor cuantía.
La Resolución Suprema N° 016-2002-JUS designa al doctor Luis Vargas Valdivia, como Procurador Público Ad Hoc para que en representación de la defensa de los derechos e intereses del Estado, interponga las acciones legales pertinentes, intervenga en los procesos judiciales, investigaciones preliminares y procedimientos de acusación constitucional instaurados contra el ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori, Vladimiro Montesinos Torres y las demás personas que resulten involucradas, por los delitos contra la administración pública y otros, en agravio del Estado.
Se señala además que de acuerdo al artículo 111 del Reglamento de la citada Ley, debe tenerse en cuenta como requisito esencial a la persona del Locador, ya sea por sus características inherentes, particulares o especiales o por su determinada calidad, profesión, ciencia, arte u oficio.
El contrato se efectúa por un plazo de seis meses contados a partir del 1 de febrero de 2002, por un valor referencial de US$ 72,000.00. Es decir, US$ 12,000.00 mensuales.
Este es un contrato que tiene un precedente. La Resolución Ministerial Nº 146-2001-JUS, del 24 de abril de 2001, dispuso la contratación de los servicios de asesoría y asistencia legal mediante adjudicación de menor cuantía para continuar las acciones a que se refieren las RR.SS. Nºs. 240, 241-2000-JUS, 064 y 133-2001-JUS.
En esas Resoluciones se declaró como servicios personalísimos, los servicios profesionales que venía brindando el Estudio Benites, Mercado & Ugaz Abogados Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada, por lo que se exoneró del proceso de concurso público la contratación de dichos servicios.
La primera pregunta que nos asalta es ¿son los servicios profesionales de un abogado o de un estudio jurídico personalísimos?
Cada quince días se incorporan, sólo en el Colegio de Abogados de Lima (15) alrededor de 80 nuevos miembros, de entre los miles de abogados hábiles existentes, ¿no había ningún otro que pudiera competir con el Dr. Vargas Valdivia?
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(15) Existe además el Colegio de Abogados del Callao y el Colegio de Abogados del Cono Norte. Ambos, junto con el de Lima, agrupan a los abogados que ejercen la profesión en cualquier sector público o privado, en el Distrito Judicial de Lima.
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Haciendo una apreciación objetiva, las únicas características inherentes especiales se presentan no por las cualidades profesionales, en este caso, sino más bien por haber participado, como integrante del Estudio Benites, Mercado & Ugaz Abogados Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada en la asesoría y servicio legal para la representación de los derechos e intereses del Estado en la interposición y continuación de las acciones legales pertinentes contra el señor Vladimiro Montesinos Torres y Alberto Fujimori Fujimori, y los que resulten responsables por la comisión de delitos.
Es decir, en principio pudo contratarse a cualquier estudio jurídico para los fines señalados en un principio. Sin embargo, ya que se contrató a un Estudio Jurídico determinado, procede que se continúe el trabajo y por ende, el contrato con algún miembro que haya participado desde el inicio de la asesoría legal, y conozca toda la información precedente.
Como se recordará, en noviembre de 2000, se nombró mediante Resolución Suprema N° 240-2000-JUS, al Dr. José Carlos Ugaz Sánchez-Moreno, como Procurador Público Ad Hoc, para que en representación de la defensa de los derechos e intereses del Estado, interponga las acciones legales pertinentes contra el Sr. Vladimiro Montesinos Torres por los presuntos delitos de enriquecimiento ilícito en agravio del Estado Peruano.
Posteriormente, en el mismo mes, se designó a los Dres. Luis Gilberto Vargas Valdivia y César Lino Azabache Caracciolo, como Procuradores Públicos Adjuntos Ad Hoc, para los mismos fines y con las mismas facultades conferidas al Dr. Ugaz Sánchez Moreno, mediante la Resolución Suprema N° 133-2001-JUS .
Incluso meses después, en febrero de 2001, se designa al doctor Ronald Gamarra Herrera como Procurador Público Adjunto Ad Hoc para los mismos fines y con las mismas facultades indicadas para sus predecesores, mediante Resolución Suprema N° 064-2001-JUS.
Se concluye, que el Dr. Vargas Valdivia estuvo inmerso en la asesoría desde al menos, noviembre de 2000, por lo que se legitima su participación como procurador ad hoc.
Sin embargo, no existe justificación para que desde un inicio se haya optado por la modalidad de contrato de adjudicación de menor cuantía a favor de un estudio jurídico determinado. Se infringuen principios básicos de contratación como moralidad, libre competencia, imparcialidad y trato justo e igualitario (16).
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(16) Art. 3 del TUO de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado.
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CASO 6: ONPEEl 17 de enero de 2002 se publicó la Resolución Jefatural Nº 004-2002-J-ONPE que autoriza la contratación de abogado para la defensa legal de la ONPE en proceso de arbitraje seguido con empresa, mediante proceso de adjudicación de menor cuantía.
La Resolución Jefatural mencionada cita como fundamentación de la modalidad de contratación el artículo 111 del Reglamento del TUO, el que establece que son servicios personalísimos los contratos de locación de servicios celebrados con personas naturales o jurídicas cuando para dicha contratación se haya tenido en cuenta como requisito esencial a la persona del locador, ya sea por sus características inherentes, particulares o especiales o por su determinada calidad, profesión, ciencia, arte u oficio.
La adjudicación de menor cuantía es para la defensa legal en el proceso de Arbitraje iniciado contra la ONPE, por la empresa J.Evans y Asociados S.A.C.
La autorización para la contratación de los servicios personalísimos en mención, se efectúan por un Valor Referencial de S/. 74,000.00 (Setenta y cuatro mil y 00/100 Nuevos Soles).
Este es un caso similar al anterior, del Sector Justicia. Se requiere contratar los servicios de un abogado, en este caso para un arbitraje, y se opta por determinado letrado.
Nuevamente se considera como servicios profesionales particulares, los aportes legales de un abogado.
Si bien es cierto que se requería para esta entidad un abogado especialista en arbitraje, estamos convencidos que no hay sólo un especialista en el tema en el mercado legal peruano.
La Ley de Arbitraje del Perú(17) se dictó en enero de 1996, ¿puede concebirse que luego de más de seis años de promulgada esta norma, sólo exista un especialista en arbitraje en el país?
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(17) Ley 26572.
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Desconocemos cuál pudo ser la motivación de optar por un abogado determinado, en lugar de realizar una convocatoria abierta a todos los especialistas en arbitraje del medio.
Sin embargo, lo que sí queda claro es que se está violando el espíritu de la norma.
Debe entenderse que la “regla general” es la contratación de bienes o servicios en un marco amplio,” dentro de criterios de racionalidad y transparencia(18)”.
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(18) Art. 1 del TUO de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado.
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Asimismo,por razones objetivas, se establecen excepciones. Creemos que en este caso, la entidad se excede y de seguro existen varios profesionales del Derecho, especialistas en arbitraje.
CASO 7: PESQUERÍAEl 20 de marzo de 2002 se publicó la Resolución Ministerial Nº 099-2002-PE que autorizaba contratar servicios de organización de eventos y de hoteles para el desarrollo de una reunión del Grupo de Trabajo de Pesquería - APEC 2002, mediante proceso de adjudicación de menor cuantía.
Como el Ministerio de Pesquería estaba encargado de organizar la Décimo Tercera Reunión del Grupo de Trabajo de Pesquería - APEC 2002, en Lima, y se esperaba contar con la asistencia de representantes de los veintiún miembros del APEC, se recurre a la contratación de los servicios de asesoría, de una empresa que cuenta con amplia y reconocida experiencia en la organización de eventos internacionales.
Hasta ahí todo es evidente y correcto. Sin embargo, el caso no amerita la invocación del inciso h) del art. 19. No estamos en realidad ante servicios personalísimos.
Para contratar una empresa de organización de eventos no era necesaria la exoneración aduciendo servicios personalísimos. Era suficiente con convocar a las empresas del ramo del mercado y elegir aquella que se ajustara a las bases(19).
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(19) La Guía telefónica consigna en el rubro “Organización de Congresos, Seminarios, Convenciones y Eventos en general”, un total de 103 empresas.
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Se menciona además los arts. 105 y 116 del Reglamento del TUO. Es decir, el procedimiento para los procesos de selección exonerados y declarados desiertos, así como el trámite de las adquisiciones y contrataciones exoneradas.
Como se puede recordar, cuando se presenta la exoneración de Licitación Pública, Concurso Público o Adjudicación Directa, es obligatorio realizar un Proceso de Adjudicación de Menor Cuantía. Lo mismo ocurre en un Proceso de Selección que se declara Desierto.
En todo caso, existe un procedimiento pre establecido para los procesos exonerados o declarados desiertos.
Este es otro ejemplo en que la entidad se excedió y aplicó una exoneración donde en realidad no procedía.
CASO 8: PRESIDENCIAEn marzo de 2002, se dictó la Resolución Ministerial N° 099-2002-PRES, que autoriza contrataciones de arrendamiento y acondicionamiento de inmueble mediante procesos de adjudicación de menor cuantía.
El objetivo de la Resolución era prorrogar el Contrato de Arrendamiento suscrito en marzo de 2001, con la Empresa Nacional de Edificaciones - ENACE en Liquidación, del inmueble sito en la Av. Paseo de la República Nº 4297, Surquillo, para el funcionamiento de la sede administrativa del Ministerio de la Presidencia.
Sin embargo, no se había tomado en cuenta que la Junta Liquidadora de ENACE, informó de la recepción de la autorización de la COPRI para la venta del inmueble de su propiedad, ubicado en la Av. Paseo de la República Nº 4297, Surquillo, por lo que era necesario que el Ministerio de la Presidencia devuelva el inmueble materia del Contrato de Arrendamiento suscrito.
Por lo que luego de realizar coordinaciones con los funcionarios de Petroperú S.A., el Ministerio de la Presidencia decide alquilar los ambientes del inmueble sito en la Av. Paseo de la República Nº 3361, San Isidro, de propiedad de esa empresa, para la sede administrativa de la entidad.
El contrato en mención, consistió en un Arrendamiento entre el Ministerio de la Presidencia y Petroperú S.A., por el período de diez (10) meses, contados del 1 de mayo de 2002 al 28 de febrero de 2003, por el valor referencial de S/. 1’434,764.83 (Un Millón Cuatrocientos Treinticuatro Mil Setecientos Sesenticuatro y 83/100 Nuevos Soles); suma que incluye el pago de la renta, el alquiler de estacionamientos y los gastos, en forma proporcional al área a ser ocupada por el Ministerio de la Presidencia, de los servicios de agua, energía eléctrica, arbitrios, limpieza, seguridad y vigilancia.
Adicionalmente se procede a la contratación de los servicios de acondicionamiento, para habilitar los ambientes que utilizará la entidad, a fin de asegurar el traslado del Ministerio de la Presidencia, en la oportunidad del caso, labores éstas que estarán a cargo de PETROPERÚ S.A., propietario del inmueble a que se refiere la Resolución aludida.
Como fundamento legal se cita el literal a) del Artículo 19 y el art. 20, del TUO de la Ley de Contrataciones y de Adquisiciones del Estado(20).
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(20) La norma señalada establece que se encuentran exoneradas del proceso de Licitación Pública, Concurso Público o Adjudicación Directa, según sea el caso, las adquisiciones y contratacciones que se realicen entre Entidades del Sector Público.
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Es cierto que la norma contempla el caso de exoneraciones cuando se contrata entre entidades, se aduce un criterio de “economía”.
Sin embargo, un análisis objetivo de los criterios legales adoptados por los artículos en mención del TUO, nos hacen preguntarnos, ¿por qué la ley permite las exoneraciones? ¿es prudente exonerar en casos de procesos de adquisición y/o contratación, cuando se está operando con recursos del Estado, es decir, de todos los ciudadanos?
¿son aconsejables las exoneraciones? ¿el criterio de economía aludido puede obviar los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones?¿se produce necesariamente economía cuando se contrata o adquiere entre entidades públicas?
Creemos que son entendibles las circunstancias especiales que ameritan una exoneración. Una situación de emergencia, un secreto militar, un bien insustituible(21), son circunstancias especiales que todos pueden discernir como excepciones
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(21) Se puede equiparar al bien insustituible (bien determinado), la situación de los servicios personalísimos. En ambos casos, no es posible escoger, debe contratarse con la única persona posible y adquirirse el único bien posible.
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Sin embargo no existe explicación para las exoneraciones tales como prórroga del plazo de contratos de arrendamiento de inmuebles ocupados por la entidad.
Pero si es discutible esta exoneración, lo que escapa a la norma es la circunstancia de acondicionamiento del inmueble mediante procesos de adjudicación de menor cuantía, a cargo de Petroperú S.A .
¿Por qué habría que guiarse de los criterios estéticos de Petroperú? ¿no se está beneficiando irregularmente a Petroperú?
Creemos que no hay sustento legal para la segunda parte del contrato, el acondicionamiento para habilitar los ambientes que utilizará la entidad, a fin de asegurar el traslado del Ministerio de la Presidencia.
CASO 9: PCMEn marzo de 2002, se dictó la Resolución Ministerial N° 092-2002-PCM, por la que se autoriza a arrendar inmueble para la Oficina de Comunicaciones mediante proceso de adjudicación de menor cuantía.
Se argumenta que el local sede que se venía ocupando resulta insuficiente al no contar con ambientes disponibles, considerando el número de personal, mobiliario y expedientes, dificultándose el mejor desarrollo de las actividades de la Oficina de Comunicaciones de la institución, por lo que resulta necesario contar con un local adicional para el fin requerido.
Como sustento legal, se cita el Texto Único de la Ley Nº 26850 y Reglamento.
Si esta Resolución Ministerial tiene fecha de marzo de 2002, ¿por qué se basa en normas ya derogadas?
Como se recordará, existe un nuevo texto de adquisiciones y contrataciones, así como un nuevo Reglamento. Tanto la Ley como el Reglamento se dictaron en febrero de 2001.
La Resolución Ministerial que nos ocupa proviene de marzo de 2002, más de un año después de haber sido dictados nueva Ley y Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones.
¿No es preocupante que se trate de una Resolución de la Presidencia del Concejo de Ministros? ¿Qué ocurrió con la responsabilidad de Consucode al respecto?
Al revisar la Ley del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (Decreto Ley Nº 26143) se puede acceder a las atribuciones del la Ley del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, art. 13.
Así encontramos que entre las atribuciones del Tribunal Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, aparte de Resolver en los recursos de revisión respecto a discrepancias en relación a obras públicas o Absolver consultas sobre aplicación de normatividad de procedimientos de licitación y contratación de obras públicas, el inciso b) a la letra señala “Velar por el cumplimiento de la legislación normativa de los procedimientos de licitación y contratación de obras públicas, para lo cual puede emitir pronunciamientos generales”.
Lo que debe quedar muy claro es que no basta invocar una norma, no es suficiente argumentar un artículo para que la circunstancia real calze exacatamente con la hipótesis legal. Lo más importante siempre será analizar con cuidado si la situación real es de verdad la que se contempla en la norma.
Se concluye entonces que el Consucode es el encargado de supervisar la fidelidad a la normativa existente en los procedimientos aludidos(22).
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(22) Es el CONSUCODE. Al respecto, es interesante anotar que el 8 de julio de este año se firmó un convenio de cooperación entre dicha entidad y la Comisión Nacional de Lucha contra la Corrupción y la Promoción de la Ética y Transparencia en la Gestión Pública, a fin de fiscalizar la correcta adquisición y contratación por parte de las entidades del Estado.
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CASO 10: PROMUDEHEn mayo de 2002 se dictó la Resolución Ministerial Nº 255-2002-PROMUDEH, que autoriza la contratación de servicio de seguridad y vigilancia mediante proceso de adjudicación de menor cuantía.
Se declara en situación de urgencia la contratación del servicio de Seguridad y Vigilancia del Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano – PROMUDEH, por lo que se exonera a la entidad, del proceso de selección de Concurso Público para la contratación del servicio de Seguridad y Vigilancia, autorizando llevar a cabo la presente contratación mediante Proceso de Adjudicación de Menor Cuantía, hasta por un plazo de tres (3) meses.
La propia Resolución, en su parte considerativa, menciona como sustento el artículo 21 del Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM, situación de urgencia que se genera cuando la ausencia extraordinaria e imprevisible de determinado bien o servicio compromete en forma directa e inminente la continuidad de los servicios esenciales o de las operaciones productivas que la entidad tiene a su cargo.
Lo que ocurrió en realidad, es que se denomina “situación extraordinaria e imprevisible” a la necesidad de contratar los servicios de Seguridad y Vigilancia, ya habiéndose efectuado las ampliaciones contractuales legales, mediante Adjudicación de Menor Cuantía, y no habiéndose podido concluir con el Concurso Público que contrataba el Servicio de Seguridad y Vigilancia del Ministerio en mención, dentro del plazo previsto en el calendario del mismo, porque hasta la fecha no se había culminado con la etapa de observaciones a las Bases, que se encuentra pendiente de pronunciamiento por parte de la propia Entidad.
¿Cómo evitar que se abuse de los criterios y se aprovechen las exoneraciones para adjudicaciones por menor cuantía, cuando en realidad la cuantía es otra o se trata de casos que no se enmarcan en las exoneraciones legales?
Es cierto que las entidades (privadas y públicas) requieren contar con un servicio de seguridad y vigilancia. Sin embargo, más que una urgencia, este caso es una imprevisión.
El art. 21 indicado es muy claro: la situación de urgencia se genera cuando determinado bien o servicio falta y ello implica la no prestación de los servicios esenciales de la entidad.
No es que no se sabía que el contrato con la compañía de seguridad iba a llegar a su fin, no es que éste finalizó abruptamente.
En realidad, el contrato de seguridad, ni era una situación de urgencia, ni imprevisible, tan sólo de negligencia del área de logística de la entidad en cuestión.
Una vez más se usó indebidamente la norma de exoneración.
CASO 11: RELACIONES EXTERIORES
El 8 de marzo de 2002, se dictó la Resolución Ministerial N° 0264-2002-RE, mediante la cual se autorizó la contratación de servicios personalísimos para atender la visita oficial del Presidente de la República del Ecuador por medio de un proceso de selección por adjudicación de menor cuantía.
Estamos ante una exoneración del proceso de selección por adjudicación directa para la contratación por servicios personalísimos de los servicios de atenciones oficiales, para atender la visita oficial del Presidente de la República del Ecuador, Dr. Gustavo Novoa Bejarano, en virtud a la invitación efectuada por el Gobierno Peruano.
Si bien es perfectamente razonable, contratar los servicios correspondientes para las atenciones oficiales, por la naturaleza de la referida visita, y que se requiere de altos estándares de calidad y especialidad, es cuestionable la elección de la modalidad de contrato.
¿La modalidad de Servicios Personalísimos es la pertinente para este tipo de contratación? ¿Había una sola empresa competente para encargarse de la atención protocolar del ilustre visitante(23)?
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(23) Se puede revisar la nota número 18, sobre un caso real ocurrido en el Ministerio de Pesquería, similar al presente de Relaciones Exteriores.
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Si bien debía tenerse el mayor cuidado posible por la importancia del visitante, ¿no debió tenerse el mismo esmero considerando el desembolso efectuado de más de 24,000 dólares?
¿La modalidad elegida para la contratación era la única posible? Creemos que es necesario un mayor detalle del gasto. En aras de la transparencia debió especificarse si las “atenciones al ilustre visitante” incluían alimentación, hoteles, seguridad, telefonía, etc.
CASO 12: RENIEC
El 28 de enero de 2002 se dictó la Resolución Jefatural N° 039-2002-JEF-RENIEC que autorizaba la adquisición de papel y filmina termosellable mediante un proceso de adjudicación de menor cuantía.
Aunque la empresa Impresión Integral S.A. había concluido su contrato con la entidad, el 31 de diciembre de 2001, se quiso garantizar la continuidad de la impresión y acabados del Documento Nacional de Identidad (DNI), considerando que dicha empresa contaba con saldos de material de seguridad (papel y filmina termosellable).
La Resolución en cuestión, se fundamenta en el artículo 19, literal f) del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Cabe recordar que se trata de material clasificado como reservado, de uso exclusivo del Reniec, por lo que, los materiales señalados no podían quedar en manos del comisionista.
Sin duda, por la naturaleza de la prestación, estamos ante un caso típico de exoneración contemplado por ley.
Sólo se puede contratar con un único proveedor, y resulta absolutamente necesario contar con él.
En caso contrario, podría caer en manos inescrupulosas el material clasificado y se promovería delitos como la Falsificación de Documentos, por ejemplo.
CASO 13: SUNARP
El 17 de mayo de 2002 se aprobó la an exoneración del proceso de Licitación Pública la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 211-2002-SUNARP-SN, mediante la cual se adquirió las licencias y soporte técnico del software ORACLE y demás prestaciones accesorias.
Para ello se aduce que se trata de un bien o servicio que no admite sustitutos, tal como lo indica el literal f) del Artículo 19 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (TUO).
En los considerandos de la Resolución, se manifiesta que la adquisición del software ORACLE es imprescindible para el proceso de Interconexión Nacional del Sistema Nacional de los Registros Públicos (SINARP).
Si se trata de adquirir una licencia, debe realizarse por los cauces formales. No puede ni siquiera considerarse el uso de un software que no cuenta con la licencia respectiva.
Más bien el denominado “soporte técnico” puede ser proporcionado por una multitud de empresas dedicadas a la informática.
En nuestra opinión se ha optado por la modalidad de contrato más ventajosa, pues la licencia y el soporte técnico indicados, será adquiridos mediante un proceso de Adjudicación por Menor Cuantía, es decir, preservando los recursos estatales.
CASO 14: SBS
El 4 de enero de 2002 se dictó la Resolución SBS Nº 003-2002 que autorizó la renovación del contrato de arrendamiento por 12 meses adicionales, de los sótanos 1 y 2 del edificio ubicado en la avenida Dos de Mayo Nº 1555, San Isidro, mediante el proceso de adjudicación de menor cuantía.
Como sustento legal se señaló el literal g) del artículo 19, del Texto Único Ordenado, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Esta norma establece la exoneración de los procesos de selección a las prórrogas de contratos de arrendamiento de inmuebles ocupados por la Entidad, siempre y cuando la renta no se incremente en una tasa mayor al crecimiento del índice general de precios al por mayor.
El objeto del arrendamiento fue prorrogar por 12 meses el contrato de alquiler del inmueble que servía como estacionamiento para los 65 vehículos de los trabajadores y funcionarios de la institución.
La prórroga del contrato de arrendamiento estaba considerada por 12 meses y ascendía a la suma de US$ 64,428.00 dólares americanos.
La entidad requiere un lugar donde los empleados y funcionarios puedan estacionar sus automóviles mientras permanecen trabajando en la entidad, por ello fundamentan la decisión de la prórroga, en las razones técnicas y los criterios de economía, costo y oportunidad.
El inciso g) del art. 19 mencionado se refiere al caso de exoneración por encontrarse el inmueble a alquilar ocupado por la entidad.
Se entiende que la ocupación de dicho inmueble que será objeto de la exoneración, es para realizar la actividad principal de la entidad, no para ser utilizarse como depósito o cochera.
Nótese que estamos hablando de más de 64,000 mil dólares que la entidad se ahorraría si cada uno de los empleados o funcionarios cubre el costo del estacionamiento de su propio vehículo(24).
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(24) Las Normas Técnicas de Control Interno para el Sector Público (Resolución de Contraloría N° 072-98-CG) dedican unas líneas al Control sobre Vehículos Oficiales del Estado, en tanto debe cuidarse la utilización de los vehículos de propiedad de la entidad, únicamente para actividades oficiales.
Sin embargo, es obvio que los 65 vehículos referidos en la Resolución de la entidad, no son vehículos oficiales en su totalidad, por lo que el gasto en estacionamiento de la institución no está justificado.
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Recuérdese que el presupuesto de las instituciones públicas debe manejarse en un marco de austeridad, racionalidad y eficiencia.
La discusión no gira alrededor de si el gasto en estacionamientos estaba autorizado o no, si se contaba o no con el financiamiento.
Las funciones, programas, subprogramas, actividades y proyectos de las entidades del Estado, conllevan el logro de los objetivos naionales, ¿qué objetivo nacional se cumple con el alquiler de estacionamientos? Sólo se logra que el personal esté tranquilo, respecto a la custodia de sus vehículos.
Además, las leyes de presupuesto contemplan normas de austeridad, las mismas que permiten racionalizar el gasto público.
El art. 16.2 de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2002(25) indica que los Pliegos deben valorar la totalidad de contrataciones y adquisiciones a realizar para poder fundamentar su necesidad.
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(25) Ley N° 27573
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¿Podemos decir que era necesario para la entidad alquilar los inmuebles e invertir más de 64 mil dólares? Más exacto es afirmar que la necesidad era de los empleados de la institución y no de la propia entidad.
Analizando esta circunstancia a nivel general, podemos detenernos a considerar si es dable que todas las entidades públicas consideren dentro de su presupuesto anual el egreso por estacionamiento vehicular.
Es obvio que con montos similares a los gastados por la Superintendencia de Banca y Seguros, el Estado puede cubrir necesidades más urgentes y vitales que pagar por estacionamiento de vehículos.
CASO 15: MTC
El 30 de enero de 2002 se dictó la Resolución Ministerial N° 076-2002-MTC-15.02 que autorizó la adquisición de cemento y acero para la construcción de un puente internacional, mediante el proceso de adjudicación de menor cuantía.
El proceso consistió en la adquisición de bolsas de cemento Portland tipo I y acero corrugado, todo por un valor de S/. 373,704.71 nuevos soles, para la obra: “Construcción del puente internacional La Balsa y Accesos”.
Este puente se ubica en la provincia de San Ignacio, departamento de Cajamarca.
El inciso c) del artículo 19 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado señala que están exonerados de los procesos de licitación pública, concurso público o adjudicación directa, aquellos casos que se realicen en situación de urgencia, declaradas de conformidad con la referida ley.
Se está exonerando la compra de material para la fabricación de un puente. Por la cantidad de material a emplearse(26) y por la naturaleza de la obra, es fácil deducir la urgencia de la misma.
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(26) La Resolución menciona 8,000 bolsas de cemento y 116,709.41 kg. de acero corrugado.
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Debe destacarse que la entidad ha tenido sumo cuidado en todo el procedimiento previo que desembocó en la Adjudicación de Menor Cuantía.
Primero se autorizó la Licitación Pública mediante Resolución Viceministerial, constituyéndose el Comité Especial.
Luego se sustenta la urgencia de la adquisición con el Informe Nº 012-2002-MTC/15.17.07, así como el propio de su Oficina de Asesoría Jurídica. Posteriormente se solicita declarar en situación de urgencia la adquisición.
Nótese que se asume la medida como algo temporal, por la época de lluvias.
Este es un caso que no reviste argumentación en contra. Es un buen ejemplo de uso adecuado de la normativa.
8. CONCLUSIONES
1. A pesar de prevalecer toda una normativa legal que establece los límites dentro de los cuales las entidades del Sector Público pueden adquirir o contratar bienes o servicios, no siempre son respetados.
2. Cuando se beneficia indebidamente a uno de los postores intervinientes, y se perjudica económicamente al Estado, se incurre en Responsabilidad Civil.
3. Cuando se inobservan los criterios técnicos de la materia se está realizando la exoneración para favorecer a un postor.
4. Los 8 casos de exoneración del art. 19 del Túo de la Ley de Contrataciones del Estado son muy extensos. Deberían ser menos los casos contemplados en la norma y también especificarse qué se entiende por servicios personalísimos y cuándo opera.
5. Entendemos por Servicios Personalísimos, la prestación que ejecuta un único deudor, en consideración a sus cualidades, atributos personales.
6. Se ha tomado una muestra de 15 casos reales de exoneración del proceso formal de adquisición o contratación por parte del Estado, habiendo citado casos reales, extraídos del diario oficial “El Peruano”, de las siguientes entidades:
a) Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
b) Ministerio de Educación.
c) Ministerio de Energía y Minas.
d) Ministerio de Justicia.
e) Oficina Nacional de Procesos Electorales.
f) Ministerio de Pesquería.
g) Ministerio de la Presidencia. Presidencia del Consejo de Ministros.
h) Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano.
i) Ministerio de Relaciones Exteriores.
j) Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
k) Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.
l) Superintendencia de Banca y Seguros.
m) Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
7. Cuando el objeto del contrato es contar con los servicios de un experto, perito en determinadada área y ésta no es de dominio común, procede la contratación por servicios personalísimos.
8. Es necesario hacer una proyección del gasto a realizarse. En los casos de alquiler de inmueble, sólo deben operar a corto plazo y por razón de urgente necesidad. Un alquiler a largo plazo no debería efectuarse por una entidad, siendo más conveniente, la compra del inmueble.
9. Se requiere que una entidad, puede ser el Consucode o la Contralorái General de la República, fiscalicen la correcta aplicación de las exoneraciones legales en las adquisiciones o contrataciones del Estado.
10. En caso de incumplimiento, se puede sancionar pecuniariamente a la entidad transgresora.
9. BIBLIOGRAFÍA
1. Ley de Gestión Presupuestaria del Estado, Ley N° 27209, del 30 de noviembre de 1999.
2. Glosario de Términos del Sistema de Gestión Presupuestaria del Estado, Resolución Directoral N° 007-99-EF/76.01, del 22 de febrero de 1999.
3. Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, del 12 de febrero de 2001.
4. Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, del 12 de febrero de 2001.
5. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley N° 27785, del 13 de julio de 2002.
6. Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, Decreto Ley N° 26122, del 30 de diciembre de 1992.
7. Constitución Política del Perú de 1993.
8. Código Civil, Decreto Legislativo N° 295, del 24 de julio de 1984.
9. Código Civil Boliviano de 1976.
10. Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572, del 5 de enero de 1996.
11. Normas Técnicas de Control Interno para el Sector Público, Resolución de Contraloría N° 072-98-CG, del 18 de diciembre de 1998.
12. Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2002, Ley N° 27573, del 4 de diciembre de 2001.