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miércoles, 29 de febrero de 2012

HACIA UNA VISION TRIDIMENSIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS

HACIA UNA VISION TRIDIMENSIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS

GATTAS ABUGATTAS GIADALAH(*)

(*) Asistente de Docencia e Investigación del Departamento Académico de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

CONTENIDO: I. El ser humano.- II. Los derechos humanos.- III. Los tratados internacionales de derechos humanos.


I. EL SER HUMANO

Carlos Fernández Sessarego señala que “… para una cabal comprensión de lo que es “el derecho” es necesario, previamente, aproximarnos a la naturaleza de quien es su sujeto o, dicho en otros términos, de aquel ente que lo justifica y le otorga, por consiguiente, su razón de ser. Es decir, penetrar, hasta donde es posible, en aquello en que consiste el ser humano. Y ello porque el hombre [ser humano] es el creador, protagonista y destinatario del derecho. Es así que el derecho está en función del ser humano y debe, por lo tanto, adecuarse a su naturaleza.”(1).

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(1) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos . Derecho y Persona. Introducción a la Teoría del Derecho. Cuarta Edición, Lima: GRIJLEY, 2001, pág. 35.

No es posible realizar ningún tipo de análisis serio sobre los derechos humanos sin conocer primero al centro de los mismos, es decir, al ser humano. Más aún, no es posible intentar una descripción de los derechos humanos sin esa base esencial, puesto que como el que comprende al mundo es el ser humano, hay que comprenderlo a él primero.

Es con la llegada de la filosofía de la existencia que “La atención del hombre [ser humano] de pensamiento se desplaza del ser de las cosas al ser del hombre [ser humano].”(2). Como bien lo precisa Carlos Fernández Sessarego, es el ser humano el creador y el sujeto del derecho(3). Por esta razón, todo debe remitirse a él en última instancia, y ante cualquier problema de interpretación o de aplicación del derecho (etapa operativa) debe optarse por aquello que sea más favorable para el ser humano, que es el centro de protección del derecho, creado por él mismo(4).

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(2) Ibíd. pág. 27.

(3) El autor nos presenta al ser humano como aquella unidad psicosomática sustentada en su libertad, que no es otra cosa que el espíritu; no es, pues, sólo un ser racional sino que, además, y esto es lo que lo diferencia de los otros seres de la Tierra, es un ser libre. La libertad del ser humano es la que le permite ser creativo, estimativo, proyectivo, historializado, lábil, etcétera. Sumado a esto, el ser humano es por definición temporal y coexistencial. Al respecto revisar: la obra antes mencionada y FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos . El derecho como libertad. Lima: Universidad de Lima, 1987.

(4) Es en este sentido que podemos entender el principio de interpretación de los derechos humanos conocido como: pro homine .

Para el mencionado profesor, además, el ser humano es un ser, por naturaleza, libre, temporal y coexistencial. El hecho de su ser coexistencial nos manifiesta que el ser humano está hecho para vivir en sociedad, para vivir con otros seres humanos. El ser humano que vive solo, no vive sino que sobrevive.

Dado que el ser humano es coexistencial a la vez que creativo, por el hecho de ser libre, dará origen al derecho. El derecho está hecho “por” el ser humano y “para” el ser humano. El derecho es pues una creación del ser humano que se da cuando, en su vida, valora conductas intersubjetivas y luego plasma dicha valoración en normas, de modo que vincule a los otros y a él mismo. El derecho es una creación del ser humano en sociedad con el objetivo de facilitar la coexistencia humana(5).

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(5) Lo expresado se condice con la Teoría Tridimensional del Derecho descrita por el profesor Carlos Fernández Sessarego en su obra: El derecho como libertad, ya citada.

Así, el ser humano es el sujeto sobre el que recae la protección del derecho, que es un instrumento que él mismo creó precisamente para protegerse y facilitar su existencia, dentro del bien común. Sólo de esta manera podemos entender como es que surge el derecho y, luego de eso, los derechos humanos.

Cabe agregar que todos los seres humanos son iguales, pero eso no significa que sean idénticos, pues en el ejercicio de la libertad, que todos somos, nos mostramos diferenciados unos de otros. Eso hace del ser humano un ser con dignidad. Podemos, así, decir que la dignidad es una condición del ser humano que tiene por el hecho de ser igual y a la vez diferente a los otros seres humanos, y que se expresa como una exigencia de respeto a los demás; respeto que es entendido como la consideración a los demás y a sus opiniones(6).

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(6) Entre los muchos trabajos que podemos encontrar sobre la dignidad del ser humano, además de las obras hasta ahora citadas, un resumen del tema lo encontramos en: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo , Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima: ARA editores, 2001, pág. 53 y ss.

Debemos entender, de esta manera, que un ser humano es igual a los otros seres humanos en tanto todos son libres. Por otro lado, los seres humanos son distintos, entre sí, porque cada uno expresa su libertad a su manera, siendo el ideal que lo haga dentro del bien común.

II. LOS DERECHOS HUMANOS

Es en este orden de ideas que podemos llegar, recién, a entender a los derechos humanos en su real dimensión. Sólo teniendo claro qué es el ser humano y conociendo su condición de “ser digno” es que podemos entender lo que, por ejemplo, nos dice Pedro Nikken: “La noción de derechos humanos se corresponde con la de la dignidad de la persona frente al Estado. El poder público debe ejercerse al servicio del ser humano… todo ser humano por el hecho de serlo tiene derechos frente al Estado… Estos derechos, atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado está en el deber de respetar, garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como derechos humanos.”(7).

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(7) NIKKEN, Pedro . El concepto de derechos humanos. Publicado en: Estudios Básicos de Derechos Humanos, IIDH, San José, 1994. pág.1. Al respecto también se pueden revisar del mismo autor: La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo progresivo. Madrid: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas, 1987; y Manual Internacional de Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Caracas, 1990.

Sobre lo último, Humberto Nogueira agrega que: “El derecho a la igualdad puede ser considerado desde diversas perspectivas, la más básica de ellas, que se encuentra inscrita en todo el derecho constitucional occidental, es la igual dignidad de todas las personas, la cual es independiente de su edad, capacidad intelectual o estado de conciencia, dignidad que es difícilmente definible en abstracto… Una noción de la igual dignidad de los seres humanos es aquella que se predica como un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta en la determinación consciente y responsable de su propia vida, llevando consigo la pretensión al respeto por parte de los demás y la idea [de] que las personas son siempre sujetos y nunca instrumentos o medios para el desarrollo de otros fines…”(8).

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(8) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto . El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. En la revista: IUS ET PRAXIS. Derecho en la Región, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año 2, Nº 2, Constitución y Tratados Internacionales, Talca, Chile, 1997. pág. 236.

El citado profesor anota que “…Es en virtud de esta igual dignidad común a todos los seres humanos donde se fundamentan los derechos humanos o derechos esenciales de la persona humana, que igualmente pertenecen a cada uno y a todos los seres humanos por tener la dignidad de personas… siempre la dignidad de la persona está por sobre todo otro principio o valor, por tanto, ninguna norma jurídica ni aun un derecho de la persona puede ir en contra de la dignidad humana.”(9).

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(9) Ibíd. loc. cit.

Ahora bien, de lo señalado hasta aquí podemos extraer que el tema de la inherencia de los derechos humanos a la persona, a su dignidad, es recurrente. Debido a que el ser humano es libre es que podemos entender que se considere que los derechos humanos, que le permiten desarrollar esa libertad, sean inherentes a él como la misma libertad que los genera y que, como señaláramos, es parte integrante, por definición, del ser humano. Libertad que, finalmente, lo diferencia de otros seres vivos, siendo además, esa situación, la que lo hace merecedor de la condición de “digno”.

Los derechos humanos son propios del ser humano, son inherentes a él, no requieren ser reconocidos por ninguna autoridad. Ninguna de las declaraciones y convenciones sobre derechos humanos otorgan derechos, sino que, luego de analizar la realidad, y valorarla, deciden reconocer situaciones preexistentes a través de normas escritas que vinculen a todos y que generen una protección “formal” a los derechos recogidos en dichas normas(10). Los derechos humanos no sólo son, pues, anteriores al ordenamiento jurídico, sino que además “…lo determinan y lo fundamentan…”(11).

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(10) Como ya adelantáramos, lo expresado se condice, nuevamente, con la Teoría Tridimensional del Derecho descrita por el profesor Carlos Fernández Sessarego en su obra: El derecho como libertad, ya citada.

(11) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo , Derechos Fundamentales… op. cit. pág. 87.

En este orden de ideas, Pedro Nikken considera que la inherencia de los derechos humanos genera como consecuencias: el estado de derecho y la universalidad, transnacionalidad, irreversibilidad y progresividad de esos derechos(12). Una vez más notamos que sólo es posible llegar a estas consecuencias en base a un previo entendimiento del ser humano y de su dignidad.

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(12) NIKKEN, Pedro . El concepto de derechos humanos… op. cit. pág. 5 y ss.

Los derechos humanos son pues transnacionales, lo que significa que están por encima de la soberanía de los Estados. Esto es de suma importancia ya que, como veremos más adelante, los tratados internacionales sobre derechos humanos primarán sobre el ordenamiento interno de los Estados vinculados e incluso sobre la Constitución en algunos casos (o estarán al mismo nivel que ella, tema que desarrollaremos más adelante).

Al respecto, Francisco Zúñiga dirá que: “En el Estado Constitucional “no hay ningún soberano” (Kriele) en su interior, el pueblo es depositario del poder constituyente y titular del poder estatal, correspondiendo el ejercicio de la soberanía (poder estatal) a los órganos del Estado conforme a la distribución estatuida en la Constitución… En este cuadro los derechos humanos como entidad intangible fundada en los valores-principios de dignidad, libertad e igualdad constituyen un efectivo límite al ejercicio del poder estatal (“poderes constituidos”)…”(13).

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(13) ZÚÑIGA URBINA, Francisco . Amnistía ante la Jurisprudencia (Derechos Humanos como Límite al Ejercicio de la Soberanía). En la revista: IUS ET PRAXIS… op. cit. pág. 199.

Sobre lo mismo, Carlos Fernández Sessarego apunta que: “El principio de “soberanía nacional” tiende a debilitarse, a desdibujarse, a flexibilizarse, cuando están en juego los derechos humanos fundamentales. Dicho principio dejó de ser “escudo protector” de gobernantes totalitarios, frecuentemente genocidas. El ser humano es el mismo en cualquier lugar del planeta. No deja de ser tal por motivos o pretextos étnicos, de género, de cultura, de desarrollo integral.”(14).

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(14) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos . Derecho y Persona… op. cit. pág. 135. Respecto al texto citado cabe hacer una aclaración. En él se menciona el término “derechos humanos fundamentales”. Es común dentro de los usos lingüísticos españoles diferenciar los términos “derechos fundamentales” y “derechos humanos”, pese a estar muy vinculados y referirse en el fondo a lo mismo. Cuando hablamos de derechos fundamentales estamos haciendo referencia a la relación generalmente abierta de derechos de la persona recogidos en el ámbito del derecho constitucional de un país. Por otro lado, cuando hacemos referencia a los derechos humanos, ubicamos el análisis en un plano de reconocimiento universal, que escapa a la normativa constitucional de un país determinado. Al respecto se pueden revisar los textos de DIEZ-PICAZO, Luis María : Aproximación a la idea de derechos fundamentales. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional II, Tribunal Constitucional, 2000, pág. 225 y ss.; y BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo , Derechos Fundamentales… op. cit. pág. 76 y ss.

Así, tenemos que el ser humano es el centro de los derechos humanos, y estos derechos van más allá de las fronteras, se les protegen en todo el mundo, autorizan la intervención en los Estados -pese a su soberanía- para su protección. Son, pues, derechos internacionales. Hablamos así del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De esta manera, el ser humano no sólo es sujeto de derecho interno, sino que también se le considera sujeto de derecho internacional (aunque con las limitaciones del caso)

José Luis Cea señala al respecto que: “… desde 1945, con la aprobación del tratado que dio origen a la ONU y a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1948, se puede afirmar con toda propiedad, con entera firmeza, que el hombre [ser humano] ya es sujeto de derecho internacional, lo que otros han denominado un ciudadano del mundo… siendo la persona humana hoy un sujeto de derecho internacional, puede ella demandar a su propio Estado para que respete los derechos humanos y puede, además, ir a sedes internacionales para exigir que así sea.”(15).

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(15) CEA EGAÑA, José Luis . Los Tratados de Derechos Humanos y la Constitución de la República. En la revista: IUS ET PRAXIS… op. cit. pág. 85.

Germán Bidart nos hace notar, sobre este último tema, que: “Desde que el derecho internacional público se ha hecho cargo de los derechos del hombre [ser humano] para reconocerlos, protegerlos, garantizarlos, promoverlos, y para obligar a que todo ello ocurra dentro de la jurisdicción interna de los estados que se obligan internacionalmente, se nos hace bien visible que en el derecho internacional de los derechos humanos el hombre [ser humano] es el sujeto investido de personalidad internacional… el derecho internacional de los derechos humanos está destinado a regir y a aplicarse dentro de los estados, en beneficio de las personas a las que erige en titulares de derechos o sujetos activos de los mismos…”(16).

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(16) BIDART CAMPOS, Germán J . El derecho internacional de los derechos humanos. En: JURIDICA, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Nº 20, 1990 – 1991. pp. 105 y 106.

El mencionado profesor presenta como pruebas de lo señalado el hecho de que “… en virtud de tratados sobre derechos humanos, cada persona integrante de la jurisdicción de un estado-parte o de su población queda investida automática y directamente, por fuerza de esos tratados, con los derechos, las libertades y las garantías que ellos reconocen y obligan a respetar a favor de los seres humanos… se añade la prueba de la existencia de sistemas supranacionales que cuentan con órganos propios, algunos de carácter jurisdiccional en cuanto son tribunales, en los cuales (sistemas) la persona humana está legitimada -con variantes distintas- para acceder a la jurisdicción supraestatal reclamando contra la presunta violación de uno o más derechos por parte de un estado obligado a respetarlos.”(17).

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(17) Ibíd. pág. 105.

Finaliza diciendo que: “Los tratados internacionales de derechos humanos obligan al estado a respetar y a hacer efectivos los derechos reconocidos al hombre [ser humano]. El estado es, así, sujeto pasivo cargado con obligaciones de omitir violaciones, de dar o de hacer algo frente al hombre [ser humano] sujeto activo…”(18). De esta manera, según el profesor, cuando un particular viola un derecho humano contenido en un tratado, no es responsable internacionalmente (salvo, quizá, su responsabilidad penal), sino que el responsable es el Estado en caso que no reprima, no sancione, no haya prevenido o no haya tomado las diligencias correspondientes del caso.

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(18) Ibíd. pág. 106.

III. LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Como podemos observar, los derechos humanos han alcanzado un nivel de aceptación tal, que son proclamados en casi todo el mundo, si no en todo. Nos encontramos, pues, ante un fenómeno que Carlos Fernández Sessarego bien llama de “globalización de los derechos humanos”(19).

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(19) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos . Derecho y Persona… op. cit. pág. 135.

Ahora bien, es en base a esta condición de sujeto de derecho internacional que se le reconoce a la persona, y a la posibilidad que ello implica de poder reclamar contra el Estado en sede internacional, que conviene analizar los instrumentos internacionales con los que cuenta dicha persona para poder operar y defenderse en vía internacional.

Nos estamos refiriendo pues a los tratados internacionales sobre derechos humanos(20). Sin embargo, referirnos a ellos no sólo es analizar cuáles son y cuál es su contenido, sino también tomar en cuenta la relación de los mismos con el derecho interno de cada uno de los países en los que se aplican y a los que vinculan.

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(20) Esto, sin dejar de reconocer la existencia de las otras Fuentes del Derecho Internacional en cuanto a estos temas.

El tema de los tratados presenta, así, dos asuntos que mantienen ocupada a la doctrina, por un lado se analiza el modo en que éstos ingresan a los ordenamientos estatales, la llamada incorporación de los tratados (teorías monista y dualista). Por otro lado, se analiza la posición que los tratados tienen en relación con las normas internas de cada país, lo que es entendido como jerarquía de los tratados. Esto último es de especial importancia respecto a los tratados sobre derechos humanos, y es lo que a continuación desarrollamos(21).

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(21) Estos dos asuntos, si bien muy interesantes, requieren un nivel de análisis que de hacerse desfiguraría la intención de este trabajo. Es por ello que se harán simples referencias directas a lo que, sobre ellos, mencionan ciertos ordenamientos. Sin embargo, respecto a estos temas se pueden revisar los trabajos de: NOVAK TALAVERA, Fabián y GARCÍA-CORROCHANO MOYANO, Luis . Derecho Internacional Público. Tomo I, Introducción y Fuentes, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000.; CIURLIZZA, Javier . La inserción y jerarquía de los tratados en la Constitución de 1993: retrocesos y conflictos. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales 11, La Constitución de 1993, Análisis y Comentarios II. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1995; LANDA ARROYO, César . La aplicación de los tratados internacionales en el derecho interno y las decisiones de las cortes internacionales, especialmente en materia de derechos humanos. Academia de la Magistratura, Programa para la Formación y el Ascenso de Magistrados, Primer Curso Habilitante para la Función Jurisdiccional y Fiscal - Nivel Magistrados Supremos.

Nos limitaremos a decir que el Perú mantiene un sistema de incorporación monista. El artículo 55 de la Constitución señala: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.”(22). Como se aprecia, no exige ninguna ley interna que realice la incorporación formal.

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(22) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 . Artículo 55.

En cuanto a la jerarquía de los tratados, el tema se complica. Marcial Rubio señala que: “… se crean tres rangos de tratados, según la aprobación que reciben: unos tendrán rango constitucional, otros de ley y, los que aprueba el Presidente, lo tendrán de decretos supremos…”(23).

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(23) RUBIO CORREA, Marcial . El Sistema Jurídico. Octava edición, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999. pág. 150.

El mencionado profesor encuentra dos problemas en cuanto a la regulación de la jerarquía de los tratados en el Perú. “El primero es que nosotros estamos convencidos de que la cuarta disposición final de la Constitución da rango constitucional a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú pues la Constitución peruana no podría ser interpretada a la luz de normas inferiores a ella y dicha cuarta disposición final dice: “Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”...”(24).

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(24) Ibíd. loc. cit.

El segundo problema que el citado autor encuentra es que “… según la Ley 26435, todos los tratados, hayan o no requerido la aprobación del Congreso, son impugnados mediante la acción de inconstitucionalidad de las Leyes. Aparentemente esta norma daría rango de ley a los tratados aprobados directamente por el presidente de la República pero esto es indiscutiblemente una interpretación equivocada desde que el Presidente no los aprueba en ejercicio de la función legislativa. La mejor prueba de ello es que según el párrafo final del artículo 56, el Presidente no puede aprobar por sí mismo los tratados que exigen modificación o derogación de alguna ley, ni los que requieren medidas legislativas para su ejecución…”(25).

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(25) Ibíd. loc. cit.

Marcial Rubio agrega, además, que en este segundo supuesto “…se cancela la primacía del tratado sobre la ley en caso de conflicto. Ahora sus relaciones se regirán por las que corresponden a dos normas dictadas en distintos momentos y, eventualmente, en distintos rangos…”(26).

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(26) Ibíd. loc. cit.

Ante esta última anotación, el profesor Rubio nos recuerda que “…Sin embargo, los especialistas en Derecho Internacional Público han hecho notar en el Perú que se debe obedecer el principio del Derecho Internacional según el cual, en caso de conflicto entre un tratado y una ley, debe preferirse la aplicación del tratado…”(27) [subrayado nuestro].

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(27) Ibíd. loc. cit.

Respecto a esto último, César Moyano Bonilla, señala que: “La primacía del derecho internacional [que entiende como principio general del derecho], tiene dos acepciones fundamentales: a. el deber de los Estados de adecuar su legislación interna a sus obligaciones internacionales y b. la prevalencia del derecho internacional sobre le interno.”(28).

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(28) MOYANO BONILLA, César . Principio de la Primacía del Derecho Internacional. En: JURIDICA, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Nº 23, 1995-I. pág. 315.

Javier Ciurlizza, comparando las Constituciones de 1979 y 1993, nota que: “La Constitución Peruana de 1979 se adscribía a la corriente que otorgaba supremacía a los tratados sobre las leyes internas y que, en el caso específico de los derechos humanos, esa supremacía era constitucional… la nueva Constitución… reconoce a los tratados rango únicamente de ley.”(29). Posición, esta última, que es compartida por Novak y García-Corrochano(30).

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(29) CIURLIZZA, Javier . La inserción y jerarquía de los tratados… op. cit. pág. 73.

(30) NOVAK TALAVERA, Fabián y GARCÍA-CORROCHANO MOYANO, Luis . Derecho Internacional Público… op. cit. págs. 327 y 328.

El tema, pues, no queda del todo claro, desde que existen posturas distintas sobre el rango asignado a los tratados en la Constitución de 1993; para unos el rango es legal únicamente y para otros hay rango legal, constitucional y hasta de decreto supremo. Sin embargo, consideramos que respecto a los tratados sobre derechos humanos debiera interpretarse que estos tienen rango constitucional.

El Proyecto de Reforma de la Constitución de 1993 tiene, entre otros artículos sobre la materia, tres que conviene transcribir, y que al parecer aclaran ciertos puntos:

“Título Preliminar, Artículo IX.- La Constitución prevalece sobre las normas con rango de ley, la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Los tratados sobre derechos humanos tienen jerarquía constitucional.

Artículo 78.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero.

Artículo 82.- Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución.”(31).

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(31) PROYECTO DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993 . Artículos: IX, del Título Preliminar, 78 y 82 (Versión hasta el 8 de marzo del 2003).

Así, el mencionado proyecto define, una vez más, una postura monista en cuanto a la incorporación de los tratados. Por otro lado, respecto a la jerarquía, señala que los tratados tienen rango supralegal (e inferior, claro, a la constitución), salvo los de derechos humanos que tienen rango constitucional.

En este orden de ideas, observamos que estos temas se han discutido y se siguen discutiendo en la doctrina. Al respecto, no podemos negar que la Constitución de 1993 no es clara, quizá por el juego de ciertos intereses (tema que no corresponde, en este trabajo, ser desarrollado). Por otro lado, la Constitución de 1979, si bien era imprecisa en algunos términos, era mucho más clara en cuanto a la posición asumida por el legislador. No podemos negar, tampoco, que el Proyecto de Reforma de la Constitución de 1993 asume una postura muy precisa.

En el derecho comparado encontramos posiciones diversas. Así, por ejemplo, en Chile el artículo 5 de la Constitución de 1980 establece que una limitación a la soberanía son los derechos humanos cuando señala que: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”(32). La reforma constitucional de 1989 agregó unas líneas a este artículo en las que se menciona el deber del Estado de respetar y promover los derechos humanos que están “garantizados” por la Constitución(33).

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(32) CONSTITUCIÓN DE CHILE . Artículo 5.

(33) Un desarrollo de esto lo podemos encontrar en: NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto . Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno. En la revista: IUS ET PRAXIS… op. cit. pág. 21 y ss. También en: CIURLIZZA, Javier . La inserción y jerarquía de los tratados… op. cit. pág. 75 y ss.

En Argentina tenemos que: “… el artículo 75, inciso 22, de la Constitución de 1994 presenta dos novedades con respecto a sus precedentes en países de la región. En primer lugar, se incorporan [a la Constitución] explícitamente varios tratados suscriptos y ratificados por la nación que tienen por contenido la protección de los derechos humanos. En segundo lugar, se establecen requisitos sumamente exigentes para la decisión interna de denunciar tales tratados…”(34).

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(34) CAFIERO, Juan Pablo y otros . Jerarquía constitucional de los tratados internacionales. Buenos Aires: Astrea, 1996. pág. 144.

En efecto, el artículo 75 de la Constitución Argentina, en su inciso 22, al final del primer párrafo, reconoce rango supralegal a los tratados: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.”(35). Luego, dicha Constitución recoge tratados sobre derechos humanos ya ratificados, otorgándoles rango constitucional. Finalmente, el último párrafo del mencionado inciso 22 señala que: “Los demás tratados y convenios sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.”(36). Reconoce, pues, que los tratados de derechos humanos pueden llegar a tener jerarquía constitucional, si no la tienen ya, pese al rango supralegal mencionado al inicio.

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(35) CONSTITUCIÓN ARGENTINA DE 1994 . Artículo 75, inciso 22.

(36) Ibíd. loc. cit.

En Ecuador, la Constitución de 1998 “… ha consagrado el principio de supralegalidad de los tratados, separándose del contrario que, como en la anterior, les confería categoría inferior a la ley.”(37). El artículo 163 de la mencionada Constitución precisa que: “Las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía.”(38).

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(37) CHIRIBOGA V., Federico . La jerarquía de los tratados internacionales en la Constitución de 1998. En: IURIS DICTIO, Revista del Colegio de Jurisprudencia, Universidad San Francisco de Quito, Ecuador, Año I, Nº 1, Enero, 2000. pág. 8.

(38) CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR DE 1998 . Artículo 163.

La Constitución colombiana de 1991, en su artículo 93, es clara al señalar que: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”(39).

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(39) CONSTITUCIÓN DE COLOMBIA DE 1991 . Artículo 93. Además, sobre lo mismo se puede revisar a CIURLIZZA, Javier . La inserción y jerarquía de los tratados… op. cit. pág. 77.

Javier Ciurlizza nos recuerda que: “La Constitución española [de 1978] señala en su artículo 10, párrafo 2 [que]: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.”(40).

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(40) CIURLIZZA, Javier . La inserción y jerarquía de los tratados… op. cit. pág. 77.

El caso español es en particular interesante ya que su Constitución no asigna rango a los tratados. Así, el artículo 96 de dicha norma establece que: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma revista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional…”(41). Es la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de 1979, la que, al parecer, les asigna rango, al estipular que los tratados son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad(42).

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(41) CONSTITUCIÓN DE ESPAÑA DE 1978 . Artículo 96.

(42) En efecto, el artículo 27.2 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español de 1979 establece que: “Son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad:… c) Los tratados internacionales…”.

Por otro lado, regresando al caso peruano, hay que tener en cuenta que el 23 de mayo de 1969 el Perú suscribió la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Sin embargo, no es sino hasta el año 2000 que se ratifica dicho tratado mediante el Decreto Supremo Nº 029-2000-RE. Si bien esta convención sólo vincula a los Estados parte de la misma, no podemos olvidar que es una norma internacional que, además de precisar conceptos e instituciones referidas a los tratados, introduce de modo determinante una serie de principios recogidos antes sólo en la costumbre o quizá en alguna jurisprudencia, dándoles así una mayor formalidad en cuanto a su aplicación.

Así, cuando el artículo 27 de aquélla convención señala que: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…”(43); lo que hace es recoger una costumbre internacional vinculada, además, a los principios de pacta sunt servanda y de buena fe. Estos principios, recogidos en varios convenios, entre ellos la misma Convención de Viena que venimos analizando en su artículo 26, son normas de derecho consuetudinario internacional y se configuran como normas de ius cogens.

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(43) CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS . Suscrita por el Perú en la ciudad de Viena el 23 de mayo de 1969. Ratificada por Decreto Supremo Nº 029-2000-RE, publicado el 21 de setiembre del año 2000. Artículo 27.

Es en razón de lo señalado en el párrafo anterior que nos inclinamos por lo que apunta Germán Bidart al respecto. Este autor menciona que se “… demuestra que para dicha convención ni siquiera la constitución internamente suprema puede prevalecer sobre un tratado… Esta falta de sintonía entre las soluciones internas y las del derecho internacional debe hacernos meditar mucho. Personalmente, nos inclinamos a propiciar que las constituciones reconozcan la prelación de los tratados (de todos, o como mínimo, de los que versan sobre derechos humanos), o que si ello parece demasiado atrevido, coloquen a los tratados de derechos humanos en paridad de jerarquía con la constitución.”(44).

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(44) BIDART CAMPOS, Germán J . El derecho internacional de los derechos humanos… op. cit. págs. 107 y 108.

Para finalizar, hay que recordar que el artículo 205 de la Constitución peruana de 1993 precisa que: “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.”(45).

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(45) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 . Artículo 205.

El Proyecto de Reforma de la Constitución, repite la idea del párrafo anterior pero de forma mucho más clara y completa al señalar, en su artículo 52, que: “Toda persona tiene derecho a recurrir ante los órganos supranacionales, jurisdiccionales o no jurisdiccionales, encargados de velar por el respeto de los derechos humanos según los tratados de la materia de los que el Perú es parte. Todos los órganos del Estado tienen el deber de cumplir con las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales supranacionales.”(46).

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(46) PROYECTO DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993 . Artículo 52.

En nuestro concepto debemos entender que los tribunales u organismos internacionales (o supranacionales), a los que se refieren los artículos señalados en los párrafos anteriores, serán tanto los del sistema universal de protección de derechos humanos como los del sistema regional(47).

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(47) Con lo señalado nos estamos refiriendo tanto a los mecanismos de protección de derechos humanos que nos presenta la Organización de las Naciones Unidas como a los brindados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por la Corte Interamericana.

A manera de conclusión podemos decir que debemos tener muy en cuenta todo lo señalado para poder intentar un análisis sobre un caso de supuesta violación de derechos humanos. Los temas analizados en este trabajo son importantes en la medida en que nos ayudarán a entender e interpretar las normas internacionales sobre derechos humanos y contribuirán a una correcta aplicación de las mismas.