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miércoles, 26 de diciembre de 2007

ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN


ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN
Por Claudia Schmidt Hott
I RECONOCIMIENTO JURÍDICO DE LA PERSONALIDAD DEL EMBRIÓN CUALQUIERA SEA LA ETAPA DE SU DESARROLLO
El nasciturus, cualquiera sea su etapa de desarrollo, es un ser humano, el más débil de todos y como anota CARCABA FERNÁNDEZ, “la fecundación..., se realiza en la mujer en el tercio externo de la trompa de falopio. En la mujer, el tiempo que transcurre entre la fecundación o concepción en el tercio externo de la trompa de falopio y la implantación o anidación en el útero es de cuatro a cinco días. Dicho de otro modo, implantarse en la cavidad uterina para iniciar un embarazo, llega un ser humano de cuatro a cinco días de vida, en estado de blastocito. Todos hemos vivido nuestros primeros cuatro a cinco días de vida en la trompa de falopio. [1]
Es del caso recordar además que el Consejo de Europa en su Recomendación 1046 (1986) sobre utilización de embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales, consideró que desde la fecundación del óvulo, la vida humana se desarrolla en un proceso continuo, de modo que no es posible hacer diferenciaciones claras a lo largo de las primeras fases embrionarias. [2]
Por otra parte, JERÔME LEJEUNE, señalaba que “no hay diferencia entre el joven que yo fui en estado embrionario y el ser humano que he llegado a ser ahora”. En efecto, “el misterio de la diferenciación de las células es un problema resuelto, pues se sabe donde se encuentra inscrito el código genético. Resulta, pues errónea la conclusión de que el cigoto fecundado es una masa de células, aparentemente no diferenciadas y que, desde el primer instante, existe también un embrión” y por ello, “no hace falta instaurar una subdivisión llamada pre-embrión” o embrión preimplantatorio. [3]
II EL EMBRIÓN, UN SUJETO DE DERECHOS
A. ALGUNOS ANTECEDENTES DE DERECHO COMPARADO
a) Derecho Argentino
Señala ATILIO A. ALTERINI que “hay una persona desde que un cuerpo ha sido concebido en el seno materno, según el artículo a 63 del Código Civil. La persona es actual y no futura, y como tal ya existe en el seno de la madre. De ese modo, no bien comienza la formación del cuerpo surge un sujeto jurídico distinto de la madre que lo cobija, que no es una mera pertenencia de ella, que está dotado de entidad propia, que puede adquirir algunos derechos, como si ya hubiese nacido (art. 70 del Código Civil). El hijo, en el seno de la madre, tiene sólo una vida común con ella, pero el Derecho considera al fetus como ya nacido en los casos que se trata de su interés. Esa calidad autónoma se denota cuando la ley asigna a la madre la representación del hijo por nacer (arts. 57, inc. 1º y 64 del Código Civil) con poderes que se prolongan hasta el día del parto, o hasta que haya terminado el mayor plazo de duración del embarazo según las disposiciones del Código (art. 69), toda vez que el respresentante –por definición- actúa en interés ajeno.” [4]
Es del caso agregar que DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD ya en el siglo XIX, criticaba el art. 74 del Código Civil chileno en nota al art. 63. Señalaba que esta disposición seguía el mismo principio que estatuían los arts. 22 del Código de Austria y 29 del Código de Prusia, pero que el Código Civil de Chile atribuía la existencia legal de la persona, al nacer, lo cual a su juicio era un contrasentido, porque “si los que aún no han nacido no son personas, porqué las leyes penales castigan el aborto premeditado?, y ¿porqué no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada?
JULIO CÉSAR RIVERA comentando el art. 15 del Proyecto de Código Civil Unificado de 1998, según el cual “la existencia de las personas humanas comienza con la concepción” señala que “se mantiene en lo sustancial la solución del Código Civil, de obvia tradición en nuestro derecho y sobre la cual ninguna crítica de fondo se ha deslizado en los últimos años. Agrega que la crítica de Orgaz de que confunde vida humana con persona es descartable desde que efectivamente para el Proyecto todo hombre es persona; y se es hombre desde la concepción. Señala además que se adecua la norma al derecho supranacional en tanto se elimina el recaudo de que la concepción se produzca en el seno materno, lo que a su juicio, es una reforma de vastas proyecciones, pues importa aceptar que el embrión fecundado in vitro ( o por cualquier medio, fuera del seno materno), es también persona para el derecho, y merece la protección del ordenamiento jurídico para que se respete su vida. [5]
b) Derecho Peruano
Señala el Código Civil peruano de 1984 en su art. 1 que: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. Cabe agregar que el Código de los Niños y Adolescentes del Perú aprobado por Ley Nº 27.337 del 2000 en consonancia con los principios que informan la Convención sobre los Derechos del Niño -muy especialmente el interés superior del niño- señala: “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece.” ( art. 1)
Es destacable dentro del Derecho Proyectado peruano la nueva redacción que se le ha dado al art. 1, en el que se propone el siguiente texto: “LA VIDA HUMANA COMIENZA CON LA CONCEPCIÓN. EL CONCEBIDO ES SUJETO DE DERECHO. GOZA DE MANERA ACTUAL DE TODOS SUS DERECHOS. LOS DERECHOS PERSONALES SE EXTINGUEN SI EL CONCEBIDO MUERE. TRATÁNDOSE DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES LOS READQUIERE EL TITULAR ORIGINAL O, EN SU CASO, SUS SUCESORES”. En relación a esta disposición proyectada, anota CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO que “se observó que ciertos intérpretes, aún bajo la influencia de la teoría de la ficción, desconcertados, consideraban incorrectamente que, cuando en el vigente art. 1 se prescribe que: “la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”, se hacía referencia a una condición “suspensiva”. Los lectores, que estimaban que se trataba de una condición suspensiva, probablemente sin percibirlo, entraban en una flagrante contradicción. Ellos no se percataban que no se puede afirmar que el concebido es “sujeto de derecho” y simultáneamente, “suspender” el ejercicio de sus derechos a la espera de que nazca vivo. El asunto es claro, no debería ofrecer dudas: si el concebido es sujeto de derecho goza de manera actual de todos sus derechos sin esperar a nacer con vida. Es decir, que por ser el concebido un “sujeto de derecho” la condición aludida en el art. 1 del Código Civil no es “suspensiva” sino, más bien, “resolutoria”. De ahí que si no nace con vida se extingan sus derechos. [6]
III EL EMBRIÓN, CUALQUIERA SEA LA ETAPA DE SU DESARROLLO ES UNA PERSONA PORQUE ES UN SER HUMANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO: INCONSTITUCIONALIDAD DEL CÓDIGO CIVIL
En el orden jerárquico constitucional chileno el embrión es una persona en base a los siguientes argumentos:
1º El art. 19 Nº 1 de la Carta Fundamental inserto en el Capítulo III relativo a los Derechos y Deberes Constitucionales, prescribe, que “la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”, agregando en su inciso 2º que, “la ley protege la vida del que está por nacer”. La norma recién citada como es sabido, está contenida en el artículo 19 que ASEGURA A TODAS LAS PERSONAS..., con lo cual, se incluye en este último término al embrión para el efecto de proteger su vida y demás derechos esenciales de los cuales, dada su condición de desarrollo pueda ser titular, tales como su integridad física y psíquica, integridad moral, imagen, identidad biológica y civil, entre otros.
2º Asimismo el artículo 4 Nº 1º del Pacto de San José de Costa Rica dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y agrega, que este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción. [7]
3º Así también, el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que “para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad...” Al respecto, cabe dejar en claro que las expresiones “todo ser humano” incluyen a la criatura concebida y no nacida, pues el ser humano comienza su existencia con la concepción y por ello, le es aplicable al nasciturus el art. 6 Nº 1 de la Convención, según el cual, los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. Igualmente importante es lo aseverado en el preámbulo de esta Convención, el cual al respecto nos señala que, “teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los derechos del Niño, “el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.” Estas normas, en nuestro país, tienen jerarquía constitucional frente a lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 5 de la Carta fundamental después de la reforma del año 1989, según el cual “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Frente a lo expuesto es necesario armonizar la norma legal (Código Civil) ya criticado por el codificador argentino en el siglo XIX, con la norma constitucional, sin perjuicio que pueda ser considerada tácitamente derogada, sobre todo teniendo presente que al nasciturus se le ha reconocido su calidad de menor de edad para los efectos de la protección de su vida, integridad física y psíquica. En efecto, según dictamen de la Contraloría General de la República Nº 14.525 de 15 de junio de 1992 se concluyó que “dada precisamente la naturaleza protectiva de las normas que rigen las funciones del Servicio Nacional de Menores, forma parte de la competencia de éste la ejecución de acciones que, como las que se refieren a la asistencia del que está por nacer, precaven las situaciones de riesgo que ese organismo está directamente llamado a remediar, hemos pensado que el Juez competente sea el de Letras de Menores, pudiendo entrar a conocer el asunto cualquiera de ellos, dada la premura que requiere adoptar una medida de protección de la vida e integridad física y psíquica del no nacido. Es por ello que desde luego, el procedimiento que deberá aplicarse, será el indicado en la Ley de Menores (Nº 16.618). [8]
Concluimos que los Tribunales deben aplicar la normativa constitucional y prescindir de la normativa contenida en el Código Civil que por ficción, entiende que el embrión mortinato nunca existió y que se es persona sólo desde el nacimiento. Se trata claramente de una normativa legal inconstitucional que sólo puede ser enmendada a través de la labor interpretativa, mientras tanto no se adecué al principio del reconocimiento del embrión como un sujeto de derecho, de una persona actual y no futura, titular de derechos esenciales, y sin duda, dentro de los débiles jurídicos, del más débil de todos.
[1] Hacia un Estatuto Jurídico del Embrión Humano (especial consideración del preembrión) por M. Carcaba Fernández, Universidad de Oviedo, en la Filiación a Finales del s. XX. Editorial Trivium S.A., 1988, Madrid, España.
[2] Texto adoptado por la Asamblea el 24 de Septiembre de 1986, sesión 18.
[3] Citado por Schmidt Hott, Claudia en: Hacia un Estatuto Jurídico del Embrión. Fundamentos del Anteproyecto. Estudio de la perspectiva legal. Revistas Temas de Derecho, Universidad Gabriela Mistral, Vol. IX Nº 1, Enero-Junio 1994, pág. 57.
[4] CUERPO HUMANO, PERSONA Y FAMILIA, Separata de Derecho de Familia (Libro Homenaje a la Profesora Doctora María Josefa Méndez Costa) Santa Fe, Argentina, 1990, pág. 303.
[5] EL CÓDIGO CIVIL DEL SIGLO XXI, PERÚ Y ARGENTINA, Tomo II, coordinado por Jorge Muñiz Z., Atilio A. Alterini y Carlos Alberto Soto, Ediciones Jurídicas, Lima, Perú, 2000, pág. 1004.
[6] EL CÓDIGO CIVIL DEL SIGLO XXI, PERÚ Y ARGENTINA, Tomo I, ob. cit., págs. 181 y ss.
[7] Sobre el alcance de las expresiones “en general” véase CORRAL TALCIANI, HERNÁN en: El Embrión Humano: Del Estatuto Antropológico al Estatuto Jurídico”. Revista de Derecho, Escuela de Derecho, Universidad Católica del Norte, Sede Coquimbo, Año 4 – 1997, págs. 47 y ss.
[8] La inconsistencia legal queda además de manifiesto con la dictación de la Ley Nº 19.585 que instaura un nuevo estatuto filiativo, pues dispone el art. 181 del Código Civil en su nueva redacción que, “la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo”. Por lo tanto, de acuerdo a esta norma legal, el hijo es titular de sus derechos filiativos desde la concepción, y en consecuencia, este reconocimiento de su personalidad jurídica es absolutamente contradictorio con la solución legal que marca el comienzo de la existencia legal de la persona desde el nacimiento. Ello ha de conducirnos a una necesaria revisión y adecuación del Código Civil con miras a reconocer en él la personalidad jurídica del embrión.