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miércoles, 26 de diciembre de 2007

DE LOS ALCANCES RESTRICTIVOS DE LA PENA DE MUERTE EN LA CONSTITUCI_N DE 1979 A LOS ALCANCES SEMIRESTRICTIVOS DE DICHA MEDIDA SANCIONATORIA EN LA CONST

DE LOS ALCANCES RESTRICTIVOS DE LA PENA DE MUERTE EN LA CONSTITUCI_N DE 1979 A LOS ALCANCES SEMIRESTRICTIVOS DE DICHA MEDIDA SANCIONATORIA EN LA CONSTITUCI_N DE 1993. ¿CONTRADICCIONES A SUPERAR?**LUIS SAENZ DAVALOS - PERU
Es un hecho inobjetable que si la Constitución Política de 1979 estableció en su Artículo 235° que la pena de muerte sólo era procedente en el caso de delito de traición a la patria cometido durante la secuela de una guerra exterior, y el Artículo 140° de la vigente Constitución de 1993, dispuso que los alcances de la pena de muerte pueden estar referidos tanto al delito de traición a la patria cometido en caso de guerra (en general), como al delito de terrorismo (en cualquier circunstancia), ha habido, por lo menos objetiva o formalmente, una ampliación del tratamiento jurídico constitucional de dicha medida sancionatoria y hemos pasado de un régimen propiamente restrictivo1 a uno identificable como "semirestrictivo".
Sin embargo, muy al margen del cambio operado, que repetimos, es indiscutiblemente real desde la óptica estrictamente normativa, es un hecho igual de irrefutable que vistas las cosas desde el panorama de la praxis jurídica o realidad constitucional, las cosas no son tan simples de asimilar ni mucho menos de aceptar. Ello, claro está, no porque se esté propugnando una suerte de desacato al orden establecido, sino simplemente porque se está apelando a una elemental dosis de sentido común.
En efecto, problema capital que desde sus inicios quedó sin solución alguna y que al parecer, sigue resultando latente si de consecuencias se trata, es que al producirse la variación en el tratamiento regulativo de la referida medida sancionatoria, se dejó de lado que el consabido régimen jurídico, por lo menos en este específico tema, no podía en su momento ser materia de cambio o variación alguna. Salvo que se cumpliera con el procedimiento preestablecido por la antigua carta, (hipótesis que por cierto y por razones perfectamente conocidas no sucedió2) la posibilidad de modificarla en el extremo concerniente con la pena de muerte, se encontraba definitivamente vedada o francamente proscrita.Si bien la Constitución de 1979 reconocía el tratamiento de la pena de muerte específicamente en su Artículo 235° y era evidente, por lo menos para efectos internos, que cualquier conclusión respecto de los alcances de dicho dispositivo, había que buscarlo preferentemente o antes que nada a la luz de su contenido como el de otros artículos concordantes como el 1° y 2° inciso 1), concernientes con la finalidad del Estado y la sociedad así como con el derecho a la vida; para efectos externos y tomando en consideración que el Artículo 105° de nuestra carta precedente, inobjetablemente había reconocido rango constitucional a los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos suscritos por nuestro país, era igualmente notorio que cualquier posibilidad de variación en la materia referida, por el sólo hecho de estar relacionada con el derecho a la vida, exigía un enfoque desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos3.
A tales efectos y partiendo del hecho elemental que la Convención Americana de Derechos Humanos (justamente una de las normas internacionales de rango constitucional) había establecido en su Artículo 4.2 que cuando se trate de los países que no han abolido la pena de muerte (el Perú, no la había abolido de modo total) "Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente" e incluso en su Artículo 4.3, que "No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido" (lo que podría interpretarse como referido a casi todos los delitos previstos en nuestro ordenamiento interno); el camino regular a seguir, si de lo que se trataba era de ampliar el régimen aplicativo de la sanción capital por parte de nuestro Estado, pasaba obligatoriamente por la denuncia del respectivo instrumento internacional (Artículo 78° de la Convención), lo que por cierto no aconteció en momento alguno, como tampoco y dicho sea de paso, acontece hasta nuestros días4.
Bien es cierto que la argumentación a la que suele apelarse en aras de justificar la omisión en los procedimientos respecto de la decisión de ampliar los alcances de la pena de muerte, toma como referencia directa la voluntad del pueblo expresada en la nueva Constitución del año 1993. Sin embargo el que ello haya operado de tal modo no supone para nada que el tema de juridicidad específicamente de dicha medida haya quedado saldado. Muy por el contrario, somos de la opinión que el Estado no sólo no podía eludir la obligación internacional a la que se comprometió con dicho instrumento sino que al otorgarle motuo propio la consabida jerarquía constitucional estaba condicionando cualquier posibilidad ulterior de variación regulativa dentro de una idea similar o francamente idéntica, a la que ocurre con las llamadas, cláusulas pétreas o inmodificables5 (las ideas manejadas en los anteriormente citados Artículos 4.2 y 4.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, son en este mismo sentido, determinantes).
Ahora bien, vistas las cosas ya no desde la óptica de la Carta de 1979, sino desde la perspectiva que nos ofrece la Constitución de 1993, existe, muy a pesar de la conclusión inmediata o anticipada que aquí se ha consignado, una situación en la que muy poco se ha reparado y que aunque resulte paradójico, analizada con algún detenimiento podría llevarnos bastante lejos de la anunciada tésis semirestrictiva en torno de la pena de muerte, e incluso, acercarnos decisivamente al temperamento restrictivo manejado por la carta precedente.
Digamos de una vez, que si bien la ampliación en el tratamiento de la sanción capital, es lo que aparece de primera intención, al mismo tiempo pareciera que a raíz de ciertos aspectos de la misma Constitución, no se hubiese cerrado la idea de proscripción extensiva de la pena de muerte y no obstante con lenguaje distinto, existiera, como se ha indicado, una suerte de temperamento similar al de la carta de 1979. Que esto naturalmente podría tomarse como contradictorio, es natural, desde que hemos reconocido que objetivamente se ha admitido la ampliación en el tratamiento aplicativo de la pena de muerte; sin embargo, si nos adentramos al análisis integral de la norma concerniente con el tema como de alguna otra, (habida cuenta que se trata de extraer conclusiones sobre la base de una interpretación sistemática ), podremos en alguna forma corroborar lo antes señalado.
En efecto, aunque nadie discute que conforme al Artículo 140° de la nueva Constitución se afirma textualmente que "La pena de muerte sólo puede aplicarse por delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo....", con igual lógica, tampoco se puede ni se debe discutir que dicha aplicación opera "...conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada".
Conviene preguntarse entonces ¿cuáles son esas leyes y esos tratados de los que el Perú es parte obligada? Pues sin duda son bastantes, pero que sepamos, el tema de la pena de muerte ha sido abordado de modo central por la mismísima Convención Americana de Derechos Humanos y dicho instrumento internacional, del que nuestro país es parte obligada, no desde 1993, sino desde 1978 (recordemos incluso, que la carta de 1979, volvió a ratificar el citado instrumento en su Disposición General y Transitoria Décimo Sexta), proscribió, como ya se ha dicho, la posibilidad de ampliar los alcances de la sanción que nos ocupa.
Bajo dicha lógica ¿es admisible que nuestro país, proclame la ampliación de la pena de muerte -porque sin duda es una ampliación en relación con la Carta precedente- y al mismo tiempo sostenga que la aplicación de la misma opera de acuerdo con los tratados de los que forma parte como Estado, cuando justamente aquellos dicen todo contrario de lo que se pretende proclamar? ¿No es acaso contradictorio que se condicione la procedencia de una medida a lo que disponen instrumentos internacionales, precisamente, cuando éstos niegan de antemano los alcances de esa medida?
Pues si admitimos el aparente absurdo en el que nos ha colocado la nueva Carta, tendríamos que buscar a renglón seguido una fórmula jurídica destinada a superarlo. Una primera solución podría ser la técnica de prelación entre normas constitucionales, que supone asumir que cierta parte del precepto comprometido es constitucional y que la otra no lo es, con lo cual nos encontraríamos ante el caso, por demás paradójico, de una norma constitucional parcialmente inconstitucional6; y una segunda, quizás la más directa y menos conflictiva, que supondría aplicar la misma técnica interpretativa que la Constitución impone para casos relativos a derechos y que en la comentada hipótesis, por el hecho de estar referida al derecho a la vida y a sus eventuales restricciones, obligaría a asumir de modo excluyente el criterio de la Convención Americana de Derechos Humanos en aplicación estricta de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra vigente Constitución y según la cual "Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú".
Poco importaría en tal circunstancia, el que la misma carta fundamental haya otorgado rango legal a los instrumentos internacionales7 y entre ellos, a la Convención, pues si por mandato de sus propias cláusulas el contenido esencial de cada derecho o libertad ha de sustentarse en la pauta directriz señalada por el derecho internacional de los derechos humanos, es inobjetable que la aplicación de la pena de muerte para casos distintos a los que en su día previó la Constitución de 1979, sería poco menos que un simple enunciado.
Esta conclusión, que por cierto, no necesariamente puede ser compartida por muchos, parece sin embargo haberse consolidado en nuestra propia realidad, pues si no se ha venido aplicando la sanción capital en nuestro medio, no empero permitirlo la nueva carta, ello tiene que responder a alguna razón especial, sobre la que mucho se puede especular, claro está muy al margen de que quiera o no reconocerse tal aseveración por parte del Estado Peruano o quienes a fin de cuentas, lo representan.
Notas:
(*) Profesor de Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura y Asesor del Tribunal Constitucional.
(**) La presente versión, más algunos retoques bibliográficos, corresponde a nuestra participación en la mesa redonda "La pena de muerte y su tratamiento legal" durante el curso de la VII Convención Nacional Académica de Derecho realizada por CEDAL durante los días 21-23 de Junio del año 2000. En dicha oportunidad, por cierto, pudimos intercambiar ideas con dos distinguidos penalistas, como los doctores Robinson Gonzáles y Carlos Rivera, coincidiendo por encima de matices, en la preocupante perspectiva que nos ofrece la vigente Constitución sobre esta misma materia.
[1] De la pena de muerte en la Constitución de 1979, nos hemos ocupado con extensión en Luis Sáenz Dávalos.- "Tratamiento constitucional de la vida"; El Jurista. Revista Peruana de Derecho, N° 9-10; Lima 1993; págs. 143-180.
2 Como bien se recordará, el 5 de Abril de 1992, el Presidente Alberto Fujimori Fujimori , tomó una serie de decisiones que implicaron el apartamiento de facto del orden constitucional inaugurado con la Carta Constitucional del año 1979 y la instauración, primero, de un Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional y, posteriormente, de un nuevo gobierno constitucional, tras la aprobación de la Carta Política de 1993.
3 Cabe recordar que poco antes de someterse a referéndum el texto constitucional de 1993, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos formuló a iniciativa propia y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos una consulta respecto de los efectos jurídicos que a nivel internacional pudiese tener la aprobación por un Estado de una ley que violase manifiestamente las obligaciones que el Estado contrajo al ratificar la Convención e incluso respecto de las responsabilidades de los funcionarios o agentes al dar cumplimiento a leyes de la naturaleza señalada. El tema de fondo, por cierto, era justamente el concerniente con la pena de muerte, no obstante lo cual, la propia Corte optaría por enfocar la solicitud no desde una perspectiva directa o específica (esto es, como referida a la pena de muerte en particular) sino desde el plano abstracto o general (como referido a cualquier tipo de caso) y dentro del cual dejó claramente señalado que la expedición de leyes contrarias a las obligaciones asumidas por el Estado al adherirse o ratificar la Convención constituiría una violación de ésta, además de una responsabilidad internacional por parte del Estado en el caso de que la citada violación afecte derechos y libertades protegidos. Por otra parte, y en el caso del cumplimiento por parte de agentes o funcionarios estatales de leyes contrarias a la Convención existiría igualmente responsabilidad internacional tanto para el Estado como para quienes a nombre del mismo ejecuten tales actos en caso de que los mismos constituyan crímenes internacionales. Sobre el particular: Juan Antonio Travieso.- "La Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos"; Abeledo Perrot; Buenos Aires 1996; págs. 237 y ss. Asimismo, Edgar Carpio Marcos.- "La cláusula de la pena de muerte en una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos" (Violación de la Convención y responsabilidad internacional); Apuntes de Derecho. Revista de Investigación Jurídica; Año I, N° 1; Lima 1996; págs. 281 y ss.
4 No empero el reciente retiro que nuestro Estado ha hecho de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ello no ha supuesto en modo alguno la denuncia total o parcial de la Convención Americana de Derechos Humanos.
5 Como es bien sabido existen ciertas cláusulas constitucionales que aparecen como especialmente sobreprotegidas frente a la posibilidad de su reforma. A diferencia de otras normas constitucionales que pueden variar con tan sólo acudir al procedimiento especial previsto por la norma fundamental, con las cláusulas pétreas existe un sentido de irreformabilidad, que permite predicar la inconstitucionalidad de aquellas reformas que las desconozcan. Cfr. Luis Sáenz Dávalos.- "Los Límites Materiales de una Reforma Constitucional"; El Jurista. Revista Peruana de Derecho; N° 5; Lima 1992; págs. 80-84; Sobre las cláusulas en sí mismas puede verse el estupendo trabajo de German Bidart Campos.- "El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa"; Ediar, Buenos Aires 1995; págs. 274-276.
6 Cfr. Otto Bachof.- "Normas Constitucionais Inconstitucionais"; Livraria Almendina; Coimbra 1994. Sobre el tema también puede verse: Luis Sáenz Dávalos.- Los Limites Materiales de una Reforma Constitucional"; El Jurista. Revista Peruana de Derecho; N° 5; Lima 1992; págs. 89 y ss..- Edgar Carpio Marcos.- "Jurisdicción Constitucional y la inconstitucionalidad de las normas constitucionales"; El Jurista. Revista Peruana de Derecho; N° 11-12; Lima 1995; págs. 13 y ss..- German Bidart Campos.- "El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa"; págs. 256-263.- Mijail Mendoza Escalante.- "Los Principios Fundamentales del Derecho Constitucional Peruano"; Gráfica Bellido S.R.L. Lima 2000; págs. 211-215.
No empero algunos distinguidos juristas, cuestionan la posibilidad de contradicciones al interior de la propia Constitución apelando al principio interpretativo de concordancia práctica. Cfr. Domingo García Belaunde.- "La Interpretación Constitucional como problema"; Pensamiento Constitucional; Escuela de Graduados. Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional; PUC, Lima 1994; pág. 31.- Alfredo Quispe Correa.- "Apuntes sobre la Constitución y el Estado"; Gráfica Horizonte; Lima 1998; págs. 71-78.
7 Cfr. Luis Sáenz Dávalos.- "El dilema de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en la nueva Constitución"; Revista Jurídica; _rgano Oficial del Colegio de Abogados de la Libertad; N° 134; Trujillo, Enero 1996-Julio 1999; págs. 737 y ss.