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miércoles, 29 de febrero de 2012

CALIDAD, IDEOLOGÍA Y PAZ: UN ESTUDIO CUALITATIVO SOBRE EL CENTRO DE CONCILIACIÓN IPRECON y LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

CALIDAD, IDEOLOGÍA Y PAZ: UN ESTUDIO CUALITATIVO SOBRE EL CENTRO DE CONCILIACIÓN IPRECON y LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL
JOSS BRIAN OPIE(1)
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(1) Abogado neozelandés que trabajó en IPRECON por tres meses para completar este proyecto. Le gustaría agradecer a todos los conciliadores y empleados de IPRECON para la oportunidad que le brindaron ellos de realizar este estudio, y también para la extensa ayuda, apoyo, y comentarios que le dieron. También, le gustaría agradecer a Rachel y Anne Opie. Sin los consejos y valiosos comentarios de ellas, habría sido imposible completar este artículo.
I. INTRODUCCIÓN
La institución de la Conciliación Extrajudicial fue establecida en el Perú el 13 de Noviembre de 1997. Desde entonces, muchos nuevos actores sociales han surgido en conexión a la Conciliación, como conciliadores, centros de conciliación y centros de capacitación. También, se han publicado muchos artículos y estudios sobre la Conciliación. Sin embargo, hasta ahora no se ha realizado un estudio cualitativo sobre la calidad del servicio de un centro de conciliación.
Con el deseo de realizar práctica reflexiva, y también debido a una fuerte inquietud sobre la creciente pérdida de prestigio de la Conciliación como una alternativa viable al congestionado sistema judicial, el Instituto Peruano de Resolución de Conflictos, Mediación y Conciliación (IPRECON) decidió hacer este estudio cualitativo sobre la calidad de su servicio conciliatorio. IPRECON no sólo espera que este documento lo ayude en la evaluación de su servicio, sino que también fomente un nuevo debate y discusión sobre la Conciliación, y tal vez nuevas revelaciones sobre la dirección que debería tomar la Conciliación en el futuro.
II. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
Los objetivos de esta investigación cualitativa, expresados ampliamente, son:
1. Discutir qué significa “calidad” en la Conciliación (2);
2. Determinar si el IPRECON brinda un servicio conciliatorio de calidad; y
3. Identificar elementos de la implementación de la Conciliación en el Perú.
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(2) “La Conciliación” en este documento (salvo dicho lo contrario) se refiere a la Conciliación Extrajudicial tal como fue establecida por La Ley 26872- Ley de la Conciliación.
Para cumplir los tres objetivos, el documento es dividido en cuatro secciones. La Primera Sección describe el contexto en el cual IPRECON brinda su servicio conciliatorio. La Segunda Sección discute el concepto de “calidad” en la Conciliación. La Tercera Sección presenta metodología y resultados de entrevistas hechas con clientes de IPRECON. La Cuarta Sección manifiesta conclusiones sobre la calidad del servicio IPRECON. También hay la conclusión que la estructura legal establecida para la Conciliación es insuficiente para asegurar calidad, y algunas recomendaciones son hechas de cómo un documento de discusión, con la meta de desarrollar la Conciliación en Perú, podría ser formulado.
III. EL CONTEXTO
En esta sección damos una descripción breve de IPRECON y los problemas actuales que enfrenta la Conciliación en el Perú. Luego presentamos un resumen de La Ley 26872- La Ley de La Conciliación (“La Ley”) y sus Reglamentos: El Reglamento de la Ley de La Conciliación (“El Reglamento”) y El Reglamento de Sanciones a Conciliadores, Centros de La Conciliación, y Centros de Formación y Capacitadores (“El Reglamento de Sanciones”).
A. IPRECON y El Estado Actual de la Conciliación Extrajudicial
IPRECON es un centro de la Conciliación pequeña en San Isidro, Lima. Ha trabajado en resolución de conflictos desde 1992, y fue autorizado a ejercer como centro de la Conciliación según lo establecido por la Ley en noviembre 1998. Cuenta con tres conciliadores permanentes. Dos de ellos son también abogados, y el otro es psicólogo. También cuenta con tres conciliadores flotantes.
Actualmente, hay una preocupación muy difundida entre miembros de la comunidad legal y conciliatoria sobre la calidad, o la falta de ella, de conciliadores y capacitadores en el Perú. El Instituto de Defensa Legal (Legal Defense Institute) describe a la Conciliación como una institución asediada por los problemas sociales del Perú, con el resultado que el proceso se ha vuelto “bastante distorsionado” (3) y su operación empírica es muy lejos de la institución prevista por la Ley.
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(3) Instituto de Defensa Legal Cambios en la Justicia Peruana y Sociedad Civil (1990-2002) Borrador, 2002, pág. 27.
Uno de los problemas sociales más significativos afectando la institución es el alto nivel de desempleo y subempleo en el Perú. Muchas personas, especialmente abogados, ven la Conciliación como una fuente de trabajo muy necesario. Así, el número de centros de capacitación, centros de la Conciliación, y conciliadores ha crecido exponencialmente desde el principio de la Ley. Actualmente, hay alrededor de 11,000 conciliadores acreditados y 461 centros de la Conciliación.(4) Sin embargo, el Ministerio de Justicia (la entidad reguladora según la Ley) no ha recibido fondos públicos para regular la industria de la Conciliación. La carencia de reglamento ha contribuido a prácticas como el cobro de tasas diferentes si se logran o no un acuerdo y tasas sumamente bajas cobradas por conciliadores desesperados por conseguir trabajo. Estos fallos contribuyen a una erosión general de la imagen de la Conciliación en el Perú.
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(4) Instituto de Defensa Legal, Op. Cit., pág. 29.
B. La Ley y Sus Reglamentos
La Ley entró en vigencia el 29 de Octubre 1997. Su jurisdicción es limitada a Lima Metropolitana y Callao, la ciudad de Arequipa y la ciudad de Trujillo. La Ley y sus Reglamentos pueden ser vistos como los instrumentos críticos en la definición y reglamento de “la Conciliación de calidad” en el Perú. Crean ciertos estándares de práctica que conciliadores, centros de la Conciliación y centros de capacitación son obligados a seguir, y un régimen que tiene el poder de sancionar los que fallen a cumplir con estos estándares.
Discutimos brevemente la definición de la Conciliación que brinda la Ley, los principios que expone, los tipos de conflictos que son sujetos a la Ley, la naturaleza de la obligación a solicitar la Conciliación cuando surjan estos tipos de conflictos, el valor jurídico de cualquier acuerdo, y los deberes del conciliador. También mencionamos el rol del Ministerio de Justicia y el régimen de sanciones.
“La Conciliación” es definida en el Artículo 5 de la Ley como: “un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de La Conciliación.....a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto.” El Artículo 1 declara que es “de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la Conciliación.” La Conciliación es descrita como un mecanismo que “propicia una cultura de paz.” (5)
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(5) El Artículo 2 de la Ley.
El Artículo 2 establece los principios en los cuales la institución de la Conciliación es fijada. Son equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, legalidad, celeridad y economía. El Reglamento clarifica el significado de los principios. Por ejemplo, el Artículo 2 del Reglamento expresa que la veracidad es la idea que las partes llegarán a un acuerdo de manera libre, y además, que la solución será “la mejor solución para ambas.” El Artículo 3 de la Ley es también importante, y señala que la Conciliación es una “institución consensual”, es decir que cualquier acuerdo que consigan las partes será exclusivamente producto de su voluntad.
El Artículo 6 de la Ley enuncia las situaciones en las cuales no se puede recurrir a la Conciliación. Uno de las excepciones más notables es los casos de violencia familiar. Originalmente, estos casos podían ser sujetos a la Conciliación, pero eso fue cambiado por la Ley 27398 del 13 enero del 2001.
Alternativamente, el Artículo 9 de la Ley establece las materias que si pueden ser sujetas a la Conciliación. Las materias son conflictos relacionados con derechos disponibles, como disputas contractuales y laborales, pleitos sobre deudas y contenido patrimonial, y desalojo. Los asuntos familiares relativos, por ejemplo, a alimentos, régimen de visitas y tenencia también son conciliables.
El Artículo 6 de la Ley ordena que “el procedimiento conciliatorio es un requisito de admisibilidad para los procesos a que se refiere el Artículo 9.” Éste significa que cuando aplique el Artículo 9, la Conciliación debe ser agotada antes de iniciar un proceso judicial. Así, si cualquier de las dos partes no asista a dos de las sesiones conciliatorias planeadas, o si las dos no asistan a una, la Conciliación se dará como “concluida”(6). Entonces, cualquier parte puede iniciar un proceso formal.(7) Por lo tanto, aunque hay un elemento obligatorio en la Conciliación, la obligación es débil puesto que no requiere que las partes asistan la Audiencia.
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(6) El Artículo 15 de la Ley también declara que se dará la Audiencia por concluida por acuerdo total o parcial de las partes, o falta de acuerdo de las partes. El Artículo 17 del Reglamento enuncia que el conciliador pueda dar por concluida la Audiencia como parte de su “Libertad de Acción”, instituido en el Artículo 21 de la Ley.
(7) La Ley, el Artículo 15.
La Ley contempla que las partes formalizarán cualquier acuerdo que consigan en un Acta. El Acta, salvo que no conforme con los requisitos del Artículo 16 de la Ley, tendrá el valor de un título de ejecución.
El Artículo 31 del Reglamento expresa los deberes del conciliador. Requiere que el conciliador informe a las partes sobre la Conciliación, su naturaleza, características, fines y ventajas en la primera reunión. Durante la Audiencia, el conciliador facilitará el diálogo entre las partes, tratará de ubicar el interés de cada una, identificará el o los problemas centrales entre las partes, y enfatizará los intereses comunes entre ellas. Si lo estima conveniente, sugerirá fórmulas conciliatorias a las partes. El Artículo 31 (11) también requiere que el conciliador informe a las partes sobre “el alcance y efectos” del Acta antes de su redacción final.
El Artículo 32 de Reglamento dicta que el conciliador deba desarrollar un procedimiento que asegura que las partes puedan participar en la Conciliación libre de pretensiones. El conciliador se comportará objetivamente, y se dirigirá al logro de un acuerdo “satisfactorio para ambas.”
1. El Ministerio de Justicia
El Ministerio de Justicia tiene un rol sumamente importante en el reglamento de la Conciliación. La Ley lo designa como el encargado de autorizar, registrar y supervisar a todos los conciliadores, centros de la Conciliación y centros de capacitación. Además, tiene el poder para administrar sanciones.
El Artículo 7 del Reglamento de Sanciones edifica varias sanciones que puede imponer el Ministerio. A los conciliadores, el Ministerio puede asignar amonestaciones escritas, suspensiones, y desautorizaciones de funcionamiento. A los centros de la Conciliación, el Ministerio puede imponer multas, suspensiones de un mes a un año, e inhabilitaciones permanentes.
El Reglamento de Sanciones muestra una lista detallada de las circunstancias a cuales aplican las sanciones. Por ejemplo, “la inobservancia grave e inexcusable de alguno de los principios”(8) atraerá suspensión. La inhabilitación permanente será impuesta cuando haya “violación grave e inexcusable de los principios de confidencialidad, neutralidad o imparcialidad, en perjuicio de las partes o terceros.”(9)
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(8) Reglamento de Sanciones el Artículo 14 (1).
(9) Reglamento de Sanciones el Artículo 17 (4).
IV. CALIDAD EN LA CONCILIACIÓN
En esta sección revisamos códigos de conducta internacionales y definiciones académicas de calidad, y también señalamos que no hay una “definición clave” de calidad. Luego comparamos las normas internacionales con la Ley y el Reglamento, destacando áreas de incertidumbre y trazando lo que observamos como los presupuestos dominantes de la Ley. Después, exponemos la definición de IPRECON sobre calidad, y hacemos una discusión de sus características distintivas.
A. Normas Internacionales
No hay una definición universal de “calidad” ni en la Conciliación o en el campo general de MARC (Medios Alternativos para La Resolución de Conflictos). En realidad, el tema es muy discutido y sujeto a múltiples interpretaciones diferentes que tienen prioridades conflictivas. Sin embargo, aunque no podemos recurrir a una definición única, hay numerosos puntos de comúnalidad entre los indicadores de calidad identificados en estándares, pautas y textos académicos. Estos indicadores nos dan un punto de partida para desempeñar una evaluación de un servicio MARC; en este caso, un servicio conciliatorio.
Sin embargo, tenemos que diferenciar entre los el Artículos académicos y los códigos y las pautas. Los códigos y las pautas se conciernen, casi exclusivamente, con el reglamento de las interacciones entre las partes y el profesional. Los códigos y pautas tienden de establecer requisitos mínimos que tienen que ser cumplidos en la provisión de servicios MARC; por ejemplo, el requisito que el conciliador sea imparcial. Por lo tanto, es implícito que un servicio de calidad será lo que cumple con todos los requisitos mínimos.
Por otra parte, los textos académicos desarrollan definiciones o estándar de calidad que son más amplios. No son sólo requisitos mínimos como imparcialidad y confidencialidad, sino incluyen también objetivos diversos como satisfacción individual, el fortalecimiento de la comunidad, o el desafío a las relaciones de poder. El valor de los objetivos no es fijado sino indeterminado y, por eso, la prioridad que se da a cada objetivo depende del contexto y la ideología de la institución que proviene el servicio MARC. Los objetivos pueden ser contradictorios: por ejemplo, el objetivo de satisfacción individual podría limitar la posibilidad de realizar el objetivo de redistribución del poder en la sociedad.
El campo de investigación es, por lo visto, mucho más amplio que en las pautas o los códigos. No es limitado a las interacciones entre las partes y el profesional, sino se trata de considerar también los efectos de las instituciones MARC en la comunidad y/o la sociedad. En efecto, en algunos casos, estos asuntos son colocados como metas del servicio MARC. Así, la calidad de tal servicio será medida según el cuanto el servicio realice o contribuya a la meta.
Eso no quiere decir que los códigos y pautas no son representaciones de ciertos discursos o presupuestos políticos. Es claro que lo son, en el sentido explícito y también por omisión. Por ejemplo, ¿qué deberíamos pensar del hecho que pautas como los del CPR-Georgetown Commission on Ethics and Standards of Practice in ADR (“Georgetown Commission Standards”) han incluido una exhortación a los MARC profesionales que aumenten la accesibilidad, pero no poseen un estímulo similar que, por ejemplo, produzcan cambio institucional?
1. Los Códigos y Las Pautas
Los códigos y las pautas tienen algunos requisitos mínimos en común, aunque el contenido substantivo de ciertos requisitos puede variar. Estos son autonomía individual(10), consentimiento informado(11), confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, y competencia del conciliador(12). Los intereses de terceros no representados tienen que ser considerados, cuando sean afectados. Debe haber procesos de queja establecidos de cuáles sepan las partes, y hay ciertos requisitos establecidos para el “marketing” del servicio y la revelación de las detalles de los honorarios. La reducción de costos de las partes (tiempo, dinero y costo psicológico) es un criterio importante. También, NADRAC y SPIDR por ejemplo, consideran que MARC profesionales tienen un deber para cumplir en el aumento de la provisión de los servicios de la Conciliación a todos los sectores de la sociedad, a través de métodos como servicios gratuitos.
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(10) La parte participa voluntariamente en el proceso y llega a la resolución (si haya resolución) sin coacción cualquier del conciliador, de la otra parte, o de terceros. Una referencia es los Oregon Mediation Association Draft Standards of Practice, 2000, Core Standard 1, Self Determination. Ver página web: www.mediate.com/articles/orstdsd.cfm
(11) El conciliador tiene que asegurar que las partes comprendan el proceso: sus beneficios, costos y riesgos, y los derechos de las partes en el proceso (por ejemplo el derecho de terminar la Conciliación cuando quieran), los procedimientos del proceso, el rol del conciliador y la relación de las partes al conciliador. Una referencia es el 1986 SPIDR Ethical Standards of Professional Responsibility (“SPIDR Ethical Standards”) Paragraph 2 de la Society of Professionals in Dispute Resolution (SPIDR). Ver página web: www.spidr.org/. Un asunto bastante discutido en la literatura es si el conciliador necesita asegurar que cualquier resolución de las partes sea informada. El rol del conciliador en esta situación y los problemas con la idea de consentimiento informado serán tratados más adelante.
(12) El NADRAC dice que MARC profesionales competentes son: Buenos comunicadores con experiencia y conocimiento de temas como conflicto, cultura, negociación, contexto, procedimientos, sí mismo, y MARC. Son capaces de valorar el pleito, definir los asuntos, manejar el proceso y la interacción de las partes, asegurar participación efectiva de ambas partes, alentar a las partes para que negocien, mantener la confidencialidad y ser imparcial y neutral, capaz de asegurar resultados apropiados (a las partes, terceros, y sociedad en general), capaz de tomar decisiones y concluir la Conciliación si no habrá acuerdo, y/o las partes estén abusando el proceso, y capaz de concluir el proceso (llegar a un resolución). NADRAC A Framework for ADR Standards (2001) párrafo 1.29. Ver página web: www.law.gov.au/aghome/advisory/nadrac/frameworkfiles.htm.
2. Definiciones Académicos de Calidad
Baruch-Bush ha formulado seis estándares comprensivos de calidad, que incorporan una amplia selección de asuntos a través de divisiones ideológicas.(13) Como hemos explicado previamente, algunos de los estándares son contradictorios. Además, los estándares no representan categorías cerradas, ni son siempre mutuamente exclusivos. En algunos casos, factores que son relevantes a un estándar también son relevantes a otros. Los estándares son satisfacción individual(14), autonomía individual (15), control social(16), justicia social(17), solidaridad social(18) y transformación personal(19). NADRAC también dice que los resultados de procesos MARC deben ser aceptables(20), duraderos, flexibles y creativos.
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(13) Robert A Baruch Bush Defining Quality in Dispute Resolution: Taxonomies and Anti-Taxonomies of Quality Arguments. En: Denver University Law Review Vol. 66, #3, 1989, pág. 335
(14) Todas las definiciones a continuación vienen de Baruch Bush, Op. Cit., pág. 349. No hay intención que sean exhaustivas. Algunos indicadores importantes de satisfacción individual son: las partes se sienten que fueron escuchadas; las partes tienen el derecho de escoger si participan o no; las partes participan directamente; el proceso tiene un efecto positivo en la relación de las partes; las partes no se sientan que el resultado favorece demasiado a la otra parte; un proceso formal es evitado; soluciones creativas son posibles y son logradas; el conflicto es comprehensivamente resuelto; el resultado provenga a sus intereses y necesidades (definidos sujetivamente); las partes cumplen a la resolución.
(15) El proceso educa a los partes en destrezas de resolución de conflictos, el proceso o resultado potencia a la parte, y las partes ejercen control sobre el proceso y el resultado.
(16) El proceso o resultado reduce conflicto social (posiblemente de una manera que sirva intereses políticos dominantes)
(17) No hay ventaja cualquier de una de las partes en el proceso, el proceso no es dañoso a la parte menos pudiente, el proceso asegura acceso a los ricos y los pobres igualmente, el resultado produce cambio institucional, el proceso alienta comportamiento deciente, el proceso potencia a las mujeres o otros grupos desventajados y el resultado no dañe al interese público.
(18) El procedimiento fortalece a la comunidad, el resultado es determinado por reglas de ley, y reglas de ley son creadas para el futuro.
(19) El proceso estimula crecimiento personal en las partes, el proceso hace que las partes reconozcan o aprecien la situación de la otra parte, el proceso facilita la expresión de emociones, el proceso hace que las partes sean más honestas y abiertas con la otra parte y con sí mismos.
(20) A las partes, a los terceros, y a la sociedad en general
B. Comparaciones Entre La Ley y Las Normas Internacionales
Aunque los códigos, las pautas y las definiciones académicas no estén siempre de acuerdo, es todavía posible hacer comparaciones entre ellos y la Ley y el Reglamento (los estándares actuales de calidad en el Perú.) En la próxima sección desempeñamos esta tarea, con el objetivo de exponer los presupuestos dominantes de la Ley, y resaltar diferencias entre la estructura legal peruana y las normas internacionales.
1. Presupuestos Dominantes de La Ley
Los presupuestos dominantes que vemos en La Ley y el Reglamento son libertad de elección, autonomía individual y confianza en la habilidad de las partes a actuar racionalmente. La Ley confía que a través de la estructura establecida por sus principios las partes conseguirán acuerdos que son “satisfactorios para ambas”.(21) La Ley y el Reglamento previenen, aparentemente, un procedimiento en lo cual individuos que son racionales y informados participen igualmente para llegar a un acuerdo que aproxime una concepción común del “bien”. Aunque las partes puedan invitar a “personas de su confianza” para participar en la Audiencia(22), como abogados, no son obligadas a hacerlo. Además, existen limitaciones especificas a esta participación(23); otra vez, con la intención de proteger la libertad de elección y la libertad de cualquier coacción de las partes.
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(21) El Artículo 32 (2) del Reglamento.
(22) El Artículo 17 del Reglamento
(23) El Artículo 17 del Reglamento dicta que el derecho de participar de las personas de confianza es limitado a la provisión de información dentro de su especialización para que asesore la parte involucrada para que ésta tome una decisión informada.
2. ¿Una Cultura de Paz?
UNESCO declara que “cualquier cultura de paz es...una fuerza dinámica que pretende auxiliar la transformación por nosotros y en nosotros mismos de nuestros modelos de comportamiento y nuestras relaciones con otras.” (24) UNESCO brinda una definición comprehensiva de tal cultura(25) y expresa que “la paz significa construir: no se puede inventarla de nada, sino se tiene que construirla, día a día. Es una tarea que requiere una visión a largo plazo.”(26)
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(24) Federico Mayor, Jerome Binde The World Ahead: Our Future in the Making. Paris, UNESCO, 2001, pág. 459.
(25) “Una cultura de interacción social y participación, basada en los principios de libertad, justicia y democracia, tolerancia y solidaridad; una cultura que rechace la violencia y se esfuerce por el prevenir de conflictos a través de abordarlos a sus raíces y resolver los problemas por el díalogo y negociación; una cultura que garantice a todos el ejercicio completo de sus derechos y provenga los medios para que todos puedan participar en el desarrollo endogéno de su sociedad. Mayor, Binde, Op. Cit., pág. 451.
(26) Mayor, Binde, Op. Cit., pág. 460.
En contraste, la Ley no ofrece ninguna definición. Si bien que es cierto que declara que la Conciliación “propicia una cultura de paz”, la Ley asume que eso va a producirse al nivel de la sociedad a través de un tipo de proceso “filter-up”: el resultado acumulativo de múltiples audiencias de Conciliación en conformidad con los principios. En vez de la imposición de obligaciones particulares a las partes o al conciliador (por ejemplo, que aprenden nuevas maneras de resolver conflictos(27)) la Ley solamente busca la edificación de una cierta relación entre las partes y el conciliador. Una “cultura de paz” será un resultado indirecto de estas interacciones; un efecto consecuente del ejercicio de la voluntad libre de las partes y sus decisiones autónomos, auxiliado por un conciliador imparcial.
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(27) Un ejemplo de un enfoque muy distinto a la creación de una cultura conciliatoria es lo de la Oregon Community Dispute Resolution Act. Éste dicta que una meta de programas de mediación en la comunidad será la fomentación “...del desarrollo de programas basados en la comunidad que auxiliarán a los ciudadanos en la resolución de conflictos y el desarrollo de destrezas en resolución de conflictos.” Joseph B Stulberg. Fairness and Mediation. En: Ohio State Journal on Dispute Resolution. Vol. 13, 1998. pp. 909, 921.
¿Será que la dependencia en conceptos como el individuo racional y satisfacción de las partes sea suficiente o se tiene que tomar en cuenta otros variables? Por ejemplo, el National Alternative Dispute Resolution Advisory Council(28) (NADRAC) razona que las identidades (género, raza, sexualidad y otras) “tienen un efecto poderoso en la manera que [la gente] reacciona a los conflictos.”(29) NADRAC argumenta también que es probable que las identidades de individuos afecten su capacidad a participar en la mediación, y que es eventual que individuos menos poderosos(30) tengan comprensiones muy distintos de sus derechos que los más poderosos. Así, los menos poderosos puedan “regatear por menos y arreglar por menos.”(31) Ambas partes puedan sentirse “satisfechas” con un acuerdo, si el acuerdo aproxime lo que ambos percibieron como una consecuencia posible de la Conciliación. Sin embargo, esta “satisfacción” puede esconder como una de las partes no consiguió afirmarse efectivamente y, por eso, aceptó menos que tal vez hubiera aceptado si hubiera estado en una posición de poder. “Paz” en términos de un cese del conflicto entre las partes podría haber sido logrado, ¿pero cual fue el costo de ella?
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(28) El Consejo Consultivo Nacional sobre La Resolución Alternativa de Conflictos de Australia
(29) NADRAC Issues of Fairness and Justice in Alternative Dispute Resolution: Discussion Paper [“Fairness and Justice”] Canberra, NADRAC, 1997, pág. 18.
(30) Un individuo menos poderoso puede referirse a un empleado poco educado y pobre de un jefe de la compañía quien es rico y bien educado. NADRAC, Fairness and Justice. Op cit., pág. 19.
(31) NADRAC, Fairness and Justice. Op cit., pág. 18.
3. Terceros No Representados
La Ley, en su enfoque casi exclusivo en las partes, hace poco para proteger otros intereses, como los de terceros. Hay solamente dos referencias a los intereses de terceros en la Ley y el Reglamento. Una es relacionada con las excepciones al principio de confidencialidad. La otra está en el Artículo 9 de la Ley, que declara que “El conciliador tendrá en cuenta el interés superior del niño.” No hay indicaciones del efecto que “el interés superior” debería tener en cualquier acuerdo que hagan las partes, y no se ve tampoco una obligación explícita impuesta en las partes que consideren el interés del niño. En comparación, las pautas de la Association for Conflict Resolution Standards of Practice for Family and Divorce Mediation 1984 [“Family Standards of Practice”] manifiesta que (32)
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(32) Ver página web: www.acresolution.org/research.nsf/key/stand-prac.
“Responsabilidades a Los Terceros: El mediador tiene la responsabilidad a promover, a los participantes, la consideración de los intereses de niños y otras personas afectadas por el acuerdo. El mediador también tiene el deber a auxiliar a los padres el examen, aparte de sus propios deseos, las necesidades separadas e individuales de dichas personas. Las participantes serán estimulados a buscar consejos independientes de profesionales cuando sea apropiado o cuando no sean capaces a ponerse de acuerdo sobre las necesidades de cualquier individuo afectado por el acuerdo.”
Aunque esta provisión no impone obligaciones vinculadas a los participantes que incorporen los intereses de terceros en sus acuerdos, se va mucho más lejos que la Ley y el Reglamento para tratar de asegurar que efectos más extensos, y posiblemente dañinos, de un acuerdo sean considerados. Como será tratado más adelante, es totalmente posible que un acuerdo sea “satisfactorio” para ambas partes, y a la vez tenga efectos negativos para terceros. Estos acuerdos, discutiblemente, no propician una cultura de paz: a lo mejor, el peso del conflicto recae en otro.
4. Consentimiento Informado
NADRAC manifiesta que uno de los factores importantes para asegurar un “proceso justo” es que las partes “tengan acceso a toda la información relevante.”(33) La Society of Professionals in Dispute Resolution (SPIDR) considera, en los 1986 SPIDR Ethical Standards of Professional Responsibility (“SPIDR Ethical Standards”) que uno de los deberes del tercero a los partes es asegurar que su consentimiento sea informado. Párrafo 2 de “Responsabilidades a las Partes” declara: (34)
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(33) NADRAC, Fairness and Justice. Op cit., pág. 21.
(34) SPIDR, Op. cit.
“El tercero tiene la obligación a asegurar que las partes entiendan la naturaleza del proceso, los procedimientos, el rol especifico del tercero, y la relación de las partes al tercero.”
Éste requisito es similar al el Artículo 31 (3) del Reglamento. Algunas leyes van más lejos para enunciar que el requisito de “consentimiento informado” extiende al acuerdo: (35)
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(35) Stulberg. Op. cit., pág. 936.
"El mediador auxiliará a las partes para que lleguen un acuerdo informado y voluntario.”
Las justificaciones detrás de estos requisitos típicamente son relacionadas con preocupaciones sobre justicia y política pública. La idea es garantizar que las partes no operan en ignorancia de sus derechos, sea en el proceso o el acuerdo, puesto que dicha ignorancia podría socavar consideraciones de justicia o metas de política pública.(36)
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(36) Por ejemplo, imaginemos un acuerdo según lo cual una persona acepte un sueldo menos que el sueldo mínimo, en ignorancia de sus derechos según las leyes laborales Del punto de vista legal, tal acuerdo sería injusto, y también se podría decir que tal acuerdo socavará la política pública expresada en la garantía del sueldo mínimo.
Nos gustaría dirigirnos a tres asuntos que surgen en este contexto. Todos tienen que ver con el asunto de estar informado sobre un acuerdo potencial. Uno es: ¿qué significa “informado”, ¿cómo se puede concluir que una parte tiene toda la información relevante sobre un acuerdo potencial?. Otro es ¿cuánta información puede ofrecer el conciliador a los partes sin comprometer su imparcialidad?. El tercer se concierne con ¿qué debe hacer el conciliador se crea él que una de las partes, o ambas, tomarán decisiones malas o no informadas?
Stulberg nos da una respuesta al primer asunto. Él razona que “no hay un principio conceptual que pueda terminar la búsqueda para data adicional para tener certeza que una decisión sea informada.”(37) Por lo tanto, al menos en términos de decisiones sobre si uno acepte o no un acuerdo potencial (38), se tiene que aceptar que las partes nunca poseerán toda la información relevante. Sin embargo, como dice Stulberg, eso no es necesariamente preocupante. Se puede decir de cualquier decisión que hagamos que la decisión “no es tan informada como podría haber sido.”(39)
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(37) Stulberg. Op. cit., pág. 942.
(38) En nuestra opinión, es más fácil informar comprehensivamente a las partes sobre sus derechos en el proceso conciliatorio que en el acuerdo. Se puede ver el proceso como constante, mientras que las ramificaciones de los acuerdos siempre son más inciertas, especialmente cuando se considera el impacto de distintos interpretaciones de las leyes relevantes. Pensando específicamente en el problema de la interpretación de leyes, es mucho más fácil que el conciliador informe a las partes de sus derechos en el proceso sin comprometer su imparcialidad que informarles de derechos legales que posiblemente tengan.
(39) Stulberg. Op. cit., pág. 942.
Lo que sí es una preocupación válida, no obstante, es asegurar que las partes tengan acceso a la misma cantidad y/o calidad de información (al menos que eso sea posible). Otra vez surge un problema similar: ¿cómo se puede decir que tal criterio sea cumplido?. Stulberg expone que la respuesta es requerir que cada parte tenga representación legal. Él razona que eso(40)
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(40) Stulberg. Op. cit., pág. 943.
“Crea el supuesto que cada persona tiene acceso a un recurso capaz que pueda proveerla con información apropiada. Evitamos el dilema de desigual calidad de representación como lo evita el sistema tradicional: por reconocer que el abogado puede proveer alguna, aunque no sea completa, información.”
Infelizmente, el enfoque de Stulberg también es muy problemático. Una de las firmezas de MARC es su potencial a evitar los costos de abogados, y la posibilidad de que éstos tomen control del manejo del conflicto, así quitándoles a las partes la oportunidad de llegar a una resolución independientemente.
Los Standards of Practice for California Mediators (41) del California Dispute Resolution Council no van tan lejos como Stulberg en proponer que cada parte tenga representación legal. En “Los Estándares del Manejo de la Mediación” se dice que:
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(41) Ver página web http://www.conflict-resolution.net/cdrc/.
“El Mediador no debe dar al participante cualquier consejo legal o profesional. El Mediador debe estimular participantes sin representación legal que busquen independiente consejo legal antes de firmar cualquier acuerdo legalmente vinculado.
Finalmente, los Family Standards of Practice declaran que: (42)
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(42) Family Standards of Practice, Op. cit. párrafo 8.
“Consejo Independiente y Información: El mediador estimulará y auxiliará a los participantes para que obtengan información independiente y experta cuando dicha información sea necesaria para llegar a un acuerdo informado o para proteger los derechos de un participante.”
Stulberg y casi todos (43) los estándares y pautas mencionados concuerdan que el MARC profesional no debería ofrecer cualquier consejo substantivo a las partes. Eso, en parte, contesta al segundo asunto: el tercero comprometería su imparcialidad si brindara consejo substantivo. Sin embargo, nos queda una duda. ¿Qué tal si una parte rechace el estímulo del tercero y resuelve a no buscar consejos independientes? En está situación, ¿debería el tercero dejar que el acuerdo sea firmado, a pesar de la preocupación que tiene que la decisión no es informada, o debería él concluir la Conciliación?
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(43) Un enfoque un poco diferente es párrafo 6 del SPIDR Ethical Standards. Op. cit. Discuto éste en la página 14.
Los SPIDR Ethical Standards enuncia en el párrafo 6 de “Responsabilidades a Las Partes” que:
“Si el tercero está preocupado por las consecuencias posibles de un acuerdo, y las necesidades de las partes así lo requieren, el tercero informará a las partes de su preocupación. Al adherir a este estándar, el tercero podría educar a las partes, referir una o más de las partes al consejo especializado, o retirarse del caso.”
Este estándar entonces permita al neutral a “educar” a las partes, y también retirarse del caso. Como ya mencionado, los conciliadores peruanos también tienen la opción de retirarse del caso, y así terminar la Conciliación. No obstante, tal acción, discutiblemente, sería fundamentalmente contra las ideas de autonomía de las partes y libertad de elección que promulga la Ley. Tal comportamiento del conciliador podría ser considerado paternal y superior. Se puede imaginar muchas situaciones cuando este comportamiento del conciliador sería visto como favoritismo de una parte sobre la otra.
No es nuestra tarea resolver estos asuntos, sino resaltarlos como preocupaciones. Lo que se tiene que notar es que la Ley y el Reglamento ofrecen sumamente escaso consejo al conciliador de su rol en el control de los términos del acuerdo. Además, aunque permitan que el conciliador termine la Conciliación, no brindan recomendaciones de cuando eso debería ser hecho. Seguramente es necesario que la práctica en esta área sea consistente, para asegurar que las partes sean informados, en el sentido explicado por Stulberg, y también para garantir que terminaciones por el conciliador no sean vistas como acciones arbitrarias. Criterios rígidos no son deseables (a causa del riesgo que sean demasiado restrictivos de la libertad de acción del conciliador) pero la carencia total del criterio crea un riesgo que las partes serán expuestos a abusos, y/o criterio enormemente distintos serán utilizados por los conciliadores en este aspecto de su discreción.
Lo que es aún más importante para tomar en cuenta en el contexto peruano es que el Artículo 16 contempla que partes analfabetas puedan vincularse a un acuerdo con su huella digital. Analfabetismo automáticamente le pone a la parte analfabeta en una posición de poder potencialmente muy desigual en relación a las partes que sí saben leer y escribir, especialmente si éstas partes sean representadas por abogados. En estas situaciones es fuertemente razonable que la parte analfabeta debería tener, o ser dado, un representante que sepa leer y escribir (44) para garantir que el Acta conforme literalmente con el entendimiento de esta parte de que está firmando. Otra opción sería invertir responsabilidades especiales en el conciliador hacia estas partes cuando no tengan representación capaz.
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(44) De preferencia, esta persona sería abogado para proveer protección máxima a la parte analfabeta.
5. La Accesibilidad
La Ley no les impone a los centros de la Conciliación la obligación de promover accesibilidad, especialmente a los grupos de baja renta. Esta carencia puede ser contrastada con los Georgetown Commission Standards que declaran: (45)
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(45) CPR- Georgetown Commission on Ethics and Standards of Practice in ADR. Principles for ADR Provider Organisations 2000. Paragraph IV “Access to Services.” Ver página web: www.cpradr.org/cpr_george.html.
“Servicios MARC deben tomar todos los pasos razonables, apropiado a su tamaño, naturaleza, y recursos, a proveer acceso a sus servicios por un costo razonable a partes de baja renta.”
La accesibilidad es obviamente un asunto vital, especialmente si la meta es la producción de una “cultura de paz” a través del uso de la Conciliación, que es promovida como una alternativa económica al sistema formal. Si grandes sectores de la población no pueden recurrir a la Conciliación a causa del costo, no se puede declarar que la Conciliación es más efectiva que el sistema formal en la provisión global de justicia.
En el contexto peruano actual, la accesibilidad quizá no es un asunto tan importante como la sobreoferta de servicios conciliatorios y la correspondiente carencia de demanda.(46) También se debe comprender que el Ministerio de Justicia ha establecido “Centros de La Conciliación Gratuitos del Ministerio de Justicia” que funcionan en Arequipa y Trujillo.
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(46) La MARC PERÚ investigación La Conciliación Extrajudicial en el Perú: Experiencia de la Aplicación del Plan Piloto de Obligatoriedad en las Ciudades de Arequipa y Trujillo. Lima, MARC PERÚ, 2002 nota que algunos centros de la Conciliación en Arequipa y Trujillo cobraban solamente 5.8 US por una audiencia. Concluyó que éstas acciones fueron desesperadas tentativas a atraer clientes. También notó la preocupación de varios conciliadores que sus centros no sobrevivirán; pág. 23.
No obstante, Ormachea(47) nota que más que 160 centros de la Conciliación están ubicados en Miraflores, San Isidro y el Centro de Lima. Estos distritos no son los más poblados, sino los donde hay más actividad económica. Los más poblados (y más pobres) distritos como Comas, Villa El Salvador y El Agustino tienen el promedio de sólo cinco centros de la Conciliación cada uno. Ormachea concluye que estos datas muestran que la Conciliación no está entregando el acceso mejor a la justicia: la gente trabajando o viviendo en distritos pobres tiene menos acceso a centros de la Conciliación que los que viven o trabajan en distritos más ricos. Él sugiere, además, que no hay solamente una necesidad de más centros de la Conciliación en distritos más poblados, sino que también hay que asegurar que los centros actuales brinden servicios de calidad.
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(47) Ivan Ormachea Choque. La Conciliación Extrajudicial: Crónica de una Muerte Anunciada. Lima, 2002. Por publicarse.
6. La Participación Igualitaria
El Artículo 31 (4) del Reglamento declara que el conciliador deberá “facilitar el diálogo entre las partes, permitiendo que se expresen con libertad y se escuchen con respeto”. Además, el Artículo 31 (7) del Reglamento manda que el conciliador deberá “tratar de ubicar el interés de cada una de las partes.” Por fin, el Artículo 32 del Reglamento enuncia que la ética del conciliador transita por “el desarrollo de un procedimiento de la Conciliación libre de pretensiones, con participación de las partes, y el comportamiento objetivo e íntegro del conciliador, dirigido a la obtención de un acuerdo satisfactorio a ambas.” Sin embargo, no hay recomendaciones de cómo el conciliador debe comportarse para lograr estas metas. Más específicamente, no hay pautas que versen sobre cómo el conciliador debe equilibrar su obligación de ser imparcial con la obligación de asegurar que participen ambas partes.
Idealmente, ambas partes serán igualmente capaces de expresarse y decir cuales son sus intereses y necesidades. No obstante, es posible que hayan varias ocasiones en las cuales una de las partes no sea tan capaz como la otra de expresarse. Por ejemplo, como razona NADRAC, una parte podría ser “representante profesional de una corporación, muy elocuente, con acceso a recursos grandes de dinero y consejo” mientras que la otra podría ser “el dueño de negocio pequeño, sin apoyo o consejo profesional, y una habilidad por labor y no por hablar.”(48) En este tipo de situación, ¿qué debe hacer el conciliador, si se siente el que la parte más débil está siendo dominada por la parte más fuerte? ¿Dónde se puede marcar la línea entre el auxilio a la parte a participar y el compromiso de imparcialidad del conciliador? ¿Deben recibir las partes el mismo tratamiento por el conciliador, sean cuales sean sus características individuales (49), o debe el conciliador cambiar su comportamiento según sus percepciones de las habilidades de las partes a participar?(50)
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(48) NADRAC, Fairness and Justice. Op cit. p. 30. Sucedió una situación similar en uno de los casos de IPRECON que consideré para las entrevistas. La cliente era la representante de una empresa grande, era elocuente, y asesorada en la Conciliación por uno de los abogados de la empresa. La otra parte era una señora mayor de edad, con pocos recursos financieros, y fue asesorada por su hija.
(49) NADRAC defina este enfoque como “igualdad formal”. NADRAC, Fairness and Justice. Op cit., pág. 30.
(50) NADRAC defina este enfoque como “igualdad substantiva.” Se dice que “igualdad del resultado requiere que desiguales sean tratados desigualmente, que los que son menos privilegiados, oprimidos, o relativamente sin poder, sean dados lo que necesiten para que puedan participar igualmente y lograr un resultado que sea justo.” NADRAC, Fairness and Justice. Op cit., pág. 31.
C. La Definición de IPRECON sobre la Calidad
En esta sección, exponemos la metodología empleada para construir la definición. Después, enunciamos los componentes de la definición, y luego discutimos como corresponde ella con la Ley y algunas de las normas internacionales.
1. La Metodología
Para formular una definición de calidad, entrevistamos a los tres conciliadores permanentes, primero individualmente, y después nos reunimos en un taller. Las preguntas que hicimos a los conciliadores exploraron cómo explicaban ellos la Conciliación a los clientes, cuáles -según ellos- eran los beneficios y riesgos de la Conciliación, y que hacían para aumentar los beneficios y reducir los riesgos. Discutimos sus percepciones de “éxito”, sus metas en la Audiencia, y cuáles eran las características de un “conciliador bueno.” También les pedimos sus definiciones de “justicia”, y sus definiciones de “satisfacción” (de las partes y del conciliador).
A causa de los problemas que tuvimos para ponernos de acuerdo en una sólo definición de justicia(51), el término fue excluido de la definición de calidad. Sin embargo, proponemos que la definición expone estándares de justicia tanto como expone estándares de calidad.
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(51) La cuestión de ¿qué es justicia? es sumamente interesante en nuestra opinión, pero no puede ser tratada en el espacio disponible. Aún así, razonamos que, como en calidad, no hay una definición universal de la justicia: a lo mejor, todas las definiciones tienen como raíz concepciones basadas en ideologías. Nuestra definición personal de justicia viene de Belaief, quien manifiesta que “se puede diferenciar entre una ley buena y una ley mala [o una ley justa y una ley injusta] en términos de ‘su tendencia de auxiliar al individuo en el más completo desarrollo de sus poderes y virtudes’ o su fallo de hacerlo. Rosalyn Diprose. The gift, sexed body property, and the law. En: Pheng Cheah, David Fraser, Judith Grbich (eds) Thinking Through the Body of the Law. New York, New York University Press, 1996, pág. 34. En este sentido, si un proceso de la Conciliación solamente reproduzca, intensifique, o legitime relaciones de poder desiguales, y a través del dicho proceso cree resultados que son encarnaciones de diferenciales de poder entre las partes, entonces el proceso y el resultado son injustos. Si, no obstante, las partes consigan llegar a un acuerdo que sea satisfactorio a ambas y a criterio que aseguren que la proposición de justicia de Belaief sea lograda, entonces el proceso y el resultado serán justos.
2. La Conciliación de Calidad
Un proceso capaz de generar resoluciones entre partes involucradas en el conflicto que sean aceptables y económicas, sin perjudicar los intereses de terceros, la comunidad y/o la sociedad en general.
El Proceso
“Un proceso capaz” en este sentido significa un proceso que satisfaga a las partes involucradas en el conflicto y al conciliador. Sin la satisfacción de las partes y el conciliador, el proceso no será capaz de generar resoluciones aceptables. Según los conciliadores las partes estarán satisfechas(52) cuando sientan que:
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(52) No hay intención que la lista sea exhaustiva.
1. Han entendido el proceso y el rol del conciliador, y entonces no tengan dudas o temores del proceso;
2. El conciliador fue imparcial;
3. El conciliador ha entendido los asuntos de cada parte;
4. Había una relación de confianza entre sí mismos y el conciliador;
5. El conciliador tuvo un rol activo en la Conciliación, avanzó el diálogo cuando fue necesario, e hizo sugerencias para facilitar el avance;
6. El conciliador fue sensible a cualquier preocupación de las partes, y estuvo preparado para contestar cualquier pregunta;
7. El conciliador hizo todo lo posible para ayudar a las partes a resolver su conflicto;
8. Tuvieron la oportunidad para expresarse;
9. Fueron escuchados;
10. Hubo una relación de respeto entre las partes; y
11. No hubo coacción en el proceso (de la otra parte, del conciliador, ni de terceros).
El conciliador estará satisfecho cuando:
1. Esté seguro que la participación de las partes es activa, informada(53), y consensual;
2. Las partes se respetan, aunque no acuerden; y
3. Las partes se comportan con buena fe.
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(53) Informada en el sentido que saben los beneficios de la Conciliación, y las reglas del procedimiento y el rol del conciliador.
El conciliador también hará lo razonable para garantir que las partes sean substantivamente igual. Aunque no haya acuerdo, el conciliador estará satisfecho cuando el proceso genere entendimiento y cooperación entre las partes, una definición más exacta de los asuntos entre las partes, y un método de comunicación más abierto.
Indirectamente, el conciliador espera que las partes puedan aprender, a través de su experiencia de la Conciliación, nuevas maneras constructivas de enfrentar el conflicto. Así, las partes puedan mantener una relación positiva en el futuro, aunque no resuelvan su conflicto. En un contexto más amplio, se esperan que las habilidades que aprenden las partes en la Conciliación serán utilizadas en diversas situaciones. Así habrá beneficios, para las comunidades y la sociedad (y el individuo) que puedan contar con ciudadanos mejor preparados para resolver sus propios problemas. Beneficios posibles incluyen los económicos (como menos litigación, y entonces una reducción en costos para el estado), los culturales (como el cambio del estilo confrontacional de resolución de conflictos a un método cooperativo, basado en el diálogo) y los sociales (como una reducción global del conflicto).
La Resolución
“Una resolución aceptable” se refiere a un Acta que satisfaga a las partes y al conciliador. Según los conciliadores, indicadores importantes de satisfacción de las partes en la resolución son:
1. La resolución cubre las necesidades de las partes (definidas subjetivamente)
2. Las partes no ven la resolución como daño a sus intereses;
3. La resolución es el producto de la voluntad de las partes, y no el resultado de coacción de la otra parte, del conciliador, o de terceros;
4. La resolución es equitable;
5. La otra parte se ha comprometido en la resolución; y
6. Las partes cumplen con la resolución.
Según las entrevistas, el conciliador estará satisfecho cuando esté seguro que:
1. Las partes llegaron al Acta sin coacción cualquiera, (de la otra parte, del conciliador o de terceros);
2. El Acta cubre los intereses de ambas partes;
3. La decisión de firmar el Acta fue informada; y
4. El Acta no contravenga la Ley, ni los derechos fundamentales de las partes y ni los intereses de terceros no representados.
“Una resolución económica” será realizada cuando haya:
1. Un ahorro de tiempo y dinero (en comparación con el tiempo y el dinero que las partes habrían gastado si hubieran participado en el sistema formal de resolución de conflictos); y
2. El evitar de daño psicólogo (el estrés del procedimiento formal y la ausencia de daño cualquier causado por la Conciliación.)
El Conciliador
El rol del conciliador es fundamental: él tiene que garantizar que haya un ambiente favorable para que las partes consigan participar igualmente y constructivamente en la Conciliación, y que el proceso y el Acta (si haya acuerdo) sean satisfactorios a las partes y a sí mismo. Para hacer todo eso el conciliador tiene que:
1. Ser reflexivo (tener presente la influencia de sus creencias propias);
2. Tener experiencia en el proceso de la Conciliación;
3. Ser capaz de determinar si la Conciliación es el mecanismo adecuado para el conflicto;
4. Crear una relación de confianza entre las partes mismas y también entre las partes y el conciliador;
5. Ser imparcial y neutral, y también aparecer imparcial y neutral;
6. Tener empatía;
7. Tener un entendimiento comprensivo de los intereses de las partes y sus concepciones del conflicto;
8. Ser capaz de generar comunicación constructiva (diálogo abierto, revelación en buena fe) entre sí mismo y las partes, y entre las partes mismas;
9. Asegurar que ambas partes puedan participar igualmente, y entonces que cualquier asimetría sea reducida o anulada;
10. Garantizar que el comportamiento de las partes sea adecuado (que las partes se comporten con buena fe y con respeto);
11. Ser capaz de avanzar el diálogo cuando sea necesario y proponer sugerencias para adelantar el proceso;
12. Ser capaz de determinar cuando la Conciliación haya llegado a un punto en que no conforme más con los intereses de las partes y debe ser concluida;
13. Guiar a las partes a una resolución satisfactoria (según las definiciones de satisfacción arriba)
D. Características Distintivas de la Definición IPRECON de Calidad
La definición no depende de la generación de una resolución para que se pueda decir que la Conciliación fuera exitosa. El enfoque es ante todo en el proceso, que puede generar resultados de calidad independientemente de la resolución: por ejemplo, mejor entendimiento entre las partes. Un proceso de calidad es visto como prerequisito de una resolución de calidad.
Satisfacción, en el proceso y en la resolución, aplica no sólo a las partes, sino también al conciliador. Hay un presupuesto que el conciliador sea más informado sobre el proceso que las partes, y entonces, solamente la satisfacción de las partes no es suficiente. En realidad, la satisfacción del conciliador es capaz de fallar la de las partes: si el conciliador no esté satisfecho, la Conciliación podría ser terminada.
Mucha responsabilidad para el proceso y el resultado es conferida en el conciliador, y se requiere varias habilidades del conciliador para aseverar calidad. También, es parte de la tarea del conciliador a crear igualdad substantiva, no simplemente igualdad formal. Además, él tiene que estar satisfecho que las decisiones de las partes sean informadas, no sólo su participación.
La definición, en contraste a la Ley y al Reglamento, considera explícitamente el amplio contexto social en que opera la Conciliación, y los impactos potenciales de la Conciliación sobre éste. Notablemente, “los derechos fundamentales” de las partes, y los intereses y derechos de partes no representadas, son consideraciones obligatorias para el conciliador.
1. ¿Consistencia con La Ley y El Reglamento?
Aparte del grado de responsabilidad que se pone en el conciliador, se puede cuestionar ¿de dónde viene la justificación del criterio de “satisfacción del conciliador”, especialmente en el resultado? La Ley y el Reglamento hacen referencias numerosas a la voluntad libre de las partes, y resultados que son satisfactorios para ambas. Nunca se refiere a la satisfacción del conciliador como base o justificación de actos del conciliador.
Además, la definición incluye preocupaciones que la Ley y el Reglamento no consideran en mucha detalle, o simplemente no consideran, como los “derechos fundamentales” de las partes y derechos de terceros. El requisito en la definición que se concierne con estos derechos da al conciliador una discreción muy amplia a terminar la Conciliación, y así efectivamente anular el acuerdo. Éste es expresado en lenguaje considerablemente más fuerte que los códigos o las pautas discutidos arriba, y también que la Ley y el Reglamento, que requieren, al máximo, que ciertos intereses sean tomadas en cuenta o consideradas. Críticamente, el conciliador está puesto en la posición del árbitro final de los acuerdos, que discutiblemente no es lo que pretenden la Ley o el Reglamento.
2. Consentimiento Informado
Uno de los conciliadores dijo que en el evento de que las partes no estuvieran informadas de sus “derechos fundamentales”, él se los informaría. Varios asuntos surgen en este contexto. El primer es ¿qué son los derechos fundamentales? El segundo es ¿quién tiene el derecho de definirlos? El tercer es ¿cómo podría comprometer la imparcialidad del conciliador la provisión de tal información, especialmente si una de las partes vea tal acción como una asociada con prejuicio político? (54)
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(54) Esta declaración no propone que es posible que el conciliador ocupe una posición “fuera” de la política. En efecto, la noción de imparcialidad es muy complicada, a través del campo de MARC. Una discusión sobre la imparcialidad no es posible aquí, pero creo que es importante enfatizar lo que dijo uno de los conciliadores IPRECON: “Aunque sea un mito que un conciliador pueda ser totalmente imparcial, los conciliadores tienen que esforzarse por aparecer imparcial. Si uno de las partes interpreta las acciones del conciliador como favoritismo a una posición política, éste podría afectar la relación de confianza entre esa parte y el conciliador.”
Por otro lado, uno de los conciliadores dijo que nunca ofrecería información substantiva de las implicaciones legales de un acuerdo, sino referiría a las partes al consejo profesional. Si ellas lo rechazaran, él consideraría la terminación de la Conciliación, dependiendo de las circunstancias. Entonces, se puede ver dos maneras distintas de tratar con la misma situación entre los conciliadores.
Los conciliadores también dijeron que nunca discuten los riesgos potenciales o desventajas de la Conciliación con los clientes, como eso podría causar el retiro de la Conciliación de una o ambas partes. Sin embargo, ¿será que tal revelación sea necesaria para cumplir con el requisito de consentimiento informado?
El Artículo 31(3) del Reglamento dicta que el conciliador informará a las partes sobre “el procedimiento conciliatorio, su naturaleza, características, fines y ventajas.” No hay nada explícito, por lo tanto, de un requisito a informar a los partes sobre riesgos posibles o desventajas. Tal enfoque, de IPRECON y del Reglamento puede ser contrastado con los Family Standards of Practice que declaran que:(55)
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(55) Family Standards of Practice, Op. cit. párrafo 2.
“Apropiación de Mediación: El Mediador auxiliará a las participantes para que evaluen los beneficios, riesgos y costos de mediación y otras alternativas disponibles a ellas.”
3. La Conciliación: ¿ Mecanismo Para Cambio Social?
Si evaluemos la definición en términos de las seis categorías de Baruch-Bush, podemos ver que mientras quiere brindar satisfacción individual, autonomía individual, y transformación personal, IPRECON también se concierne con justicia social. No es claro que estos requisitos pueden existir juntos, por lo menos igualmente. Por ejemplo, el derecho del conciliador para terminar la Conciliación basada en preocupaciones sobre justicia social, como la necesidad de asegurar que la resolución no sea dañosa a los intereses de terceros, es potencialmente fundamentalmente en conflicto con la satisfacción de las partes y su autonomía, especialmente su control de la resolución.
Estos asuntos tienen que ver con una discusión hecha por Luban y también NADRAC. Luban razona que: (56)
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(56) David Luban. The Quality of Justice. En: Denver University Law Review. Vol 66, 1989, pág. 413.
“...demasiado tentativas del tercero para potenciar [a la parte más débil] terminarán con la subutilización de MARC por las partes más poderosas...Por lo tanto, MARC como organización política es una maquina que se apaga.”
De un ángulo político distinto, NADRAC propone que:
“Un problema significante con la igualdad substantiva es, salvo que los poderosos reconozcan que la creación de un “campo plano” [en la Conciliación] requiere que la otra parte necesite recibir más ayuda, van a protestar que lo que sucede no es justo, no es igual...Pueden sentirse que merecen su ventaja y no querer renunciarlo para la igualdad real...Es también posible que simplemente no verán la injusticia porque ven su privilegio como algo normal.” (57)
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(57) NADRAC, Fairness and Justice. Op cit., pág. 31.
Los asuntos planteados por NADRAC y Luban necesitan pensamiento profundo. ¿Cuáles son las metas de la Conciliación, y hasta cuando pueden dominar las metas de justicia social las consideraciones de satisfacción individual, o viceversa? El favoritismo de un enfoque, por ejemplo justicia social, puede hacer que las partes más poderosas vean la Conciliación como una opción menos atractiva. Sin embargo, la priorización de satisfacción individual puede causar el abuso de los derechos de partes menos poderosas. No será nada de simple para encontrar un equilibro, pero estas consideraciones son cruciales en la determinación de qué “paz” pueden crear la Ley y el Reglamento.
V. ENTREVISTAS DE LOS CLIENTES
En esta sección discutimos el objetivo de, y la metodología utilizada, en las entrevistas con varios clientes anteriores de IPRECON. También planteamos asuntos que conciernen el uso de satisfacción de las partes como una medida de calidad y la utilidad de medidas de tiempo y costo. Después, presentamos algunos resultados sobre la práctica de IPRECON, basados en las entrevistas y la definición de calidad IPRECON.
A. El Objetivo y La Metodología de Las Entrevistas
El objetivo de las entrevistas era ganar un entendimiento de las perspectivas que tienen los clientes de IPRECON del su servicio conciliatorio, y comparar esas perspectivas con la definición IPRECON de calidad y las normas internacionales. Aunque sólo hicimos seis entrevistas, todavía creemos que las respuestas de estas entrevistas valen la pena considerar, como nos dan algunas interesantes y valiosas revelaciones en las percepciones de aquellas personas que tuvieron un contacto con la conciliación por “primera vez”, o en uno de los casos por "segunda vez".
1. Problemas Encontrados
Fue muy difícil encontrar gente que estuviera dispuesta a acceder a una entrevista. El criterio de selección de candidatos que teníamos rápidamente falló, como muchas de las personas con quienes yo quería comunicarme habían cambiado de dirección, o no tenían teléfono. Otras personas rehuyeron una entrevista inmediatamente, o después me dijeron que estaban demasiado ocupadas. Otras expresaron voluntad de colaborar, pero después no fue posible contactarlas para marcar una entrevista. Era sumamente difícil comunicar con gente que no trabajaba en una empresa o una agencia del gobierno, como muchas solían regresar muy tarde a sus casas. Esperábamos entrevistar entre 12 y 15 personas, y hicimos alrededor de 40 solicitudes para entrevistas. Por desgracia, sólo seis de los clientes que contactamos colaboraron con el estudio.
Esta experiencia demuestra que se necesita tener documentación detallada (datos tales como números telefónicos, dirección domiciliaria, y dirección laboral) de clientes anteriores si se quiere conducir proyectos como ésta en el futuro. Sin embargo, documentación detallada será ineficaz cuando la gente haya cambiado de dirección, o no tenga teléfonos. Tal vez sea más fácil conducir encuestas que entrevistas cualitativas, pero la información que se gane de encuestas será distinta a la información que podrían brindar las entrevistas cualitativas.
Otra consideración importante es el tiempo. Si hubiéramos sabido más temprano de los problemas encontraríamos, yo habría comenzado la búsqueda para clientes mucho antes que la hicimos. Las tres semanas que habíamos dedicado a esta tarea no eran suficientes.
2. Metodología
Dos de las entrevistas fueron realizadas por teléfono, según los deseos del cliente. Las otras fueron realizadas “cara a cara”, con un programa de preguntas. Ninguna de las entrevistas fue grabada: solamente tomábamos notas detalladas mientras hablaba el cliente. Todos los clientes, menos uno, no había tenido una anterior experiencia de la Conciliación. La excepción había tenido otra experiencia, también con IPRECON, antes del caso que discutimos con ella.
Entrevistamos a cinco mujeres y un hombre. Todos eran profesionales, y todos fueron asesorados por abogados durante las Audiencias.(58) Todas las Audiencias habían tenido lugar dentro del último año. El rango de sesiones conciliatorias en cada Audiencia fue de una a veinte. Los conflictos fueron disputas sobre alquiler, régimen de visitas/acuerdo de divorcio, deuda y control del mercado, los limites de varios terrenos, una garantía, y un acuerdo de ruptura de empleo. En el caso del acuerdo de cese de actividades laborales, no había una disputa entre las partes, sino querían usar el Acta como formalización de un acuerdo entre las partes. Las dos concordaban sobre la naturaleza del Acta antes de asistir a la Audiencia.
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(58) Notemos que el Artículo 10 de la Ley declara que “La Audiencia de La Conciliación es única y comprende la sesión o sesiones necesarias para el cumplimiento de los fines previstos en la presente ley.”
Las preguntas que hice a los clientes fueron concentradas en el proceso, la resolución, y el trabajo del conciliador. Las preguntas sobre el proceso buscaban el desarrollo de un entendimiento sobre las percepciones de los clientes antes de que asistieran la Audiencia, cuales fueron sus preocupaciones, y si estas preocupaciones fueron aquietadas. Después tratábamos de generar una discusión sobre como les explicó el conciliador la Conciliación, quien estaba presente en la Audiencia, como se sentían de su participación en la Audiencia y su valor, y como afectó la Audiencia el conciliador. También les preguntábamos si pensaban que habían aprendido nuevas destrezas durante el proceso.
Las preguntas sobre la resolución fueron dirigidas a la exploración de cómo llegaron a la resolución, o, si no había resolución, como fue concluida la Audiencia. También les preguntábamos sobre su satisfacción en la resolución, si la resolución había terminado la disputa en cuestión, y si habían recibido consejos profesionales antes de firmar la resolución. Finalmente, les preguntábamos si escogerían al IPRECON si necesitaran servicios conciliatorios otra vez.
B. Problemas Con “Satisfacción de las Partes” Como Una Medida de Calidad
Un dicho muy claro, directamente relacionado a este asunto, es el de NADRAC que “la carencia de conciencia pública y profesional sobre lo que se espera de los MARC significa que los datos obtenidos de las partes y las agencias de referencia tal vez no sean una medida de servicio totalmente válida y confiable.”(59) Además, como muchos individuos pueden usar MARC como servicios una vez y no más, tal vez no tengan ellas puntos de comparación.
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(59) NADRAC. A Framework for ADR Standards. [“Framework for ADR Standards”] Párrafo 2.79. Ver página web www.law.gov.au/aghome/advisory/nadrac/frameworkfiles.htm .
Luban desarrolla este punto general con el planteamiento de estos cuatro problemas con la idea de satisfacción de las partes. Son: (60)
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(60) Luban, Op. cit. pp. 413-409.
1. Externalidades: Las decisiones de las partes suelen tener efectos que van más lejos que la relación entre ellas, y pueden afectar a los derechos o intereses de otra gente. Luban nos da el ejemplo de un acuerdo entre un hospital y un grupo de residentes sobre un plan de construir una “half-way house” (61) en el barrio de los residentes. La solución conciliada es que el hospital la construirá en otro barrio más pobre, donde hay menos probabilidad que sus residentes reclamen. Por lo tanto, aunque las partes al proceso MARC son satisfechas con el resultado, una externalidad negativa ha sido puesto en “una parte no involucrada [en el proceso] y no representada.” (62)
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(61) Casa de retiro.
(62) Luban, Op. cit., pág. 404.
2. “Cooling Out” (63) El eje de este problema es explicado por Luban por decir que: “Los participantes no son satisfechos necesariamente porque el proceso ha sido bueno, sino porque sus expectativas han sido ilegítimamente reducidas” (64), por el tercero, sus abogados, u otros terceros. Así, un proceso que no cumpla con otros criterios importantes de calidad, como consentimiento informado, pueda producir clientes “satisfechos” que no sabían que, en realidad, la resolución representa una pérdida significante para ellos.
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(63) Éste puede ser traducido como “apagamiento” o “reducción”.
(64) Luban, Op. cit., pág. 405.
3. Insensibilidad de Distribución Este principio significa que el hecho que una parte sea muy feliz con el resultado no significa, necesariamente, que la satisfacción de ambas partes ha sido lograda. En efecto, se puede sospechar que si una parte se encuentre muy satisfecha con el resultado, la otra pueda estar muy insatisfecha con ello, o no sabía que estaba aceptando menos de lo que debía haber aceptado.
4. Falta de Información Este principio se refiere a la preocupación que, especialmente partes sin experiencia, puedan estar muy satisfechas con la Conciliación. Eso puede ser porque el conciliador hizo una tarea buena. No obstante, como razona Luban, este sentimiento de las partes podía haber sido por falta de experiencia, mientras que un observador con experiencia habría visto el comportamiento del conciliador como manipulativo o parcializado.
Con esta discusión presente, uno puede preguntar ¿por qué entonces hacer las entrevistas? Primero, un punto fundamental es que estos problemas no desvalorizan totalmente los resultados de una entrevista sobre satisfacción. Mejor dicho, significan que las conclusiones tienen que ser provisionales, y la satisfacción de las partes con un servicio no significa, necesariamente, que los proveedores de tal servicio puedan pretender que su servicio es de “calidad”. Segundo, para rechazar la satisfacción de las partes totalmente como indicador de calidad sería no valorizar suficientemente la habilidad de los clientes para diferenciar entre niveles de servicio. Sería arrogante asumir que los clientes son incapaces de hacer evaluaciones sin la asistencia de profesionales.
Por lo tanto, los resultados tienen que ser evaluados cuidadosamente, pensando en las advertencias de Luban y otros. No obstante, eso está lejos de decir que no tienen valor. También, no impiden que el objetivo de las entrevistas, dicho arriba, sea realizado. Además, la definición de IPRECON sobre calidad se concierne con algunas de estos problemas, como declara la satisfacción del conciliador como un componente de calidad, tanto como la satisfacción de las partes.
C. La Utilidad de Comparaciones de Tiempo y Costo
La Ley y la definición de IPRECON sobre calidad se refieren a ahorros de tiempo y dinero en comparación con el sistema formal. No obstante, estos ahorros serán realizados sólo cuando haya acuerdo. Si no lo hay, el cliente incurrirá los costos de la Conciliación, y también tendrá que someterse a un proceso formal. Y, aunque haya acuerdo, pero la otra parte no lo cumple, el cliente tendrá que contraer más gastos para hacer que la otra parte cumpla con lo acordado.
Las estadísticas de IPRECON indican que una proporción considerable de los casos que se concilian no terminan en acuerdo total. Por ejemplo, entre Julio y Diciembre de 2001, de 29 de los casos conciliados, 11 fueron concluidos a causa de la falta de acuerdo entre las partes. Por lo tanto, las partes que no llegaron a un acuerdo tendrían que dejar el conflicto no resuelto, hacer otros esfuerzos para resolver el conflicto entre sí mismos, o recurrir a un proceso formal.
Además, el hecho que las partes consiguieron acuerdo total no significa necesariamente que el conflicto entre ellas terminó para siempre. Desafortunadamente, no hay estadísticas disponibles sobre el cumplimiento de los acuerdos. Aun así, dos de los clientes que entrevisté, quienes supuestamente habían llegado a acuerdo total, habían tenido otros problemas. En uno de los casos, la otra parte no cumplió con el Acta, y en el otro, una cláusula ambigua significó que una faceta del conflicto original entre las partes involucradas se quedó sin resolución.
También, las estadísticas muestran que muchas conciliaciones son concluidas por inasistencia por una o ambas partes. Por ejemplo, entre Julio y Diciembre de 2001, IPRECON recibió 58 solícitudes. Sin embargo, de estos 58, 26 fueron concluidos por inasistencia de una o ambas partes. Para estas partes, por lo tanto, la obligación a solicitar la Conciliación cuando aplique el Artículo 9 de la Ley les resulta en un gasto mayor de tiempo y dinero que no habrían realizado si el caso hubiera ido directamente a un proceso judicial. (65)
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(65) No obstante, notemos que la investigación de MARC PERÚ explica que muchos de los Secretarios y Directores de Centros de La Conciliación entrevistados tenían la opinión que mucha inasistencia fue a causa de los consejos que recibieron las partes de sus abogados. MARC PERU Op. cit. Los conciliadores de IPRECON también expresaron las mismas conclusiones.
Finalmente, hacer comparaciones entre una resolución conciliatoria y una hipotética resolución legal es siempre difícil. Astor y Chinkin declaran que, en Australia, más del 90% de las disputas no llegan a un proceso formal (66) y entonces no se puede comparar, sin más, los gastos de resoluciones conciliatorias con los de los procesos formales. Por ejemplo, las partes de una disputa podrían arreglarla entre ellas antes de comenzar un proceso formal, lo que significaría que sus gastos serían menos que el promedio de procesos formales, y tal vez menos que procesos conciliatorios.
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(66) Hilary Astor, Christine Chinkin. Litigation and Alternative Methods Compared. En: Hilary Astor, Christine Chinkin. Dispute Resolution in Australia. Sydney, Butterworths, 1992, pág. 16.
D. ¿Servicio de “Calidad”?
La información obtenida de las entrevistas no es suficiente para discutir todos los elementos de esta definición. Sin embargo, creemos que las repuestas sí nos dan información suficiente para plantear varias observaciones. Éstas se conciernen con satisfacción de las partes en el proceso, la resolución, y el conciliador, si los clientes pensaron que habían aprendido destrezas nuevas durante el proceso, el asunto de consentimiento informado, si las resoluciones fueron económicas, y la importancia de la participación de abogados en el proceso.
1. Proceso
Todos los clientes estuvieron satisfechos con el proceso. Especialmente, los entrevistados sin excepción pensaban que tuvieron la oportunidad para expresarse, y ser escuchados. En el caso de los terrenos, la cliente enfatizó como había sido valiosa la Conciliación en la provisión del espacio en lo que las otras partes podrían hablar y “contar todas sus historias, porque antes [de la Conciliación] todos los campesinos rechazaban hablar con nosotros y entre sí mismos sobre estos asuntos.”
En el caso de la garantía, la cliente insistió que la Conciliación ayudó mucho para cambiar “el clima” de las reuniones entre las partes. La provisión del espacio neutral en lo cual las partes podían hablar sobre los asuntos fue crucial, puesto que las reuniones anteriores en el escritorio de la cliente dejaron que la otra parte se sintiera amenazada. La colación de nuevo de la discusión al espacio neutral tenía, según la cliente, un efecto marcado en el humor de la otra parte (ella se quedó menos agresiva y menos preocupada) y también en su voluntad para negociar.
Los clientes contaban que antes del comienzo de la Audiencia, el conciliador hacía una presentación corta para informarles sobre la Conciliación. Todos dijeron que el conciliador se enfocó en los posibles beneficios de la Conciliación, como método rápido y barato de resolución, y una oportunidad a evitar un proceso formal. Se enfatizó también que el Acta tenía el valor de un título de ejecución. Todos los clientes comentaron que después de la presentación del conciliador, se sintieron informados sobre el proceso y que habían entendido todo lo necesario para poder participar en la Audiencia. Todos dijeron que se sintieron cómodos con el conciliador.
2. La Resolución
Tres de los clientes declararon inequívocamente que las resoluciones de sus conflictos cubrieron todas sus necesidades. Todas las clientes consideraban las resoluciones como algo que ellos produjeron, sin coacción. Sin embargo, en por lo menos tres de los casos había alto nivel de participación de abogados.
El caso del alquiler fue la única en que la resolución conseguida fue totalmente incumplida. La cliente en este caso estaba originalmente muy satisfecha con la resolución puesto que pensaba que reflejó un resultado apropiado: que la otra parte (la inquilina) pague sus deudas y se desaloje de la casa. No obstante, la inquilina últimamente rehuyó sus obligaciones según el Acta. En este caso, un proceso formal no fue necesario, puesto que eventualmente se llamó a la policía para desalojar a la inquilina. La deuda de la inquilina no fue recuperada.
Cuando preguntamos a la cliente si pensaba que el conciliador había sido imparcial, ella dijo que sí, pero también que a veces pensaba que el conciliador era parcial a su favor, y que él “presionaba a la otra parte, sugiriendo soluciones a la otra parte de cómo ella podría pagar su deuda. “ La cliente pensó que eso fue importante, como la otra parte siempre le había dicho a la cliente que no tenía como pagar la deuda, pero en la Audiencia el conciliador “no la dejaba responder así, e hizo que ella recordara que tenía su pensión.”
En este caso, la otra parte (no entrevistada) podría haber visto la resolución como daño a sus intereses, pero aun así la aceptó, tal vez por el deseo de terminar la Audiencia. La otra parte no era representada, mientras que la cliente era asesorada por su abogado. Es discutible que la otra parte se podría haber sentido sobre presión del conciliador y la cliente, y aceptó la resolución solamente para concluir la Audiencia, aunque no tenía una intención verdadera de cumplir con sus obligaciones en el Acta. Estas conclusiones se convierten más probables cuando se considera que la cliente misma dijo que la otra parte protestó posteriormente que “sabía que el Acta era vinculante, pero sólo decía otra vez que no tenía la plata para pagar la deuda.”
Es posible que la insensibilidad de distribución se realizara en este caso: mientras que la cliente fue muy satisfecha con la resolución, es obvio que la otra parte no lo fue, y eso afectó la durabilidad de la resolución.
En el caso de la deuda y control del mercado, el conflicto sobre la deuda ha sido resuelto. No obstante, el conflicto continúa sobre el control del mercado puesto que una disputa ha surgido sobre el significado de la cláusula en el Acta que era para resolver el asunto. Además, el cliente involucrado en el caso dijo que aunque no estaba satisfecho con la resolución en conjunto (porque pensó que la suma negociada de la deuda era menos que la que la otra parte le debía, y porque pensó que la cláusula sobre control del mercado era ambigua) la aceptó por “necesidad económica”. Por lo tanto, es discutible que él fuera coaccionado a una resolución no satisfactoria, de su punto de vista, por su posición económicamente débil (en relación a la otra parte).
En los otros tres casos en los cuales una resolución fue lograda, la resolución ha sido duradera. Una cliente enunció que estaba muy satisfecha con la resolución puesto que así se evitó “un largo y costoso proceso formal.” Otra cliente agregó que la resolución era muy satisfactoria porque “tal vez hubiéramos ganado un proceso formal, pero mis experiencias anteriores del sistema formal me indicaron que un proceso formal habría demorado años.” Otra dijo que estaba “muy contenta” con la resolución que puso fin a un conflicto de tres años de duración en poco más que dos horas. La resolución en este caso, el de la garantía, significó que no era necesario un proceso formal. Si dicho proceso hubiera sido necesario, la cliente (su evaluación fue basada en su experiencia pasada y actual del sistema formal) pensó que el conflicto podría haber continuado por aun más años.
No llegaron a una resolución en el caso del régimen de visitas. Después de casi tres meses de Audiencia, el conciliador propuso que concluyera la Conciliación, puesto que no pensaba que iban a conciliarse las partes. La otra parte estaba de acuerdo, y la Audiencia fue concluida, a pesar de que la cliente quería continuar la Conciliación. Hasta ahora el conflicto se queda sin resolución.
3. El Conciliador
Todos los clientes se profesaban satisfechos con el trabajo del conciliador. Todos concluyeron que el conciliador que manejó su caso se comportaba de una manera profesional y respetuosa, y se forzaba mucho para auxiliar a las partes a llegar a una resolución. Todos declararon que confiaban en el conciliador, y creían que condujo imparcialmente la Audiencia.
Especialmente, dos clientes comentaban sobre el manejo del conciliador en la interacción entre las partes. Ambas dijeron que uno de los factores que las dejaban sentirse que fueron capaces a contar su lado de la historia fue que el conciliador dio cada parte la misma cantidad de tiempo para hablar. Dos clientes afirmaron que antes de que ocurriera la Conciliación, el diálogo entre sí y las otras partes había terminado completamente o nunca había existido. Durante la Audiencia, el conciliador alcanzó el re-establecimiento o la creación del diálogo entre las partes.
Una cliente enfatizó una decisión del conciliador a reunirse por separado con las partes durante una crisis como una acción que rescató la Conciliación. Todos opinaban que las sugerencias que hacía el conciliador como soluciones posibles o maneras de seguir adelante fueron útiles. También pensaron que el conciliador estaba bien informado sobre su caso y entendía los asuntos de cada parte. Ninguno tenía comentario negativo sobre el trabajo del conciliador, salvo la preocupación (discutida a continuación) que el conciliador en uno de los casos no declaró en el comienzo que no era abogado.
Si bien es cierto que ninguno de los clientes escogió IPRECON (sus abogados lo escogieron), todos dijeron que, si necesitaran la Conciliación otra vez, recurrían a IPRECON. Cuando les preguntamos por qué, los clientes puntualizaron la habilidad del conciliador como un factor crucial. Aparte de eso, uno de las partes dijo que IPRECON parecía “confiable”. Todos mencionaron los aspectos físicos de las oficinas de IPRECON y su ubicación como razones por ser recomendados a IPRECON o por pensar que era una organización “respetuosa” o “buena”. En particular, los clientes comentaban en la presentación de las oficinas, su ubicación en un distrito de clase media alta, la presencia de una secretaria, y las actitudes “serias y respetuosas” de los conciliadores.
4. ¿Nuevas Destrezas?
Cuatro de las partes reflexionaban que habían aprendido destrezas nuevas durante el proceso. Una razonó que sintió que el proceso le ayudó a aprender como comunicar mejor con la otra parte. Otro pensó que había aprendido mejores maneras de negociar, y otra tenía la impresión que aprendió una manera menos confrontacional de tratar de conflicto. Otra creyó que aprendió “cómo ceder un poco para llegar a la resolución sin perder.”
Sin embargo, es difícil evaluar, dada la pequeña cantidad de entrevistas y la información ganada de ellas, si los clientes aprendieron destrezas en las Audiencias que podrían utilizar o utilizarían independientemente del conciliador para tratar de conflictos. Una cliente expresó directamente que aunque sintió que la Conciliación fue vital en el re-establecimiento del diálogo entre ella y la otra parte, ella sola no sería capaz de crear el diálogo: la asistencia y habilidad del conciliador fueron críticas en la producción de este diálogo. En fin, parecía que la experiencia de la Conciliación significó que los clientes estarían más dispuestos, y mejor preparados, para participar en una Conciliación en el futuro. No significó, no obstante, que el cliente necesariamente se sentía más capaz de tratar de conflictos sin el auxilio de un conciliador (y tal vez abogados también.).
A pesar de eso, es razonable que si estos clientes se sienten más confortables con la Conciliación que antes sentían, hay el potencial para ganancias sociales, en términos de menos litigio y también más utilización de un mecanismo no confrontacional de resolución de conflictos.
5. Consentimiento Informado
Todos los clientes sabían casi nada sobre la Conciliación antes de asistir la Audiencia por la primera vez. Todos dependían de información de sus abogados hasta la Audiencia. Parece que los abogados les dieron a los clientes información relativamente limitada de cómo sería la Audiencia. Las explicaciones varían entre diciendo que la Conciliación era un proceso que las partes podrían utilizar para llegar a una resolución sin tener que irse al sistema formal a las explicaciones que era un proceso que ayudaría al establecimiento de diálogo entre las partes. Los clientes, aparentemente, no tenían mucha idea de cual sería su rol o el rol del conciliador en la Audiencia.
Además, mientras que en todos los casos los clientes fueron representados por abogados, tres de las partes en oposición no fueron representados por la Audiencia toda, mientras que una de las partes en oposición sólo fue representado por algunas de las sesiones de la Audiencia. Por lo tanto, es probable que por lo menos tres de las partes en oposición sabían muy poco sobre la Conciliación antes de asistir la Audiencia, y eran completamente dependientes en el conciliador por ser informados.
No fue claro (más porque los clientes no recordaban con muchas detalles que otra cosa) como era la explicación del conciliador de su rol y los de las partes. Ninguno de los clientes se acordó que el conciliador discutía posibles riesgos, y tampoco eran conscientes que podría haber riesgos en el proceso. Solamente uno de los clientes dijo que sabía que podía terminar la Conciliación cuando quisiera, pero eso fue a causa del consejo de su abogado. En un caso, nuestra pregunta sobre el conocimiento de riesgos posibles provocó una reacción sorprendida de la cliente. Después de preguntarnos sobre cuales podrían ser los riesgos, se molestó que estos asuntos no fueron discutidos con ella.
6. ¿Resoluciones Económicas?
En el caso del régimen de visitas, sería difícil proponer que el proceso resultó en ahorros de tiempo o dinero para las partes involucradas. Mientras que, discutiblemente, habrían gastado mas de ambas cosas en un proceso formal, éste les habría conferido una resolución. La Conciliación, sin embargo, no les brindó una resolución, y sí las involucró en un gasto considerable de tiempo, dinero, y energía. Desafortunadamente, el proceso tampoco les ayudó a acercarse a una resolución independiente, puesto que ninguno de los asuntos del conflicto han sido resuelto posteriormente de la Conciliación.
Es posible, en el caso del alquiler, que el Acta haya auxiliado al cliente a conseguir el apoyo de la policía en el desalojamiento de la inquilina. A pesar de eso, la resolución alcanzada por las partes no fue cumplida, y últimamente la cliente nunca recuperó la deuda de la inquilina. Si la policía no hubiera intervenido, la cliente habría tenido que recurrir al sistema formal, y entonces habría incurrido todos los gastos que dicho proceso habría acarreado.
En el caso del acuerdo de ruptura, la resolución, en las palabras de la cliente “evitó un largo, extenso proceso judicial.” En este caso, “una resolución económica” fue alcanzada, pero como las partes ya estaban de acuerdo antes de asistir la Audiencia, es difícil atribuir la resolución al proceso conciliatorio o a las habilidades del conciliador.
En el caso de la deuda y control del mercado, el cliente tenía la opinión que aunque el asunto sobre control del mercado se quedó conflictivo, la Audiencia significó que un proceso formal, al menos hasta el día de la entrevista, no había sido necesario. Consideró que un proceso formal habría producido “mucho odio, y muchas luchas entre las partes, puesto que eso es lo que sucede [en el sistema formal.]” Eso significó que, a pesar de que el proceso conciliatorio no fuera totalmente exitoso, el cliente no estaba seguro que un proceso formal hubiera producido un resultado “mejor.”
En el caso de los terrenos, la cliente precisó que las resoluciones realizadas en la Conciliación habían ahorrado “mucho dinero, tiempo, y estrés”, y que la Conciliación había sido muy efectiva en la resolución de asuntos complicados, y la creación de una resolución duradera. Esa experiencia le incentivó a utilizar la Conciliación otra vez en otra disputa sobre una propiedad alquilada. En este caso, la Conciliación también produjo una solución duradera, que fue lograda, en la opinión de la cliente, mucho más rápidamente y al bajo precio que lo que habría sucedido en un proceso formal.
En el caso de la garantía, como mencionamos arriba, una Audiencia de un poco más de dos horas alcanzó lo que tres años de esfuerzos independientes de las partes no fueron capaces a lograr: una resolución duradera. La cliente dijo que el sistema oficial en Lima estaba “saturado e incapaz de procesar los casos pendientes”. Ella consideró que la Conciliación podría ofrecer una gran oportunidad de aliviar parte del pesado cargo del sistema formal, y calificó la Conciliación de “capaz de producir resoluciones rápidamente.” Del punto de vista de la empresa, la rápida resolución fue vital. Debido a ésta, una oportunidad comercial podía ser explotada que, sin la resolución del conflicto, habría sido perdida. En este caso, una opción era desalojar la otra parte, pero eso habría costado tiempo y dinero, y habría dejado la otra parte sin nada. En vez de eso, la Conciliación permitió que las partes llegaran a una solución que cubrió los intereses de ambas. La otra parte fue tan satisfecha con la solución que le envió una carta de agradecimiento a la cliente.
Por lo tanto, una resolución económica fue alcanzada en cuatro de los casos, (67) si aceptemos que en estos casos habría costado más un proceso formal en términos de tiempo, dinero, y gasto psicólogo. Sin embargo, se debe notar otra vez que en el acuerdo de la ruptura, no había conflicto.
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(67) Se puede aumentar este total a cinco, si se contara el caso del alquiler de la propiedad, en lo cual estaba involucrada la cliente del caso de los terrenos. Del otro lado, no es seguro que el Acta en la disputa sobre deuda y control del mercado produjera una resolución económica, puesto que continúa el conflicto sobre el control del mercado.
7. La Participación de Abogados
Es interesante notar el significante nivel de influencia y participación que tenían los abogados en todas las Audiencias. Como ya está dicho, todos los clientes fueron asesorados por abogados. Una cliente consideró que se sentía más confortable con la presencia de su abogado, quien podía avisarla cuando ella lo necesitaba. Otro dijo que vino primero solo, pero cuando vio que la otra parte tenía su abogado, él retuvo, “para seguridad”, un abogado para todas las otras sesiones de la Audiencia.
También es relevante que una cliente precisó que mientras que confiaba en el conciliador, estaba preocupada a descubrir que no era abogado, y que él lo debía haber declarado en el comienzo. Opinó que se habría sentido más segura con un abogado-conciliador, puesto que “un abogado sería más informado sobre asuntos legales que surjan.”
Es difícil hacer conclusiones sólidas con la información disponible sobre como los abogados hayan afectado el proceso. Mientras que todos los clientes no consideraban que sus abogados habían dominado el proceso o les habían impedido a participar libremente, la cliente en el caso de los terrenos dijo que “fueron los abogados quienes más hablaban.” También consideró ella que “la Conciliación sería un desperdicio de tiempo sin los abogados puesto que ellos saben negociar y seguir adelante.”
Creo que es factible decir que la Conciliación en el Perú todavía opera mucho “en la sombra de la ley.”(68) No es solamente establecida por una ley, sino la legitimidad de los conciliadores puede depender, según algunos, de la proximidad que ellos tengan al sistema formal, precisamente a lo cual la Conciliación es supuestamente una alternativa. Los clientes también unánimemente valorizaron la participación de los abogados en las Audiencias, mientras que había diferencias en el grado de valorización. Lo que es interesante notar es que en el caso de la deuda y control del mercado, la participación de abogados resultó en un Acta que ha creado otros problemas, debido a la sumamente pobre redacción de la cláusula sobre control del mercado.
-------------------------------------(68) Marc Galanter. Justice in Many Rooms. En: M Cappelletti. Access and Justice and the Welfare State. New York, Sijhoff, 1981.
VI. CONCLUSIONES
A. ¿ IPRECON: Centro de Calidad?
Aunque, a este punto, todas las conclusiones tienen que ser provisionales, el análisis de las respuestas de los clientes muestra que muchos de los criterios de calidad de IPRECON fueron alcanzados en los casos considerados.
Todos los clientes expresaron altos niveles de satisfacción con el proceso y el conciliador. El caso del alquiler planteó algunas áreas de preocupación en el proceso, pero sin más información es imposible decir definidamente que las razones sugeridas para el fallo de la resolución sean las correctas.
El hecho que no se logró una resolución en el caso del régimen de visitas no disminuye las percepciones de la cliente de la calidad del proceso en este caso. Se puede atribuir los asuntos pendientes en el caso de la deuda y control del mercado más a las partes y sus abogados que al proceso conciliatorio de IPRECON. Además, en este caso la Conciliación sí logró una resolución durable del asunto de la deuda. Las resoluciones en los casos del acuerdo de ruptura y los terrenos han sido duraderas, y la cliente en el segundo caso también utilizó otra vez los servicios de IPRECON para alcanzar una resolución del largo plazo.
El éxito de IPRECON en la tan rápida resolución del caso de la garantía (que era de mucho tiempo) tiene que ser especialmente destacado. Aunque antes de participar en una Audiencia la cliente tenía poca fe en la habilidad de la Conciliación para lograr resultados, consideró en la entrevista que ahora la percibe como una institución potencialmente muy útil para su empresa. Eso fue, según ella, a causa de la celeridad, calidad (en términos del cubrimiento de los intereses de ambas partes) y economía (en términos de ahorro de tiempo, dinero, y estrés) de las resoluciones que podría generar la Conciliación.
No se puede hacer, en la ausencia de una evaluación cuantitativa, conclusiones determinadas sobre la habilidad del servicio IPRECON a producir resoluciones económicas. Sin embargo, en los casos del acuerdo de ruptura, de los terrenos, y de la garantía, todos los clientes opinaban que las resoluciones habían sido muy económicas. No puede ser determinado con la información disponible si las resoluciones perjudicaron los intereses de terceros, la comunidad o la sociedad.
B. ¿Adónde Vamos Ahora?
Si podemos evaluar al IPRECON con su definición de calidad, ¿cómo evaluaremos otros centros de la Conciliación, o a otros conciliadores?. ¿Es la estructura establecida por la Ley y el Reglamento suficiente, o consideremos que las inconsistencias entre la Ley y el Reglamento, las normas internacionales, y la definición de IPRECON sobre calidad señalan que la reforma es necesaria?.
Creemos que la Ley y el Reglamente no establecen una estructura adecuada para asegurar calidad, y que hay varios asuntos significantivos que tienen que ser atendidos. En nuestra opinión, la mejor manera de hacerlo sería la difusión de un documento de discusión a los conciliadores, centros de Conciliación, centros de capacitación, Ministerio de Justicia, y público en general. Proponemos que tal documento debería considerar los puntos a continuación:
1. Si hay necesidad para una definición universal de calidad en la Conciliación extrajudicial, por encima de lo que brindan la Ley y el Reglamento;
2. Los elementos de dicha definición, cómo será impuesta, y cuales serían los valores enfatizados;
3. Qué realmente significa una “cultura de paz” en este contexto, y cómo podría ser lograda en el corto y largo plazo; y
4. Si se debe hacer cambio al sistema actual a través de legislación o códigos de conducta (vinculantes o no vinculantes).
Como subasuntos de los arriba mencionados, creemos que estos puntos también deberían ser tratados:
1. La necesidad del conciliador a promover igualdad substantiva entre las partes (por ejemplo ¿cambia el deber del conciliador a las partes según sus características individuales y el contexto?);
2. El rol, o falta del rol, del conciliador en el logro de resultados justos;
3. Los requisitos de consentimiento informado y cuánto y cuál tipo de información puede brindar el conciliador a una o ambas de las partes;
4. Las obligaciones del conciliador y las partes a los terceros, y la influencia de estos intereses en las decisiones de las partes;
5. Cómo se puede mejorar la accesibilidad; y
6. Si la Conciliación es completamente o predominantemente una institución mono-cultural. (69)
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(69) A causa de la falta de espacio, fue imposible darle al muy importante asunto de cultura en resolución de conflictos la atención que merece. Sin embargo, vale mencionar que no hacer caso de la diversidad cultural crea el riesgo que las posibilidades de enriquecer el discurso común puedan ser perdidas, y que también las instituciones de resolución de conflictos puedan ser vistas como ajenas y/o irrelevantes por los grupos minoritarios y, como consecuencia, serán poco utilizadas por dichos grupos. Para una discusión mayor de estos asuntos, consulte Joanna Drzewieniecki. Indigenous People, Law and Politics in Perù. State University of New York at Buffalo: Prepared for Delivery at the Meeting of the Latin American Studies Association, Washington, DC, September 28-30, 1995; Bruce E Barnes. Pacific Model Facilitation and Conferencing: Powerful tools for Preventing and Managing Ethnic Conflict. En: SIJ. Vol. 1, 1999. pp. 55, 61; Ian Macduff Dispute Resolution Across Cultures. En: Peter Spiller Dispute Resolution in New Zealand. London, Oxford University Press, 1999; Howard Gadlin. “Cultural Resolution, Cultural Differences, and the Culture of Racism. En: Negotiation Journal. Vol. 10, 1994.
Después de concluir este proceso, y si el consenso sea posible, se puede publicar un manual para informarle al público sobre la Conciliación, que también puede auxiliarle a evaluar los servicios conciliatorios. El hecho que todos los clientes entrevistados sabían muy poco sobre la Conciliación antes de asistir la Audiencia, y eran dependientes de sus abogados (quienes tal vez no fueron muy bien informados tampoco) para información, señala que hay una necesidad de más educación pública sobre la Conciliación.
Los clientes podrían estar mucho más informados si se diera un manual simple, escrito para el contexto peruano, a cada cliente antes de asistir la Audiencia. Dicho manual podría exhibir una definición básica de la Conciliación, sus beneficios y tal vez sus riesgos, y también el rol del conciliador y los de las partes. Idealmente, contendría información sobre el proceso de queja. El manual NADRAC, titulado A Fair Say (70), es un ejemplo excelente que podría ser seguido en el Perú. Aparte de brindar información sobre los roles del conciliador y las partes, A Fair Say también incluye discusiones cortas sobre temas como: “¿Qué Impide la Buena Función de Una Reunión?”, “Como Derrumbar Barreras en Una Reunión”, “Género”, “Culturas Distintas” y “Dinero, Posición y Autoridad”.
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(70) NADRAC. A Fair Say: Managing Differences in Mediation and Conciliation. A Guide For All Involved. Canberra, NADRAC, 1999.
Si a cada parte fuera dada el mismo manual, eso ayudaría a asegurar que cada una de ellas tuviera acceso a la misma cantidad y/o calidad de información. Además, podría hacer que las Audiencias sean más productivas rápidamente, puesto que los clientes tendrían un mejor entendimiento de sus roles y la manera de comportarse para poder trabajar más constructivamente con la otra parte, desde el comienzo de la Audiencia. Atrevo a decir que esta información también sería relevante y útil no sólo para los clientes, sino también para sus abogados.
VII. BIBLIOGRAFÍA
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