ADVERTENCIA

CADA ENTRADA INICIA CON EL TÍTULO DEL TEXTO Y EL NOMBRE DEL AUTOR.

jueves, 1 de marzo de 2012

EL PROGRAMA DE LIBERACION EN LA COMUNIDAD ANDINA

EL PROGRAMA DE LIBERACION EN LA COMUNIDAD ANDINA
Mónica ROSELL
Perú

SUMARIO: I. Introducción.- II. Qué es el Programa de Liberación Andino.- III. Importancia del Programa de Liberación.- 3.1. Elementos del Programa de Liberación.- 3.2. Excepciones al Programa de Liberación.- 3.3. Otras Excepciones.- IV. Competencia de la Secretaría General.- V. Características de las resoluciones que declaran la existencia de gravámenes o restricciones y diferencias con los dictámenes de incumplimiento.
I. INTRODUCCIÓN
El tema propuesto en esta ocasión corresponde al campo del Derecho Comunitario Andino y trata sobre uno de los principales instrumentos de la Integración Subregional, tratando de describirlo de la manera más objetiva posible, a fin de invitar al debate y la discusión posterior, así como a la investigación por parte del lector de las interrelaciones y consecuencias que se derivan de su tratamiento legal.
II. ¿QUÉ ES EL PROGRAMA DE LIBERACIÓN ANDINO?
El Programa de Liberación está definido en el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena. Tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro de la Comunidad Andina (Artículo 71).
La ejecución del Programa de Liberación, en términos generales, lleva consigo dos tipos de compromisos: dejar de aplicar y derogar todas las normas que establezcan gravámenes o restricciones de todo orden y abstenerse de imponer nuevos gravámenes o restricciones a las importaciones provenientes de la Subregión andina.
III. IMPORTANCIA DEL PROGRAMA DE LIBERACIÓN
El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en su sentencia 3-AI-96, ha señalado que:
“El programa de liberación es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo. En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1º del Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial (…).
Es esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación de intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región”.
3.1. Elementos del Programa de Liberación
Son dos: Los gravámenes y las restricciones. Ambos términos son definidos en el artículo 72 del Acuerdo de la manera más amplia. En tal virtud, se considera contrario al Programa de Liberación, cualquier tipo de carga monetaria (gravamen) y cualquier disposición (ley, decreto, circular, etc.), conducta (acción u omisión) o hecho (instrucciones, demoras, suspensiones, exigencias, etc.), actuales o potenciales que tengan por efecto de alguna manera dificultar, limitar, prohibir o restringir las importaciones de productos originarias de la Subregión andina o hacerlas más onerosas.
No interesa cómo se impone la medida, que medio se utiliza a tal efecto o a qué finalidad se responde, en tanto el efecto económico antes señalado, se verifique. Tampoco interesará el quién impone la medida (es decir, si es una entidad pública o privada) en tanto se pueda establecer una vinculación o una influencia decisiva de un acto de gobierno o de autoridad. Sólo escapan a la regla anterior, las excepciones expresamente previstas en el Acuerdo.
Como se indicó en la sentencia 43-AI-99, los Países Miembros, en cualquier caso no pueden ampararse en disposiciones o prácticas derivadas de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones del Derecho Comunitario. Ello es compatible con la improcedencia del alegato de causa propia en materia de responsabilidad civil y con la teoría del “Estoppel” en Derecho Internacional Público.
La justificación de una concepción amplia de los términos “gravamen” y “restricción” radica en el deseo del legislador de garantizar una vigencia irrestricta del Programa de Liberación y evitar la adopción de medidas indirectas o de otra índole que lo vulneren.
3.1.1. Definición de “Gravamen”.
La definición de “gravamen” no está restringida al concepto de derechos aduaneros o impuestos aduaneros, ni tampoco al carácter fiscal monetario o cambiario de la medida. El término “recargo de efectos equivalentes” que contiene la definición del Artículo 72, juega en esta concepción amplia, un rol determinante.
Conforme a lo indicado, en la sentencia 12-AN-99 el Tribunal andino ha señalado que:
“(…) Podría decirse que el concepto de gravamen es de carácter residual, en el sentido de que todos los recargos que encarezcan las importaciones y no configurables dentro del concepto de “tasas”, han de ser consideradas (sic) como “gravámenes”(…)
(…) Nótese cómo la definición legal no restringe el concepto de gravámenes a los derechos aduaneros sino que lo amplía, de una manera bien generosa, a “cualesquier otros recargos de efectos equivalentes”, sin importar que tales recargos tengan tal o cual denominación, ni tampoco su naturaleza, que bien puede ser de carácter fiscal, de carácter monetario o de carácter cambiario y cuyo único condicionante es que incidan sobre las importaciones encareciéndolas o dificultándolas”. (el resaltado es nuestro).
En el mismo sentido, podemos referirnos a la sentencia del Proceso 19-AI-99 del Tribunal andino, donde se señala que:
“(…) a tal efecto, deben considerarse todas las imposiciones de efectos equivalentes a los derechos aduaneros, es decir todos los pagos (diversos a las cargas pecuniarias que correspondan a un servicio no obligatorio) que se exijan como consecuencia del hecho de que una mercancía atraviese la frontera de un País Miembro, sin que interese que dicha exacción sea percibida por una entidad pública o privada. Por lo mismo, están incluidos dentro del concepto de gravamen, todos los recargos calculados sobre la base del valor CIF o FOB de una importación (…)” (el resaltado es nuestro).
3.1.2. Definición de Restricción.
Al igual que en gravámenes, aquí también se maneja una definición amplia que se connota en el término “restricciones de todo orden” al que se refiere el Artículo 72 del Acuerdo. Así se incluyen no sólo las medidas cuantitativas, sino también las cualitativas, en tanto sean de algún modo imputables a una autoridad pública.
Es importante señalar que dentro de este concepto se incluye asimismo cualquier medida que luzca desproporcionada o excesiva con relación a la finalidad que busca cumplir, así la misma se encuentre prima facie arreglada a derecho.
Sin embargo, si bien la Secretaría General se ha pronunciado a favor de considerar dentro del término “restricciones de todo orden” tanto las medidas restrictivas directas (esto es, aquellas que son abiertamente restrictivas de las importaciones), como las indirectas (es decir, aquellas que aparentemente se dirigen tanto a las importaciones como producciones locales de manera indistinta, pero cuyo efecto restrictivo recae en las primeras), el Tribunal aún no se ha tenido la oportunidad de pronunciarse expresamente sobre las segundas.
En la sentencia 2-AN-98 el Tribunal andino ha señalado lo siguiente con relación al término “restricciones de todo orden”:
“(…) Entre dichos obstáculos se encuentran las “restricciones de todo orden”, que incluyen no sólo las restricciones cuantitativas sino cualquier medida administrativa, financiera o cambiaria, que sea capaz de impedir o dificultar la libre circulación de mercancías. (el resaltado es nuestro).
Asimismo, en la Sentencia 3-AI-96 dicho Tribunal también ha señalado:
“(…) por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones. Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta limitaciones directas a las importaciones”. (el resaltado es nuestro).
En similares términos se expresa la sentencia 1-AI-97.
Respecto al concepto de “proporcionalidad”, cabe hacer referencia a la sentencia 2.AN-98, donde el Tribunal estableció que:
“(…) la legitimidad de cualquier control, procedimiento o formalidad que un País Miembro pudiere exigir, como consecuencia del hecho de la importación, sólo podría ser apreciada dentro del marco del Derecho Comunitario. La toma de datos estadísticos no adquiere en el sistema de integración comunitaria un lugar indispensable, ni tampoco justifica los controles sistemáticos y las injustificadas formalidades que un País Miembro pudiere imponer a las importaciones provenientes de la Subregión.”
Debemos resaltar que el concepto de “restricción” no guarda relación con el concepto de “discriminación”, pues lo esencial es el efecto de la medida sobre las importaciones. En ese orden de ideas, el hecho que una medida sea discriminatoria será un agravante de la inconducta (causa coadyuvante mas no determinante). Este criterio ha sido uniforme en la Secretaría General y ha sido avalado por el Tribunal andino.
3.2. Excepciones al Programa de Liberación
A diferencia de las definiciones estudiadas, que en el Derecho Andino se construyen de manera amplia, las excepciones a la regla general se construyen de manera restringida. Ello es además congruente con el principio jurídico general que indica que las excepciones no pueden ser extendidas por analogía a casos no previstos expresamente en la norma y se justifica en el criterio del legislador de no permitir más derogaciones del principio de la “libertad de comercio” que las indispensables.
Sobre esto, en sentencia 1-IP-90 este Tribunal dice:
“No debe olvidarse finalmente que las normas que limitan la libertad [en este caso, la libertad de comercio intrazona], deben ser interpretadas restrictivamente, como excepción que son a la regla general, según un principio de interpretación universalmente aceptado (…) Tales limitaciones, que obviamente requieren la consagración expresa, han de ser interpretadas restrictivamente.”
3.2.1. Gravámenes
El artículo 72 consagra como única excepción admisible en el caso de gravámenes, la imposición de tasas en tanto y en cuanto éstas correspondan al costo aproximado de los servicios prestados. La práctica administrativa y jurisprudencial andina, han establecido además, la exigencia de una demostración en cifras de dicha correspondencia, así como la efectiva prestación del servicio al importador obligado al pago. El Tribunal, adicionalmente ha reconocido su admisibilidad cuando corresponden a operaciones usuales de comercio internacional.
En este sentido, puede revisarse la sentencia 12- AN- 99 en la que el Tribunal indica que:
“(…) Debe considerarse que en materia de imposición de gravámenes, el Programa de Liberación únicamente admite que los Países Miembros directamente, o a través de entidades públicas o privadas, exijan el pago de una tasa por concepto de una retribución proporcional al costo de los servicios prestados al importador, como lo son las operaciones de descargue, estiba y desestiba, utilización de puertos y hangares, bodegajes, transporte y demás operaciones usuales dentro del comercio internacional de bienes.” (el resaltado es nuestro)
Sin perjuicio de lo anterior, la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre1 introduce una segunda excepción de duración temporal y es la referida a la habilitación de Perú para aplicar ciertos gravámenes arancelarios a sus socios andinos, sujetos a un cronograma de desgravación establecido en la Decisión 414.
-------
(1) Vigente por efectos de la aplicación antelada de dicho Tratado prevista en su disposición transitoria segunda.
--------
Sin embargo, a efectos de determinar el grado de desgravación arancelaria al cual dicho país debe sujetarse, es menester tener en cuenta además del indicado cronograma, aquellas desgravaciones más favorables que se hubiesen pactado en los convenios bilaterales vigentes entre el Perú y los demás socios andinos hasta antes de la mencionada Decisión, en lo que fueren más favorables; los convenios de aceleración suscritos en su marco (caso de la Decisión 470 que avala la desgravación pactada entre Perú y Ecuador en el marco de los Convenios de Paz); y la aplicación de los compromisos de Cláusula de la Nación más Favorecida (artículo 155 del Acuerdo de Cartagena).
Considerando lo anterior, a la fecha, el universo arancelario que se encuentra liberado a favor de Perú por Colombia es del 98.8%; por Ecuador es del 94.1%; por Venezuela es del 98.7%; y, por Bolivia, el 100%. En vía inversa, Perú ha liberado a favor de Colombia el 89.5%; Ecuador el 93.7%; Venezuela el 91% y de Bolivia, la casi totalidad del universo arancelario2.
-------
(2) Ver documento: SG/di 312 de 17 de mayo de 2001. “Estado de Situación del Programa de Liberación entre Perú y el Resto de Países de la Comunidad Andina”.
--------
Perú se encuentra incumpliendo a la fecha las Resoluciones 419, 441, 473, 474 y 475 y mantiene el cobro para ciertos productos, de derechos específicos variables y sobretasas creados o incrementados con posterioridad a la adopción de la Decisión 414.
La Sentencia 1-AI- 97 a este respecto indica que:
“(…) la situación de excepción del Perú fue el de que las obligaciones relativas al programa de liberación se refirieron sólo a la desgravación arancelaria y no afectaran otras normas que forman parte del Capítulo V sobre programa de liberación (...). (el resaltado es nuestro).
3.2.2. Restricciones
La lista de medidas restrictivas permitidas se encuentra incluida en el artículo 72 del Acuerdo y difiere en cuanto a su contenido y alcance de otras listas más amplias como la del artículo XX del GATT, que incluye entre otras, referencias a la protección del medio ambiente.
No basta la sola invocación de la excepción para que ésta sea aceptada. De la misma manera, no basta que exista una simple conexión temática o lógica entre la medida adoptada y la excepción. A este respecto, la práctica administrativa y judicial andina imponen la obligación de demostrar la admisibilidad y procedencia de la excepción invocada, en cabeza del país que impone la medida.
En este sentido es relevante lo señalado por la Sentencia 1-AI-97 donde:
“Considera el Tribunal pertinente la afirmación de la actora (folio 11) [refiriéndose a la Secretaría General], cuando sostiene que “El objeto y propósitos del Acuerdo de Cartagena están contenidos en su capítulo I. Tales objeto y propósito se verían frustrados, si es que cualquier país miembro pudiera unilateralmente invocar los supuestos de los literales del artículo 42 [hoy 72 del Acuerdo], sin tener que demostrar la validez de tal invocación.” (el resaltado es nuestro).
Se evalúa también la existencia de proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto específico al cual se dirige, así como su necesidad y pertinencia a los fines que se busca preservar. La proporcionalidad se define como el necesario equilibrio entre el efecto de la medida y el mal que busca remediar. La necesidad se refiere a la inexistencia de medidas igualmente eficaces pero de efectos menos restrictivos al comercio y, la pertinencia como la relación directa e inmediata que debe existir entre la causa y la medida. Cabe señalar que este tipo de análisis es usual en la Unión Europea y en la OMC.
De otro lado, se establece que el carácter discriminatorio o no discriminatorio de la medida es irrelevante siendo, en todo caso, una característica agravante de la inconducta.
Debe precisarse que la procedencia de las excepciones no exime a la medida de su carácter restrictivo, pero hacen justificable dicha restricción lo que puede mantenerse.
Debe precisarse asimismo que la procedencia de la excepción está sujeta a la demostración de su carácter no económico. En otras palabras, no debe encontrarse en la misma finalidades o efectos proteccionistas directos o indirectos.
Es claro el señalamiento del Tribunal andino a este respecto en la misma sentencia antes citada cuando indica que:
“ Para que la restricción adquiera la categoría de justificatoria, según la competencia asignada a la Junta [hoy Secretaría General], es necesario que el acto interno del País Miembro esté inspirado en el principio de proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto específico a que ella vaya dirigida, el cual deberá aparecer como causa directa e inmediata para la solución de los problemas [en este caso] fitosanitarios. Sólo así se garantiza que no haya lugar a duda de que la medida interna pueda amenazar subrepticiamente el propósito esencial de la integración consistente en la libre circulación de mercancías. (…) un obstáculo o impedimento a la importación libre de mercancías que se salga del objeto específico de la medida -en este caso la salud de la producción agrícola- dirigiéndose a imposibilitar injustificadamente la importación de un determinado producto o de hacer la importación más difícil o más costosa, pueda reunir las características de restricción al comercio y más aún, si una medida tiene el carácter discriminatorio. En igual sentido cabe concluir si el objeto que persigue la “medida interna” podría haberse alcanzado por otros medios que no obstaculizaran el comercio (…)” (el resaltado es nuestro).
Incluso respecto de medidas prima facie conformes, asimismo en la sentencia 2-AN-98 ha indicado que:
“(…) Los Países Miembros se encuentran obligados a simplificar sus procedimientos y formalidades aplicables a las importaciones provenientes de la Subregión, minimizando los efectos restrictivos que los controles y las formalidades -los justificados por el Derecho Andino, se entiende- pudieren provocar en el comercio intracomunitario.”
Respecto de la ausencia de finalidad proteccionista de la medida y su carácter no económico, en la misma sentencia el Tribunal anota que:
“En este sentido, la exigencia [por ejemplo] de formalidades en los intercambios entre los Países Miembros [entre otras] no se justifica más que en la medida necesaria para establecer si la mercancía importada está comprendida en alguna de las excepciones de carácter no económico previstas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena “
3.3. Otras excepciones
Si bien las únicas excepciones de carácter no económico, son las comprendidas en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, este Tratado prevé excepciones de carácter económico al principio de la libre circulación de mercancías. En este grupo se encuentran las denominadas “cláusulas de salvaguardia” o medidas de escape según las cuales se habilita a un país, para que por un tiempo determinado pueda imponer gravámenes, contingentes u otro tipo de controles a las importaciones originarias de la Subregión andina. Los tipos y clases de salvaguardia existentes en el Derecho Andino no son objeto de tratamiento en este Boletín, por lo que baste la referencia a los artículos 102 a 104 del Acuerdo de Cartagena, así como al Capítulo IX del mismo. Por el momento en dicho Derecho, no se han previsto salvaguardias para los servicios.
Los derechos compensatorios y los derechos antidumping derivados de prácticas de subsidios o de dumping no se consideran en estricto una excepción, por cuanto su naturaleza jurídica es la de medidas compensatorias de los daños causados por una conducta desleal en el mercado.
IV. COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA GENERAL
Entre las competencias específicas de la Secretaría General, el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena atribuye a dicho órgano el deber de determinar, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye “gravamen” o “restricción” al comercio intrasubregional.
La determinación de un “gravamen” o “restricción” puede surgir a petición de parte, sean Gobiernos o particulares o por propia iniciativa de la Secretaría General y, en cualquier caso, se encuentra precedida de un procedimiento de investigación dentro del cual, tanto el País Miembro denunciado, como los demás Países de la Comunidad Andina y en general, cualquier interesado, podrán presentar los elementos de descargo o de información que consideren pertinentes. La declaratoria es, en suma, el resultado de la investigación y análisis de una determinada medida que vulnera la libertad al comercio de mercancías.
Con frecuencia se ha cuestionado la posibilidad de la Secretaría General de tramitar denuncias de particulares. La justificación de ello estriba no sólo en el hecho que la norma citada así lo dispone, sino también en el hecho que éstos pudieran verse afectados por los obstáculos estatales que impidan o dificulten el libre comercio intrasubregional.
El Tribunal ha refrendado lo señalado en sendas sentencias, entre ellas, la del proceso 2-AN-98, agregando además que este tipo de intervención del órgano ejecutivo de la Comunidad Andina es una consecuencia de su competencia general de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico.
En el proceso 3-AI-96, el Tribunal ha señalado en consecuencia que:
“El artículo 43 [actual 73] a su vez otorga a la Junta del Acuerdo de Cartagena [hoy Secretaría General de la Comunidad Andina], de oficio o a petición de parte, la competencia para determinar, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye gravamen o restricción. Por lo que se ha de entender que si la [Secretaría General] no califica una medida como gravamen o restricción, no tendría [a los] efectos comunitarios esa característica.
Debe concluirse por tanto -y así lo declara expresamente este Tribunal Andino- que la Secretaría General es competente para determinar, ex officio o a instancia de parte, si una medida, de alcance particular o general, adoptada por un País Miembro constituye una restricción a la libre circulación de mercancías en la Subregión, sea que dicha medida provenga de los órganos legislativos de esos países, de sus administraciones públicas, órganos judiciales, de control o, incluso, de entidades privadas en cumplimiento de actividades o cometidos estatales.
De otro lado, no con poca frecuencia se ha cuestionado la competencia de la Secretaría General para conocer de acciones de carácter particular, esto es sobre el curso o resultado de investigaciones de casos concretos realizadas por alguna autoridad pública. Este tipo de intervenciones de la Secretaría General han sido acusadas de indebida interferencia con poderes públicos y desviación de poder, además de falta de competencia. Asimismo, se ha pretendido sujetar la actuación del órgano ejecutivo al previo agotamiento de la vía interna, bajo el argumento de que sólo entonces cualquier presunta conducta restrictiva quedaría en firme.
La Secretaría General ha rechazado abiertamente todos estos argumentos en virtud de su autonomía y poder de intervención toda vez que se configure una restricción actual o potencial al comercio intrasubregional, posición que ha sido avalada por el Tribunal andino en diversas oportunidades, entre ellas, la del Proceso 2-AN- 98. En dicha oportunidad el señalado Tribunal manifestó por ejemplo que:
“(…) En cuanto a los argumentos de la República de Colombia en los que revela su sorpresa y preocupación por el hecho de que la Secretaría General haya entrado a calificar un acto administrativo particular, perfilándose “como un juez de tutela o de amparo frente a derecho particulares supuestamente vulnerados por actuaciones de los Países Miembros, lo cual desvirtúa su naturaleza de organismo encargado de preservar la integridad del ordenamiento jurídico andino”, el Tribunal observa que si bien la infracción al mismo por parte de las autoridades nacionales —como ocurre al aplicar restricciones o gravámenes, previamente calificados como tales por la Secretaría General de la Comunidad Andina— puede en muchos casos afectar más sensiblemente a determinados sectores o individuos en particular, ello no significa que los intereses de la Comunidad no se vean perturbados por una acción u omisión ilegítima de un País Miembro. Por el contrario, cualquier vulneración al ordenamiento jurídico andino afecta en mayor o menor grado los intereses de la integración.”
V. CARACTERÍSTICAS DE LAS RESOLUCIONES QUE DECLARAN LA EXISTENCIA DE GRAVÁMENES O RESTRICCIONES Y DIFERENCIAS CON LOS DICTÁMENES DE INCUMPLIMIENTO.
1. Los procedimientos de declaratoria de gravámenes y restricciones, son requisito previo para que la Secretaría General pueda decretar el incumplimiento al Programa de Liberación por parte de un País Miembro.
En efecto, existe una presunción de legalidad que ampara en principio los actos de un País Miembro, de allí que sea necesario determinar si una medida unilateral tiene el efecto económico de restringir, prohibir o limitar las importaciones originarias de sus socios comunitarios y en consecuencia desvirtuar dicha presunción.
2. Los procedimientos de declaratoria de gravámenes y restricciones suponen la emisión de un tipo de resolución que es en cuanto a su contenido, finalidad y efectos, distinta de las resoluciones que contienen dictámenes de incumplimiento.
En efecto, si seguimos lo señalado por el Tribunal andino en cuanto a la naturaleza jurídica de las resoluciones de la SG que declaran la existencia de un gravamen o restricción, éstas constituyen actos decisorios que ponen fin a un proceso de investigación y crean una obligación de cumplimiento inminente. Dichas resoluciones suponen no sólo la comprobación de un estado de situación (existe o no gravamen o restricción), sino también un mandato de autoridad, según el cual la Secretaría General, puede compeler a un País Miembro a dejar sin efecto la medida en un plazo determinado (ver Proceso 43-AI-99). Sin embargo, aún cuando pueden obligar a un país a dejar sin efecto la medida, no pueden señalar los medios que, a juicio de la Secretaría General, serían los adecuados para restablecer la normativa comunitaria, ya que a criterio del Tribunal andino, es el propio país el llamado a adoptar las medidas que juzgue pertinentes a tal fin (ver Proceso 2-AN-98).
A diferencia de éstas, aquellas que contienen dictámenes de incumplimiento, a juicio del Tribunal andino, no constituyen Resoluciones en sentido material. Esto implica que en sustancia, no son actos decisorios sino opiniones autorizadas, conceptos técnicos o experticias que tienen por finalidad determinar la existencia de un estado de situación dado que formalizan la posición de la Secretaría General respecto de si existe o no incumplimiento. En otras palabras, constituyen la comprobación técnica de la existencia de una conducta de hecho o de derecho, actual o potencial de infracción a obligaciones de hacer o de no hacer de la normativa comunitaria, con la finalidad de que ello preconstituya un juicio técnico a ser avalado o desvirtuado por el Tribunal en la instancia judicial que no se obliga por tal opinión (Ver Procesos 2-AN-98 y 24-AN-99). No obstante lo señalado, el Tribunal admite que estas Resoluciones sí puedan contener indicaciones acerca del modo como un país miembro, puede restablecer la normativa comunitaria infringida. (Sentencia 2-AN-98).
También a diferencia de las Resoluciones sobre gravámenes y restricciones, las que contienen dictámenes de incumplimiento no ponen fin a un procedimiento, sino que mas bien inician una acción de cumplimiento. Ello debido a que son actos preparatorios (pre-contenciosos) del contencioso administrativo, mediante el cual será juez andino quien en buena cuenta decida si tal incumplimiento existe o no (Ibídem).
Desde el punto de vista de los procedimientos de impugnación, el hecho que se interponga un recurso de reconsideración ante la propia Secretaría General o uno de nulidad o de incumplimiento ante el Tribunal no afecta, en principio, la ejecución de uno u otro tipo de Resolución.
Sin embargo, en lo que respecta a las Resoluciones que contienen Dictámenes de Incumplimiento el Tribunal andino ha inhabilitado la vía de la acción de nulidad, con lo cual éstas Resoluciones, sólo pueden ser objeto de acciones de incumplimiento, cuya finalidad no es afectar la validez del acto, sino el demostrar si la conducta es adecuada o no al ordenamiento jurídico andino (ver sentencia 24-AN-99). Se deriva de lo señalado que el demandado tampoco podrá alegar aquí nulidades del acto resolutivo –destinadas a afectar su ejecución- a menos que las utilice como defensa, esto es, a los efectos de demostrar que el incumplimiento imputado no existe (Ver proceso 43-AI-99).
Por su parte, las Resoluciones que determinan la existencia de un gravamen o restricción, sí pueden ser objeto tanto de acciones de nulidad como de incumplimiento ante el Tribunal andino, por las razones antes expresadas. Sin embargo, a los efectos de una acción por incumplimiento, requieren adicionalmente de la emisión del correspondiente Dictamen de la SG ya que el Tribunal andino considera a las primeras un pre-requisito necesario para la emisión de un dictamen de incumplimiento en materia de gravámenes y restricciones y a las segundas, un pre - requisito necesario para acudir en incumplimiento al Tribunal.
Subyace a este razonamiento el hecho de que la sistemática del Acuerdo de Cartagena pareciera haber creado una presunción de legalidad a favor de la acción unilateral de los Países Miembros que debe ser primero levantada por la Secretaría General en caso que encuentre que el efecto resultante de la conducta restringe, limita o prohibe las importaciones. Sólo entonces, a partir de la declaratoria de la conducta como un gravamen o una restricción no permitidos por el ordenamiento jurídico comunitario es que ésta se considera un incumplimiento3, situación que a su turno debe ser dictaminada por la misma SG como requisito procesal que es para la acción del mismo nombre ante el Tribunal.
---------
(3) Esta es la razón que explica que la Decisión 425 establezca primero un procedimiento de determinación de gravámenes o restricciones y que en caso de desacato, prevea un procedimiento sumario por incumplimiento que habilita a la Secretaría General a actuar ante el Tribunal.
------------
Como se aprecia entonces, las Resoluciones que declaran la existencia de un gravamen o restricción sólo pueden ser directamente judiciables en vía de nulidad, en tanto que para la vía de incumplimiento requieren de un doble trámite ante la misma SG. Como quiera que este doble trámite pudiera resultar muy dilatado, la Decisión 425 que regula los procedimientos administrativos ante la Secretaría General sujeta la verificación del acatamiento de la Resolución previa a un trámite sumario de incumplimiento bajo el concepto de “flagrancia” con el fin de reducir los plazos de sustanciación.
En la sentencia 12.AN-99 el Tribunal andino, reiterando jurisprudencia previa, resume algunas de las diferencias anotadas que existen entre las Resoluciones sobre determinación de gravámenes y restricciones y las de incumplimiento del siguiente modo:
“(…) En efecto, debe distinguirse, en los procedimientos que cumple la Secretaría General, entre los llamados previos a la acción de incumplimiento, regulados por los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los tendientes a calificar como gravamen o restricción una medida adoptada unilateralmente por algún País Miembro, a que se refieren los artículos 71, 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena. Lo primero que se puntualiza al hacer esta distinción, a la luz de las disposiciones mencionadas, es que la calificación de una medida como gravamen o restricción no puede considerarse, en ningún caso, como la emisión del Dictamen de incumplimiento, ni que éste pudiera ser producido por la Secretaría General, en los casos relativos a gravámenes o restricciones, sin que antes se hubiere expedido el correspondiente acto de calificación de la medida como restricción o gravamen.
En otras palabras, armonizando los dos Tratados [el Acuerdo de Cartagena y el de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina], se tiene que siempre que se trate de adopción de medidas que puedan ser consideradas contrarias al Programa de Liberación, éstas, para que puedan ser objeto de dictámenes y acciones de incumplimiento, deberán haber sido calificadas previamente como gravamen o restricción por la Secretaría General; organismo que, de oficio o a solicitud de parte, deberá adelantar la indagación administrativa correspondiente cuyos resultados se plasmarán en el respectivo acto el cual, en cuanto pone término a una actuación administrativa, y coloca al País Miembro afectado en la situación jurídica concreta de infractor del Programa de Liberación, debe ser objeto de discusión tanto en sede administrativa como ante la autoridad judicial comunitaria. A este propósito responden los recursos establecidos ante la Secretaría General y, por supuesto, la acción de nulidad ante El Tribunal, respectivamente.
Los dictámenes de incumplimiento, en cambio, obedecen a otra filosofía, persiguen otros objetivos y cumplen una función específica dentro del procedimiento jurisdiccional que tiende a definir si un País Miembro ha incurrido en un incumplimiento que deba ser judicialmente sancionado.
En esencia, desde el punto de vista sustancial, los dictámenes que emite la Secretaría General, dentro del procedimiento establecido para adelantar la acción de incumplimiento, no son otra cosa que opiniones autorizadas, conceptos técnicos, experticias, que se constituyen por mandato del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en presupuestos procesales para que la acción de incumplimiento pueda ser llevada ante la instancia judicial.
El aludido Tratado regula la acción de incumplimiento en sus artículos 23 a 31, normas que en lo pertinente destacan el carácter de etapa procedimental prejudicial del dictamen que debe ser emitido por la Secretaría General con respecto a la conducta asumida por el País Miembro afectado. Vale decir, entonces, que el dictamen es o constituye una actuación necesaria e indispensable dentro del proceso a que da origen el incumplimiento.
Como en el caso que ahora resuelve El Tribunal se juzga la legalidad de unas Resoluciones, expedidas por dicha Secretaría para calificar como gravamen una medida adoptada por el Gobierno ecuatoriano, acusada mediante la acción de nulidad, es este el ámbito procesal propio en que debe resolverse la controversia planteada, sin que tengan aceptación las objeciones que sobre la condición de demandables en acción de nulidad pueda tener este tipo de Resoluciones, formuladas por la Secretaría General (...).
(…) Por medio de la Decisión 425, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, al establecer el reglamento de los procedimientos administrativos que se surten ante la Secretaría General, dispuso en los artículos 46 a 55 que para efectos del procedimiento tendiente a determinar si una medida adoptada por un País Miembro, que pudiera gravar o restringir las importaciones originarias de los demás Países Miembros a su territorio, constituye gravamen o restricción, deberán cumplirse las reglas que allí se señalan. Así, se prevé: a) que la investigación podrá iniciarse por queja o noticia proveniente de cualquiera de los Países Miembros, de algún particular interesado o de oficio por la Secretaría General, la cual debe solicitar explicación al País Miembro respectivo acerca de la naturaleza y contenido de la medida acusada de constituir gravamen o restricción; b) que debe pedirse a los demás Países Miembros su opinión acerca de la referida medida; y c) que, la definición que se adopte debe constar en resolución debidamente motivada en la que se haga alusión expresa a las razones por las cuales la medida constituye un gravamen o restricción al comercio, se determine un plazo compatible con la urgencia del caso para que el País Miembro señalado retire el gravamen o restricción y se identifiquen las normas del ordenamiento jurídico comunitario que se estarían incumpliendo, de no retirarse el gravamen o restricción.
El cumplimiento del procedimiento antes referido es de gran trascendencia pues con él se garantiza tanto el derecho de defensa del país que ha impuesto la medida como el derecho de opinar sobre ella que asiste a los demás Países Miembros (…)”
Vistas las características principales del Programa de Liberación andino, cabe hacer una advertencia final al lector: los procesos nacionales de toma de decisiones y de elaboración normativa, en materias de Derecho de la Integración como la tratada en este artículo, ya no se corresponden desde hace ya varios años con un proceso de factura interna, dependiente de la exclusiva voluntad de nuestros poderes soberanos. Por el contrario y cada vez con mayor influjo, se ven sometidos y subordinados a los dictados de la ley y jurisprudencia supranacional. Legislar al margen de estas consideraciones o actuar en desconocimiento de las mismas sería un grave error.