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sábado, 3 de marzo de 2012

PLENO JURISDICCIONAL CIVIL 1997

PLENO JURISDICCIONAL CIVIL 1997



CELEBRADO EN LA CIUDAD DE TRUJILLO EN EL MES DE NOVIEMBRE DE 1997
TEMA Nº 1: EMBARGABILIDAD DE LOS DERECHOS Y ACCIONES DE UNO DE LOS CÓNYUGES
TEMA Nº 2: ACTOS DE DISPOSICIÓN DE UNO DE LOS CÓNYUGES SOBRE BIENES SOCIALES
TEMA Nº 3: AUDIENCIA CONCILIATORIA Y PRUEBA DOCUMENTAL EXTEMPORÁNEA
TEMA Nº 4: PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
TEMA Nº 5: SECUESTRO CONSERVATIVO
TEMA Nº 6: LA PRUEBA DEL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
TEMA Nº 7: PROTESTO NOTARIAL
TEMA Nº 8: COSA JUZGADA FRAUDULENTA







TEMA Nº 1: EMBARGABILIDAD DE LOS DERECHOS Y ACCIONES DE UNO DE LOS CÓNYUGES

CONSIDERANDO:

Que, conforme el artículo 4 de la Constitución Política del Perú la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio, reconociéndolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, y estableciendo que las causas de disolución son reguladas por ley.

Que, en concordancia con el artículo 323 del Código Civil, y conforme ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia por Resolución Casatoria de fecha 11 de octubre de 1996, los bienes de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges.

Que los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo previsto y regulado por el artículo 65 del Código Procesal Civil, el que sin constituirse en persona jurídica es distinto de los sujetos que lo integran, por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad.

Que en este entendido, respecto de los bienes sociales o de la sociedad conyugal, cada uno de los cónyuges no es titular de derechos y acciones como los reconocidos para lo copropiedad en los artículos 969 y siguientes del Código Civil, que puedan ser dispuestos o gravados por cada uno de los partícipes de la sociedad conyugal.

Que la propiedad de los cónyuges respecto de los bienes sociales, no es actual, sino virtual y sólo se concretiza, fenecida que sea la sociedad conyugal, previa liquidación; en consecuencia no es posible asignar porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge pues éste se asignará sólo cuando hayan quedado establecidas las gananciales.

Que así como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no puede dejar de pensarse en la protección de los acreedores que no pueden ver satisfecho su legítimo derecho de crédito, al no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para responder por sus obligaciones, lo cual ha traído como consecuencia múltiples pedidos de embargos sobre pretendidos derechos y acciones del cónyuge deudor respecto de bienes de la sociedad conyugal que conforma, los mismos que han venido siendo concedidos y trabados.

Que, sin embargo, la jurisprudencia viene estableciendo mayoritariamente que estos embargos sobre derechos y acciones no pueden plasmarse en bienes tangibles sino hasta que la sociedad de gananciales se liquide por alguna de las causales previstas en el artículo 318 del Código Civil.

Que el criterio a que se refiere el considerando precedente no constituye ninguna garantía para el acreedor, en razón de que no existe certeza que la sociedad de gananciales se llegue a liquidar, lo que en definitiva dependería de la voluntad del deudor, máxime si se tiene en cuenta que conforme al artículo 625 del Código Procesal Civil toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con ésta.

Que como se aprecia de las consideraciones precedentes, y conforme a la legislación vigente, los acreedores no tendrían ninguna garantía para la recuperación de sus créditos respecto de alguno de los partícipes de una sociedad conyugal, pues no existen derechos y acciones que puedan ser afectados, y así lo fueran, no podrían convertirse en bienes tangibles, pues no se presenta ninguno de los supuestos del artículo 318 del Código Civil para el fenecimiento de la sociedad de gananciales.

Que el artículo 330 del Código Civil dispone que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios.

El Pleno POR MAYORÍA

ACUERDA:

Admitir como medida cautelar, el pedido formulado por el acreedor demandante en un proceso seguido contra uno solo de los cónyuges en el sentido que se afecte el derecho o espectativa que tiene el cónyuge deudor demandado en determinado bien social, el que sólo podrá realizarse luego de producida la liquidación de la sociedad de gananciales.

Proponer a la Corte Suprema de Justicia que, en uso de la iniciativa legislativa que detenta, presente un proyecto de ley para incluir en el Código Civil una norma que permita solucionar las controversias vinculadas al tema tratado.

CRITERIO DE LA MINORÍA:

La posición minoritaria expuso que sí procedía el embargo sobre los derechos y acciones de uno de los cónyuges respecto de bienes sociales, en razón que de lo contrario significaría dejar desprotegida la acreencia del demandante, y porque existe un derecho espectaticio del demandado respecto de dichos bienes. Se expuso que lo que no resulta posible es rematar los derechos y acciones embargados, porque ello implicaría atentar contra lo dispuesto en el artículo 318 del Código Civil que señala las causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales.


TEMA Nº 2: ACTOS DE DISPOSICIÓN DE UNO DE LOS CÓNYUGES SOBRE BIENES SOCIALES

CONSIDERANDO:

Que de conformidad con el artículo 219 inciso 1 del Código Civil el acto jurídico es nulo cuando falta la manifestación de voluntad del agente

Que para disponer de los bienes sociales se requiere la participación del marido y la mujer, que conjuntamente constituyen un patrimonio autónomo.

Que el agente por lo tanto es la sociedad conyugal y no uno solo de sus partícipes.

El Pleno: POR UNANIMIDAD

ACUERDA:

Que el acto jurídico por el que uno de los cónyuges dispone de bienes sociales sin la participación del otro, es nulo por no cumplir con los requisitos de validez del acto jurídico que exige el Código civil.


TEMA Nº 3: AUDIENCIA CONCILIATORIA Y PRUEBA DOCUMENTAL EXTEMPORÁNEA

CONSIDERANDO:

Que la conciliación es un instituto procesal de gran trascendencia y fundamental importancia, en tanto conforme lo dispone el artículo 323 y siguientes del Código Procesal Civil constituye un mecanismo del conflicto, por el cual las partes, en presencia del Juez, solucionan total o parcialmente la controversia.

Que conforme lo estatuye el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el Juez debe antender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales.

Que si bien en principio las partes acuden al Órgano Jurisdiccional en busca de tutela jurídica a través de la decisión que se adopte por medio de una sentencia, ello no obsta a que las propias partes puedan solucionar el conflicto de intereses que subyace al proceso.

Que la nulidad es el último remedio conocido por la ley para dejar sin efecto un acto procesal afectado por causa establecida en la ley o por la existencia de un vicio procesal que ocasiona que el acto no cumpla con su finalidad, en concordancia con lo establecido en el artículo 171 del Código Procesal Civil.

Que tal como dispone el artículo 174 del Código Procesal Civil, para la existencia y declaración de una nulidad existe como presupuesto que el vicio ocasione un agravio a alguna de las partes.

Que ante la omisión del Juez de ingresar en un proceso a la etapa conciliatoria u omitir plantear fórmula conciliatoria cuando la materia lo permita, si bien implica dejar de transitar por una etapa procesal prevista en la ley adjetiva, ello no debe ser sancionado con nulidad, en tanto la subsanación de la mencionada omisión puede producirse por parte del Juzgador en cualquier momento, de oficio o a petición de parte, tal como lo estatuye el artículo 324 del Código Procesal Civil; y por que la declaración de nulidad lejos de beneficiar a las partes las perjudicaría retrocediendo inúltilmente el proceso a etapas ya precluidas.

Que la aplicación de la multa prevista en el artículo 326 del Código Procesal Civil para el litigante que no aceptó la fórmula conciliatoria planteada por el Juez y que contenía igual o mayor derecho que los reconocidos en la sentencia, constituye una coacción a conciliar que vicia el acto procesal conciliatorio.

Que los puntos controvertidos que se fijan en la audiencia conciliatoria están constituidos por los hechos invocados por las partes que no han sido admitidos -expresa o tácitamente- por la parte contraria, a fin de que respecto de ellos se despliegue actividad probatoria en busca de la convicción judicial.

Que en cuanto a la oportunidad para el ofrecimiento de medios probatorios, si bien el principio de preclusión inspira al proceso civil, y por lo tanto las pruebas deben ser ofrecidas en las oportunidades previstas en los artículos 425 inciso 6, 429 y 440 del Código Procesal Civil, con las excepciones expresamente previstas en el mismo Código, luego de lo cual precluye la oportunidad para hacerlo; no debe olvidarse la finalidad del proceso y la búsqueda de la verdad en aras de una real administración de justicia en los casos que una prueba documental no ofrecida oportunamente sea determinante para una sentencia justa.

El Pleno: POR UNANIMIDAD

ACUERDA:

Formular una recomendación a fin de que los Magistrados que tramitan los procesos en Primera Instancia tomen particular interés en propiciar y obtener la conciliación, interesándose en que ella se produzca, para lo cual deben agotar todos los medios que estén a su alcance para lograr el acercamiento de los intereses que se discuten en el proceso, no limitándose a cumplir con la finalidad de invitar a las partes a conciliar.

Por mayoría, que la omisión del Juez en pasar por la etapa conciliatoria, o haciéndolo prescindir injustificadamente de plantear fórmula conciliatoria, no constituye causal de nulidad; sin embargo, debe entenderse que esta omisión en algunos casos podría constituir inconducta funcional del Magistrado.

Por mayoría, debe eliminarse la aplicación de la multa prevista en el artículo 326 del Código Procesal Civil contra la parte que rechazó la fórmula conciliatoria, cuando la sentencia le otorga igual o menor derecho que se propuso en la conciliación.

Por unanimidad, se convino en expresar que los puntos controvertidos no deben ser confundidos con las pretensiones contenidas en la demanda y las defensas esgrimidas en la contestación, por lo que se formula una recomendación a fin de que los Jueces, al momento de la fijación de puntos controvertidos, no se limiten a reiterar las pretensiones y las defensas expresadas en la demanda y contestación, lo cual requiere un análisis, estudio y conocimiento del proceso por parte del Juez previo a la realización de la audiencia.

En cuanto a la oportunidad para el ofrecimiento de medios probatorios, por las razones expuestas en el último considerando, se adoptó por unanimidad la posición de admitir, de manera extraordinaria y por resolución especial y debidamente motivada en cada caso concreto, medios probatorios documentales fuera de la etapa postulatoria. Se puso especial énfasis en que se trata de una medida extraordinaria, que debe aplicarse restrictivamente y sólo cuando la aplicación del referido medio probatorio permitirá tomar convicción en el juzgador, respecto de los hechos controvertidos, teniendo presente el logro de los fines del proceso.

POSICIONES MINORITARIAS:

Respecto de las consecuencias en la omisión injustificada del Juez de pasar por la etapa conciliatoria o de proponer una fórmula en tal sentido, se sostuvo que ello ocasionaría la nulidad de actuados, sustentándose esta posición tan sólo en la invocación del artículo 171 del Código Procesal Civil.

Con relación a la aplicación de la multa prevista en el artículo 326 del Código Procesal Civil contra la parte que rechazó la fórmula conciliatoria, cuando la sentencia le otorga igual o menor derecho que se propuso en la conciliación, la posición minoritaria en sentido favorable a la imposición de la multa, expuso que ésta se ordena y se aplica contra el vencido en el proceso, al momento de dictar sentencia, y como consecuencia de no haber aceptado una fórmula conciliatoria que le resultaba más favorable a lo resuelto en la sentencia. Sostuvo esta minoría que, cuando las partes están evaluando y negociando entre ellas los términos de la eventual conciliación, no influye en su voluntad la aplicación de multa alguna, pues ésta sólo devengará luego de haber fracasado la conciliación en trato directo, si alguna de las partes rechaza la fórmula del Juez y la sentencia le otorga iguales o menores derechos.


TEMA Nº 4: PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

CONSIDERANDO:

Que el artículo 1996 inciso 3 del Código Civil y el artículo 438 inciso 4 del Código Procesal Civil disponen que la citación con la demanda al demandado o emplazamiento constituyen el acontecimiento interruptivo de la prescripción.

Que sin embargo estas disposiciones pueden ocasionar en algunos casos situaciones injustas para el acreedor, en razón que a pesar de haber ejercido éste su derecho de manera oportuna, interponiendo su demanda dentro del plazo prescriptorio, por razones ajenas a su voluntad y más específicamente por retardo en el órgano jurisdiccional en proveer y notificar al demandado, el emplazamiento podía producirse vencido el plazo de prescripción.

Que la prescripción adquisitiva tiene naturaleza y presupuestos distintos, y el artículo 953 del Código Civil dispone que el plazo de la prescripción adquisitiva o usucapión se interrumpe si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella.

Que si bien el protesto de un título valor constituye una intimación o citación al deudor que caería dentro de los presupuestos del artículo 1996 del Código Civil como hechos interruptivos del plazo de prescripción, existe una norma específica para los títulos valores en el artículo 205 de la Ley Nº 16587, según el cual la prescripción de la acción cambiaria se interrumpe sólo cuando el obligado es notificado con la demanda reclamando la pretensión proviniente del título valor.

Que de conformidad con el artículo 40 del Código Civil el cambio de domicilio sólo puede ser opuesto a los acreedores si es que ha sido puesto en su conocimiento mediante comunicación indubitable.

Que los plazos que la ley le otorga en los ar-tículos 541 inciso 3 del Código Procesal Civil, y 144 de la Ley General de Sociedades para la impugnación de acto o resolución administrativa y de acuerdo de junta general de accionistas, respectivamente, constituyen plazos de inadmisibilidad para el uso de determinada vía procedimental; vencido éste el administrado o interesado puede hacer uso de la vía más lata, de ser el caso invocando por ejemplo la nulidad del acto jurídico por causal prevista en el artículo 219 del Código Civil.

Que, por otro lado, la prescripción sólo afecta la posibilidad de plantear la pretensión en sede judicial, manteniendo intacto el derecho sustancial, constituyendo un beneficio para el deudor a favor de quien se produce, beneficio que es renunciable.

Que para oponer este beneficio de la prescripción operada a favor del deudor, la ley procesal establece una oportunidad al momento de deducir las excepciones, conforme al artículo 446 inciso 12 y artículo 447 del Código Procesal Civil, oportunidad que como todas las etapas del proceso están inmersas dentro del principio de preclusión, según el cual transcurrida una etapa del proceso, se pasa a la siguiente sin posibilidad de regresar a la anterior.

El Pleno: POR UNANIMIDAD

ACUERDA:

En que el acontecimiento interruptivo de la prescripción no es la presentación de la demanda o la admisión de la misma, sino el emplazamiento al demandado practicado por el Órgano Jurisdiccional, sin perjuicio obviamente de los demás supuestos de interrupción expresamente recogidos por el artículo 1996 del Código Civil.

Por mayoría en que la regla mencionada en el párrafo precedente no se puede aplicar a la prescripción adquisitiva; en otras palabras, que, quien viene ejerciendo posesión sobre un bien, no puede ver interrumpida la prescripción adquisitiva que viene corriendo en su favor por el emplazamiento del que sea objeto en un proceso instaurado en su contra, exigiéndole entrega de la posesión o para discutir propiedad.

Por mayoría en que el protesto de los títulos-valores no constituye un supuesto de interrupción del plazo de prescripción de las llamadas acciones cambiarias.

Por unanimidad que el domicilio donde se debe practicar el emplazamiento, para que tenga efecto interruptivo de la prescripción, es el domicilio consignado en el contrato o título valor, según sea el caso, independientemente que el obligado o demandado tenga su domicilio real en lugar distinto.

Por mayoría que resulta improcedente la demanda en proceso de conocimiento pretendiendo la nulidad del acto administrativo o de junta general de accionistas, cuando ya ha transcurrido el plazo de caducidad otorgado por las leyes respectivas para impugnar en la vías procesales correspondientes.

Por mayoría, que la prescripción no alegada como excepción dentro del plazo de ley, se entiende renunciada, y por lo tanto no puede alegarse con posterioridad como medio de defensa en la contestación de la demanda y en ninguna otra oportunidad.

POSICIONES MINORITARIAS:

Respecto de la aplicación a la prescripción adquisitiva de la regla contenida en el artículo 1996 inciso 3 del Código Civil, referente a la interrupción del plazo prescriptorio por el emplazamiento con la demanda al poseedor demandado, la posición minoritaria sustentó su conclusión afirmativa en que, conforme al artículo 950 del Código Civil, la prescripción adquisitiva opera mediante la posesión continua, pacífica y pública durante el plazo de 10 años fijado por la ley; que, la interposición de una demanda contra el poseedor, y más específicamente el emplazamiento con dicha demanda hace que su posesión ya no sea posesión, lo que determina que ya no cumpla con la posesión pacífica.

Respecto a que si el protesto de los títulos valores constituyen un supuesto de interrupción del plazo de prescripción de las llamadas acciones cambiarias, la posición minoritaria sustentó su conclusión afirmativa en que el protesto contiene una intimación al deudor, haciéndole conocer el vencimiento de su obligación y la pretensión de pago del acreedor por lo que en aplicación del artículo 1996 inciso 3 del Código Civil debe tener efecto interruptivo del plazo prescriptorio.

Acerca de la posibilidad de plantear una demanda en proceso de conocimiento pretendiendo la nulidad de acto administrativo o de junta general de accionistas, cuando ya ha transcurrido el plazo procesal otorgado por las leyes respectivas para impugnar en las vías procesales correspondientes, la posición minoritaria fundamentó su tesis de que esta demanda sería procedente en que, con ésta se estaría planteando una pretensión distinta a la que se propondría en la demanda contencioso-administrativa o de impugnación de acuerdos; que se debe considerar que todo ciudadano tiene derecho a la tutela jurisdiccional; que el plazo fijado en el artículo 541 del Código Civil es procesal, o sea sólo para admitir la demanda en la vía del proceso abreviado, mas no para la procedencia de la misma en otras vías procedimentales; que si bien es cierto el Código Procesal Civil establece la vía procedimental abreviada para impugnar actos administrativos, también es cierto que han venido tramitándose en la vía de conocimiento acciones de nulidad de actos administrativos en los cuales se pretende la nulidad de estos actos, disponiéndose en estos casos que el plazo de prescripción es de 10 años conforme al inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil.

Sobre la posibilidad de alegar la prescripción precluida la oportunidad de hacerlo vía excepción, la opinión minoritaria en el sentido que puede hacerse como medio de defensa en la contestación a la demanda, no fue materia de ninguna fundamentación o consideración previa, limitándose a expresarse la conclusión.

TEMA Nº 5: SECUESTRO CONSERVATIVO

CONSIDERANDO:

Que aun cuando se cuenta hasta la fecha con la exposición de motivos del Código Procesal Civil, del texto del artículo 643 del Código Procesal Civil se infiere con claridad que el legislador exige como presupuesto o condición para la medida de secuestro conservativo la existencia de mandato ejecutivo.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 611 del Código Procesal Civil el Juez, al denegar la medida cautelar en la forma solicitada, debe conceder la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal.

Que tratándose de negocios, comercios, industrias o en general bienes destinados a actividades lucrativas, la manera de garantizar el pago de las obligaciones a cargo de los titulares o propietarios de los mencionados bienes, es con el producto o renta que generan los mismos, pues si se procede al secuestro con desposesión de dichos bienes, la medida cautelar no surtirá el efecto que a su naturaleza corresponde, que es garantizar la eficacia del fallo a dictarse en el proceso principal, pues el deudor no estará en posibilidad real de efectuar pago alguno.

Que la caución juratoria es un forma de contracautela que consiste tan sólo en la declaración bajo juramento del acreedor embargante, en el sentido que cumplirá con el pago de la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios que puede generar la medida cautelar indebidamente trabada, sin que esto implique la afectación de bienes determinados, sino más bien una prenda genérica sobre todo su patrimonio, motivo por el cual esta forma de contracautela si tuviera desde el origen un límite máximo de cobertura dejaría desprotegido al deudor embargado si los daños y perjuicios sufridos fueran mayores a ese límite.

Que la verosimilitud del derecho le otorga al Juez un grado de certeza de que la medida cautelar solicitada no generará daños indebidos o injustificados, pues a mayor verosimilitud del derecho mayores posibilidades que la pretensión principal sea amparada en su oportunidad. Motivo por el cual las posibilidades de que la medida cautelar genere daños por haber sido indebidamente trabada son menores.

El Pleno: POR MAYORÍA

ACUERDA:

Que es improcedente el secuestro conservativo como medida cautelar fuera del proceso, o cuando es solicitado en cualquier vía procedimental distinta al proceso ejecutivo, antes que exista mandato de ejecución.

Por unanimidad, que es improcedente el secuestro conservativo cuando se dirige contra negocios, comercios, industrias o bienes destinados a actividad lucrativa.

Por mayoría, que no debe exigirse al solicitante de una medida cautelar que ofrece como contracautela caución juratoria, que fije el monto hasta por el que otorga la misma.

Por mayoría, que a mayor verosimilitud en el derecho invocado por el solicitante de una medida cautelar, menor contracautela le será exigible.

POSICIONES MINORITARIAS:

Acerca de la procedencia o no del secuestro conservativo como medida cautelar fuera del proceso, la posición minoritaria sustentó su conclusión en el sentido de admitirlo en que el artículo 611 del Código Procesal Civil exige como requisitos la apariencia del derecho invocado y el peligro en la demora; que, el peligro en la demora es la constatación de parte del Juez que si no concede la medida cautelar que garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que éste jamás se ejecute con eficacia; que la disposición que contiene el segundo párrafo del artículo 643 del Código Procesal Civil no puede circunscribirse únicamente a la existencia de un mandato ejecutivo, dado que el propio texto legal en su artículo 608 autoriza al Juez para dictar, a pedido de parte, medida cautelar antes de iniciado un proceso, con el objeto de garantizar la decisión definitiva; que, el análisis que realiza el juzgador en torno a la verosimilitud del derecho lo llevará a evaluar si se presentan copulativamente los requisitos para la concesión de una medida cautelar, o en otras palabras, si procederá en el futuro el dictado de un mandato ejecutivo en el proceso principal que se promueva.

Sobre la posición minoritaria que sostuvo que la contracautela en forma de caución juratoria debe fijarse hasta por monto determinado, se expresó que ello era exigible para conocer hasta cuándo se obligaba el acreedor embargante.

Con respecto a la relación inversamente proporcional entre verosimilitud y contracautela, la posición minoritaria sostiene que la mayor o menor verosimilitud no tiene por qué influir en el monto de la contracautela, en tanto está relacionada con el monto de los daños y perjuicios y no con la verosimilitud del derecho.



TEMA Nº 6: LA PRUEBA DEL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

CONSIDERANDO:

Que la indemnización en la responsabilidad civil extracontractual tiene una función resarcitoria o reparadora, antes que punitiva, pues de lo que se trata es que el afectado con el hecho dañoso recobre la situación que tenía antes de la producción de éste.

Que la imposición de indemnizaciones tiene también una finalidad desincentivadora de las conductas productoras de daños.

Que, el Código Procesal Civil prevé como medios probatorios los llamados típicos se relacionan en el artículo 192 del mencionado cuerpo de leyes (sic), así como los atípicos mencionados en el artículo 193 y los sucedáneos de los medios probatorios regulados en el artículo 275 y siguientes del mismo Código Adjetivo.

Que en la determinación de los montos indemnizatorios existen elementos subjetivos, como las condiciones personales de la víctima y del agente productor del daño.

Que el daño moral está constituido por el sufrimiento, afectación, dolor, preocupación, quebranto espiritual, que sólo pueden ser sufridos por personas naturales.

Que dadas las características del daño moral mencionadas en el considerando anterior, la probanza mediante pruebas directas resulta sumamente complicada sino imposible.

El Pleno: POR UNANIMIDAD

ACUERDA:

Que el daño es una deuda de valor y no una deuda de dinero, y que por lo tanto, en concordancia con la función esencialmente reparadora o resarcitoria de la indemnización, debe buscarse la actualización del monto de la indemnización al momento en que ésta es pagada, de modo tal que el perjudicado vea verdaderamente satisfecha su pretensión indemnizatoria, recibiendo un importe que efectivamente lo restituya o lo aproxime lo más posible a la situación en que se encontraba antes del hecho dañoso.(1)

Que para la estimación y cuantificación del daño debe tomarse en cuenta las cualidades personales de la víctima y del agente productor del daño.

Que la prueba de los daños es posible a través de los medios probatorios típicos, atípicos y los sucedáneos de los medios probatorios.

Que para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba indirecta, de indicios y presunciones.

Que el daño moral no puede ser sufrido por personas jurídicas.



TEMA Nº 7: PROTESTO NOTARIAL

CONSIDERANDO:

Que, la Ley del Notariado Nº 26002, en su artículo 3 dispone que la función notarial la ejerce el Notario en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial.

Que la Ley de Títulos-Valores Nº 16587, en el inciso 1 de su artículo 51 establece que el protesto será diligenciado en un solo acto por el notario o por un secretario de éste.

Que si bien la mencionada Ley de Notariado es posterior a la Ley de Títulos-Valores, no ha modificado a esta última por tratarse de una Ley especial, que regula un acto específico de protestar títulos-valores, para lo cual autoriza expresamente la participación de un funcionario distinto al Notario.

Que por razones de orden práctico, para el eficiente tráfico comercial y debida circulación de los documentos cambiarios, resulta imposible o por lo menos abiertamente inconducente que los Notarios tengan que realizar personalmente todas las diligencias de protesto.

El Pleno: POR UNANIMIDAD

ACUERDA:

Que los protestos realizados por los secretarios notariales son perfectamente válidos, no siendo en consecuencia imprescindible que sean realizados personalmente por los notarios.

POSICIÓN MINORITARIAS:

Surgió la moción planteada por uno de los grupos o comisiones, secundada luego por un segundo grupo, en el sentido que debía prescindirse del protesto en nuestro ordenamiento legal, pues se trataba de un simple trámtie que en la práctica no tiene ningún beneficio ni para el deudor ni para el acreedor, y que en la mayoría de los casos no se cumplía con su objetivo poniéndolo en conocimiento del deudor.



TEMA Nº 8: COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Sobre este tema, dada su novedad y aún no muy abundante producción jurisprudencial, no se planteó el trabajo de comisiones ni el debate en base a planteamientos de posiciones divergentes a través de ejecutorias, sino como un conversatorio o cambio libre de opiniones en aras de intentar esclarecer conceptos básicos acerca de esta institución procesal.

Así, en el pleno se expusieron por parte de cada una de las comisiones o grupos, conceptos e ideas que resultaron coincidentes y que a continuación sumillanos:

Respecto del concepto de fraude se convino que es el engaño, ardid, astucia con el ánimo de obtener un beneficio que legalmente no corresponde.

Con relación a la colusión, se le definió como la concertación entre algunos o todos los sujetos procesales para causarle perjuicio a terceros.

En cuanto a la transgresión al debido proceso, como causa de nulidad de cosa juzgada, se expuso por algunas que esta transgresión provenía siempre de fraude o colusión. Sin embargo, corrigiendo o aclarando este parecer, se expresó por otros grupos que la transgresión al debido proceso no tenía que provenir necesariamente de fraude o colusión, sino que podía presentarse sin concurrir estas dos últimas conductas, dado que las garantías del debido proceso son por ejemplo, el emplazamiento debido, la oportunidad de ejercer defensas, actividad probatoria, de impugnar las resoluciones, etc., garantías que pueden ser vulneradas sin que necesariamente concurran con una conducta fraudulenta o de colusión entre las partes.

Quedó expuesto unánimemente por todos los grupos que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no pretende la revisión sobre el fondo de lo resuelto en la sentencia firme, sino tan sólo evaluar y pronunciarse sobre si la producción de dicha sentencia a consecuencia de una conducta fraudulenta, de colusión o con violación del debido proceso legal.

Lima, 18 de noviembre de 1997

Comisión de Magistrados del Pleno Jurisdiccional Civil



PLENO JURISDICCIONAL PENAL 1997 (*)

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CELEBRADO EN AREQUIPA EN EL AÑO 1997
TEMA Nº 1: REGLAS DE CONDUCTA EN LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
TEMA Nº 2: IMPUGNACIÓN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN POR PARTE DEL AGRAVIADO
TEMA Nº 3: SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
TEMA Nº 4: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS
TEMA Nº 5: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL PARA DELITOSCONMINADOS CON PENAS CONJUNTAS Y ALTERNATIVAS
TEMA Nº 6: EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN BASADA EN LA AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO
TEMA Nº 7: CONCURSO REAL RETROSPECTIVO
TEMA Nº 8: PODERES DEL ÓRGANO SUPERIOR EN LA APELACIÓN
TEMA Nº 9: PODERES JURISDICCIONALES EN LA TRAMITACIÓN DE SOLICITUDES DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS









TEMA Nº 1: REGLAS DE CONDUCTA EN LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN

Entre el material jurisdiccional alcanzado a la comisión se ha identificado una serie de decisiones que incorporan el pago de la reparación civil como una de las reglas de conducta impuesta al condenado respecto a quien se ha suspendido la ejecución de la pena privativa de libertad. También se ha identificado otras ejecutorias que tratan la reparación civil como una consecuencia jurídica del delito que nada tiene que ver con las condiciones a ser cumplidas durante el término de prueba.

PROBLEMAS

Las discrepancias sobre el tema citado tiene relación con el modo en que se trata, en nuestra doctrina jurisprudencial, los problemas de la condicionalidad al momento de suspender a prueba la ejecución de la pena. También aparecen vinculados al modo en que se trata la reparación civil como consecuencia jurídica del delito.

Podemos plantear el tema a través de las siguientes preguntas:

1. El pago de la reparación civil, ¿Puede ser considerado como una de las condiciones impuestas al condenado durante el término de suspensión de ejecución de la pena privativa de la libertad?

2. Su consideración como condición de la suspensión, ¿constituiría una transgresión de la prohibición constitucional a sancionar con privación de la libertad el incumplimiento de deudas ¿Por qué?

3. El pago de la reparación civil o la subsistencia de un compromiso de pago ¿constituye una conducta que indique la ausencia de necesidad de la pena privativa de la libertad efectiva?

4. ¿Qué hacer en caso de personas insolventes?

5. ¿Podría admitirse que, durante el período de prueba, el condenado celebrara con el perjudicado civil un nuevo acuerdo de reparación? ¿qué hacer si el nuevo acuerdo excede el plazo de prueba? ¿Qué ocurre si, vencido el plazo deba, el condenado incumple con los términos acordados en la reparación civil?

6. Al momento de ordenarse el pago de una reparación civil, ¿puede imponerse judicialmente el modo y el plazo de cancelación de la obligación?

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

• Sentencias del 2 y 3 de setiembre de 1996, dictadas por el 5to Juzgado Penal Sentenciador Transitorio de Lima en las causas 505-94 y 479-93. Fijan como condición que el pago se haga dentro de noventa días

• Sentencia de vista del 31 de julio de 1997, dictada por la Sexta Sala Penal de Lima en la causa 580-97:

"es del caso señalar que, siendo que la reparación civil constituye una sanción civil que se rige por el principio del daño causado, que debe ser fijada en proporcionalidad con el perjuicio irrogado a la víctima, el pago de la reparación civil no constituye regla de conducta, por tanto no se puede condicionar la ejecución de la pena a la exigencia de su pago, lo cual constituye un vicio procesal que no genera nulidad de los resuelto principalmente".

Voto singular de la Vocal de la Vocal Cayo Rivera:

"Que, la reparación civil en nuestro ordenamiento legal se determina conjuntamente con la pena, conforme lo establece el artículo noventidós del Código Penal vigente; por lo que, si afirmamos, como lo señala el Señor Vocal Ponente que la naturaleza de la reparación civil es eminentemente civil, no podría entonces sostenerse simultáneamente que el juez la determine (Reparación Civil) conjuntamente con la pena, sustituyéndose la acción del particular, puesto que dicho articulado dispone taxativamente que el magistrado fije en el proceso penal la reparación civil aunque la parte agraviada no se haya constituido en parte civil, salvo el caso contempaldo en el artículo sesentiocho del Código sustantivo llamado Exención de Pena; en tal sentido, y estableciéndose que la reparación del daño ocasionado o reparación civil puede incluirse como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado previamente la imposibilidad de cumplir con tal obligación, conforme lo establece el artículo cincuentiocho del Código acotado, considero que sí es posible establecer el pago de la reparación civil, en nuestro ordenamiento legal, consignándolo expresamente en la sentencia como regla de conducta".

• Resolución Suprema del 1ro setiembre de 1995, que declara haber nulidad en un auto recurrido que revocó una suspensión por incumplimiento del pago de reparación civil:

"el incumplimiento del pago de la reparación civil no puede ser fundamento para la revocación de la condicionalidad de la pena, desde que dicho concepto no constituye regla de conducta sino una consecuencia lógica de la condena, existiendo para ello los mecanismos procesales de carácter civil conforme lo establece el artículo ciento uno del Código Penal".

• Resolución del 18 de julio de 1997, de la Sala Penal de la Corte Superior de Piura.

"... la actividad del Derecho Penal no debe quedar en lo meramente ideal, sino que debe propender a cumplir una función reparadora, ejerciendo tutela jurisdiccional efectiva a favor de los derechos patrimoniales vulnerados al sujeto pasivo, para lo cual se deben superar las imprecisiones que al respecto contiene la sentencia de grado, como es la disposición de la restitución de la suma dineraria apropiada ilícitamente que constituye no una "condena", la que sólo es absolutoria o condenatoria, sino una norma de conducta de estricto cumplimiento conforme al inciso cuarto del artículo cincuentiocho del Código Penal, así como no se ha impuesto la pena de multa dentro de los parámetros del tipo penal contenido en la primera parte del artículo cuatrocientos veintisiete del ordenamiento punitivo, ni su obligatoriedad para su pago conforme lo establecido en los artículos cuarentiuno, cuarentitrés, cuarenticuatro y cincuentiséis del Código Penal, lo cual deberá ser materia de subsanación por el colegiado... REFORMÁNDOLO; DISPUSIERON como norma de conducta de estricto cumplimiento la reparación del daño con la devolución de los un mil ochocientos dólares norteamericanos o su equivalente en moneda nacional en el término de siete días, bajo apercibimiento de aplicarse lo establecido en el artículo cincuentinueve del Código Penal.

1.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA PRIMERA COMISIÓN. TEXTO SUSTENTADO POR EL SR. V.S. PRADO SALDARRIAGA

ANTECEDENTES

El problema jurisprudencial planteado se relaciona con la inclusión del pago de la reparación civil como regla de conducta en un régimen de suspensión de la ejecución de la pena. Al respecto se ha detectado dos tendencias jurisprudenciales. La primera asume como legítima la inclusión de reglas de conducta que impongan al condenado el pago de la reparación civil fijada en la sentencia. En esta misma orientación se advierte incluso que el operador jurisdiccional se inclina, además, por definir un plazo perentorio especial para cumplir con dichas reglas de conducta. La segunda, en cambio, señala que la reparación civil por su propia naturaleza y efecto no debe vincularse con la suspensión de la ejecución de la pena, quedando su ejecución referida, exclusivamente, a las disposiciones que le son propias en el Código Penal y en la legislación civil. Complementariamente, un sector minoritario estima que la consideración de la reparación civil como regla de conducta vulnera el principio constitucional que proscribe la prisión por deudas.

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primero: De inicio hay que destacar que el Código Penal de 1991 adoptó un marco normativo sobre suspensión de la ejecución de la pena muy distinto en sus alcances y requisitos de aquel que regulaban el Código Penal de 1924 (artículo 53), la Ley 9014 (artículos 14 al 16) y el Código de Procedimientos Penales (artículo 286). Es así que en la legislación vigente la medida alternativa mencionada sólo se aplica a penas privativas de libertad concretas no mayores de 4 años y su plazo de prueba se extiende entre uno a tres años. Asimismo se ha incluido como sanciones para los casos de infracción del régimen de prueba la amonestación y la prórroga del plazo de suspensión.

Segundo: Dentro de estas innovaciones el Código de 1991, siguiendo al Código Penal Colombiano de 1980 (artículo 69, inciso 3), incluyó expresamente como regla de conducta aplicable al condenado la de "Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo (artículo 58 inciso 4). Según el artículo 103 del Código Penal Colombiano ("sobre Reparación del daño y prevalencia de la obligación") "El hecho punible origina la obligación de reparar los daños materiales y morales que de él provengan". Esto significa que en el derecho colombiano la "reparación del daño" equivale a lo que el Código Penal nacional califica como "reparación civil" (artículo 93).

Tercero: Imponer como regla de conducta la reparación civil no conlleva una "prisión por deudas", ya que ello no genera efecto directo alguno sobre la libertad del condenado en tanto aquel no infrinja de modo reiterado las reglas de conducta fijadas en su sentencia y en cuanto no haya, antes, sido objeto pr dichas infracciones reiteradas de las sanciones previas de amonestación y prórroga del plazo de suspensión.

Cuarto: Asimismo, la eventual revocación del régimen de suspensión no lleva al condenado a cumplir una pena privativa de libertad por deber la reparación civil, ya que la pena que se le impuso en la sentencia obedece a que él cometió culpablemente un delito.

Quinto: De otro lado, es de señalar que el párrafo in fine del citado inciso 4 del artículo 58 deja fuera del alcance de los efectos sancionatorios al condenado insolvente o que demuestre que está en incapacidad de hacer frente a la reparación civil.

Sexto: En consecuencia, pues, resulta legal y constitucional, en nuestro medio, considerar la reparación civil como regla de conducta, y, por ende que la infracción de dicha regla origine en un régimen de suspensión de la ejecución de la pena las consecuencias previstas por el artículo 59 del texto sustantivo.

Séptimo: Cabe señalar, sin embargo, que la legislación nacional no alude a un plazo específico para el cumplimiento de la regla de conducta sobre reparación civil; pero si, resulta deducible, que si la reparación civil no se consigna taxativamente entre las reglas del régimen de prueba, su ejecución quedará fuera del marco normativo de la suspensión de la ejecución de la pena.

ACUERDO PROPUESTO

En atención, pues, al problema detectado y a las consideraciones expuestas, la Comisión propone al Pleno Jurisdiccional Penal, la adopción de las siguientes políticas de aplicación de reglas de conducta que contemplen la reparación civil:

Primero: El pago de la reparación civil es susceptible de ser exigido como regla de conducta en un régimen de suspensión de la ejecución de la pena.

Segundo: En el caso de procesados insolventes el operador jurisdiccional debe omitir la inclusión de la reparación civil como regla de conducta.

Tercero: Resulta conveniente definir un plazo prudencial específico para el cumplimiento de la regla de conducta alusiva a la reparación civil.

Cuarto: Si la reparación civil no fue incluida como regla de conducta su incumplimiento no debe afectar en nada al régimen de suspensión de la ejecución de la pena.

1.3. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA QUINTA COMISIÓN, SUSTENTADA POR LA SRA. V.S. CAVERO NALVARTE

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Considerar la Comisión que el pago de la reparación civil como regla de conducta no debe aplicarse por los siguientes fundamentos:

Primero: Porque constituye una obligación de carácter patrimonial civil y solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados según el art. 101 en concordancia con el art. 95 del Código Penal, además, la obligación de su pago es transmisible a los herederos del responsable hasta donde alcancen los bienes de la herencia, según el artículo 96 del código acotado, en tanto que las reglas de conducta no tienen esta condición por ser de carácter personalísimo.

Segundo: Porque la efectivización de la pena por su incumplimiento, importa una prisión por deudas, lo cual colisiona con el principio contenido en el artículo segundo, inciso 24, literal "c" de la Constitución Política del Estado.

Tercero: Porque atenta contra la política carcelaria de despenalización.

Cuarto: Porque atenta contra el principio de igualdad, ya que el tratamiento es distinto para los insolventes quienes jamás sufrirán prisión y los solventes se verían doblemente afectados al perder su libertad y simultáneamente sus bienes pueden ser ejecutados con la medida de embargo.

Quinto: Porque debe recurrirse a la vía penal como última alternativa de solución de conflictos, toda vez que existen otras alternativas para lograr la ejecución de la reparación civil, pudiendo incluso llegarse a la transacción, en razón de su naturaleza patrimonial.

ACUERDO PROPUESTO

Primero: Que los operadores de justicia apliquen las normas procesales destinadas a asegurar el pago de la reparación civil. Artículos 94 al 102, 337 y 338 del Código de Procedimientos Penales.

Segundo: Demandar la vigencia del capítulo pertinente a embargos del nuevo Código Procesal Penal donde es factible adoptar medidas cautelares con este fin antes de iniciado el proceso penal.

1.4. COMUNICACIÓN DE LA SEXTA COMISIÓN

Hay una colisión de normas entre la Constitucional y la norma sutantiva por cuanto la primera establece que no hay prisión por deudas y la segunda establece que el pago de la reparación civil puede fijarse como regla de conducta y, al incumplirse, puede el sentenciado perder su libertad. Habiendo contraposición entre lo que establece la ley y lo dispuesto por la Constitución debe prevalecer esta última.

Por lo demás, hay mecanismos procesales que permiten requerir al sentenciado el pago de reparación civil sin que se requiera su inclusión como regla de conducta. En todo caso, la equivocación es legislativa por cuanto el legislador no ha considerado, además de lo expuesto, que por su naturaleza la reparación civil es resarcitoria.

Por estas consideraciones, la Sexta Comisión opina que no debe emplearse la reparación civil como regla de conducta.

1.5. COMUNICACIÓN DE LA SEGUNDA COMISIÓN

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primero: El artíuclo 59 del Código Penal plantea el problema de permitir la prórroga del término de suspensión de la pena hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. Si se fija el máximo del plazo de suspensión autorizado por el artículo 57 (tres años), la prórroga, más el plazo, sumarían cuatro años y medio, esta situación colisiona con la segunda parte del inciso segundo del artículo 59, que dispone que "en ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres años".

Segundo: El artículo 58 del Código Penal establece como una de las opciones de Juzgador al momento de imponer las reglas de conducta la inclusión de la reparación del daño causado. De acuerdo al artículo 93 del Código Penal la reparación civil comprende la restitución del bien o el pago de su valor y la indemnización de daños y perjuicios. Por tanto, es posible asumir que el concepto "reparación civil" es más amplio que de "reparación del daño causado".

Tercero: Antes que determinar si el incumplimiento de la reparación civil como regla de conducta puede dar lugar a la revocatoria de la suspensión de la pena, resulta necesario concordar la interpretación conjunta de los artículos 59 y 60 del Código Penal. El artículo 59 del Código Penal establece que en caso de no cumplirse con las reglas de conducta dentro del plazo de suspensión, el juzgador tiene a su disposición tres opciones: 1) amonestar al infractor, 2) prorrogar el período de suspensión, o 3) revocar la suspensión de la ejecución de la pena. En relación a este mismo tema, el artículo 60 del Código Penal, precisa que la suspensión será revocada si durante el período de prueba el agente es condenado por nuevo delito doloso cuya pena sea superior a tres años. A partir de ambos artículos podría afirmarse que la revocatoria de la suspensión sólo resulta operante en la hipótesis del ar-tículo 60.

1.6. COMUNICACIÓN DE LA TERCERA COMISIÓN

Consideramos que es legalmente viable ordenar el pago de la reparación civil como regla de conducta, pero en caso de incumplimiento debe disponer la amonestación y hasta la prórroga del régimen, pero no la revocatoria de la suspensión, ya que ello importaría la detención por una deuda, situación expresamente prohibida por la Constitución.

1.7. COMUNICACIÓN DE LA CUARTA COMISION

El sentido del acuerdo propuesto por la Primera Comisión contradice los principios políticos-criminales que orientan la resocialización del sentenciado, ya que se le somete a un condicionamiento material que de no ser cumplido le colocaría en una situación de condenado por tiempo indeterminado.

La función del derecho penal es proteger bienes jurídicos mediante la conminación (amenaza) o aplicación de una sanción o pena. Más allá de éstos tocamos el ámbito de competencia del Derecho Civil.

1.8. COMUNICACIÓN DEL SR. V.S. JORGE SALAS SOBRE LA APLICACIÓN SUCESIVA DE LAS MEDIDAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 59 DEL CÓDIGO PENAL

1. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad tiene como sustento que la pena concreta no sea superior a cuatro años y que exista una prognosis que indique que el condenado encontrará en el régimen de suspensión motivos suficientes para no cometer nuevos delitos.

2. El artículo 59 del Código Penal no establece que las medidas previstas en los tres incisos sean sucesivas, quedando por tanto a cargo del juez evaluar el nivel de quebrantamiento de las reglas y la proporcionalidad de la medida que corresponda imponer.

3. En consecuencia, cuando se trata de la regla de pago de la reparación, por razón de Justicia, el juez debe agotar todos los medios a su disposición para que el condenado haga efectivo el pago de la reparación civil.

1.9. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEÑORES VOCALES PARTICIPANTES

Sr. V.S.
Salas El sistema adoptado por el legislador no admite dudas. La reparación civil debe ser impuesta como regla de conducta salvo que se demuestre imposibilidad del responsable para hacerse cargo de la reparación.

Sra. V.S.
Martínez No se debe ignorar a la víctima, la imposición del pago de la reparación civil como regla de conducta constituye una forma efectiva de proteger sus derechos frente al agresor.

Sr. V.S.
Villafuerte No hay colisión con la Constitución, ya que, como se ha explicado, la causa de la prisión ordenada como revocatoria de la suspensión no es la deuda contraída con el agraviado, sino la condena por el delito cometido.

Sr. V.S.
Ramos El pago de la reparación como regla de conducta puede ser impuesto por mandato legal, pero debe ser administrado con cuidado, respetando las particularidades del país.

Sr. V.S.
Gómez La reparación civil es una obligación monetaria: si el régimen de suspensión se revoca por incumplimiento en el pago se está creando un supuesto de prisión por deudas.

Sr. V.S.
Egoávil Imponer el pago de la reparación civil como regla de conducta afecta la política criminal de despenalización y de prevención especial positiva.

Sr. V.S.
Villafuerte No se afecta la política de despenalización. Al contrario, el régimen de suspensión por condiciones constituye una herramienta de la política de despenalización.

Sr. V.S.
Cano El Código dispone expresamente que en casos de insolvencia o imposibilidad en el pago no se imponga el pago como regla de conducta. En consecuencia no hay, en esta regla, un problema de violación al derecho de toda persona al trato igual.

Sr. V.S.
Salas Por lo demás, el deber de indemnizar los daños no se impone en atención a las condiciones personales del responsable, sino que se impone atendiendo a la intensidad del daño provocado.

Srs. Vv. Ss.
Lecaros,
Astoquilca y
Alberca De acuerdo al sistema adoptado por nuestro legislador procede imponer el pago como regla de conducta. Sin embargo, ante el incumplimiento de esta regla no debe revocarse la suspensión, porque en ese caso sí se estaría violando la prohibición de la prisión por deudas.

1.10. ACUERDO PLENARIO SOBRE REGLAS DE CONDUCTA EN LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

I PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

ACUERDO PLENARIO Nº 1/97

En Arequipa, a los catorce días del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los señores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrés Distritos Judiciales de la República, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artículo dieciséis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con la autorización de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la Resolución Administrativa número quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de diciembre del año en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario:

I. ASUNTO

Son materia de reunión en Pleno Jurisdiccional los problemas de aplicación judicial relativos a la inclusión del pago de la reparación civil como regla de conducta en el régimen de suspensión de ejecución de la pena privativa de libertad.

En la plenaria se presentaron tres tendencias jurisprudenciales:

1. La que considera que la reparación civil es una regla de conducta que el juez debe imponer en el régimen de suspensión de ejecución de la pena, salvo que el condenado no esté en condiciones de afrontar el pago, y que su incumplimiento debe dar lugar a revocación de la sus pensión en los términos previstos en el artículo 59 del Código Penal.

2. La que sostiene que el pago de la reparación civil no debe ser impuesto como regla de conducta a imponerse en el régimen de suspensión de ejecución de la pena privativa de libertad.

3. La que admite que al momento de suspender la ejecución de la pena privativa de libertad se imponga como regla de conducta el pago de la reparación civil, pero considera que en caso de incumplimiento sólo debe amonestarse al condenado o prorrogar el término de la suspensión, nunca revocarla para hacer efectiva la sanción impuesta en la sentencia.

El pleno jurisdiccional de los señores Vocales Superiores Especializados en lo Penal, luego de escuchar la ponencia de la Comisión Nº1 defendida por el Señor Vocal Superior Víctor Prado Saldarriaga, la objeción formulada por la Comisión Nº 5 representada por la Señora Vocal Superior Cavero Nalvarte, y oídas las intervenciones de los señores Vocales Superiores Salas Arenas, Villafuerte Mogollón, Martínez Maraví, Lecaros Cornejo, Zavala Valladares, Cano Suárez, Ramos Zambrano, Gómez Benavides, Astoquilca Medrano y Alberca Pozo, procedió a la votación de las tendencias jurisprudenciales propuestas, obteniéndose el siguiente resultado: 28 votos para la primera tendencia, 24 votos para la segunda tendencia y 16 votos para la tercera tendencia, de modo que, por mayoría simple, se adoptó la posición de la Comisión Nº 1 que considera que el pago de la reparación civil debe ser impuesto como una regla de conducta al momento de suspenderse la ejecución de la pena privativa de libertad y que el incumplimiento en el pago puede justificar que se revoque la suspensión, salvo que el condenado no esté en condiciones de cumplir con tal pago.

II. CONSIDERACIONES

PRIMERA. El Código Penal de 1991 adoptó un marco normativo de suspensión de la ejecución de la pena muy distinto en sus alcances y requisitos al regulado por el Código Penal de 1924, la ley 9014 y el artículo 286 del Código de Procedimientos Penales.

SEGUNDA. En la legislación vigente la citada medida alternativa sólo se aplica a penas privativas de libertad concretas no mayores de 4 años y su plazo de prueba se extiende de 1 a 3 años. Asi- mismo se han incluido como sanciones para los casos de infracción del régimen de prueba, la amonestación, la prórroga del plazo de ssupensión y la revocatoria de la suspensión.

TERCERA. El Código Penal de 1991, siguiendo al Código Penal colombiano de 1980 (artículo 69 inciso 3), incluyó expresamente como regla de conducta aplicable al condenado la de "reparar el daño ocasionado por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo (artículo 58 inciso 4). Según el artículo 103 del Código colombiano (sobre reparación del daño y prevalencia de la obligación) "El hecho punible origina la obligación de reparar los daños materiales y morales que de él provengan". Por tanto, la "reparación del daño" del derecho comparado equivale a la "reparación civil" de nuestro Código Penal (artículo 93).

CUARTA. Imponer como regla de conducta la reparación civil no constituye un caso de "prisión por deudas", ya que no genera un efecto directo ni propio sobre la libertad del condenado. Él ha sido ya condenado a una pena privativa de la libertad a consecuencia de un delito del que se le ha encontrado culpable. La afectación a su libertad proviene, entonces, del delito cometido. Lejos del caso de prisión por deudas, el régimen de suspensión permite que el condenado no sufra los rigores del internamiento suspendido la ejecución de la pena impuesta en atención a una serie de condiciones entre las que se cuenta la reparación del delito. Si el condenado incumple las condiciones impuestas podrá revocarse la suspensión, pero en este caso no se está creando una nueva sanción, sino ejecutando la que inicialmente fue suspendida.

QUINTA. Por lo demás, la aplicación de estas consideraciones no genera ningún problema de respeto al derecho fundamental a la igualdad de trato ni tiene ningún contenido discriminatorio. El inciso 4 in fine del art. 58 del Código Penal exonera de este régimen al condenado insolvente y al que demuestre que está en incapacidad de hacer frente a la reparación civil.

SEXTA. Resulta por tanto, constitucional y legal ordenar el pago de la reparación civil como una de las reglas de conducta que deben imponerse al momento de suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad. También resulta acorde a la Constitución y a la Ley revocar la suspensión otorgada al condenado que, pudiendo reparar los daños, incumple con la obligación fijada en la sentencia.

SÉTIMA. El Código Penal no alude a un plazo específico para el cumplimiento del pago de la reparación civil impuesto como regla de conducta, por lo que el plazo debe ser fijado judicialmente atendiendo a consideraciones de prudencia.

III. ACUERDA

Primero: El pago de la reparación civil es susceptible de ser impuesto como regla de conducta en un régimen de suspensión de la ejecución de la pena.

Segundo: En el caso de procesados insolventes el juez debe omitir la inclusión de la reparación civil como regla de conducta.

Tercero: El incumplimiento del pago de la reparación civil impuesta, si ha sido incluido entre las reglas de conducta impuestas al condenado, puede provocar la revocatoria de la suspensión, salvo que el condenado sea insolvente o no esté en capacidad económica de hacer frente a su obligación.

Cuarto: Es conveniente fijar un plazo prudencial para el cumplimiento del pago de la reparación civil impuesto como regla de conducta en el régimen de suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad.

IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO

Durante el debate, se plantearon las siguientes consideraciones, que no fueron acogidas por la mayoría:

PRIMERO. En favor de la tendencia que afirmó que el pago de la reparación civil no debía, en ningún caso, incluirse entre las reglas de conducta impuestas en el régimen de suspensión, se sostuvo lo siguiente: la efectivización de la pena privativa de la libertad por incumplimiento en el pago de la reparación civil importa un caso de prisión por deudas, lo que colisiona con la prohibición contenida en el literal c) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. El pago de la reparación civil constituye una obligación de carácter patrimonial civil, con las consecuencias que ello importa. Además, revocar la condicionalidad por el incumplimiento del pago de la reparación atentaría contra la política de despenalización en vigencia. También debe considerarse que la posibilidad de revocar la suspensión a consecuencia del incumplimiento del pago de la reparación civil atenta contra el principio de igualdad, ya que los insolventes jamás sufrirán prisión por esta causa. Finalmente, debe tenerse presente que la posibilidad de revocar la suspensión por el incumplimiento en el pago de la reparación civil contradice el principio según el cual debe acudirse al derecho penal como última ratio.

SEGUNDA. En favor de la tendencia que afirmó que el pago de la reparación civil puede imponerse como condición en el régimen de suspensión, pero que su incumplimiento no debía dar lugar a la revocatoria de la suspensión, se sostuvo lo siguiente: El Código Penal ordena, en forma expresa, que el pago de la reparación civil sea impuesto como regla de conducta al momento de suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad. No ordena, en cambio que el incumplimiento genere, necesariamente, la revocatoria de la suspensión. En consecuencia, puede fijar una tendencia jurisdiccional que no revoque la suspensión en caso de incumplimiento en el pago de la reparación impuesta como regla de conducta. Con ello se evitarían, además, las objeciones formuladas desde el punto de vista que considera tal medida una violación a la prohibición de ordenar prisión por deudas.


TEMA Nº 2: IMPUGNACIÓN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN POR PARTE DEL AGRAVIADO

2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN

En el presente caso, la discusión gira en torno a las normas que deben aplicarse para regular la legitimación procesal de la víctima del delito antes de abrirse la causa penal. El tema tiene particular interés toda vez que nuestro derecho procesal penal no admite que el agraviado pueda solicitar por sí mismo el inicio de un procedimiento si el delito es de persecución pública. Sus posibilidades de actuación dependen de la apertura de la causa. Si se asume un punto de vista estrictamente formal, ante un auto de no abrir instrucción, habría que considerar a la víctima deslegitimada para interponer una impugnación. Sin embargo, frente a esta postura se ha afirmado que el agraviado debe ser considerado legitimado para impugnar en atención al derecho a la defensa o al derecho de acceso de justicia, toda vez que estos derechos deben ser considerados preferentes frente a consideraciones de estricto derecho positivo.

PROBLEMAS

En el derecho comparado existen varias alternativas distintas de regulación de los poderes de los agraviados del delito ante la justicia penal. Viendo extremos tenemos desde el sistema norteamericano, en el que el agraviado concurre solo como testigo, hasta el español, sumamente amplio en el reconocimiento del derecho de acción, principalmente cuando de personas físicas se trata.

En todos los casos, además, queda claro que el agraviado por el delito tiene expedita la vía civil para hacer valer sus reclamos.

Ante la enorme gama de posibilidades que pueden reconocerse en el derecho comparado, resulta difícil eludir la tentación de considerar este tema como uno de lege ferenda: parece, a simple vista, que no es necesario abrir el proceso penal en todos los casos a los agraviados si es que tienen, en su favor, la alternativa del proceso civil, que además contiene expresas normas de gratuidad para el caso de las personas sin recursos. Sin embargo, junto a esta tendencia, aparece siempre otra, que reclamando inspiración en las modernas tendencias de protección a la víctima del delito, reclama para ella mayores atribuciones de las que el formalismo procesalista parece conceder.

El dilema que plantean ambas corrientes _que jurídicamente se presentan como opciones sumamente serias_ puede formularse del siguiente modo:

1. Los poderes de impugnación del agraviado ¿dependen de su calidad de tal o de su decisión de constituirse en parte en el proceso?

2. ¿Puede el agraviado impugnar el auto de no ha lugar a la apertura de la instrucción? ¿Por qué?

3. La denegación del derecho a impugnación del agraviado, ¿constituye una violación al derecho a la defensa o al derecho de acceso a la justicia?

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

• Resoluciones de vista dictadas por la Sexta Sala Penal de Lima en las causas 4579-97 y 3371-97 el 25 de setiembre de 1997:

"conforme a lo dispuesto en el artículo setentisiete del referido cuerpo de Leyes, sólo existe instrucción abierta cuando hay un auto que así lo declara, lo cual no ha procedido en el presente caso y por ende la única parte procesal legitimada para interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a las resoluciones expedidas por la Juez Penal es el Representante del Ministerio Público; que el derecho constitucional de defensa debe ejercerse dentro de los parámetros que establecen las normas procesales, cuyo fin es cautelar el debido proceso, por lo expuesto el recurso impugnatorio de apelación resulta de suyo improcedente deviniendo en nulo el concesorio".

Voto singular del Vocal Barandiarán

"si bien la ... agraviada... no aparece en autos haberse constituido en parte civil, puesto que procesalmente solo podría realizarlo cuando ya se hubiera abierto instrucción contra el imputado, lo cual no acontece en autos materia de grado, toda vez que la resolución cuestionada e impugnada y que es materia de alzada dilucidaría recién si procede o no que el a quo instaure proceso penal, por lo que mal podría requerirse a la parte agraviada tal constitución formal, y considerando que el derecho de defensa es un principio constitucional irrestricto de la función jurisdiccional, que ampara a toda persona más aún si éste ve vulnerado sus derecho e intereses y que además las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión en una instancia superior conforme lo dispone el artículo once de la Ley Orgánica del Poder Judicial...".

• Ejecutoria Suprema del 30 de octubre de 1996, en la causa 2712-96:

"la denunciante Julia Esther del Rosario de Silva interpuso recurso de apelación... el cual le fue concedido, constituyendo una grave irregularidad ya que el único que puede impugnar dicha resolución es el Fiscal Provincial en lo Penal por el carácter propio de su respectiva función como titular de la acción penal y no la denunciante quien carece de personería para ello, por cuanto no existe proceso instaurado".

2.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA CUARTA COMISIÓN, SUSTENTADA POR EL SR. V.S. GARROTE AMAYA

ANTECEDENTES

La Cuarta Comisión ha abordado el tema referido a los alcances de la legitimidad procesal del agraviado para la impugnación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción.

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primero: No existe discusión alguna en admitir que dentro de un proceso penal sólo el agraviado constituido en parte civil tiene personería para promover dentro del mismo las cuestiones que afectan su derecho y poder ejercer los recursos impugnatorios que la ley le franquea, conforme lo precisa el artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales.

Segundo: La cuestión estriba en establecer si el agraviado, antes de la instauración del proceso penal, puede apelar del auto que declara no ha lugar a la apertura del mismo. Obviamente si no existe proceso abierto es indiscutible que no se puede exigir al agraviado que se constituya en parte civil para ejercitar su derecho de apelación.

Tercero: Es del caso precisar que nuestro ordenamiento adjetivo no regula expresamente este extremo; sin embargo no debemos olvidar que toda persona en el ejercicio de sus derechos goza de la plena tutela jurisdiccional, tal como lo prescribe el artículo sétimo del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispositivo concordante con los principios y derechos de la función jurisdiccional establecidos en el artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, específicamente en el inciso tercero, tanto más si no existe prohibición expresa para denegarla.

Cuarto: A ello se agrega el hecho de que las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión en la instancia superior, conforme lo regula el artículo once del cuerpo orgánico ants citado, derecho amparado también constitucionalmente en el inciso sexto del numeral ciento treintinueve de nuestra Carta Política.

Quinto: Corrobora lo anterior el derecho irrestricto a la defensa y a la igualdad de las personas antes la ley, amparando constitucionalmente en el artículo segundo, inciso segundo de la norma ya glosada, más aún, si al agraviado sin ser parte civil se le permite impugnar la resolución que le deniege dicha calidad, conforme al presupuesto contenido en el artículo cincuenticinco del Código Adjetivo.

Sexto: Por lo demás, el agraviado a nivel del Ministerio Público tiene la facultad de impugnar la decisión del Fiscal Provincial que opina por el no ha lugar a la formalización de denuncia, vía queja, al amparo del artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Si esto es así, no subsisten razones para limitar al agraviado a ejercitar el mismo derecho durante el proceso.

Sétimo: La resolución de no ha lugar a la apertura de instrucción va a impedir que el agraviado satisfaga su pretensión de orden civil en sede penal, perjudicándolo, por lo que en atención a los principios procesales y constitucionales de la doble instancia, de igualdad de las partes, de tutela jurisdiccional y el derecho a la defensa se encuentra facultado para impugnarla.

Octavo: En tales circunstancias debe considerarse que el agraviado tiene legítimo interés en la apertura de la causa, ya que ella constituye una condición indispensable para hacer valer su pretensión en sede penal y para coadyuvar al desarrollo de la investigación judicial.

Noveno: Por todo ello, limitar al agraviado en su derecho de impugnación provocaría un estado de indefensión e insatisfacción que podría generar un clima de desconfianza hacia el Poder Judicial, en el entendido de que el agraviado no es la única persona afectada sino también la sociedad, cuya pretensión punitiva, amparada en la Constitución, exige la acción del Estado.

Décimo: Por lo demás, la orientación del sistema jurídico está dirigida a alcanzar la justicia como condición para el logro de la paz social y el bien común, y en aras de ellos es preciso dejar de lado consideraciones en extremo formalistas que pueden redundar en contra de la legitimidad del sistema procesal en su relación con la ciudadanía.

Décimo Primero: Que tal conclusión no contradice el que se reconozca que en el sistema ahora vigente en nuestro medio el agraviado no tiene derecho de acción para solicitar la apertura del proceso, excepto en los casos reservados al ejercicio privado de la acción.

PROPUESTA DE ACUERDO

Considerar procedente la apelación formulada por el agraviado en contra de la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción en su perjuicio.

2.3. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA TERCERA COMISIÓN, SUSTENTADA POR LOS SRS. Vv. Ss. LECAROS CORNEJO Y VÁSQUEZ ARANA

La garantía de la doble instancia está cubierta con la facultad del representante del Ministerio Público para interponer recurso de apelación. Al declarar improcedente la apelación interpuesta por el agraviado que aún no se ha constituido en parte civil no se vulnera en modo alguno el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que la pretensión civil que le corresponde está expedita en sede civil.

2.4. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA SEXTA COMISIÓN, SUSTENTADA POR EL SR. V.S. ATARAMA LONZOY

Conforme al mandato constitucional el titular del ejercicio de la acción penal en los delitos de persecución pública es el Ministerio Público. Entre las atribuciones de este último está el castigo del delito y la reparación de los daños particulares provocados por éste en los agraviados.

2.5. COMUNICACIÓN DEL SR. V.S. GÓMEZ BENAVIDES

El Código Adjetivo no sólo regula la participación de los interesados en una causa penal dentro del proceso, sino también antes. Expresamente el artículo cincuentiocho otorga la facultad de apelar al agraviado que se ha constituido en parte civil, y no extiende dicha facultad antes del proceso. Además, dentro de un procedimiento regular de formalización de denuncia, corresponde al Fiscal ejercer la representación de la sociedad, y por tanto del agraviado, por cuyo requerimiento puede, incluso, haber sido impulsado a denunciar al presunto infractor. Por tales consideraciones, debe declararse que antes de iniciarse el proceso el agraviado no tiene legitimación procesal para impugnar y, en consecuencia, debe estimarse improcedente el recurso que en tales circunstancias se presente.

2.6. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEÑORES VOCALES PARTICIPANTES

Durante los debates los Ss. Vv. Ss. Cano Suarez, Salas Arenas, Martínez Maraví, Egoávil Abad y Urbina Gambini defendieron la ponencia propuesta por la cuarta comisión por sus mismos argumentos. Por su parte, los Ss. Vv. Ss. Gómez Baca, Rojas Zuloeta y Alberca Pozo defendieron la ponencia objetora, también asumiendo su punto de vista.

2.7. ACUERDO PLENARIO SOBRE IMPUGNACIÓN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN POR PARTE DEL AGRAVIADO

I PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

ACUERDO PLENARIO Nº 2/97

En Arequipa, a los catorce días del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los señores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrés Distritos Judiciales de la República, en pleno jurisdiccional nacional, al amparo de lo establecido por el artículo dieciséis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con la autorización de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial a que se refiere la Resolución Administrativa número quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de diciembre del año en curso, se ha llegado a pronunciar la siguiente resolución plenaria;

I. ASUNTO

Son materia de reunión en pleno jurisdiccional los problemas de aplicación judicial relativos a la legitimación procesal del agraviado para interponer recurso de apelación contra el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción. En la plenaria se presentaron dos tendencias jurisprudenciales:

1. Según la primera el agraviado está facultado para inteponer el recurso de apelación contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura de instrucción.

2. Según la segunda el agraviado carece de legitimidad para interponer recurso de apelación contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura de instrucción.

El pleno jurisdiccional de los señores Vocales Superiores Especializados en lo Penal luego de escuchar la ponencia de la Comisión Nº 4 defendida por el Sr. Vocal Superior Garrote Amaya, la objeción propuesta por la Comisión Nº 3 sustentada por los Srs. Vv. Ss. Lecaros Cornejo y Vásquez Arana, y la objeción complementaria formulada por la Comisión Nº 6 representada por el Sr. Vocal Superior Atarama Lonzoy, oídas las intervenciones de los señores Vocales Superiores Salas Arenas, Martínez Maraví, Cano Suárez, Ramos Zambrano, Gómez Benavides, Alberca Pozo, Egoávil Abad, Vega Vega, Urbina Gambini y Rojas Zuloeta, procedió a la votación de cada una de las tendencias jurisprudenciales mencionadas, obteniéndose el siguiente resultado: 38 votos para la primera tendencia y 48 votos para la segunda tendencia, de modo tal que por mayoría calificada el pleno asumió las ponencias objetoras de las Comisiones Nº 3 y 6 que consideran que el agraviado carece de legitimidad para interponer recurso de apelación contra el auto que declara No Ha Lugar a la apertura de instrucción.

II. CONSIDERACIONES

PRIMERA. Según el inciso 5 del artículo 159 de la Constitución corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio a petición de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución pública. El derecho de acción, reservado en estos casos en favor del Ministerio Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía la apelación la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción.

SEGUNDA. La garantía constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso, reconociendo la facultad del representante del Ministerio Público para inteponer el mencionado recurso de apelación.

TERCERA. El agraviado está legitimado para solicitar su constitución en parte en el proceso. Una vez admitido, puede ejercer derechos de impugnación en lo que atañe a su interés, solicitar el uso de la palabra ofrecer o cuestionar medios de prueba y participar en las diligencias del proceso. Tales derechos, sin embargo, suponen una causa penal abierta por acción del Ministerio Público, de modo que ellos pueden ser estimados como subsidiarios al inicio y subsistencia del proceso penal.

CUARTA. Antes que se decida la apertura del proceso penal no corresponde al agraviado ejercer ningún derecho de impugnación. Ello por las mismas razones por las que no está legitimado para solicitar, por sí mismo, la apertura del proceso.

QUINTA. Al encontrar los derechos de acción e impugnación derivada en el titular del ejercicio de la acción penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado podrá siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno, en la vía civil.

III. ACUERDA

Declarar que el agraviado carece de legitimidad procesal para interponer recurso de apelación contra la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción.



TEMA Nº 3: SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

3.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN

A pesar de las numerosas actividades académicas que hasta ahora se han hecho sobre el tema de las detenciones subsisten todavía una serie de temas que requieren urgentes aclaraciones dogmáticas. De ellos, la Comisión organizadora ha seleccionado los siguientes:

a. La posibilidad de modificar el mandato de detención por el de comparecencia.

b. Los problemas vinculados a la aplicación del vigente artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991, referido a la libertad por exceso en el plazo de detención provisional.

PROBLEMAS

Hasta antes de la puesta en vigencia de las disposiciones sobre detención provisional contenidas en el Código Procesal de 1991 nuestro sistema había desarrollado un esquema básicamente formalista respecto a la detención del imputado. Si el delito imputado figuraba en algunas de las figuras enumeradas en el antiguo artículo 79 del Código, entonces se entendía que la detención era mandatoria y, en consecuencia, se imponía al modo de una pena anticipada, sin importar si ella era o no necesaria para asegurar la comparecencia del imputado. Precisamente, la intensión del legislador al dar entrada en nuestro sistema a las normas del Código Procesal de 1991 fue corregir esta situación marcando la preponderancia que en este punto debían tener las consideraciones de estricta necesidad procesal.

De acuerdo al sistema vigente, sólo debe dictarse el mandato de detención cuando pueda determinarse que la libertad del imputado crea peligro sobre la prosecución de la causa o sobre la integridad del material probatorio, siempre que la sanción a imponerse por el delito sea privativa de la libertad superior a cuatro años y que exista bases suficientes para justificar la imputación (principio de prueba).

El Código Procesal regula, en su artículo 182 (libertad provisional) los casos de decaimiento del peligro procesal y de reducción del pronóstico de pena privativa de libertad por debajo de cuatro años. Nada dice, sin embargo, sobre lo que deba hacerse si en el transcurso del proceso decae la base de la imputación. Se trata, en este punto, de aquellos casos en que el juez dictó mandato de detención por estimar cumplidos los requisitos del artículo 135 del Código, pero durante la instrucción, obtiene elementos que restan fuerza de convicción a aquellos otros que tuvo a la vista al momento de la apertura. Si al dictar el auto de apertura parecía haber base suficiente para imputar el hecho al detenido, ahora, en base a nuevos elementos, ello está en duda.

Si este decaimiento de la base de la imputación llegara al extremo de provocar en el juez convicción de inocencia, entonces podrá recurrir al artículo 200 o 201, según corresponda, para concederle libertad incondicional. Pero si el decaimiento de la base de imputación no logra fundar tal convicción, sino sólo un margen de duda que hace necesario el juicio, o no se reúnen el requisitos de conformidad fiscal establecido en los artículos 200 y 201, ¿qué debe hacerse? ¿puede concederse libertad provisional?

Estos problemas pueden abordarse a partir de las siguientes preguntas:

1. Si durante la instrucción decae la base de la imputación (el principio de prueba) ¿puede sustituirse la detención por una orden de comparecencia?

2. ¿Puede considerarse que desaparecidas las bases sobre las que se dictó la medida de cautela personal ella debe ser levantada?

3. ¿Puede concederse libertad provisional de oficio o sólo a pedido del imputado?

4. ¿Cómo se debe tramitar el pedido de libertad provisional que se plantea una vez terminada la instrucción? ¿Cómo debe tramitarse el pedido que se plantea durante la fase intermedia, después de la acusación?

También en relación a las normas introducidas por el Código Procesal de 1991 cabe observar la ausencia de uniformidad en el modo de aplicar el régimen de libertad por retardo en el juzgamiento, que viene establecida por el artículo 137 del Código. Al respecto, debe establecerse:

1. ¿Cuáles son los criterios que permiten prorrogar los plazos máximos establecidos en la norma?

2. ¿Puede prorrogarse los plazos máximos tolerables de retardo después que el imputado ha solicitado su libertad por el exceso?

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

• Auto de vista del 21 de mayo de 1997 en la causa 323-97, que confirma una orden de detención atendiendo a la gravedad del hecho.

• Auto de vista del 22 de abril de 1997, de la Octava Sala Penal de Lima en la causa 551-97, según el cual:

"no se puede fundamentar el derecho a la libertad provisional con argumentos de inocencia de los cargos, porque si es inocente no existe pena que imponer ni menos realizar una prognosis de pena, por lo que conceder la libertad en estas condiciones significa resolver la situación jurídica atándolo todavía al proceso, creyéndolo culpable de los hechos incriminados, pero al mismo tiempo apreciando que es inocente, contradicción que no puede resolverse concediéndole la libertad solicitada".

• Voto singular del Señor Vocal Superior Rojas Zuloeta en la resolución del 22 de abril de 1997.

"por encima de los tecnicismos procesales está el otorgar en forma inmediata la libertad provisional en base al constitucional derecho a la libertad y al principio de celeridad; considero que los nuevos elementos de juicio todavía no resultan exculpatorios pero sí permiten establecer un grado de responsabilidad sobre todo por lo declarado por el agraviado a nivel policial en donde reconoce al inculpado apelante como el autor... por otra parte hacer un prognosis de pena hasta el momento no significa adelantar condena pues ello sería inconstitucional...".

• Voto singular del señor Vocal Superior Rojas Zuloeta, de la Octava Sala Penal de Lima en la resolución del 2 de mayo de 1997, en la causa 641-97.

"que, de todo caso, el instituto procesal de la absolución por dudas es diferente al de la libertad condicional, pues áquel se da con la sentencia y éste a través de un auto...".

• Voto singular del Señor Vocal Superior Rojas Zuloeta, de la Octava Sala Penal de Lima en la resolución del 21de julio de 1997, en la causa 1703-97-A.

"Que de la lectura del artículo ciento cuarentitrés del Código Procesal Penal no se aprecia que este dispositivo permita la apelación del mandato de comparecencia como sí lo hace el artículo ciento treintiocho respecto al mandato de detención; que si bien es cierto la Constitución Política del Perú, en su artículo ciento treintinueve inciso sexto consagra el principio de instancia plural, también lo es que el mismo artículo en su inciso once consagra el de aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales; que el silencio que se observa en la ley respecto a la posibilidad de apelación de la orden de comparecencia debe ser interpretado en favor del procesado que abona en la tesis de la inapelabilidad de dicha orden máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo ciento cuarenticuatro del Código Procesal Penal que establece los casos en que, frente al incumplimiento de las reglas de conducta procede la revocatoria de la orden de comparecencia; es decir, no existe norma que permita la revocatoria de esta orden por la mera apelación; que, adicionalmente, el artículo ochentitrés del Código de Procedimientos Penales sí establecía la posibilidad de la apelación en un sólo efecto del mandato de comparecencia, motivo por el cual es posible interpretar que la voluntad del legislador ha sido la de no permitir esta apelación...".

• Resolución del 3 de enero de 1997.

"La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo sexto establece entre otros que todo proceso judicial debe ser sustanciado por el principio de igualdad de las partes, en consecuencia, si el mandato de detención dispuesto en el Auto Apertorio de Instrucción es apelable por el procesado, como lo establece el artículo ciento treinticinco del Código Procesal Penal, por el principio de contradicción y el señalado precedentemente a la parte agraviada también le asiste el derecho de poder impugnar el mandato de comparecencia que se dispone en el Auto Apertorio de Instrucción, ya que no existe norma que lo prohíba".

• Voto singular del Señor Vocal Superior Talavera Elguera, en la resolución del 30 de mayo de 1997, en la causa 38-97, sobre las condiciones que justifican la prórroga del plazo de detención provisional.

"de la relación de los precitados actos procesales se advierte claramente que en esta causa ha existido una dilación indebida de la instrucción, afectando a los encartados reos en cárcel y propiciando que se incurra en la hipótesis prevista en el artículo ciento treintisiete ab initio del Código Procesal Penal, situación que se ha dado por el descuido en el trámite del proceso por los operadores jurídicos antes mencionados, por lo que los jueces penales y secretarios involucrados son pasibles de medida disciplinaria...".

3.2. CRITERIOS PARA DICTAR EL MANDATO DE DETENCIÓN. PONENCIA PROPUESTA POR LA SEXTA COMISIÓN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr. V. S. PARIONA PASTRANA Y APROBADO POR ACLAMACIÓN

ANTECEDENTES

Se observa en el ejercicio cotidiano de su función que el Juez Penal, al momento de dictar la medida coercitiva de detención generalmente se basa en la gravedad del hecho, dejando de lado lo referente a suficientes elementos probatorios que vinculen al imputado con la notitia criminis.

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primero: La libertad es un derecho fundamental de la persona cuyo ejercicio debe estar dotado de todas las garantías, por lo que su restricción debe responder a los principios de necesidad, excepcionalidad, proporcionalidad, provisionalidad y racionalidad.

Segundo: Al establecer el artículo ciento treinticinco del Código Procesal Penal tres presupuestos para dictar detención estos deben darse en forma conjunta y no separadamente.

ACUERDO PROPUESTO

Primero: Para dictarse la medida coercitiva de detención deben darse en forma conjunta los tres requisitos que señala el artículo ciento treinta y cinco del Código Procesal Penal. Si falta uno de ellos deberá optarse por el mandato de comparecencia que establece el artículo ciento cuarenta y tres del Código acotado.

3.3. MODIFICACIÓN DEL MANDATO DE DETENCIÓN

3.3.1. PONENCIA PROPUESTA POR LASEXTA COMISIÓN. TEXTOSUSTENTADO POR EL Sr. V.S.PARIONA PASTRANA.

ANTECEDENTES

Primero: En la praxis sucede que muchas veces, la defensa del imputado solicita libertad provisional basado en argumentos de inocencia o que los cargos imputados se han desvanecido.

Segundo: Asimismo en el quehacer judicial ocurren casos en que después de producida la acusación en procesos sumarios el inculpado pide su libertad provisional.

Tercero: De otro lado en la etapa del juicio oral, después de formulada la acusación escrita del Fiscal Superior y dictado el Auto Superior de Enjuiciamiento es solicitada la libertad provisional.

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primero: Que, el fundamento esencial para otorgar la libertad provisional está basado en que han surgido nuevos elementos de juicio generados después de haberse dictado mandato de detención, que inciden en la prognosis de pena a imponerse _para lo cual debe recurrirse a lo establecido por los artículos 45 y 46 del Código Penal_, así como al riesgo procesal.

Segundo: En los supuestos de delitos con pena conminada superior a cuatro años de privación de libertad, el derecho a la libertad provisional está condicionado a las atenuantes específicas que pueden darse conforme al código sustantivo y adjetivo (responsabilidad restringida, grado de participación, eximentes imperfectas, confesión sincera y tentativa descritos en los numerales 16, 21, 22, 23, 25, del Código Penal y 136 del C.P.P).

Tercero: El argumento de inocencia no puede servir de fundamento para otorgar un pedido de libertad provisional toda vez que éste tiene tratamiento en otro instituto procesal (libertad incondicional). Sin embargo, el magistrado está facultado para conceder libertad provisional si de autos se advierte que se dan los presupuestos exigidos en el artículo 182 del C.P.P.

Cuarto: La norma procesal no establece restricción respecto al momento procesal para solicitar la libertad provisional, ya que es un derecho inherente al procesado.

ACUERDO PROPUESTO

Primero: Que para la procedencia de la libertad provisional debe reunirse taxativamente los requisitos establecidos en el artículo 182 del C.P.P.

Segundo: En los supuestos de los delitos agravados para su procedencia debe tenerse en consideración también las atenuantes específicas establecidas en el Código Sustantivo y Código Adjetivo.

Tercero: La Libertad provisional puede ser deducida en cualquier estado de la causa, y tramitarse conforme a ley.

3.3.2. PONENCIA OBJETORA PROPUESTAPOR LA QUINTA COMISIÓN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr.V.S. RAMOS ZAMBRANO.

FUNDAMENTACIÓN PROPUESTA

Primero: Por principio, no se debe olvidar que la libertad es uno de los derechos fundamentales del hombre y por lo mismo se encuentra protegido por la Constitución Política del Perú y los Tratados Internacionales.

Segundo: La detención importa una medida de coerción personal que restringe este derecho, por lo que debe adoptarse y/o mantenerse en casos absolutamente necesarios para la averiguación de la verdad y el arraigo del imputado en el proceso penal.

Tercero: Que si bien es cierto, al inicio del proceso penal pudieron darse los requisitos legales para dictarse la detención y procesalmente ya no sea posible revocarla porque se agotó la vía de la apelación o porque al confirmar la medida aún subsistía las causas que la sustentaron, empero posteriormente surgen nuevos elementos de juicio que, sin constituir fundamento suficiente para optarse por la libertad incondicional o por la libertad provisional porque no se encuadra dentro de ninguno de los supuestos que contempla el artículo 182 del Código Procesal Penal (por ejemplo cuando la pena mínima conminada para sancionar el delito incriminado supera los cuatro años de pena privativa de la libertad, caso de los delitos de homicidio, extorsión, violación, robo agravado, etc.) y, sin embargo los nuevos elementos surgidos ya no justifican mantener la medida de detención al haberse desvanecido las circunstancias que vinculaban al imputado con el delito, no puede sacrificarse la libertad por la formalidad de la ley, por lo que considero que puede optarse excepcionalmente por la variación del mandato de detención a comparecencia, como un remedio procesal, en aplicación del criterio discrecional inherente al juez y uso de los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

ACUERDO PROPUESTO

Que, excepcionalmente, se admita la variación de la orden de detención por la de comparecencia.

3.3.3. COMUNICACIÓN DEL Sr. VOCAL SUPERIOR JORGE SALAS ARENASSOBRE VARIACIÓN DE MANDATO DEDETENCIÓN A COMPARECENCIA

FUNDAMENTACIÓN PROPUESTA

Primero: La victimización terciaria que es la que padece el delincuente como consecuencia del sistema que lo convierte en víctima institucional (LANDROVE DÍAZ); tiene las características siguientes:

• El proceso general proviene de las capas marginales.

• Los efectos carcelarios desocializan (NAUMANN, BERISTAIN, SALT).

• Hay victimización jurisdiccional por los errores judiciales (no sólo por las falsas víctimas, sino por falsas confesiones).

Segundo: La prisión preventiva es medida cautelar transitoria de aseguramiento del proceso penal (la doctrina discute su legitimidad y propone medidas alternativas). No cabe la resocialización de quien no está condenado.

Tercero: La naturaleza de la detención ordenada al dictar el auto de apertura de instrucción es independiente de las consideraciones que sobre ella se tengan. Se trata de una medida cautelar de carácter personal. No se requiere que se declare en la ley su naturaleza; su esencia no depende de una definición. Ya están definidas sus peculiaridades en el Código Procesal Civil (aplicable por mandato de la primera disposición transitoria de aquel cuerpo procesal): es medida instrumental temporal y mutable.

Cuarto: No se requiere que entre en vigencia el nuevo Código Procesal Penal para que se convierta la detención en medida cautelar, y en todo caso, el nuevo Código Procesal Penal ya está vigente en cuanto a la forma de detener con motivo de la apertura de instrucción.

Quinto: Si los motivos que dieron lugar a emitir la medida cautelar se modifican o desaparecen no es justo, no es lógico, ni es razonable que subsista la medida cautelar que se dictó cuando eran otras las condiciones que la causaron. En estos casos la medida cautelar impuesta debe modificarse. Para ello no se necesita una ley específica; se trata de la privación de la libertad deambulatoria que la Constitución prevé sólo con fines procesales y en caso de peligro de fuga o de entorpecimiento.

Sexto: La desconfianza en el juez en la administración de la medida cautelar, no es justificación suficiente para reducir su naturaleza contra reo y contra justicia; son otras las medidas que se debe adoptar y en otro terreno: capacitación, contral y revisión.

Séptimo: La parálisis judicial por el temor del juez a ser cuestionado su proceder por modificar su mandato, es característico de la cultura judicial tradicional ya superada; se requiere de un juez que administre justicia sin temor, respetando la ley.

Octavo: No interesa al tema que existan las instituciones de la libertad provisional y libertad incondicional; dado que por política criminal hay casos en que no procede la libertad provisional, y en tales circunstancias, el procesado detenido debe seguir preso porque equivocadamente se cree que falta una definición en el catálogo de normas procesales penales vigentes.

ACUERDO PROPUESTO

El juez puede variar esa y toda otra medida cautelar que dicte.

3.3.4. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEÑORES VOCALES PARTICIPANTES

Sr. V.S.
Díaz El problema planteado resulta, en verdad, de un práctica inadecuada que comienza por no evaluar suficientemente que en cada caso se cumplan los requisitos fijados en la Ley para ordenar la detención al inicio del proceso. La modificación, que se propone como una medida correctiva, sería innecesaria si el juez, al momento de la apertura, realizara una evaluación prudente y arreglada a derecho.

Sr. V.S.
Saquicuray Debe admitirse la modificación pero sólo si nuevos elementos de juicio la justifican.

Sra. V.S.
Sánchez Las normas procesales son de estricto cumplimiento. En caso que durante la instrucción decaiga la fuerza de convicción sobre la imputación debe emplearse la libertad provisional, no la modificación de la orden de detención para sustituirla por comparecencia.

Sr. V.S.
Urbina Si en el proceso se presentan nuevos elementos de juicio que no se tuvieron a la vista al momento de dictar la orden de detención, entonces debe permitirse la modificación de la orden de detención por la de comparecencia.

Sr. V.S.
Aguirre No existe obstáculo alguno para que tal situación se resuelva por vía de la libertad provisional.

Sr. V.S.
Castañeda Solo la Sala puede modificar el mandato de detención, de modo que en ningún caso puede concederse tales facultades al juez.

Sra. V.S.
Zavala La Cuarta Disposición Final de la Constitución reconduce este tipo de problemas a los tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos. Ante ellos, las medidas coercitivas deben ser consideradas reformables, de modo que, por mandato de estas disposiciones, debe admitirse la modificación de la detención por comparecencia.

Sr. V.S.
Prado Ya que en este campo están en vigencia normas originadas en dos cuerpos legales distintos es preciso integrar el sentido de ambos sistemas. Según el Código Procesal Penal de 1991 las medidas coercitivas son reformables. Aunque no todo el capítulo referido a las medidas cautelares esté en vigencia, este principio general debe emplearse como norma de interpretación del régimen, para concluir que, incluso ahora, la orden de detención puede ser reformada cuando nuevas circunstancias indiquen que ella no es necesaria ni proporcional a los fines del proceso.

Sr. V.S.
Alberca Tratándose de una medida regulada simultáneamente por las disposiciones de los Códigos de 1940 y 1991 debe articularse los principios que inspiran ambos sistemas acorde a las disposiciones constitucionales y la de los tratados sobre derechos humanos, de manera que puede recibirse el principio que permite modificar las órdenes de detención dictadas.

Sr. V.S.
Villafuerte Al momento de dictarse el mandato de detención debe el juzgador atender con sumo cuidado al cumplimiento de todos los requisitos previstos en la ley, pero una vez dictado, el mandato de detención está sujeto a todas las disposiciones aplicables a las medidas cautelares, en especial, el principio de provisionalidad.

Sr. V.S.
Ponte Tratándose de una medida cautelar que afecta la vigencia del derecho de toda persona a la libertad personal es imperativo atender a los principios vigentes en materia de derechos humanos, que además resultan compatibles con aquellos que inspiraron el sistema de medida cautelares del Código de 1991.

Sr. V.S.
Vega La vinculación entre esta medida cautelar y el derecho a la libertad personal, además de los principios que inspiraron al Código de 1991 obligan a admitir que la mencionada medida pueda ser sufrir variaciones a lo largo del proceso. En términos de procedimiento, tales variaciones deben producirse incluso de oficio, pero trasladando previamente el expediente al Fiscal.

Sr. V.S.
Córdova Excepcionalmente debería admitirse que la medida de detención sea sustituida por la de comparecencia. De este modo podrán, por ejemplo, resolverse casos en el que, a consecuencia de los actuados, se ha establecido que los cargos no corresponden a delitos sancionados por ley con una pena que permita imponer la medida en cuestión.

Sra. V.S.
Bendezú La protección de la libertad personal debe prevalecer sobre toda interpretación formalista de la ley, sobre todo si nuevos hechos demuestran que es innecesario mantener la detención originalmente impuesta.

3.4. PRÓRROGA DEL PLAZO DE DETENCIÓN.

PONENCIA PROPUESTA POR LA SEXTACOMISIÓN, SUSTENTADA POR EL Sr.V. S. PARIONA PASTRANA YAPROBADA POR ACLAMACIÓN.

ANTECEDENTE

Que en la aplicación del artículo 137 del C.P.P. existen criterios contradictorios.

FUNDAMENTO

Siendo uno de los principios de la Detención la provisionalidad y excepcionalidad, ésta no puede excederse más allá de los plazos establecidos en la ley procesal.

PROPUESTA DE ACUERDO

Se pueden prorrogar excepcionalmente los plazos máximos establecidos cuando se dan los presupuestos del artículo 137 del C.P.P., esto es, cuando se dan circunstancias que importan una especial dificultad o especial prolongación de investigación, tales como: la gravedad del ilícito penal, la peligrosidad del agente, las sentencias declaradas nulas, dificultad material de trasladar al procesado, la demora de obtener el resultado de una determinada prueba entre otras.

3.4. TEMAS COMPLEMENTARIOS

3.4.1. TEMA PROPUESTO AL PLENO POR EL Sr. V.S. PONTE DURANGO: ¿QUÉ SUCEDE CON EL EXCARCELADO, POR RAZONES PROCESALES O DE FONDO, CUANDO LA EJECUTORIA SUPREMA ANULA LA RESOLUCIÓN QUE,PONIENDO FIN AL PROCESO,ORDENÓ SU LIBERTAD?

Sra. V.S.
Vega La orden de detención sólo debe ser dictada si se comprueba peligro procesal y la pena a imponer es mayor de cuatro años.

Sr. V.S.
Aguirre Al declarar haber nulidad sobre la resolución que, poniendo fin al proceso, ordenó la libertad del procesado, La Ejecutoria ordena retrotaer el proceso al momento en que se produjo la causa nulidad. En consecuencia, si a ese momento el procesado estaba detenido, entonces debe ordenarse su recaptura.

Sr. V. Supr.
Gonzales,
aprobada por aclamación
La Ejecutoria Suprema que ordena la nulidad de una resolución que puso fin al proceso manda retrotraer la causa al momento en que se produjo el vicio de nulidad. En tal medida, quien fue puesto en libertad con posterioridad a ese momento deberá ser recapturado, salvo que haya vencido el plazo fijado por el vigente artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991. En tal caso deberá seguirse el proceso en comparecencia.

3.4.2. COMUNICACIÓN DE LA SRA. V.S.MONTES RENGIFO, APROBADA PORACLAMACIÓN: CUANDO ELIMPUTADO ALEGA SER MENOR DEEDAD Y LOS JUECES DUDAN SOBRE SU CAPACIDAD PENAL DEBERÍAN, EN ATENCIÓN A LA PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, ABSTENERSE DE INTERNARLOS EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS PARA ADULTOS.

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE, FRENTE A LA PROPUESTA DE CAMBIO EN EL SISTEMA DE REHABILITACIÓN.

El Perú vive ya varios años una aguda crisis económica, política, social y moral, siendo la infancia el sector poblacional más golpeado por todo ello.

Una respuesta del nivel legislativo a esta situación, constituye la promulgación en diciembre de 1992 y la puesta en vigencia en junio de 1993 del Código de los Niños y Adolescentes. Esta ley, incorpora la Convención por los Derechos del Niño de las Naciones Unidas que significa la adopción de la Doctrina de la Protección Integral en nuestro ordenamiento jurídico en esta materia.

No obstante, reconociendo el significativo avance de la nueva legislación, los operadores de justicia consideramos que para una correcta vigencia del nuevo ordenamiento legal a favor de la infancia es necesario afinar cuatro aspectos: 1) Presupuestos, tanto para la instancia judicial como para la administrativa; 2) Políticas Públicas en favor de la infancia; 3) Instrumentos Técnicos para mejorar los procesos de atención para aquellos niños adolescentes que enfrenten situaciones de riesgo; y, 4) Programas de Capacitación y entrenamiento para aquellos encargados de aplicar y ejecutar la ley.

Los dos primeros constituyen parte fundamental y sin las cuales creemos no es mucho lo que se puede lograr en favor de la infancia. En cuanto a los dos últimos es necesario afirmar una coresponsabilidad entre el Ejecutivo y las organizaciones privadas que ejecutan programas y acciones con niños y adolescentes.

¿QUÉ ES LO QUE SE ESPERA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN GENERAL Y DE LA JUSTICIA ESPECIALIZADA DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN ESPECIAL, ENMARCADA EN LA NUEVA LEGISLACIÓN DE LA MATERIA?

Lo mencionado se enmarca en lo podríamos denominar el derecho general a la justicia. Así en la base de todo orden procesal está el derecho fundamental de la justicia, entendida como la existencia y disponibilidad de un sistema de administración de justicia, para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado _ declarar el derecho controvertido o restablecer el violado, interpretándolo y aplicándolo parcialmente en los casos concretos_ lo cual comprende a su vez, un conjunto de órganos judiciales independientes, especializados en este ejercicio, como es el caso de Familia, que brindan el acceso garantizado a esa justicia para todas las personas en condiciones de igualdad y sin discriminación.

El juez generalmente decide considerando los efectos, la realidad social, la finalidad de la norma, interpreta a tenor de las circunstancias, pero limitado por el texto y las reglas que le impone la teoría, buscando siempre el equilibrio en lo que puede y lo que debe hacer. Todos estos elementos que intervienen en la actividad judicial, no son reconducibles a un Código, y la acentuación y la relevancia que se da a cada uno de ellos, dentro de los límites normativos, forma parte del ámbito de la libertad y por tanto el poder que tiene el juez para acomodar el derecho y hacer justicia para suplir con las posibles interpretaciones, las deficiencias de las normas, dotando de unidad, efectividad y coherencia al Código.

No obstante, la importancia del Poder Judicial no reside solamente en su competencia para aplicar el Derecho, porque cuando la Constitución reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, se está refiriendo a la totalidad de los derechos posibles. Por tanto la misión esencial de la jurisdicción consiste en ser garantía última y efectiva de los derechos fundamentales, que no pasarían de ser una simple declaración de buenas intenciones relegadas al ámbito del deber ser y de la retórica política, de tal manera que la función de la administración de justicia se constituye en el mecanismo idóneo para garantizar los Derechos Humanos consagrados en los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales.

Claro está, al tener asignada la función jurisdiccional, el Poder Judicial ejerce un papel fundamental como agente garantizador de los derechos humanos. No hay duda: del funcionamiento, estructura y desempeño que tenga el Poder Judicial al momento de administrar justicia depende el nivel de respecto a los Derechos Humanos que exista.

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN ADOLESCENTES INFRACTORES

El concepto de administración de justicia no está limitado a la actividad que realiza el Poder Judicial en el ejercicio de su función jurisdiccional. El concepto es más amplio y alude a otros ámbitos como la administración de justicia en sede administrativa, y en éstos últimos puede ubicarse el trabajo que actualmente realiza la Gerencia de Operaciones de los Centros Juveniles del Poder Judicial, encargada de la atención técnico especializada de adolescentes que cumplen alguna medida socio_educativa determinada por los Jueces de Familia o Mixtos del país.

Los niños y adolescentes son concebidos como personas en desarrollo, sujetos de derechos y destinatarios de protección integral. La condición peculiar de personas en desarrollo, coloca a los agentes involucrados en la aplicación de las medidas socio-educativas la misión de proteger, en el sentido de garantizar el conjunto de derechos y educar oportunamente para la inserción del adolescente en la vida social. Este proceso se da a partir de un conjunto de acciones que deben propiciar la educación formal, profesional, salud, y demás derechos asegurados legalmente.

Su condición de sujetos de derecho, implica la necesidad de su participación en la decisión de sus intereses y en el respeto a su autonomía, en el contexto del cumplimiento de las normas legales.

Asimismo, la responsabilidad del Estado, de la sociedad y de la familia garantizan el desarrollo de los niños y de los adolescentes. Las medidas socio-educativas constituyen una condición especial de acceso a todos los derechos sociales, políticos y civiles.

El Código de los Niños y Adolescentes, define taxativamente como acto infraccional, aquella conducta prevista como contravención de la ley penal. La responsabilidad por la conducta descrita comienza a los 12 años.

Así definido al acto infraccional, en correspondencia absoluta a la Convención de los Derechos de los Niños, el Código considera al adolescente infractor como una categoría jurídica, pasando a ser sujeto de derechos establecidos en la doctrina de protección integral, inclusive del debido proceso legal.

Esa concentración rompe la concepción del adolescente infractor como categoría sociológica vaya implícita en el antiguo Código de Menores, concepción que amparándose en una falsa u eufemística ideología tutelar (Doctrina de la Situación Irregular), aceptada la reclusión como una forma de protección, que implicaba en realidad una verdadera privación de libertad.

Todo el sistema del antiguo Código y de la política de situación irregular del menor, estaba organizando para tratar a un delincuente, y no para atender a un adolescente que habiendo transgredido una norma social y penal, debía ser orientado en su desarrollo integral.

A diferencia del Derecho Penal, donde el delito constituye una acción típica, antijurídica, culpable y punible, el antiguo derecho de menores, convertía el delito en una vaga categoría sociológica. (La inexistencia de parámetros objetivos para medir la dimensión cuantitativa real de la llamada delincuencia juvenil, y a veces sustituida por opciones impresionistas inadecuadas). Esto no significa negar la importancia de la existencia real de problemas sociales graves. Significa admitir que los distintos aspectos de la problemática social, pueden ser percibidos de ángulos completamente diferentes. Dimensiones como la salud física y emocional, conflictos inherentes a la condición de persona en desarrollo y aspectos estructurales de personalidad, precisan ser considerados. Por eso, es importante reafirmar que la delincuencia no puede ser considerada una categoría homogénea, en un criterio objetivo de definición de causa de la transgresión de ley.

En la Administración de Justicia de Familia, relacionada con adolescentes infractores, es necesario establecer que la existencia indiscutible de actos infractores graves de relevancia, atribuidos a adolescentes, a pesar de que cuantitativamente reducidos, son comparados, con los cometidos por adultos, debido a la inexistencia de parámetros objetivos que permitan medir la dimensión cuantitativa real de la llamada delincuencia juvenil, a veces sustituida por opciones impresionistas inadecuadas. Analicemos. El derecho indiscutible de toda sociedad es la seguridad pública e individual; así podemos observar cómo diferentes coyunturas específicas, demostradas particularmente, en las grandes ciudades capitales, crean alarma social por infracciones graves cometidas por adolescentes, y tienden a comprometer el conjunto de las políticas para la infancia, que traen como consecuencia desastrosa en el campo legislativo y judicial, la aplicación indiscriminada de las medidas privativas de libertad, surgiendo paralelamente, propuestas dirigidas a penalizar el tema, que van desde rebajar la edad penal, hasta incrementar el tiempo máximo de permanencia en un Centro de Reeducación.

A ello se une, la falta de orientación técnica y pedagógica, que tiene enorme dificultad en el proceso de implantación de esas medidas.

Por esas razones, el tema del adolescente infractor debe ser considerado en su relación específica como un Sistema de Justicia. Esto es, la transgresión de la ley y que define y limita la actuación de la justicia en esta área. Las demás problemáticas que afectan a los adolescentes y jóvenes, son objeto de actuación del Estado mediante el conjunto de las políticas públicas.

La política de atención de los derechos de los niños y adolescentes, que tenga al adolescente como autor del acto infraccional, debe acatar: los principios de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Infancia de la Juventud; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la protección de Jóvenes Privados de Libertad, y nuestra Constitución Política.

En cualquier circunstancia es expresamente obligatorio que a los adolescentes, les sea garantizado el pleno y formal conocimiento de la atribución del acto infraccional mediante citación de un medio equivalente.

Al igual que en la relación procesal para adultos, se asegura al adolescente el derecho de confrontarse con sus víctimas y testimonios y producir todas las pruebas necesarias para su defensa, la que en ningún momento puede ser reducida o relativizada. El derecho de defensa técnica por profesional habilitado, es realizado por abogado, conjuntamente con una asistencia judiciaria gratuita e integral _para los necesitados_ . Todo ello es fundamento para una investigación seria e imparcial. El derecho de ser escuchado personalmente por la autoridad competente y de solicitar la presencia de sus padres o los responsables en cualquier etapa del procedimiento, son también prerrogativas insubsistentes.

Judicialmente verificada la comisión del acto infraccional, corresponde a la autoridad judicial la aplicación de las medidas previstas en nuestro Código. Observándose que la aplicación de la medida de internación deberá obedecer a los principios de brevedad, excepcionalidad y condición peculiar de personas en desarrollo.

¿QUÉ ESPERAN LOS MAGISTRADOS DE UN SISTEMA DE REHABILITACIÓN DESTINADO A INFRACTORES?

Como consecuencia de lo dispuesto por el Decreto Legislativo 866, Ley de creación del PROMUDEH, se transfirió, del INABIF al Poder Judicial, los Centros Juveniles, para su conducción y administración, que comprometió indudablemente la responsabilidad de diseñar y ejecutar un Sistema de Reinserción Social, que comprendiera, en el corto, mediano y largo plazo, una nueva metodología de atención a adolescentes infractores, sujetos a alguna media socio-educativa.

Tal iniciativa se ha concretado recientemente tanto en su aspecto jurisdiccional como en su aspecto administrativo, a través de la aplicación adecuada de los criterios de especialización y de la formulación de planes y programas técnicos, acordes con las normas mínimas de protección, aceptadas por las Naciones Unidas, en el que interactúan los Magistrados y los operadores Técnicos Multidisciplinarios que laboran en los Centros Juveniles de tipo cerrado, permitiéndose consolidar los niveles de coordinación entre ambos, y que indudablemente contribuye a mejorar la calidad de la Administración de Justicia en esta área.

El proceso como problema humano y el Principio del Interés Superior del Niño, ambas contenidas en el Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, son normas de rango constitucional, directrices, de toda esta tarea, enmarcada en la Doctrina de la Protección Integral, habiéndose comprendido dentro de los programas, el de semi-libertad, entendida tanto como un beneficio obtenido, luego del cumplimiento de las dos terceras partes de la medida de internación, como la posibilidad legal, jurídica, doctrinaria y de creación del derecho por parte del Magistrado de determinar esta Semi-Libertad, desde sus inicios, vale decir directamente como medida socio-educativa autónoma, a través de una Internación cuya ejecución queda en suspenso, debiendo el infractor cumplir con un programa diseñado para tal efecto, brindando con ello la alternativa de trabajar esta problemática específica, en un régimen semi-abierto, con el estímulo de retornar al hogar luego de cumplida la jornada pedagógica; con la que se cerraría el abanico de posibilidades de atención integral para aquellos casos que no necesariamente deber ser internados, ni deben gozar de una libertad irrestricta. El sistema así lo ha considerado, por ser compatible con los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Así los programas y servicios destinados a dar resguardo al cumplimiento de las medidas socio-educativas consideran:

• La conceptualización de la política de atención como conjunto articulado de acciones gubernamentales y no gubernamentales.

• La integración operacional de órganos judiciales, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Defensoría de Oficio, DEMUNA, y Policía Nacional, preferencialmente en un mismo local, para efecto de la agilización para la atención y garantía de los derechos procesales del adolescente a quien se le atribuye la autoría del acto infraccional.

• La modificación de la metodología de atención a los adolescentes privados de libertad, ajustado a un diseño altamente cualificado, que puede ser aplicado en Centros Juveniles tipo, o Aldeas Juveniles.

• La implementación adecuada a los Servicios de Orientación al adolescente, para prestar atención profesional, a los casos derivados de los despachos judiciales y/o de la Fiscalía, cuando se ha aplicado la Remisión y las medidas socio-educativas de Libertad Asistida, y de Semi-Libertad, en todos sus alcances. Dicha atención debe brindarse en locales adecuados, ubicados en las principales ciudades del país, y a través del trabajo coordinado con las DEMUNAS o de las Defensorías de la Infancia.

El Código de los Niños y Adolescentes, designa exclusiva e inequívocamente al Estado como responsable absoluto para velar por la integridad física y mental de los adolescentes internos. Por tanto la medida de internación es responsabilidad de las unidades operativas o Centros Juveniles, debiendo articularse en red una mayor coherencia en los criterios de aplicación, unificando procedimientos y viabilización del objetivo mayor de las medidas socio-educativas que es una inclusión del adolescente infractor.

Considerando la demanda para internación y la posibilidad de potenciar los mecanismos de prevención de la privación de libertad, con base en la estructura de redes municipales e intermunicipales como DEMUNAS para el cumplimiento de las medidas socio-educativas en libertad, como por ejemplo la de Servicios a la Comunidad, y los casos en donde se haya aplicado la Remisión, asociados a las medidas de protección, entendemos que el modelo de atención en pequeñas unidades deber ser estimulado.

Las medidas socio-educativas comprenden aspectos de naturaleza coercitiva, una vez que son punitivas a los infractores y aspectos educativos en el sentido del aspecto integral y oportunidad y de acceso a la formación e información. Siendo que en cada medida esos elementos presentan graduación de acuerdo con la gravedad de delito cometido y en su reiteración.

Los programas socio-educativos de privación de libertad prevén los aspectos de seguridad, en la perspectiva de protección a la vida de los adolescentes y de los trabajadores, debiéndose considerar los aspectos arquitectónicos de las instalaciones y formas de contención sin violencia.

Este conjunto de reflexiones, debe servir para contribuir a la aplicación de las medidas socio-educativas, propiciando la nueva metodología de tratamiento en centros de tipo cerrado como de orientación en servicios en medio abierto trabajando fundamentalmente el aspecto preventivo y de acercamiento con la familia, y para que tal fin, sea posible, debe unificarse esfuerzos, de manera que los resultados estén a la altura de los inspirados postulados de nuestra legislación. Lo contrario no tendría sentido.

3.5. ACUERDO PLENARIO SOBRE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

I PLENO JURISDICCIONAL PENALNACIONAL

ACUERDO PLENARIO Nº 3/97

En Arequipa, a los quince días del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los señores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrés Distritos Judiciales de la República, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artículo dieciséis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y lo dispuesto en la Resolución Administrativa Nº 547-CME-PJ de fecha tres de diciembre del año en curso, expedida por la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario:

I. ANTECEDENTES

Son materia de Pleno Jurisdiccional los problemas vinculados a las medidas de detención, comparecencia, libertad provisional y libertad por exceso de plazo de detención. Al inicio de la Sesión Plenaria se presentaron las siguientes tendencias jurisprudenciales.

Primer tema:

La medida cuatelar de detención exige el cumplimiento de los tres requisitos materiales establecidos por el artículo 135 del Código Procesal Penal.

Segundo tema:

1. No es posible sustituir el mandato de detención por el de comparecencia. La excarcelación sólo procederá a través de la libertad provisional o libertad incondicional.

2. Si se puede sustituir el mandato de detención por el de comparecencia, sin necesidad de acudir a la libertad provisional o libertad incondicional.

Tercer tema:

1. Para otorgarse libertad provisional deben cumplirse todos los requisitos establecidos en el art. 182 del Código Procesal Penal. Ésta no puede sustentarse en presupuestos de inocencia.

2. Para otorgarse libertad provisional debe cumplirse alguno de los requisitos establecidos en el art. 182 del Código Procesal Penal.

Cuarto tema:

Para dictar el auto de prolongación de la detención deben cumplirse los dos requisitos establecidos por el artículo 137 del Código Procesal Penal, el cual debe dictarse antes que culmine el plazo ordinario de duración de la misma.

El Pleno Jurisdiccional, luego de escuchar la ponencia de la Comisión Nº 6 defendida por el Sr. Vocal Superior Pariona Pastrana, y la objeción sustentada por el representante de la Comisión Nº 5 a cargo del Sr. Vocal Superior Ramos Zambrano, así como las intervenciones de los Señores Vocales Superiores Díaz La Torre, Saquicuray Sánchez, Sánchez Espinosa, Urbina Gambini, Aguirre Moreno, Castañeda Sánchez, Zavala Valladares, Prado Saldarriaga, Alberca Pozo, Villafuerte Mogollón, Ponte Durango, Vega Vega, Córdova Ramos y Bendezú Gómez, procedió a la votación de cada una de las tendencias jurisprudenciales, cuyo resultado es como sigue:

a) En lo concerniente al primer tema, se aprobó por unanimidad la necesidad de que se requiere el cumplimiento de los tres requisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal para dictar mandato de detención;

b) En cuanto al segundo tema, se aprobó, con 39 votos a favor y 21 en contra, que es posible sustituir el mandato de detención por el de comparecencia;

c) En lo concerniente al tercer y cuarto tema, se aprobó por unanimidad que los requisitos para dictar libertad provisional son conjuntos y que deben producirse los dos requisitos para dictar auto de prolongación de la detención. Las objecciones fueron reiteradas.

Durante el debate plenario surgieron dos temas complementarios, planteados por los Señores Vocales Superiores Ponte Durango y Montes Rengifo, respectivamente, que fueron aprobados por unanimidad: a) Si se anula, por razones de forma, una sentencia absolutoria de un reo que sufrió mandato de detención, el juez o la Sala Penal Superior no debe ordenar medida de detención; en cambio, si se anula por razones de fondo, la detención procederá, si se dan los presupuestos materiales del artículo 135 del Código Procesal Penal, siempre que el tiempo de carcelería no supere los plazos fijados en el artículo 137 del Código Procesal Penal; y, b) En los casos de inculpados que alegan ser menores de edad y existe duda al respecto, debe estarse al principio de presunción de minoridad y no se les debe recluir en establecimientos penales de mayores.

II. CONSIDERACIONES.

PRIMERA. Que el artículo 135 del Código Procesal Penal exige, para dictar mandato de detención, que se cumplan conjuntamente tres requisitos esenciales: a) que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o participe del mismo; b) que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; y, c) que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias, tratase de eludir la acción de la justicia o pertubar la actividad probatoria. Por tanto, si falta alguno de estos requisitos, que deben ser apreciados en el orden fijados por la ley, debe dictarse mandato de comparecencia.

SEGUNDA: Que la medida cautelar de detención es la que más afecta el derecho a la libertad, por lo que, en atención inclusive a lo dispuesto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe dictarse excepcionalmente. Asimismo, como toda medida cautelar o coercitiva, está sujeta al principio de variabilidad, es decir, que es reformable, aún de oficio, cuando varíen los presupuestos que motivaron su imposición. En consecuencia, si durante el curso del procedimiento se acreditan circunstancias que descarten alguno de los presupuestos materiales o requisitos que justificaron en su momento dictar mandato de detención, resulta procedente sustituirlo por la medida de comparecencia, lo que se justifica además en el principio de razonabilidad y en el hecho de que no existe una norma expresamente prohibitiva al respecto.

TERCERA: Que es procedente otorgar libertad provisional, sin perjuicio de la caución o fianza, sólo cuando nuevos elementos de juicio permitan prever, tanto que la pena privativa de libertad a imponerse al imputado detenido no será mayor de cuatro años o que esté sufriendo una detención mayor a las dos terceras partes a la pena solicitada por el Fiscal en su acusación escrita, cuanto que se haya desvanecido la probabilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria. Que, por otro lado, la libertad provisional no puede concederse en atención a argumentos de inocencia o decaimiento de la atribución delictiva. El pedido de libertad provisional puede formularse en cualquier estado del proceso.

CUARTA: Que el auto de prolongación de la detención, a que hace referencia el artículo 137, segundo párrafo, del Código Procesal Penal sólo puede dictarse cuando concurran circunstancias que importen: a) una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación, tales como inconvenientes naturales para trasladar al procesado, demora en la obtención del resultado de una determinada prueba, sentencias declaradas nulas; y, b) que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia. Necesariamente deben presentarse ambos requisitos para que sea posible prolongar la detención, pues de no ser así la prolongación no estaría arreglada a ley.

QUINTA: Que cuando una sentencia absolutoria, que dispuso la libertad del imputado con mandato de detención, es declarada nula por el órgano jurisdiccional superior en grado, el juez o la Sala Penal, en su caso, dictarán mandato de detención sólo en el caso de que la nulidad se sustente en razones de fondo y no formales. Tratándose de nulidad por razón de fondo, es decir, porque no se evaluó adecuadamente la prueba actuada en el proceso, la detención sólo se dictará, primero, si no ha transcurrido el plazo de detención previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal; y, segundo, si no habiendo operado el vencimiento del plazo, se cumplen los requisitos del artículo 135 del Código Procesal Penal.

SEXTA: Que tratándose de imputados que alegan ser menores de dieciocho años de edad, el juez penal, en caso de duda, debe inclinarse por la minoridad y cortar la secuela del procedimiento y los pondrá a disposición del Juez de Familia. Además, mientras en estos casos se discuta la edad del imputado no puede internársele en un establecimiento penal de adultos.

III. ACUERDA:

PRIMERO: Que el mandato de detención es procedente sólo cuando se presentan en el caso sometido a consideración del Juez Penal los tres requisitos exigidos por el artículo 135 del Código Procesal Penal. La ausencia de uno de ellos impide dictar dicha medida cautelar.

SEGUNDO: Que el mandato de detención puede sustituirse por el de comparecencia si durante el curso del procedimiento se enerven alguno de los requisitos previstos en el artículo 135 del Código Procesal Penal.

TERCERO: Que la libertad provisional sólo es procedente si se cumplen íntegramente los requisitos previstos en el artículo 182 del Código Procesal Penal. El pedido de libertad provisional puede formularse en cualquier estado del procedimiento.

CUARTO: Que el auto de prolongación de detención está condicionado al cumplimiento de dos requisitos: a) especial dificultad o especial prolongación de la investigación; y, b) ausencia de peligro de que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia. Si falta uno de ellos no debe dictarse dicha resolución.

QUINTO: Que en caso que el Superior en grado anule una sentencia absolutoria en virtud de la cual se excarceló al imputado detenido, el Juez Penal o Sala Penal Superior podrá dictar mandato de detención siempre que no haya transcurrido el plazo de detención fijado en el artículo 137 del Código Procesal Penal y se den los requisitos estipulados en el artículo 135 del Código Procesal Penal.

SEXTO: Que si un imputado invoca ser menor de dieciocho años de edad, se debe cortar la secuela del procedimiento penal y ponerlo a disposición del Juez de Familia si es que luego de las averiguaciones correspondientes existe duda al respecto. Mientras no se determine que un imputado es mayor de dieciocho años no puede internársele en un Establecimiento Penal de adultos.

IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO.

Sobre la sustitución de la medida de detención por la de comparecencia, los motivos que no han sido acogidos, tienen el siguiente texto:

Que no es posible que se disponga la sustitución de la medida de detención por el mandato de comparecencia, por cuanto toda posibilidad de excarcelación, acorde con la presencia de nuevos elementos de juicio incorporados en el curso del procedimiento, se encuentra taxativamente regulada en la ley, beta sólo prevé: a) la libertad provisional, en los supuestos previstos en el artículo 182 del Código Procesal Penal; b) la libertad incondicional si se demuestra plenamente la inculpabilidad del encausado (artículo 201 del Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley Nº 24388); y, c) la libertad por exceso del plazo de detención, bajo las estipulaciones previstas en el artículo 137 del Código Procesal Penal.



TEMA Nº 4: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS

4.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN

En diversas reuniones de preparación la Comisión Organizadora ha identificado un problema sumamente importante en relación con las posibilidades de delimitación del universo de personas que pueden verse comprendidas como autores de los delitos contra la administración pública. Por lo general, los Códigos Penales definen, a través de normas específicas, quiénes pueden ser considerados, para efectos penales, funcionarios o servidores públicos.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La Constitución de 1993, en su artículo 40, segundo párrafo, ha establecido que "No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta". Esta norma, que no tiene precedentes en las Constituciones anteriores, ha generado diversas interpretaciones acerca de sus implicancias en el Derecho Penal.

Antes de su puesta en vigencia, en nuestro medio no parecía haber problemas respecto a la posibilidad de extender las figuras especiales de los delitos contra la administración pública en contra de quienes, a través de entidades privadas o mixtas o constituidas por Ley, administraban fondos públicos o prestaban servicios bajo regímenes de autorización pública. A partir del artículo 40 de la Constitución se empezó a cuestionar la vigencia del artículo 425.3 del Código Penal de 1991 (texto original). El problema puede plantearse en los siguientes términos: (a) Para una posición, la sola puesta en vigencia del artículo 40 constitucional abrogaba de inmediato al artículo 425.3 del Código Penal de 1991 (texto original). (b) Para la otra, ambas disposiciones podían ser compatibles, siempre que se asignara al nuevo texto constitucional alcances limitados a las regulaciones de derecho administrativo y previsional.

La Ley 26713 intentó resolver el problema modificando los alcances del mencionado artículo del Código Penal. Según su texto actual, "Se consideran funcionarios o servidores públicos: 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que, en virtud de ello, ejerce funciones en dichas entidades u organismos".

En este estado, los problemas que ofrece este tema pueden ser abordados a partir de las siguientes preguntas:

1. El artículo 40 segundo párrafo de la Constitución, que señala que los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta no están comprendidos en la función pública, ¿puede restringirse los alcances de esta disposición a materias administrativas y previsionales? ¿Corresponde más bien considerarla como una disposición de alcance general aplicable incluso en el ámbito penal, por lo que habría que considerar abrogado el texto original del artículo 425.3 del Código Penal? ¿El texto actual del artículo 425.3 del Código Penal resuelve estos problemas? ¿A qué se refiere dicha norma cuando identifica en su ámbito de aplicación a las "entidades u organismo públicos"? ¿Las empresas del Estado o de economía mixta pueden o no ser consideradas "entidades u organismos públicos" para fines penales?

2. Actualmente, los directivos, personal gerencial y trabajadores en general de las empresas, de cualquier clase, que prestan servicios públicos _de nivel nacional o local_ ¿pueden ser considerados funcionarios o servidores públicos para efectos penales?

3. El artículo 84 de la Constitución establece que el Banco Central de Reserva del Perú es una persona jurídica de derecho público y le asigna diversas funciones vinculadas a la regulación de la moneda, el sistema financiero y las reservas internacionales. En estas condiciones, ¿puede considerarse a los directivos, personal gerencial y trabajadores del BCR como funcionarios o servidores públicos para efectos penales?

REFERENCIAS

• Dictamen Supremo del 2 de julio de 1997, en la causa número 5823-96, que considera que el artículo 40 de la Constitución no derogó al artículo 425.3 original. Según el dictamen fiscal este último dispositivo enumera taxativamente a quienes se considera funcionarios o servidores públicos, por lo que tiene tal calidad, en el caso de autos, un directivo de la Caja Municipal de Crédito Popular de Lima.

• Ejecutoria del 10 de setiembre de 1997 en la causa 5823-96, que establece, por el contrario, que las actividades que realiza la Caja Municipal de Crédito Popular de Lima no gozan de los atributos propios de la administración pública,

"toda vez que no ejerce funciones de gobierno _central, regional o local_, ni legislativas, ejecutivas, jurisdiccionales, electorales, de control fiscal, ni de servicios básicos"

• Ejecutoria del 26 de setiembre de 1997, en la causa 1404-96, que establece que un Inspector de Obras de proyectos de irrigación financiados por FONCODES, si bien no es funcionario ni servidor público, puede ser agente activo de delitos contra la administración pública en la medida en que administre fondos destinados a fines asistenciales.

4.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA TERCERA COMISIÓN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr. V.S. FLORES VEGA

ANTECEDENTES

La Constitución de 1993, en su artículo 40, segundo párrafo ha establecido que "no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las Empresas del Estado o de Sociedades de Economía Mixta". Esta norma que no tiene precedentes en las Constituciones anteriores, ha generado diversas interpretaciones acerca de sus implicancias en el Derecho Penal;

El problema puede plantearse en los siguientes términos: a) para una posición, la sola puesta en vigencia del artículo 40 de la Constitución, abrogada de inmediato el artículo 425 inciso 3 del Código Penal de 1991 (texto original) y, b) para la otra, ambas disposiciones podían ser compatibles, siempre que se asignara al nuevo texto constitucional alcances limitados a las regulaciones de derecho administrativo y previsional.

La Ley Nº 26713 intentó resolver el problema modificando los alcances del mencionado artículo del Código Penal. Según su texto actual, "se consideran Funcionarios o servidores públicos: 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que, en virtud de ello, ejerce funciones en dichas entidades u organismos".

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primero: El segundo párrafo del artículo 40 de la Constitución Política del Estado derogó solo parte del texto original del inciso tercero del artículo 425 del Código Penal. Si bien la intención del legislador pudo ser restringir los alcances de esta disposición a materias administrativas y previsionales, su texto expreso y su condición de norma rectora del ordenamiento legal, deroga parte del texto original del inciso tercero del artículo acotado, en lo pertinente a Empresas del Estado o Sociedades de Economía Mixta, subsistiendo la vigencia respecto a los organismos sostenidos por el Estado, que no colisiona con el texto constitucional;

Segundo: El inciso 3 del artículo 425 del Código Penal modificado por la Ley 26713 actualmente en vigencia, no resuelve el problema, por- que generaría incompatibilidad con la norma constitucional anotada, si se pretendiese comprender dentro de sus alcances a los trabajadores de las Empresas Públicas y Sociedades de Economía Mixta.

Tercero: Los Directivos, personal gerencial y trabajadores en general de las Empresas del Estado o Sociedades de Economía Mixta no podrían ser considerados funcionarios públicos por ninguna norma de inferior jerarquía, en tanto no se modifique la norma constitucional que expresamente los excluye. La inclusión de estos funcionarios no depende el tipo de servicio que presta su empleador si no de la condición jurídica del mismo.

ACUERDO PROPUESTO

Primero.- Los Directivos, personal gerencial y trabajadores en general de las Empresas del Estado o de Economía Mixta, no son Funcionarios Públicos, para los efectos penales a que se refiere el artículo 425 del Código Penal.

Segundo.- El solo hecho de que los Directivos, personal gerencial y trabajadores en general, laboren en una Empresa que presta servicios públicos, no les otorga la calidad de Funcionarios Públicos, ya que para ello deben estar incursos dentro de los alcances de lo dispuesto por el artículo 425 del Código Penal.

4.3. COMENTARIO COMPLEMENTARIO DE LA SEXTA COMISIÓN, PRESENTADO POR EL Sr. V. S. ATARAMA LONZOY

No existe colisión entre la Ley 26713 y el ar-tículo 40 de la Constitución Política del Estado, por el contrario, aquella da precisiones respecto al extremo que ha quedado vigente del inciso tercero del artículo 425 del Código Penal.

4.4. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEÑORES VOCALES PARTICIPANTES

Sr. V.S.
Córdova Quienes trabajan para Empresas del Estado y sociedades de economía mixta sí deben ser considerados, para fines penales, como pasibles de cometer delitos contra la administración pública. Si bien no son, administrativamente, funcionarios ni servidores públicos, sí les alcanzan las normas penales especiales en la medida en que administren fondos públicos.

Sr. V.S.
Alarcón La modificación constitucional del artículo 40 tiene fines previsionales y administrativos, no penales.

Sra. V.S.
Sánchez Los que trabajan bajo el régimen de servicios no pueden ser considerados como funcionarios o servidores públicos en ningún caso.

Sra. V.S.
Cavero Los trabajadores de las empresas públicas no pueden ser considerados funcionarios públicos por mandato de la Constitución.

Sr. V.S.
Astoquilca La prohibición constitucional es expresa y fuerza a excluir a los trabajadores que allí se menciona del ámbito de los delitos especiales.

Sr. V.S.
Calderón El artículo 40 está inscrito en un contexto estrictamente administrativo, por tanto, sus alcances sólo pueden ser administrativos.

4.5. ACUERDO PLENARIO SOBRE FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS

I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL

ACUERDO PLENARIO Nº 4/97

En Arequipa, a los quince días del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los señores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrés Distritos Judiciales de la República, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artículo dieciséis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y lo dispuesto en la Resolución Administrativa Nº 547-CME-PJ de fecha tres de diciembre del año en curso, expedida por la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario:

I. ANTECEDENTE

Son materia del Pleno Jurisdiccional los problemas de aplicación judicial en relación con las posibilidades de delimitación del universo de personas que pueden verse compendidas como autoras de los delitos contra la Administración Pública.

En la reunión plenaria se presentaron dos tendencias claramente definidas:

1. Para la primera, la norma constitucional ha derogado la disposición del Código Penal que permitía incluir a los trabajadores de empresas del Estado o sociedades de economía mixta como sujetos susceptibles de incurrir en la comisión de delitos contra la administración pública. Asimismo el que las empresas en referencia presten servicios públicos no hace posible por mandato constitucional que se les considere de tal manera.

2. No existe colisión entre la Constitución Política del Estado y las disposiciones del Código Penal, puesto que el artículo 40 de la Constitución fija los alcances de la carrera administrativa con fines distintos a los que corresponden al derecho penal.

El Pleno Jurisdiccional, luego de escuchar la Ponencia de la Quinta Comisión defendida por el Señor Vocal Superior Flores Vega, la ponencia complementaria presentada por la Sexta Comisión, representada por el Señor Vocal Superior Atarama Lonzoy, las objeciones orales de los Señores Vocales Superiores Alarcón del Portal y Calderón Castillo; oídas las intervenciones de los Señores Vocales Superiores, Cavero Nalvarte, Astoquilca Medrano, y Sánchez Espinoza, precedió a la votación de las tendencias jurisprudenciales planteadas, obteniéndose el siguiente resultado: 31 magistrados a favor de la tesis que restringe los efectos del artículo 40 de la Constitución Política del Estado a fines previsionales y administrativos, y 23 magistrados a favor de la tesis contraria, que consideraba que el mencionado artículo contenía una prohibición directamente aplicable al ámbito del Derecho Penal, por lo que el Pleno Jurisdiccional, por mayoría calificada, adoptó la ponencia oral objetora.

II. CONSIDERACIONES

PRIMERA.- La prohibición contenida en el artículo 40 de la Constitución Política del Estado promulgada en el año de 1993 está incorporada en un contexto normativo destinado a regular los alcances de la carrera administrativa del sector público. Sus alcances están restringidos a ese campo y, en consecuencia, no puede asignársele inmediatamente efectos sobre el ámbito de personas pasibles de cometer delitos contra la administración pública.

SEGUNDA.- La relación de personas que pueden ser responsabilizadas por delitos contra la administración resulta de una decisión legislativa adoptada en atención a los principios de legalidad y lesividad, entre otros. Ella no puede verse limitada por más límites que los que corresponden a la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos por mandato de la Constitución. Las disposiciones de derecho administrativo y previsional sólo son aplicables al ámbito penal en la medida que corresponda a sus diferentes naturalezas.

TERCERA.- En consecuencia, no puede asumirse, en modo alguno, que el artículo 40 de la Constitución Política del Estado contenga una prohibición que contradiga directamente el texto actual o anterior del artículo 425 del Código Penal.

III. ACUERDA

Declarar que la prohibición contenida en el artículo 40 de la Constitución Política del Estado tiene alcances directos exclusivamente en el ámbito del derecho administrativo y previsional.

IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO

Fue decisión del Pleno Jurisdiccional no acoger el siguiente motivo:

Si bien la intensión del legislador pudo ser restringir los alcances de esta disposición a materias administrativas y previsionales, su texto expreso y su condición de norma rectora del ordenamiento legal, deroga parte del texto original del inciso tercero del artículo acotado, en lo pertinente a Empresas del Estado o Sociedades de Economía Mixta, subsistiendo la vigencia respecto a los organismos sostenidos por el Estado, que no colisiona con el texto constitucional.



TEMA Nº 5: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL PARA DELITOSCONMINADOS CON PENAS CONJUNTAS Y ALTERNATIVAS

5.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN

La Comisión organizadora del pleno ha identificado un problema referido al cómputo del plazo de prescripción en aquellos casos en los que resulta de aplicación, de manera conjunta, la pena de multa con otra privativa de la libertad no mayor de dos años. Se han identificado una serie de resoluciones que cuentan el plazo de prescripción en función de la máxima pena privativa de la libertad aplicable, y otras que, considerando que en el caso de penas conjuntas los plazos corren de manera independiente, cuenta uno y otro por separado.

PROBLEMAS

Nuevamente nos movemos en el terreno de las consecuencias jurídicas del delito. Esta vez importa establecer cuáles son los criterios que deben orientar la solución de los casos no regulados, o regulados deficitariamente en el régimen de prescripción.

Como se sabe, la prescripción del delito afecta la posibilidad de hacer valer el ius puniendi estatal. El sistema requiere un uso racional de las atribuciones de perseguir el delito, tal que se garantice el principio de necesidad de pena en términos preventivo generales: no tiene objeto perseguir delitos luego que ha transcurrido tanto tiempo que no es posible lograr los objetivos de reforzamiento de la vigencia del derecho que se persiguen con la conminación penal. Pues bien, si este es el marco general de la doctrina sobre la prescripción queda saber qué debe hacerse en los casos en que el Código Penal sanciona determinada conducta disponiendo que se imponga una sanción compleja compuesta por dos penas conjuntas. ¿La prescripción de la pena más grave debe determinar el abandono de la persecución penal, atendiendo a que ya no es posible integrar la pena conjunta establecida en la ley? ¿debe considerarse, al contrario, que mientras uno de los dos extremos de la pena conjunta puede aplicarse, debe perseguirse la conducta? ¿qué puede decirse desde el principio de necesidad de pena en estos casos?

El debate sobre estos puntos puede abordarse a través de las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es el régimen de prescripción que debe aplicarse a los casos de penas conjuntas?, ¿debe considerarse que una es accesoria de la otra?, ¿debe considerarse que ambas son principales?, ¿corresponde proceder igual si las penas son conjuntas que si son alternativas? ¿por qué?

2. ¿Cuál es la fuente legal que ampara ese régimen?

3. En caso de penas conjuntas, cuando el delito aparece conminado con una pena privativa de la libertad no mayor a dos años y han pasado, desde el hecho, tres años, ¿debe imponerse la pena de multa o inhabilitación que queda vigente o debe declararse prescrita la acción porque una de las penas conminadas ya ha prescrito?

4. ¿Pueden computarse los plazos de prescripción de manera independiente o deben serlo de manera conjunta? En este último caso ¿la prescripción debe computarse a partir del plazo mayor o del que corresponda a la pena privativa de libertad, aunque sea menor?

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

• Sentencia del 13 de agosto de 1996, dictada por el 5to Juzgado Penal Sentenciador Transitorio de Lima en la causa 296-92, que en un caso de lesiones culposas afirma que "... en los delitos que merezcan otras penas diferentes a la pena privativa de la libertad, como lo es el ilícito instruido, debe considerarse el plazo de prescripción de ambas de manera independiente".

• Sentencia del 24 de mayo de 1996

"es menester resaltar que estando el injusto atribuido sancionado con la más grave pena como es la privativa de la libertad, y a la vez con la pena menos gravosa como es la multa, según el catálogo de penas establecidas en el artículo veintiocho del Código acotado, hay que concluir que la multa en el caso materia de análisis se transforma o funciona como accesoria, y así lo sostiene Quintero Olivares (Derecho Penal Parte General. Editorial Marcial Pons, mil novecientos noventidós, página seiscientos cincuenticuatro) y más claramente Bramont Arias (Código Penal Anotado. Editorial San Marcos. Mil novecientos noventicinco, página doscientos uno) cuando señala que "el carácter principal o accesorio de las penas no depende de su naturaleza, sino de la forma cómo las conmina la ley", después señala que tratándose de la imposición de pena conjunta, esta implica "la obligación de irrogar, además de la principal, una accesoria (por ejemplo, pena privativa de la libertad y multa, en las lesiones menos graves, artículo ciento veintidós)"; que siendo ello así, la multa en el caso concreto se encuentra conminada como pena accesoria y en consecuencia sigue la suerte de la pena principal que es la privativa de la libertad; puesto que aceptar la tesis inversa sería violentar el principio de la racionalidad que informa al derecho penal... que... han transcurrido más de tres años, por lo que la acción penal se ha extinguido...".

• Ejecutoria Suprema de 17 de febrero de 1993, recaída en la Consulta 1757-91 de la Sala Penal de la Corte Suprema. Citada por Prado Saldarriaga, Víctor, en "Todo sobre el Código Penal", Lima, IDEMSA 1996, jurisprudencia relacionada al artículo 83 del Código Penal.

"Si el tiempo transcurrido desde el momento de comisión del delito excede a la mitad adicionada del máximo de pena privativa de libertad conminada para el hecho punible, es de declarar la prescripción extraordinaria de la acción penal. Que, en consecuencia, tratándose del delito previsto en el artículo 399 del Código Penal, cometido en 1977, cabe afirmar que ha operado la mencionada causal de extinción de la acción penal".

5.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA SEGUNDA COMISIÓN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr. V.S. RUBIO ZEVALLOS

ANTECEDENTES

Se han tenido a la vista los problemas especiales sobre el régimen de prescripción de las penas a aplicarse a los casos de penas conjuntas y alternativas en nuestra legislación penal, en virtud a que la misma no ha previsto una solución a los supuestos de las penas conjuntas y alternativas.

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primero: Como quiera que el Código Penal no ha dado solución a la problemática expuesta, resulta necesario establecer criterios rectores para las distintas situaciones derivadas de su aplicación cotidiana. En este sentido, se propone dar un tratamiento diferenciado a las penas conjuntas de las alternativas, a efecto que las soluciones a proponerse sean también distintas.

Segundo: En lo que se refiere a la prescripción de las penas conjuntas, se parte de la premisa que por su naturaleza, las penas que tienen tal calidad deben necesariamente ser aplicadas ambas, así se desprende del uso de la conjunción "y", cuando el Código se refiere a este tipo de penas.

Tercero: No obstante lo expuesto, entendemos que las penas conforme al artículo 28 del Código Penal están diseñadas y ordenadas en función a la gravedad de las mismas, esto es, en atención a la mayor o menor afectación a los derechos del condenado. En este sentido debe entenderse que la pena enunciada en primer lugar es necesariamente la de naturaleza más grave, por tanto, es respecto de esta pena que debe computarse el término de prescripción, permitiendo un equilibrio entre el interés del encausado y el interés persecutorio del Estado.

Cuarto: En lo que concierne a la prescripción de penas alternativas, se entiende que cualquiera de las mismas puede ser aplicada, conforme se deduce de la conjunción "o", usada al momento de establecer las penas a aplicarse. En este orden de ideas se entiende que el plazo de prescripción a tomarse en cuenta es necesariamente el de más larga duración, toda vez que, como se ha dicho, cualquiera de las penas puede ser aplicada.

Quinto: En cuanto a la problemática referida a la renunciabilidad de la prescripción de la acción por el procesado, se estima que tal derecho reconocido en el artículo 91 del Código Penal debe ejercerse sin perjuicio de la potestad del órgano jurisdiccional de declarar de oficio la prescripción de la acción; sin embargo, si el encausado efectúa renuncia de este derecho, se entiende que se somete a la decisión jurisdiccional, sea esta absolutoria o condenatoria, y los operadores jurisdiccionales ya no podrán declararla de oficio posteriormente. Concordante con lo señalado, en caso que se apele una resolución que declara la prescripción de oficio, el órgano jerárquicamente superior revocará en caso que la impugnación se sustente en la renuncia del derecho de prescripción efectuado oportunamente por el procesado y anulará si la citada impugnación no se sustenta en tal renuncia, disponiendo que el juzgador de primera instancia, previo a emitir nueva resolución, ponga el asunto en conocimiento del procesado para que exprese lo que mejor convenga a sus intereses.

ACUERDO PROPUESTO

Primero: En el caso de penas conjuntas, el plazo de prescripción a tenerse en cuenta debe ser el previsto para la primera pena, es decir, para la de naturaleza más grave.

Segundo: En caso de penas alternativas, el plazo de prescripción a tenerse en cuenta debe ser el mayor posible.

Tercero: La renunciabilidad del derecho prescriptorio se ejerce sin perjuicio de la facultad del órgano jurisdiccional a declarar de oficio tal instituto, dejándose igualmente establecido que el derecho del procesado a renunciar a la prescripción prima sobre la facultad del operador del derecho respecto a este tema.

Cuarto: El derecho del encausado a la renuncia de la prescripción resulta viable siempre que lo solicite de manera expresa y una vez que tal manifestación de voluntad se produzca la acción penal subsiste así hubiera vencido el término prescriptorio, debiendo el órgano jurisdiccional adoptar la decisión que corresponda.

5.3. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA PRIMERA COMISIÓN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr. V.S. PRADO SALDARRIAGA

ANTECEDENTES

La moción planteada por la Segunda Comisión establece que la prescripción de la acción penal en el caso de delitos que contienen como sanción penas conminadas conjuntas debe declararse en función exclusiva de la pena más grave, calificando como tal a la pena privativa de la libertad. En mayoría, la Primera Comisión objeta dicha interpretación, proponiendo, en cambio, que en el supuesto de penas conjuntas los plazos de prescripción sean apreciados de modo integrado compulsando los que correspondan a cada una de las penas aplicables al delito, manteniéndose por tanto expedita la acción penal en la medida en que alguno de tales plazos no haya llegado a su término.

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primero: El Código Penal de 1991 modificó los plazos de prescripción de la acción penal con relación al esquema que regulaba el Código derogado de 1924. Es así que siguiendo las orientaciones del Código Penal Tipo para Latinoamérica (artículos 102 y 107) y las del Código Penal colombiano de 1980 (artículo 80), el Código estableció dos plazos rectores que tomaban en cuenta la naturaleza de la pena conminada para el delito cometido. Es así que en el caso de penas conminadas privativas de libertad el término de prescripción de la acción penal sería el máximo cuantitativo de este tipo de pena prevista en la ley. Y para el caso de penas conminadas no privativas de libertad el plazo ordinario de prescripción sería siempre de tres años.

Segundo: Este es el marco de referencia general que opera sin problemas en cuanto se trate de delitos que solamente poseen una pena conminada, como ocurre con el homicidio (artículo 163). Sin embargo, dicho modelo requiere una revisión cuando se trata de delitos sujetos a penas conminadas conjuntas como el caso de la receptación patrimonial (artículo 194), la violación de correspondencia (artículo 161) o la falsedad documental (artículo 427).

Tercero: En el supuesto de penas conjuntas todas son aplicables al hecho sub judice de modo concurrente, pero con la autonomía de sanciones principales. De allí que en algunos casos los plazos de prescripción que corresponden a penas conjuntas privativas de libertad y no privativas de libertad (multa, inhabilitación, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres) no coincidan en la extensión de su término. En muchas ocasiones, como en el supuesto del artículo 161, el término de prescripción que corresponde a la pena no privativa de libertad es más extenso que el que deriva de la pena privativa de libertad conminada. Y esta última situación se da, sobre todo, por una omisión del legislador que no incorporó un párrafo in fine que acompañaba en el Código Penal Tipo y en el Código Penal colombiano a la prescripción derivada de penas privativas de libertad, estableciendo un mínimo de cinco años que coincide con el término de la prescripción en casos de penas no privativas de libertad y que era también de cinco años. Con ello, pues, en el supuesto de penas conjuntas de privación de libertad o multa o inhabilitación siempre el plazo de prescripción concluiría en un mismo término temporal. Según el texto del ar-tículo 80 del Código Penal colombiano "La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuera privativa de libertad, pero, en ningún caso, será inferior a cinco años.../ En los delitos que tengan señalada otra clase de pena, la acción prescribirá en cinco años".

Cuarto: En consecuencia, la prescripción en caso de penas conjuntas no depende exclusivamente de la pena privativa de la libertad, por ser cualitativamente más gravosa, ya que no se trata de debatir la aplicación de una sanción, sino únicamente de establecer la vigencia o extinción de la acción penal incoada. Más aun, si atendemos, nuevamente, al hecho de que las penas que integran una sanción conminada conjunta son autónomas en su naturaleza y efectos, y sólo por razones de prevención general se aplican de modo concurrente al autor o partícipe de un sólo delito.

Quinto: Al atender pues, al plazo de prescripción de las penas privativas de libertad de modo exclusivo y, por ende, excluyente, se estaría desintegrando el sentido concurrente del concepto de penas conjuntas, y restando el mayor desvalor que la ley penal ha otorgado a los delitos sancionados con dos o más penas, y que debe proyectarse también a sus opciones temporales de persecución.

PROPUESTA DE ACUERDO

En los delitos sancionados con penas conminadas conjuntas, la prescripción de la acción penal opera de modo integrado en atención a todos los plazos que autónomamente derivan de cada una de las sanciones conminadas concurrentes.

5.4. COMUNICACIÓN DEL Sr. V.S. DEMETRIO RAMÍREZ DESCALZI

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primero: En el caso de penas alternativas, en nuestro Código Penal vigente no existe disposición expresa para fijar el término de prescripción de la acción penal. Si no está contemplada dicha disposición, se presenta una laguna. En aplicación del principio de favorabilidad al reo, es legal y jurídicamente posible, por extensión analógica, integrar esa laguna atendiendo al plazo más corto de prescripción contenido en las penas conminadas del delito.

Segundo: Existe por lo menos un antecedente expresamente señalado en nuestra jurisprudencia que permite resolver los problemas de aplicación de los términos de prescripción en función al principio de favorabilidad. Se trata de los casos en los que, por el principio de favorabilidad, se tiene que aplicar el Código Penal 1924 a hechos que allí estaban conminados con penas alternativas de penitenciaria o prisión. En estos casos, es jurisprudencia uniforme que debe computarse la prescripción acudiendo al plazo de prescripción de la pena de prisión, que es el más corto, no obstante no estar taxativamente contemplado en dicho cuerpo legal una solución para tal problema.

Tercero: Esta posición que busca fundar al caso la aplicación del principio de favorabilidad al reo también se encuentra contemplada implícitamente en la ponencia de la Segunda Comisión, respecto de la prescripción en los delitos sancionados con penas conjuntas, en los que se considera prescrita la acción penal en el plazo de prescripción de la pena de naturaleza más grave.

ACUERDO PROPUESTO

En los casos de los delitos sancionados con penas alternativas, se deben prescribir con los del plazo de prescripción más corto por ser más favorable al procesado.

5.5. COMUNICACIÓN DEL SEXTO GRUPO Y DE LA MINORÍA EN EL PRIMER GRUPO

Cuando se trate de penas conjuntas debe prevalecer para los efectos de determinar la prescripción, la que por su naturaleza resulta de mayor gravedad por ejemplo es más grave una pena privativa de libertad respecto a una pecuniaria. Sin embargo, estimamos que en el caso de que se trate de penas alternativas se debe aplicar el mismo criterio.

5.6. COMUNICACIÓN DE LA QUINTA COMISIÓN

Las penas conjuntas, alternativas o accesorias, deben seguir para los efectos del cómputo de la prescripción, la pena de naturaleza más grave, ello apelando al criterio de razonabilidad, pues nos preguntamos si vale la pena continuar persiguiendo a un sujeto para aplicarle una pena de inhabilitación o de multa, cuando la que realmente hubiera merecido se ha extinguido por prescripción.

De otro lado considera respecto a la renuncia de la prescripción que no se requiere notificación al procesado de su derecho para hacerlo conforme al art. 91 del Código Penal porque la propia norma al constituir una ley que por su naturaleza es de conocimiento público; caso contrario sería redundar en un trámite inoficioso que evitaría la descarga procesal.

5.7. COMUNICACIÓN DEL Sr. V.S. JERÍ CISNEROS

Que, en el caso que se trate de penas alternativas, la acción penal prescribe también alternativamente teniendo en cuenta que si la acción penal ha prescrito por una de las penas, ésta ya no se aplica en la sentencia quedando únicamente vigente aquella otra pena que no ha prescrito, la cual debe ser aplicada en la sentencia.

5.8. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEÑORES VOCALES PARTICIPANTES

Sr. V.S.
Calderón El caso de las penas complejas se ha planteado también en la doctrina española, pero allí la solución parece ser la inversa a la que se recomienda en la ponencia de la Segunda Comisión.

Srs. Vs. Ss.
Cano, Gómez,
Ponte y
Ramírez. Las penas sí pueden ser distinguidas por su gravedad.

Sr. V.S.
Salas Se debe estar al tiempo de duración de la pena privativa de libertad, considerada como más grave.

Sr. V.S.
Jerí En caso de penas conjuntas debe prevalecer el término que permita perseguir el delito por el mayor tiempo posible.

Sr. V.S.
Castañeda Para los efectos de la prescripción en caso de penas conjuntas se debe tomar en cuenta el plazo más largo. Los alcances de la prescripción deben interpretarse de manera restrictiva: una sanción más compleja debe tener un margen de prescripción más extenso que el de las penas simples, en atención al mayor desvalor contenido en ellas.

Sr. V.S.
Ramírez Cuando existen problemas de integración jurídica o problemas de interpretación, como en este caso, debe estarse a lo que sea más favorable al procesado. Desde el mismo punto de vista, en el caso de penas alternativas se debe estar al plazo más corto de las alternativas.

Sr. V.S.
Ramos Solicita que se tome nota que hay un tema que no se ha planteado: la suspensión de la prescripción por mandato de la ley de contumacia.

5.9. ACUERDO PLENARIO SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL PARA DELITOS CONMINADOS CON PENAS CONJUNTAS Y ALTERNATIVAS

I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL

ACUERDO PLENARIO Nº 5/97

En Arequipa, a los quince días del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los señores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrés Distritos Judiciales de la República, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artículo dieciséis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con la autorización de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la Resolución Administrativa número quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de diciembre del año en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario:

I. ANTECEDENTES

Es materia de reunión en Pleno Jurisdiccional la determinación de las reglas que deban emplearse para fijar el plazo de prescripción que corresponde a los casos de penas conminadas conjuntas y alternativas.

Al iniciar la plenaria se plantearon dos tendencias jurisprudenciales:

1. La que considera que debe darse un tratamiento diferenciado a ambos casos: si se trata de penas conjuntas, la prescripción debe fijarse atendiendo a la pena conminada más grave, según el orden establecido por el artículo 28 del Código Penal. En cambio, si se trata de penas alternativas, la prescripción debe fijarse atendiendo al plazo más largo que a ellas corresponda.

2. La que sostiene que, en caso de penas complejas (conjuntas o alternativas) la prescripción debe establecerse atendiendo de manera integral a los plazos concurrentes en la sanción. Para esta posición las penas complejas deben ser consideradas más graves que las equivalentes penas simples en las que se establece una sola sanción, por tanto, en algunos casos, podrá ser la pena conjunta a la privativa de la libertad la que determine el plazo de prescripción aplicable al caso.

El Pleno Jurisdiccional de los señores Vocales Superiores Especializados en lo Penal, luego de escuchar la ponencia en mayoría de la Comisión Nº 2 defendida por el Señor Vocal Superior Rubio Zevallos, la objeción en mayoría sustentada por el señor Vocal Superior Prado Saldarriaga en representación de la Comisión Nº 1, y oídas las intervenciones de los señores Vocales Superiores Calderón Castillo, Cano Suárez, Salas Arenas, Gómez Baca, Aponte Durango, Jerí Cisneros, Castañeda Sánchez, Ramírez Descalzi y Ramos Zambrano, procedió a la votación referida a las propuestas presentadas, obteniéndose los siguientes resultados:

PRIMERO. Por mayoría simple de 42 contra 24 votos, el pleno adoptó la posición de la Comisión Nº 2, que considera que, en el caso de penas conjuntas el término de prescripción debe determinarse en función a la pena más grave, y que la gravedad de las penas debe fijarse según el orden de prelación establecido por el artículo 28 del Código Penal.

SEGUNDO. Por mayoría simple de 31 contra 30 votos, el pleno adoptó el acuerdo producido entre las Comisiones Nº 1 y Nº 2, que consideraron que en el caso de las penas alternativas el término de prescripción deberá fijarse atendiendo al plazo más largo contenido en la sanción conminada.

II. CONSIDERACIONES

PRIMERA. Que el Código Penal de 1991 no ha establecido el modo en que deba fijarse el término de prescripción de la acción penal para los delitos cuya sanción integra copulativamente una pena privativa de la libertad no mayor de dos años con una pena de multa, prestación de servicios comunitarios o limitación de días libres.

SEGUNDA. Que, por disposición del artículo 80 párrafo quinto del Código Penal, el término ordinario de prescripción de la acción penal para los delitos conminados con penas de multa, prestación de servicios comunitarios y limitación de días libres es de tres años, mientras que, por disposición del primer párrafo del mismo artículo, el término ordinario de prescripción de los delitos conminados con pena privativa de la libertad no mayor de dos años es de dos años.

TERCERA. Que, por tanto, cuando se trata de fijar el plazo de prescripción de la acción penal para delitos conminados con penas conjuntas, debe optarse entre aplicar el término correspondiente a la pena privativa de libertad, equivalente a dos años o el que corresponde a las penas de multa, prestación de servicios comunitarios o limitación de días libres, equivalente a tres años.

CUARTA. Que, por su propia naturaleza, las penas conjuntas deben necesariamente ser aplicables a la vez, lo que se desprende del uso que en ellas se hace de la conjunción "y".

QUINTA. Que en caso que uno de los elementos que integran la pena conjunta haya prescrito, la aplicación simultánea de ambas deviene en jurídicamente imposible.

SEXTA. Que, además, por disposición del artículo 28 del Código Penal debe entenderse que el sistema de penas vigente está diseñado y ordenado de manera jerárquica en atención a la diferente gravedad que cada una de ellas importa.

SÉPTIMA. Que en el caso de las penas conjuntas, se enuncia en primer lugar la pena que prevalece en el orden de prestación fijado por el artículo 28 del Código Penal, y que en consecuencia, esta pena debe considerarse como la más grave de la sanción conminada.

OCTAVA. Que determinar el término de prescripción de la acción penal para delitos conminados con penas conjuntas atendiendo al elemento más grave integrado en la sanción, permite lograr un punto de equilibrio entre los derechos del encausado y los intereses del Estado en la persecución del delito.

NOVENA. Que en el caso de delitos conminados con penas alternativas corresponderá al juzgador establecer, al momento de imponer la condena, cuál de las penas posibles corresponde a la responsabilidad del agente.

DÉCIMA. Que, en consecuencia, en el caso de penas alternativas es imperativo considerar prescrita la acción penal sólo cuando ninguna de las penas conminadas posibles sea susceptible de imposición.

DÉCIMO PRIMERA. Que, por esta razón, en el caso de penas alternativas el término de prescripción de la acción debe establecerse en función al plazo más largo que corresponda a las penas concurrentes a la sanción.

III. ACUERDA

PRIMERO: Que el término de prescripción de la acción para los delitos conminados con penas conjuntas debe fijarse atendiendo al plazo que corresponda al elemento más grave integrado a la sanción, que en su caso será la pena privativa de la libertad, incluso aunque ésta sea no mayor a dos años.

SEGUNDO: Que en el caso de delitos conminados con penas alternativas la acción penal sólo debe considerarse prescrita cuando se haya cumplido el plazo más largo que resulte de las penas susceptibles de imposición.

IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO

Durante el debate, se plantearon las siguientes consideraciones, que no fueron acogidas por la mayoría:

PRIMERO. Que, en favor de determinar el plazo de prescripción de la acción penal para delitos conminados con penas complejas atendiendo a la sanción íntegramente considerada, se ha expuesto lo siguiente: en el caso de penas conjuntas y alternativas no existen razones para hacer un tratamiento diferenciado. Todos los elementos integrantes de las penas complejas, sean conjuntas o alternativas son aplicables de modo concurrente al caso sub iudice, con la autonomía de las sanciones principales. Las penas en cuestión deben considerarse autónomas en su naturaleza y efectos. Sólo por razones de prevención general se deben aplicar de modo concurrente al autor o partícipe de un sólo delito. En consecuencia, fijar el plazo de prescripción de la acción atendiendo a una sola de las penas integradas (conjunta o alternativamente) equivaldría a desintegrar el sentido concurrente de la sanción fijada para el delito. Además, por esta vía, se estaría restando el mayor desvalor que la ley penal ha otorgado a los delitos sancionados con dos o más penas, desvalor que debe proyectarse también a las posibilidades temporales de persecución.

SEGUNDO. Que, en favor de resolver los problemas de fijación del término de prescripción atendiendo al principio de favorabilidad, se ha expuesto lo siguiente: no existe en nuestra legislación una disposición expresa que establezca cómo debe computarse el plazo de prescripción de la acción penal en los casos de delitos conminados con penas alternativas. En consecuencia existe un vacío legal que debe ser integrado atendiendo a los principios generales del derecho, en especial, el de favorabilidad, estableciendo en la primera parte del artículo 139.11 de la Constitución Política del Estado y 6 del Código Penal vigente, que permiten resolver por esta vía los problemas de aplicación de la ley en el tiempo referidos a la prescripción de la acción penal. En atención al principio de favorabilidad, deberá estar siempre al término de prescripción de la acción que resulte más corto.

TERCERO. Que, en favor de aplicar, en todos los casos, el término que corresponda a la pena más grave, se ha expuesto lo siguiente: siendo penas de distinta naturaleza, no paralelas y fijadas alternativamente, no hay razón para mantener un tratamiento diferenciado al que corresponde a las penas conjuntas.

TEMA Nº 6: EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN BASADA EN LA AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

6.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN

La Comisión organizadora ha encontrado casos en los que se ha rechazado excepciones de naturaleza de acción planteadas sobre elementos subjetivos del tipo afirmando que éste es un asunto que sólo puede ser aclarado en la sentencia de fondo.

PROBLEMA

El artículo 5 del Código de Procedimientos Penales de 1940 establece la posibilidad de discutir, por vía de excepción, la presencia de impedimentos para el ejercicio de la acción que no hayan sido apreciados al momento de dictarse el auto de apertura.

El artículo 5 del Código no tiene una redacción afortunada para presentar los impedimentos procesales. De su texto resulta que cada impedimento a ser discutido debe plantearse por una vía separada. Sin embargo, todos ellos hacen referencia a un solo concepto: la justiciabilidad penal o perseguibilidad o posibilidad de procesar por vía penal la conducta, fórmula que aparece incorrectamente mencionada en el párrafo que se refiere al carácter extra penal del hecho materia de proceso.

Reordenando el confuso texto del artículo 5 del Código de Procedimientos Penales podríamos decir que procede deducir la excepción cuando pueda discutirse si el hecho es o no justificable penalmente, es decir, cuando pueda discutirse si concurre o no un impedimento procesal que deba neutralizar a la acción. Uno de los impedimentos procesales será el carácter extra penal del hecho denunciado, que será el objeto de la llamada excepción de naturaleza de acción.

Ahora bien, ¿qué es lo que se discute cuando se alega que el hecho denunciado no constituye delito? Queda claro que entrar en este supuesto todos los casos de ausencia de tipicidad objetiva, es decir, todos aquellos casos en que el Fiscal propone al proceso un hecho que no reúne todos los requisitos de las figuras delictivas del Código Penal. Está, sin embargo, abierta la discusión acerca de un tema que ha provocado no poca polémica: ¿qué ocurre si alega, por esta vía, una cuestión referida a la antijuridicidad de la conducta, a la ausencia de las condiciones de culpabilidad de la misma o la presencia de una excusa legal absolutoria?

Junto a este tema hay uno también complejo. ¿Qué ocurre cuando el inculpado deduce la excepción alegando que el hecho denunciado no se refiere a una conducta dolosa sino a una culposa o incluso a una conducta realizada sin conocimiento o sin voluntad de infringir la ley penal? ¿Esto es un asunto que pueda ser discutido por vía de excepción? ¿Importa un juicio sobre el valor probatorio de los recaudos de la denuncia? ¿Corresponde a un tema que sólo puede ser resuelto durante el juicio?

Mientras predominó en nuestro medio la teoría causalista del delito estos temas tenían una respuesta sumamente simple: el dolo y la culpabilidad eran elementos del delito referidos a la esfera subjetiva de la conducta, y por ello, al juicio de culpabilidad. La excepción de naturaleza de acción sólo debía referirse a los elementos objetivos contenidos en la descripción contenida en el tipo, de modo que el juicio sobre el dolo no podía ser alcanzado por vía de las defensas previas. Actualmente esta respuesta puede ser considerada en tela de juicio desde el momento en que parecen predominar en la doctrina diversas posiciones basadas en la escuela finalista, que parte de reconocer la presencia de elementos subjetivos incluso dentro del tipo (dolo e imprudencia). En base a este esquema, es posible discutir si debe perseguirse penalmente una conducta involuntaria o una realizada sin conocimiento suficiente sobre los aspectos principales del hecho. Claro que áun hay que mantener fijos los límites procesales de las defensas previas: ni siquiera considerando posible deducir excepciones basadas en los elementos subjetivos del tipo es posible dar entrada, en el juicio sobre impedimentos procesales, a cuestiones probatorias, que sólo tiene recepción en el juicio cautelar y en el juicio de fondo (juicio de culpabilidad).

Los problemas citados pueden abordarse a partir de las siguientes interrogantes:

1. ¿Puede considerar la ausencia de dolo un asunto de previo y especial pronunciamiento por vía de la excepción de naturaleza de acción? ¿En qué casos?

2. En juicio sobre el dolo, por vía de excepción ¿supone siempre un juicio anticipado sobre la prueba de cargo?

3. Al tramitarse una excepción ¿puede analizarse la prueba de cargo acompañada en la denuncia?

4. ¿Qué ocurre si alega, por esta vía, una cuestión referida a la antijuridicidad de la conducta, a la ausencia de las condiciones de culpabilidad de la misma o a la presencia de una excusa legal absolutoria?

5. Si en un proceso sumario se deduce una excepción después de recibida la acusación, ¿debe formarse un incidente o se puede resolver el asunto en la sentencia? Si en el proceso ordinario se deduce una excepción en fase intermedia, después de recibida la acusación ¿debe formarse un incidente, resolverse directamente en el auto de enjuiciamiento o diferirse para la sentencia?

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

• Auto de vista del 17 de setiembre de 1997 en la causa 1281-97 seguida ante la Sexta Sala Penal de Lima.

"que la ausencia de dolo en la conducta de los procesados se manifiesta, tal como se ha probado en los considerandos glosados y se encuentra corroborada con las declaraciones instructivas de los querellados".

• Resoluciones que consideran que el juicio sobre el dolo corresponde al juicio de culpabilidad, que corresponde hacer a la sentencia y no "a priori", por vía de la excepción:

- Resolución del 19 de marzo de 1997 (conforme con el dictamen 314-97-1FSP/MP)

- Resolución del 23 de abril de 1997

- Ejecutoria Suprema del 23 de julio de 1997

- Ejecutoria Suprema del 18 de octubre de 1995

- Voto singular, en la anterior resolución, del Vocal Sivina:

"que los tipos penales describen la conducta calificada como hecho o infracción punible tanto en su aspecto objetivo como en su aspecto subjetivo, estando compuesto en el caso de los delitos dolosos el aspecto subjetivo por el dolo, esto es, la conciencia y voluntad del agente de cometer dicho hecho punible, sin cuya verificación no puede establecerse que una conducta determinada constituye delito".

• Resolución de la Sexta Sala Penal de Lima del 9 de julio de 1997 en la causa 3630-97

"el procesado deduce excepción de naturaleza de acción con fecha posterior a dicha acusación, por lo que cabe en el presente proceso, por razones de economía y celeridad procesal, la aplicación extensiva del artículo doscientos setentiuno del Código de Procedimientos Penales, por lo que habiéndose emitido el decreto de fojas cuarenta, conforme a ley, procede confirmar la resolución de fojas cuarentidós...".

6.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA QUINTA COMISIÓN. TEXTO SUSTENTADO POR LA Sra. V.S. ZAVALA VALLADARES

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primero: El artículo 5 del Código de Procedimientos Penales establece que procede la excepción de naturaleza de acción en dos supuestos: a) cuando el hecho denunciado no constituye delito, y b) cuando no es justificable penalmente.

Segundo: Respecto al primer supuesto es de observar que nuestro ordenamiento penal sustantivo asume la estructura finalista del delito, en virtud de la cual el dolo aparece regulado como elemento subjetivo del tipo penal. En tal virtud, la manifiesta ausencia de dolo en la conducta del imputado debe dar lugar a que se declare fundada la excepción de naturaleza de acción.

Tercero: En el segundo supuesto, se supone una conducta que es típica, pero concurren circunstancias que están referidas a su antijuridicidad, a la ausencia de culpabilidad o a la presencia de excusas legales absolutorias. Por tales razones, debe ampararse la excepción de naturaleza de acción, ya que dicha conducta no es justificable penalmente, quedando expedito el derecho del afectado a recurrir a la vía extra penal.

Cuarto: Existe jurisprudencia que desestima la excepción de naturaleza de acción planteada en estos casos estimando que el dolo no constituye elemento subjetivo del tipo. Ello debe ser explicado asumiendo que ella se inspira en una concepción causalista para la que el dolo y la culpa eran elementos vinculados a la culpabilidad.

Quinto: No es amparable la excepción si la conducta no reúne los requisitos del tipo penal invocado en la denuncia, pero sí los de otro ilícito no citado por el Fiscal pero sancionado en el Código sustantivo como delito. En este caso el hecho tiene contenido penal. Por consiguiente, previa ampliación de la denuncia fiscal deberá ampliarse también el auto que abre instrucción.

Lo expuesto no contraviene el principio de legalidad previsto en el artículo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución Política del estado, concordante con el artículo 11 del Título Preliminar del Código Penal, por cuanto el hecho no denunciado si está previsto como delito en la ley penal. Por lo demás, de ampararse la excepción planteada en estas condiciones se dejaría en la impunidad una conducta efectivamente ilícita, ya que, declarada fundada la excepción, operaría en su favor el principio del non bis in idem.

Sexto: Si en un proceso sumario se deduce una excepción después de recibida la acusación, entonces es recomendable que no se forme un incidente, sino tramitar el asunto directamente en el principal, con conocimiento de los sujetos procesales, resolviéndose en la sentencia, en virtud de los principios de celeridad y economía procesal. Para estos fines, entonces, corresponde aplicar, por analogía, lo dispuesto por el artículo 271 del Código de Procedimientos Penales.

Tampoco es pertinente formar incidente si, en el proceso ordinario, se deduce la excepción después de emitida la acusación. En este caso debe remitirse lo actuado al Fiscal Superior para que emita pronunciamiento, con conocimiento de los demás sujetos procesales. Con lo dictaminado debe resolverse la excepción y dictarse el auto de enjuiciamiento si fuere el caso.

6.3. PONENCIA OBJETORA PRESENTADA POR LA TERCERA COMISIÓN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr. V.S. FLORES VEGA.

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primera: Si la ausencia de dolo se demuestra durante el desarrollo de la etapa de instrucción, entonces ello debe ser declarado en la sentencia que ponga fin a la causa.

Segunda: Si se deduce la excepción después de recibida la acusación se debe formar incidente, sea cual sea la modalidad del procedimiento seguido.

6.3. PONENCIA EN MINORÍA PREPARADA EN LA QUINTA COMISIÓN

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primera: Es procedente declarar fundada la excepción de naturaleza de acción planteada contra la acción penal incoada si el hecho no reúne los elementos configurativos del tipo penal en que se ampara la denuncia o en caso que éstos sean insuficientes, en aras del principio de legalidad contenido en el artículo 2 del Título Preliminar del Código Penal que establece que nadie sea procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté tipificado expresa e inequívocamente en la ley penal.

En estas condiciones, declarar infundada la excepción daría lugar a continuar la secuela del proceso con el costo que ello implica, en términos de celeridad, economía procesal y perjuicios sociales, para, finalmente, absolver al imputado.

Segunda: También debe declararse fundada la excepción planteada en el caso en que el hecho no sea constitutivo del delito denunciado por el Fiscal, pero sí de otro que no ha sido invocado al hacerse ejercicio de la acción penal. Debe resaltarse que el archivo definitivo ordenado como consecuencia de haberse declarado fundada la excepción de naturaleza de acción en este supuesto no tendría la fuerza de la cosa juzgada, ya que en este caso no hubo juzgamiento y en consecuencia no es de aplicación el principio del non bis in idem.

Por lo mismo, tampoco se favorecería la impunidad con una decisión distinta, ya que la acción penal se encontrará expedita para ser ejercida de acuerdo a la tipicidad que sí corresponda al hecho.

ACUERDO PROPUESTO

La excepción de naturaleza de acción de declararse fundada incluso si el hecho denunciado constituye un delito distinto al denunciado por el Fiscal, remitiéndose en este caso copias al Ministerio Público para que se denuncie el hecho según corresponda.

6.4. COMUNICACIÓN DE LA SEXTA COMISIÓN

La Sexta Comisión concuerda con la ponencia de la Quinta Comisión respecto a la necesidad de declarar fundada la excepción en los casos en cuestión previa remisión de los autos al Ministerio Público para los fines correspondientes.

La Comisión también coincide con la ponencia de la Quinta Comisión en lo demás que contiene.

6.5. COMUNICACIÓN DE LA CUARTA COMISIÓN

La Cuarta Comisión comparte las conclusiones de la Quinta Comisión. Complementariamente, consideramos que la excepción de naturaleza de acción, llamada también de improcedencia de la acción debe declararse fundada ante la ausencia material del hecho denunciado.

6.6. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEÑORES VOCALES PARTICIPANTES

Sr. V.S.
Prado El dolo es un componente base del tipo subjetivo y puede fundar una excepción de naturaleza de acción. Además, debe considerarse fundada una excepción de naturaleza de acción si están presentes los elementos que anulan la tipicidad del hecho o los elementos subjetivos especiales.

Sr. V.S.
Talavera Además hay que definir las condiciones en que puede emplearse el segundo supuesto del artículo 5, que se refiere a los casos en que el hecho no es justificable penalmente.
También hay que resolver el caso en que se denuncia varios hechos: ¿procede declarar fundada la excepción por una de ellas?

Sr. V.S.
Lecaros Si de la denuncia tenemos que no existe dolo, no hay problema, se debe declarar fundada la excepción. Pero si la ausencia de dolo proviene de la probanza, entonces no se puede declarar fundada la excepción, ya que el juicio probatorio corresponde a la sentencia y no a los actos de instrucción.

Sr. V.S.
Quintanilla El juicio sobre los elementos subjetivos del tipo en vía de excepción debe admitirse tanto en casos referidos a conductas dolosas como en casos referidos a conductas culposas.

6.7. ACUERDO SOBRE LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN BASADA EN LA AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL

ACUERDO PLENARIO Nº 6/97

En Arequipa, a los catorce días del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los señores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrés Distritos Judiciales de la República, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artículo dieciséis de la Ley Orgánica del Poder Judicial contenida en la Resolución Administrativa número quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de diciembre del año en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario:

I. ANTECEDENTES

Son materia de Pleno Jurisdiccional los problemas de aplicación judicial relativos a la excepción de naturaleza de acción que se resumen en los temas de discusión siguientes:

1. La ausencia de dolo como causal de excepción de naturaleza de acción.

2. Las cuestiones referidas a causales de justificación, o de inculpabilidad, o la excusa legal absolutoria pueden ser objeto de una excepción de naturaleza de acción.

3. El caso de una conducta que no reúne los elementos constitutivos del tipo penal materia de procesamiento, pero sí los de otro tipo, y su relevancia en orden a la formulación de la excepción de naturaleza de acción.

4. El trámite de la excepción de naturaleza de acción deducida en proceso sumario después de emitida la acusación fiscal.

5. La tramitación de la excepción de naturaleza de acción deducida en la fase intermedia, después de emitida la acusación fiscal y antes de iniciarse la audiencia.

En la reunión plenaria, se presentaron dos tendencias claramente definidas:

Primera, que admite la ausencia de dolo como causa o motivo para amparar la excepción de naturaleza de acción, así como la configuración de las causas de justificación, inculpabilidad y el supuesto de la excusa legal absolutoria, pero no admite la viabilidad de la excepción de naturaleza de acción para casos de hechos imputados que adolecen de atipicidad relativa y que a la vez constituyen otro tipo penal, así como niega la formación del cuaderno incidental cuando el fiscal tanto en el proceso sumario como ordinario ha emitido acusación.

Segunda, que sostiene que la ausencia de dolo sólo se puede establecer en el momento de emitir la decisión jurisdiccional que ponga fin al proceso.

El Pleno Jurisdiccional, luego de escuchar la ponencia de la Comisión Nº 5 defendida por la Señora Vocal Superior Zavala Valladares, la objeción sustentada por el Señor Vocal Superior Flores Vega en representación de la Comisión Nº 3, oídas las intervenciones de los Señores Vocales Superiores Prado Saldarriaga, Talavera Elguera, Lecaros Cornejo y Quintanilla Quispe, procedió a la votación de las tendencias jurisprudenciales planteadas, obteniéndose el siguiente resultado: 58 votos a favor de la ponencia de la Comisión Nº 5 y 01 voto para la tendencia que orientaba a la objeción, de modo tal que por mayoría abrumadora se asumen las posiciones contenidas en la ponencia, haciendo suyas el Pleno Jurisdiccional los fundamentos de la indicada comisión de trabajo, con las consideraciones agregadas por los intervinientes.

II. CONSIDERACIONES

PRIMERA. El Código Penal asume la estructura de la teoría finalista, en virtud de la cual el dolo aparece como elemento del tipo.

SEGUNDA. Al establecer el artículo 5 del Código de Procedimientos Penales que la excepción de naturaleza de acción procede cuando el hecho denunciado no constituye delito, permite considerar como causa para su procedencia la ausencia de dolo y de otros elementos subjetivos distintos del dolo. La ausencia de estos elementos determina la exclusión de la tipicidad de la conducta.

TERCERA. Conforme al artículo 14 del Código Penal el error de tipo invencible, sea que recaiga sobre los elementos descriptivos o normativos del tipo penal, excluye el dolo, por lo que debe ampararse la excepción de naturaleza de acción basada en estas consideraciones.

CUARTA. No procede la excepción de naturaleza de acción si el hecho objeto del proceso, a pesar de no reunir los elementos constitutivos del tipo penal fijado en el auto apertorio de instrucción, es susceptible de subsunción de otra figura delictiva. Este criterio no contraviene el principio de legalidad previsto en el literal d) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, ya que el hecho se encuentra taxativamente previsto en la ley como infracción punible.

QUINTA. En el proceso sumario, luego de recibida la acusación del Fiscal Provincial no se debe formar cuaderno incidental de la excepción deducida, sino que el escrito de excepción debe ser agregado al principal, con conocimiento de los sujetos procesales y resolverse en la sentencia, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, así como por aplicación extensiva de la facultad conferida al órgano jurisdiccional por el artículo 271 del Código de Procedimientos Penales.

SEXTA. En el proceso ordinario, cuando se deduce una excepción luego de recibida la acusación del Fiscal Superior, no es pertinente formar cuaderno aparte, sino que el escrito de excepción se debe remitir al Fiscal con el principal para su pronunciamiento, con conocimiento de los demás sujetos procesales, y con lo dictaminado resolverse la excepción.

III. ACUERDA

PRIMERO: La ausencia de dolo o de otros elementos subjetivos distintos del dolo es una causa para declarar fundada una excepción de naturaleza de acción.

SEGUNDO: Cuando el hecho en sí constituye delito, su errónea calificación no debe dar lugar a la procedencia de una excepción de naturaleza de acción.

TERCERO: No debe formarse cuaderno incidental cuando en un proceso penal sumario se deduce la excepción después de recibida la acusación del Fiscal Provincial, se debe resolver con la sentencia.

CUARTO: Cuando la excepción de naturaleza de acción se deduce en la etapa intermedia del proceso penal ordinario, después de recibida la Acusación del Fiscal Superior, no cabe formar cuaderno aparte. En este caso la excepción debe resolverse en el principal, previo dictamen fiscal.



TEMA Nº 7: CONCURSO REAL RETROSPECTIVO

7.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN

El concurso real retrospectivo implica que el agente, autor de dos o más delitos, fue inicialmente condenado por uno de ellos, descubriéndose después los demás, lo que motiva un juzgamiento posterior.

El texto original del artículo 51 del Código Penal de 1991 establecía que, en esos casos, el agente debía ser sometido a nuevo proceso, en el cual la pena a aplicar quedaba sujeta a la posibilidad de una refundición. La Ley Nº 26832 cambió las consecuencias jurídicas del concurso real retrospectivo, estableciendo que si el delito recientemente descubierto merece una pena inferior a la impuesta, la causa deberá ser sobreseída; y, si el delito recién descubierto merece una pena superior a la impuesta, el agente será sometido a un nuevo proceso y se le impondrá la nueva pena correspondiente.

La reforma del artículo 51 del Código Penal plantea diversas interrogantes tales como:

1. ¿Qué se hace en los casos en que el hecho punible anterior a la sentencia recién descubierto está conminado con una pena máxima igual a la que ha sido impuesta en la condena?

2. ¿Qué pena debe tomarse en cuenta para definir la mayor o menor gravedad de la sanción por el delito descubierto? ¿El criterio de apreciación debe tomar en cuenta la pena abstracta conminada en el tipo penal o la pena concreta impuesta en la sentencia?

3. En la sentencia, ¿el juzgador podría aplicar una pena concreta menor a la impuesta en la primera sentencia?

4. ¿Qué sucede en los supuestos en que el delito recién descubierto ha quedado en grado de tentativa, o el agente ha participado como cómplice secundario, o si le es aplicable algún eximente incompleto?

5. ¿Alcanza el sobreseimiento que se resuelva a los coimputados del condenado?

6. ¿Qué consecuencias tiene el sobreseimiento establecido por el artículo 51 del Código Penal sobre la pretensión reparatoria de la parte civil de cara a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Penal de 1991?

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

• Sentencias del 6 y 21 de octubre de 1997, que consideran que, si el hecho punible recién descubierto resulta siendo de igual naturaleza al que ha sido materia de la imposición de una sanción penal y merecedor a una pena inferior a la impuesta en la condena, debe sobreseerse la causa.

7.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA SEGUNDA COMISIÓN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr. V.S. CHÁVEZ ZAPATER

ANTECEDENTES

El texto antiguo del artículo 51 del Código Penal establecía la refundición de penas para los casos en que el condenado era sometido a un nuevo proceso por hechos anteriores a aquellos materia de condena.

La Ley 26832 ha venido a modificar las consecuencias jurídicas del concurso real retrospectivo, estableciendo que si el delito recientemente descubierto mereciere una pena inferior a la ya impuesta, la causa debe ser sobreseida, y si el delito recientemente descubierto mereciere una pena superior a la ya impuesta, el agente será sometido a nuevo proceso en el que se le impondrá la pena respectiva.

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primera: Cuando el hecho punible recién descubierto anterior a la sentencia está conminado con una pena máxima igual a la que ya ha sido impuesta en dicha resolución, debe optarse por el sobreseimiento de la causa, puesto que no merecería la pena que el Estado continúe con su pretensión punitiva para imponer una sanción igual a la ya impuesta.

Segunda: La pena que debe tomarse en cuenta para definir la mayor o menor gravedad de la sanción por el delito descubierto es la pena conminada en la ley, puesto que lo contrario obligaría al juzgador a hacer una prognosis que podría resultar caprichosa, arbitraria y lo obligaría a prejuzgar. Además, el juzgador puede siempre aplicar una pena menor a la contenida en la sentencia ya impuesta merituando las circunstancias, criterios y principios para la determinación y medición de la pena a que se refieren los artículos 45 y 46 del Código Penal, además de cualquier circunstancias atenuante.

Tercera: Igual situación se presenta cuando el agente ha participado como cómplice secundario, o le es aplicable algún eximente incompleto o el delito ha quedado en grado de tentativa.

Cuarto: El sobreseimiento puede alcanzar a los otros coimputados, siempre y cuando ellos se encontraran en igual situación jurídica, esto es, haber sido condenados a pena superior.

Quinto: El sobreseer la acción penal por el simple mérito de una condena anterior implica asumir que el sujeto es culpable del delito descubierto, atentando contra el principio de presunción de inocencia consagrado en el inciso 24 literal e) del artículo 2 de nuestra Carta Magna.

Sexto: El sobreseimiento establecido por el artículo 51 del Código Penal conlleva una grave consecuencia para el agraviado que se vería imposibilitado a recibir la reparación civil en la vía penal e igualmente quedaría imposibilitado de accionar en la vía civil, pues conforme a lo dispuesto por el artículo 100 del Código Penal la acción civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal.

Sétimo: Cuando el artículo 51 hace alusión al descubrimiento de otro hecho incurre en una redacción ambigua, puesto que no precisa si se refiere a la fecha en que algún ente estatal, como la Polícia Nacional o el Ministerio Público tomaron conocimiento del mismo o al momento en que el Juez Penal se entera y descubre el ilícito.

ACUERDO PROPUESTO

El artículo 51 del Código Penal modificado por la Ley 26832 debe reformularse, especialmente en el extremo que dispone el sobreseimiento de las causas, privando a los agraviados del resarcimiento a que tendrían derecho por el injusto que han sufrido, así como del derecho de todo ciudadano a ser considerado inocente mientras no se pruebe lo contrario. Además, la norma debe aclarar cuál es el momento de descubrimiento del hecho que importa para los fines que persigue.

7.3. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA PRIMERA COMISIÓN. TEXTO PREPARADO POR EL Sr. V.S. VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA Y PRESENTADO POR EL Sr. V.S. PONTE DURANGO

ANTECEDENTES

La aplicación de los efectos procesales que plantea el artículo 51 del Código Penal ha suscitado una reacción jurisprudencial negativa, por generar un estado de indefensión en el agraviado. Asimismo, ha motivado criterios contrapuestos en torno a la determinación de la pena que rige para la consideración del sobreseimiento o procesamiento del delito descubierto con posterioridad a la primera sentencia.

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primera: La Ley 26832 modificó el texto original del artículo 51 con la finalidad de evitar el juzgamiento posterior de delitos en concurso real descubiertos con posterioridad a la primera sentencia. El argumento del legislador para promover tal modificación fue lo innecesario de un juzgamiento posterior que aplicaría una pena menor a la ya impuesta en un proceso precedente, situación que podría provocar riesgos de fuga del imputado, a la vez que incrementaba la sobrecarga procesal. Siendo esta la ratio legis, resulta evidente que la intensión normativa no fue perjudicar la capacidad de acción resarcitoria de la víctima, pero lamentablemente, por sus imprecisiones y vacíos la nueva redacción del artículo 51 plantea riesgos reales de conculcación de la tutela jurisdiccional efectiva a que tiene derecho el afectado por hecho delictivo. En tal sentido, pues, corresponde al órgano jurisdiccional neutralizar, desde una perspectiva constitucional y legal, la eventualidad de tales alcances perjudiciales para la víctima. Al respecto, conviene tomar en cuenta las normas pertinentes del Código Civil y del Código Penal que legitima el derecho a resarcimiento del afectado por un hecho ilícito dañoso.

Segunda: Por lo demás, el artículo 51, al referirse a penas menores o mayores a las que alude el artículo 51 se refieren a la pena conminada o legal que corresponde al delito descubierto con posterioridad a la primera sentencia. Ello en razón a que la norma expresamente menciona en sus dos párrafos a la pena que merece el hecho punible y no a la aplicable de modo probable o concreto al autor del delito posteriormente descubierto. Siendo así, resulta factible que en atención a las particularidades de realización del ilícito (tentativa) o al grado de participación del autor (cómplice secundario), la pena concreta por el delito juzgado posteriormente sea menor que la aplicada en la sentencia precedente.

Tercera: Tratándose de una circunstancia particular y específica, la de haber sido sentenciado por un hecho precedente, el sobreseimiento consecuente en estos casos no alcanza a otros autores o partícipes del delito descubierto posteriormente, tal como se desprende de lo dispuesto por el artículo 26 del Código Penal.

ACUERDO PROPUESTO

Primera: En el desarrollo jurisprudencial del artículo 51 del Código Penal debe tutelarse el derecho de la víctima a ejercitar una acción reparatoria.

Segunda: Debe considerarse como base de operatividad de los efectos procesales del artículo 51º las penas conminadas para los delitos descubiertos posteriormente.

Tercera: El sobreseimiento previsto en el artículo 51 del Código Penal sólo alcanza al autor o partícipe respecto al cual se den los presupuestos requeridos para dicho efecto procesal. Por consiguiente otros autores o partícipes que no estén en la condición requerida deberán de seguir sujetos a la acción penal incoada por el delito posteriormente descubierto.

Cuarta: En el caso de que la pena conminada para el delito descubierto fuere igual a la pena impuesta en la sentencia precedente no cabe sobreseimiento, debiendo procesarse tal ilícito con arreglo a lo previsto en el artículo 4 de la Ley 10124.

7.4. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEÑORES VOCALES PARTICIPANTES

Srs. Vv. Ss.
Cano y
Lecaros Al establecer la gravedad de las penas a que se refiere el artículo 51 debe tomarse en cuenta la pena concreta y no la abstracta. El sentido de ambas ponencias sobre el particular puede generar casos de trato inequitativo. Por ejemplo, si fuera aplicable al caso una eximente imperfectas que modificara la prognosis habría, sin embargo, que continuar con el proceso, mientras que el imputado que haya actuado fuera del ámbito de tales eximentes imperfectas se vería beneficiado por el sobreseimiento.

Srs. Vv. Ss.
Alarcón, Cano y
Salas La acción civil no se afecta por el sobreseimiento penal, y por tanto, no se originan objeciones de constitucionalidad.
Esta posición fue aprobada por aclamación.

Sr. V.S.
Lecaros En favor de no admitir el sobreseimiento por penas iguales.

Sr. V.S.
Cano Debemos atender al caso concreto. Existen casos de penas conminadas iguales que se diferenciarán al momento de fijar la pena concreta. Se trata, por ejemplo, del caso de delitos realizados sólo en grado de tentativa, o de imputados por complicidad secundaria. En ese caso debe considerarse procedente el sobreseimiento.

Sr. V.S.
Salas En caso de penas iguales se debe ir a proceso a fin de establecer la pena concreta que corresponda imponer.

Sr. V. S.
Lecaros No deben sobreseerse las causas que, al momento de dictarse la sentencia, ya estén abiertas, sino sólo aquellas que, a ese momento, se encuentren en fase de investigación policial o fiscal.

Sr. Vv. Ss.
Cano y Salas Debe sobreseerse cualquier caso posterior basado en un hecho anterior a la sentencia, estén en fase policial o judicial.

Sr. V. S.
Lorenzi El artículo 51 supone que se haya iniciado instrucción por el segundo hecho, de lo contrario no tendría sentido que la consecuencia prevista sea el sobreseimiento.

7.5. ACUERDO PLENARIO SOBRE CONCURSO REAL RETROSPECTIVO

I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL

ACUERDO PLENARIO Nº 7/97

En Arequipa, a los dieciséis días del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los señores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrés Distritos Judiciales de la República, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artículo dieciséis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con la autorización de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la Resolución Administrativa número quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de diciembre del año en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario:

I. ANTECEDENTES

Son materia del Pleno Jurisdiccional los problemas vinculados al concurso real retrospectivo regulado por el artículo 51 del Código Penal, modificado por la Ley 26832. Al inicio de la sesión plenaria se presentaron las siguientes tendencias jurisprudenciales:

Primer Tema:

1. Para decidir la aplicación del artículo 51 del Código Penal debe compararse la condena impuesta con la pena abstracta conminada en el tipo penal materia del segundo proceso.

2. Para decidir la aplicación del artículo 51 del Código Penal debe compararse la condena impuesta con la pena concreta que correspondería imponer al imputado en el nuevo proceso.

Segundo Tema:

El juicio de comparación entre las penas en cuestión debe atenderse tanto a las eximentes incompletas como a las atenuantes derivadas, por ejemplo, de la tentativa, de la complicidad en segundo grado y otras.

Tercer Tema:

1. El sobreseimiento ordenado en aplicación del artículo 51 del Código Penal provoca la extinción de la acción civil.

2. El sobreseimiento ordenado en aplicación del artículo 51 del Código Penal no exitingue los derechos civiles del agraviado, quien podrá demandar ante la vía civil debiendo entenderse que en el transcurso del proceso se ha suspendido el plazo de prescripción civil aplicable al caso.

Cuarto Tema:

1. Si la pena del delito recién descubierto es igual a la aplicada en la sentencia no puede sobreseerse la causa, en cuyo caso continuará el procedimiento, y en su caso, se aplicará el artículo 24 de la Ley 10124.

2. S i la pena del delito recién descubierto es igual a la aplicada en la sentencia debe sobreseerse la causa.

Quinto Tema:

1. El artículo 51 del Código Penal, modificado por la Ley 26832, es inconstitucional.

2. El artículo 51 del Código Penal, modificado por la Ley 23832 no es inconstitucional.

El Pleno Jurisdiccional, luego de escuchar la ponencia de la Segunda Comisión, defendida por el Señor Vocal Superior Chávez Zapater, y la ponencia objetora sustentada por el Señor Vocal Superior Ponte Durango, en representación de la Primera Comisión, así como las intervenciones de los Señores Vocales Superiores Cano Suárez, Lecaros Cornejo, Alarcón del Portal, Salas Arenas, Lorenzi Goycochea, Castañeda Sánchez y Rojas Zoloeta, procedió a la votación de cada una de las tendencias jurisprudenciales, cuyo resultado fue como sigue:

a) En lo que respecta al primero de los temas en discusión, se aprobó por 38 contra 27 votos la tendencia según la cual debe tenerse en cuentas la pena conminada en el tipo penal.

b) En cuanto al segundo tema, se aprobó por unanimidad la tendencia según la cual debe tomarse en cuenta las eximentes incompletas y las atenuantes especiales.

c) Respecto al tercer tema se aprobó por unanimidad la tendencia según la cual debe entenderse que el sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la parte civil demandar en la vía civil al beneficiado. El representante de la Segunda Comisión retiró su ponencia sobre este punto.

d) En lo que se refiere al cuarto tema, se aprobó por 30 contra 24 votos la tendencia según la cual, en caso de pena igual, no debe sobreseerse el nuevo proceso.

e) En lo atinente al quinto tema, el pleno, salvo un voto, consideró que la mencionada disposición no es inconstitucional.

II. CONSIDERACIONES

PRIMERA. El concurso real retrospectivo, en rigor, constituye un supuesto de concurso real: pluralidad de acciones que dan lugar a una pluralidad de delitos. Se presenta, según lo dispuesto en el artículo 51 del Código Penal, cuando después de la sentencia condenatoria se descubre otro hecho punible, materia de nuevo proceso penal, cometido antes de ella por el mismo condenado, hecho que es de igual o de distinta naturaleza pero merece una pena inferior.

SEGUNDA. Para efectos de determinar el marco de comparación de las penas de los delitos objeto de la condena anterior y del recién descubierto, se debe tomar en consideración la pena abstracta, incluyendo por cierto los supuestos de eximentes incompletos y atenuaciones especiales, tales como tentativa y complicidad en segundo grado. En efecto, el artículo 51 del Código Penal expresamente consigna que el hecho punible recientemente descubierto debe merecer una pena inferior a la impuesta. La norma no hace referencia a la pena aplicable de modo probable o concreto al autor del delito posteriormente descubierto. Por lo demás, no sería dable exigir al juzgador que realice una prognosis de sanción que podría resultar equivocada.

TERCERA. El artículo 51 del Código Penal, modificado por la Ley 26832 solamente dispone el sobreseimiento de la causa por el delito recién descubierto cuando éste merezca una pena inferior a la impuesta. Por tanto, si el indicado hecho punible merece una pena igual a la impuesta en la sentencia, debe proseguir con la causa, y, en su caso, aplicar la Ley 10124.

CUARTA. El sobreseimiento por razones de concurso real retrospectivo no extingue la acción civil derivada del delito. Si existe parte civil constuida en el proceso recién descubierto, éste tiene expedito su derecho para iniciar la correspondiente demanda en sede civil, debiendo estimarse que mientras se encontraba en trámite el proceso penal se había suspendido el plazo prescriptorio establecido por el Código Civil.

QUINTA. Finalmente, el artículo 51 del Código Penal, modificado por la Ley 26832 no vulnera norma constitucional alguna. No se afecta el derecho a la presunción de inocencia porque precisamente la consecuencia jurídica prevista es el sobreseimiento, esto es, el archivo definitivo del proceso. Tampoco se lesiona el interés de la parte civil porque las acciones reparatoria, resarcitoria e indemnizatoria subsisten al sobreseimiento y pueden ser hechas valer por la vía civil. Tratándose de una causa personal de sobreseimiento, tampoco puede entenderse que se vulnera el principio de igualdad ante la ley y, específicamente, la esfera jurídica de los coimputados.

III. ACUERDA

PRIMERO. Para efectuar la comparación entre la pena impuesta en la sentencia y el delito recién descubierto cometido antes de ella debe estarse a la pena conminada legalmente, sin perjuicio de tener presente los supuestos de eximentes incompletos y atenuaciones especiales.

SEGUNDO. El sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la parte civil interponer una demanda en sede civil. En estos casos no se computa el tiempo de duración del proceso penal por cuanto ha operado una causal de suspensión de la prescripción de la acción civil.

TERCERO. En caso que el delito recién descubierto mereciera una pena igual a la impuesta en la sentencia condenatoria no puede sobreseerse el proceso. En este supuesto la causa debe proseguir y, en su oportunidad se aplicará, de ser el caso, lo dispuesto en la Ley 10124.

CUARTO. La Ley 26832, que modificó el artículo 51 del Código Penal no es inconstitucional, ya que no afecta el principio del debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho a la presunción de inocencia ni el derecho a la igualdad ante la ley.

IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO

Los tres temas objeto de discrepancia, referidos a la pena que debe tomarse en cuenta para decidir la procedencia del sobreseimiento por concurso real retrospectivo, a si es posible sobreseer la causa si la pena que merece el delito recién descubierto es igual a la pena impuesta en el fallo condenatorio y a la constitucionalidad Ley 26832, tienen el siguiente texto:



TEMA Nº 8: PODERES DEL ÓRGANO SUPERIOR EN LA APELACIÓN

8.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN

La Comisión organizadora ha identificado diversos fallos que revelan desacuerdos sobre los poderes que tiene el órgano jurisdiccional superior, en el caso de procedimientos sumarios, al momento de resolver una causa venida en apelación.

Los problemas son, en este caso, de diversa índole, y están vinculados a dos problemas fundamentales: (a) los alcances del recurso de apelación, donde se discute si el fija (sic) de manera los términos en que puede pronunciarse el superior o sólo provoca una elevación de la causa que podrá, a partir de entonces, ser conocida in toto y (b) los principios que deban tenerse en cuenta al momento de hacer un segundo juicio sobre las cuestiones de hecho resueltas en la sentencia de vista.

No parece haber problemas cuando la apelación, sin discutir los hechos probados, cuestiona su calificación legal. Ocurre esto cuando, por vía de apelación, el Fiscal solicita que se revoque el extremo de la sentencia en el que el a quo absolvió al acusado considerando cierto hecho como eximente, pidiendo que se le considere sólo como eximente imperfecta. Tampoco parece haber demasiados problemas si al apelar se solicita que se enmiende una sentencia en la que se consideró un concurso aparente donde el Fiscal ve un concurso real. En estos casos la discusión discurre por causas estrictamente jurídicas que pueden, bien, fundar un segundo fallo sobre la causa.

Más complejos son los problemas que se vinculan a la impugnación basada en una distinta valoración probatoria. En estos casos el Fiscal solicita que se considere probado un hecho que el a quo ha excluido de su juicio histórico. En el derecho comparado estos problemas han provocado amplios debates. Existen propuestas que, a partir de una concepción sumamente estricta al principio de inmediación, aconsejan restringir cualquier posibilidad de que el a quem realice un segundo juicio de valoración probatoria sin haber estado presente al momento en que se actuaron las diligencias que fundan la sentencia. Se alega, en este caso, que la segunda sentencia estaría basada en una valoración construida sobre prueba escrita, y no sobre prueba actuada en condiciones de oralidad y publicidad, que son las únicas que favorecen una verdadera contradicción entre las partes. En contra, se sostiene que el a quem puede entrar en este segundo juicio porque, desde el punto de vista de la igualdad de armas, debe reconocerse a la parte persecutora el derecho a perseguir la revocación de sentencias que pueden contener problemas jurídicos relevantes, y que, en todo caso, la pluralidad de instancias se constituye en una vía fundamental para la uniformización y desarrollo de la jurisprudencia.

En nuestro caso, estos asuntos conducen al siguiente tipo de situaciones:

1. ¿Puede el a quem, en mérito de la apelación del fiscal, condenar directamente al acusado absuelto?

2. Si la sentencia ha sido condenatoria y el procesado se ha conformado con ella pero el Fiscal apela, pidiendo una pena más alta, ¿puede la Sala absolver al condenado?

3. En el caso anterior, ¿puede la Sala elevar la pena por encima de la solicitada por el fiscal?

4. Si la sentencia ha sido condenatoria y sólo apela el procesado pidiendo su absolución, ¿puede la Sala elevar la pena impuesta?

5. Si la sentencia ha sido absolutoria y ha apelado sólo la parte civil por lo que toca a la reparación ¿puede la Sala condenar al absuelto para, a consecuencia de ello, ordenar el pago de la reparación?

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

• Sentencias del 15 de julio de 1993, que eleva directamente la pena impuesta por el a quo, sin identificar al apelante.

• Sentencia del 19 de junio de 1997, que condena al absuelto.

Voto singular del Vocal Hermoza Astete, por- que, en el caso anterior, se declare nula la sentencia, ordenándose además ampliar la instrucción para que realicen ciertas diligencias complementarias.

8.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA SEXTA COMISIÓN. TEXTO SUSTENTADO POR LA SRA. VOCAL SUPERIOR SAQUICURAY SÁNCHEZ

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primera: Las normas procesales son de orden público y de estricto cumplimiento.

Segunda: Las normas específicas que regulan el procedimiento sumario están contenidas en el Decreto Legislativo 124, el mismo que establece que en lo demás que corresponda son de aplicación las normas establecidas para el procedimiento ordinario.

Tercero: Siendo así, de acuerdo al vigente ordenamiento legal, la Sala Penal Superior en estos casos, si bien no tiene facultads idénticas a las que corresponden a la Corte Suprema al tramitar el recurso extraordinario de nulidad, tiene poderes que deben ser interpretados como semejantes.

Cuarto: El principio de interdicción de la reformatio in peius expresa la dimensión garantista del proceso, aunque aún no tiene vigencia normativa explícita.

Quinto: En estos términos, el a quem puede aumentar la pena en los términos expresamente previstos por el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, esto es, "cuando se haya aplicado al delito una pena que no le corresponde por su naturaleza o por las circunstancias de su comisión". Complementariamente, por disposición del artículo 299 del mismo cuerpo de leyes, el a quem puede también "anular todo el proceso y mandar rehacer la instrucción por el mismo u otro juez instructor, o declarar sólo la nulidad de la sentencia". Resulta aplicable, además, el artículo 301 del Código, según el cual "en caso de sentencia absolutoria, sólo se puede declarar la nulidad y ordenar nueva instrucción...". Por tanto, cuando se trate de una sentencia absolutoria, el a quem solamente puede declarar la nulidad de la misma, a efecto que otro juez dicte nueva sentencia, o mandar ampliar el proceso por un tiempo prudencial, para lo cual deberá indicar las diligencias que deben actuarse en el plazo señalado.

Sexto: Finalmente, saludamos que la Sala Penal de la Corte Suprema haya establecido que el artículo 299 del Código de Procedimientos Penales permite declarar la nulidad parcial de una resolución, dejando a salvo el extremo de la misma dictado conforme a derecho.

ACUERDO PROPUESTO

Primero: En vía de apelación, el superior en grado no puede condenar al absuelto, siendo de aplicación lo dispuesto por el artículo 301 del Código de Procedimientos Penales.

Segundo: Si la sentencia ha sido condenatoria, el superior en grado puede elevar la pena, dentro de los límites impuestos por el artículo 301 del Código de Procedimientos Penales.

Tercero: Si la sentencia absolutoria alcanza a todos los procesados y el Fiscal apela sólo en lo que se refiere a uno de ellos, la Sala puede, no obstante, declarar la nulidad del proceso por lo que se refiere a todos ellos, dentro del marco definido por el artículo 301 del Código de Procedimientos Penales en concordancia con el 299 del mismo cuerpo de leyes.

8.3. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEÑORES VOCALES PARTICIPANTES

Sr. V. S.
Lorenzi Ni siquiera la Suprema puede reformar en contra del recurrente, mucho menos el a quem ante un recurso de apelación.

Sra. V. S.
Cayo Cuando el representante del Ministerio Público no apela y sólo apela el sentenciado, en ese caso la Sala no tiene la facultad de agravar la condena, porque hacerlo constituiría una restricción del derecho a la defensa, una sustitución al titular de la acción penal, que es el Ministerio Público, y un contraincentivo para el ejercicio de recursos.

Sr. V. S.
Salas Estamos discutiendo sólo un problema de simetría penal. La Sala no va a imponer una pena que no esté impuesta, sino sólo va a modificar la pena que se impuso erróneamente y sólo dentro del marco del artículo 300, que fija condiciones muy precisas a la reforma.

Sr. V. S.
Cano La reformatio in peius no está reconocida en nuestro derecho positivo.

Sr. V. Supr.
Gonzales Las facultades de la Corte Suprema para reformar la pena se vinculan sólo a casos de errores de fundamentación, falta de logicidad o correspondencia con los hechos materia de enjuiciamiento. Sólo en esos términos puede admitirse la reforma a que hace referencia la ponencia.

Sr. V. S.
Alberca Sólo si el Fiscal impugna puede pasarse a evaluar la pena, y sólo en los términos del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales.

Sr. V. S.
Pariona La Sala tiene poderes de revisión en contra del impugnante.

Sr. V. S.
Salas Permitir que la Sala revise las sentencias contra el impugnante puede tener consecuencias favorables para desestimular la actividad de litigantes temerarios.

Sra. V. S.
Martínez La solución esta emparentada con otro; el caso en que sólo uno de los absueltos apele y se revise en contra de todos.

Sr. V. S.
Gómez La aplicación de revisiones de condena encuadradas en el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales tiene pleno recibo en la práctica jurisprudencial.

8.4. ACUERDO PLENARIO SOBRE LOS PODERES DEL ÓRGANO SUPERIOR EN LA APELACIÓN

I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL

ACUERDO PLENARIO Nº 8/97

En Arequipa, a los dieciséis días del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los señores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrés Distritos Judiciales de la República, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artículo dieciséis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con la autorización de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la Resolución Administrativa número quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de diciembre del año en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario:

I. ANTECEDENTES

Es materia de reunión en Pleno Jurisdiccional la determinación de los poderes que corresponda reconocer al superior jerárquico en la apelación.

Durante la plenaria se aprobó por aclamación las siguientes tendencias jurisprudenciales:

1. La que considera que, en aplicación del artículo 301 del Código de Procedimientos Penales, no se puede condenar al absuelto en vía de apelación: sólo puede declararse la nulidad de la sentencia o de la instrucción y ordenarse nuevo juicio oral.

2. La que considera que la Sala está facultada para elevar la pena impuesta si el recurso ha sido interpuesto por el Fiscal, pero sólo en los términos del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, que limitan esta posibilidad a casos de incongruencia entre el juicio histórico y jurídico contenido en la sentencia y el quantum o modalidad de la pena impuesta.

3. La que considera que la Sala puede absolver al condenado incluso si él no ha impugnado la sentencia condenatoria y la que considera que la Sala puede absolver a todos los condenados incluso si sólo uno de ellos impugnó la sentencia.

4. La que considera que la Sala puede declarar la nulidad de la sentencia, incluso por completo y aunque el Fiscal sólo haya impugnado la condena impuesta contra uno de los absueltos.

Se debatió, sin embargo, si vista la causa el Superior en grado podía elevar la pena impuesta incluso cuando la apelación sólo había sido interpuesta por el condenado. Respecto a este punto se presentaron tres tendencias jurisprudenciales:

1. La primera, que sostenía que el Superior jerárquico no puede, en ningún caso, elevar la pena en contra del apelante.

2. La que sostenía que el Superior jerárquico sólo puede elevar la pena en caso de errores de congruencia producidos en la propia resolución venida en apelación.

3. La que sostenía que el Superior jerárquico podía modificar la pena impuesta, incluso en contra del apelante a su criterio.

El Pleno Jurisdiccional de los señores Vocales Superiores Especializados en lo Penal, luego de escuchar la ponencia en mayoría de la Sexta Comisión defendida por la Señora Vocal Superior Saquicuray Sánchez, y oídas las intervenciones de los Señores Vocales Superiores Lorenzi Goycochea, Cayo Rivera Schereiber, Salas Arenas, Cano Suárez, Alberca Pozo, Pariona Pastrana, Martínez Maraví y Gómez Velásquez, además de la ilustración del Señor Vocal Supremo Gonzáles López, procedió a la votación referida a las propuestas presentadas, aprobándose por una mayoría absoluta de 49 votos la segunda tendencia, que consideraba que el Superior en Grado sólo puede modificar la sentencia en contra del apelante cuando ella contenga los errores de congruencia a que se refiere el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales:

II. CONSIDERACIONES

PRIMERA. No existen disposiciones que determinen de manera expresa los poderes que corresponden a la Sala Penal al momento de resolver la apelación interpuesta contra una resolución judicial dictada en primera instancia por un Juez Penal. Sin embargo, corresponde considerar aplicable al caso, por analogía, los artículos 299, 300 y 301 del Código de Procedimientos Penales, en lo que corresponda.

SEGUNDA. El principio de interdicción de la reformatio in peius constituye una de las manifestaciones más importantes del garantismo procesal. En consecuencia, aunque no tenga en nuestra legislación un reconocimiento explícito y literal, debe ser empleado como marco de referencia conceptual imprescindible a la hora de interpretar las disposiciones del Código de Procedimientos Penales.

TERCERA. En aplicación de los artículos 299 y 301 del Código de Procedimientos Penales, debe considerarse prohibido que, en vía de apelación, se condene directamente al procesado que ha sido absuelto por una sentencia dictada por primera instancia por un Juez Penal. Corresponde, en el caso, decretar la nulidad de la instrucción o de la sentencia, según corresponda, y reponer la causa al estado consecuente a fin de obtener un nuevo juicio de culpabilidad.

CUARTA. El artículo 300 del Código de Procedimientos Penales permite que la Sala revisora eleve la pena impuesta al condenado, incluso si es él quien ha interpuesto, de manera exclusiva, el recurso impugnativo. Sin embargo, en aplicación del texto literal del mismo artículo, tal elevación sólo puede considerarse procedente en caso que la sentencia de vista muestre una clara incongruencia entre las consideraciones de hechos y de derecho que contiene y el quantum o modalidad de la pena impuesta. Correctamente interpretado, el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales no permite que la resolución impugnada sea reformada libremente en contra del impugnante. Ni siquiera al amparo de él puede considerarse que el Superior en Grado esté autorizado a realizar un nuevo juicio histórico sobre los hechos del proceso, ni a modificar libremente la condena impuesta en perjuicio del procesado.

QUINTA. También es aplicable al caso el principio reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema que permite que, al resolver el recurso impugnatorio, la Sala determine la nulidad parcial de la resolución de vista, manteniendo el fallo en los extremos que no resulten afectados por el vicio observado.

III. ACUERDA

PRIMERO: En aplicación del artículo 301 del Código de Procedimientos Penales, no se puede condenar al absuelto en vía de apelación: sólo puede declararse la nulidad de la sentencia o de la instrucción y ordenarse nuevo juicio oral.

SEGUNDO. La Sala está facultada para elevar la pena impuesta si el recurso ha sido interpuesto por el Fiscal, pero sólo en los términos del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, que limitan esta posibilidad a casos de incongruencia entre el juicio histórico y jurídico contenido en la sentencia y el quantum o modalidad de la pena impuesta.

TERCERO: La Sala puede absolver al condenado incluso si él no ha impugnado la sentencia condenatoria. Además, la Sala puede absolver a todos los condenados incluso si sólo uno de ellos impugnó la sentencia.

CUARTO. La que considera que la Sala puede declarar la nulidad de la sentencia, incluso por completo y aunque el fiscal sólo haya impugnado la condena impuesta contra uno de los absueltos.

QUINTO. En todo caso, el Superior jerárquico sólo puede elevar la pena impuesta en caso de errores de congruencia producidos en la propia resolución venida en apelación.

IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO

Durante el debate, se plantearon las siguientes consideraciones, que no fueron acogidas por la mayoría:

PRIMERO. Que un sistema de apelaciones abierto, que permitiera que las Salas Penales pudieran, según su criterio, incluso modificar las resoluciones en contra de los procesados fuera de los casos previstos en el artículo 300º del Código de Procedimientos Penales, podría funcionar como un eficiente desincentivo de recursos temerarios.

SEGUNDO. Que los derechos a la defensa y al debido proceso obligan a prohibir que el Superior en Grado pueda modificar la sentencia impuesta al apelante exclusivo, incluso en el caso en que se aprecien errores de congruencia entre las consideraciones expuestas y la pena impuesta.

TEMA Nº 9: PODERES JURISDICCIONALES EN LA TRAMITACIÓN DE SOLICITUDES DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS

9.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIÓN ORGANIZADORA

INTRODUCCIÓN

Se ha identificado criterios respecto al modo de resolver casos en que el expediente penitenciario del solicitante contenga informes contradictorios sobre su conducta.

En este caso se trata de establecer el margen de apreciación judicial que corresponda reconocer ante incidentes que pueden presentarse al momento de tramitar las solicitudes de beneficios penitenciarios.

Habitualmente, la práctica procesal ha creado una rutina básicamente formal en el procedimiento de concesión de los beneficios penitenciarios. Por lo general las decisiones en estos casos suelen adoptarse como si dependieran exclusivamente del recuento de los recaudos que trae al solicitud. Si ellos están completos, se declara procedente la concesión del beneficio sin más trámite. Si ellos están incompletos, entonces el beneficio debe ser denegado.

Este modo de proceder ha tenido, en nuestra historia reciente, consecuencias funestas. Antes de que se comenzara a promulgar las leyes que han prohibido el otorgamiento de beneficios a los condenados por cierta clase de delitos (terrorismo, casos graves de narcotráficos, robo agravado y secuestro), llegaron a presentarse incidentes de importancia a consecuencia de decisiones que, por ejemplo, concedieron libertad condicional a personas que habían sido condenadas por terrorismo al amparo del decreto legislativo 046. Ya en esa ocasión se planteó la necesidad de dar entrada en la legislación a criterios preventivo especiales que permitieran a los jueces hacer una evaluación propia sobre la posibilidad de conceder o no los beneficios penitenciarios solicitados. Lejos de estos debates, el legislador nacional ha adoptado un criterio técnicamente cuestionable: los condenados por cierto tipo de delitos, estén en la condición en la que estén, no pueden acogerse a los beneficios en referencia. El problema principal que esto genera es que uno de los delitos en cuestión es el robo agravado, figura de enorme importancia en los índices de criminalidad.

No existe una doctrina jurisprudencial desarrollada sobre este tema. En dirección a ella, pueden plantearse las siguientes interrogantes:

1. ¿Cuáles son los criterios que deben emplearse al momento de enfrentar solicitudes de beneficios con informes sicológico y social contradictorios? ¿Basta con constatar que las opiniones no son uniformes para denegar el beneficio? ¿Podría concederse el beneficio aunque ambos informes recomendaran su denegatoria? ¿Puede negarse el beneficio aunque ambos informes recomienden su concesión? ¿En qué casos? ¿Cuáles son las normas jurídicas que apoyan las respuestas a estas cuestiones?

2. Desde el punto de vista procesal, ¿debe notificarse al agraviado sobre la solicitud de beneficios? ¿Puede recibirse informes de las partes? ¿Puede desarrollarse actividad probatoria? ¿Sobre qué aspectos del pedido?

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

• Resolución de vista del 30 de junio de 1997, dictada en la causal 1652-97-A, según la cual,

"El tratamiento es el elemento esencial del sistema penitenciario... conforme aparece del informe evaluativo del Consejo Técnico Penitenciario, debiendo continuar éste por haber asistido esporádicamente a las terapias de comportamiento... de otro lado, no se puede hacer prevalecer el informe social frente a los demás informes conforme lo ha decidido el juez inferior, sino que para conceder un beneficio todos los informes deben ser favorables, pues es la única forma de establecer que el rematado ha alcanzado el objetivo de la readaptación a la sociedad".

• Resolución del quince de diciembre de 1997, dictada en la causa 362-91, que deniega el beneficio solicitado estimando que los informes recabados no dan suficiente cuenta del nivel de peligrosidad que representa el solicitante, ni del defecto preventivo especial positivo que se haya cumplido con el internamiento sufrido.

• Voto singular del Señor Vocal Superior Lagos Abril en la resolución anterior, según el cual, dadas las condiciones en que se cumple el internamiento, urge conceder el beneficio siempre que, a pesar de insuficiencia formales, se pueda establecer el cumplimiento objetivo de los mínimos fijados en la ley para la concesión del beneficio.

9.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIÓN ORGANIZADORA. TEXTO SUSTENTADO POR EL SEÑOR VOCAL SUPERIOR NEYRA FLORES

ANTECEDENTES.

En la aplicación de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional contemplados en el Código de Ejecución Penal, se advierten problemas que llevan a los órganos jurisdiccionales a resoluciones cuyo sentido dispositivo es contrapuesto, como en los siguientes casos:

1. ¿El juez debe sustentar su decisión para conceder o no el beneficio penitenciario solicitado sólo en el mérito de los requisitos exigidos por los artículos 49 y 54 del Código de Ejecución Penal, especialmente en el Informe sobre el grado de readaptación del interno, de acuerdo a la evaluación del Consejo Técnico Penitenciario?

2. ¿Debe notificarse al agraviado sobre la solicitud de beneficio penitenciario?

3. ¿En la tramitación de la solicitud de beneficio penitenciario puede desarrollarse actividad probatoria? De ser así, ¿en qué aspectos del pedido?

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primera. Como quiera que la pretensión de la parte civil dentro del proceso penal es fundamentalmente resarcitoria y no de persecución penal, la misma que se asigna al Ministerio Público, razón por la que no le está permitido en el juicio efectuar cuestionamientos respecto a la pena impuesto, menos entonces tendrá legitimidad procesal para intervenir en el expediente de beneficio penitenciario de semilibertad o liberación condicional, que precisamente se refiere a la ejecución de la pena privativa de libertad.

La excepción radica en el supuesto contemplado en el artículo 48 del Código de Ejecución Penal: "...en los casos del artículo 46 la semi libertad podrá concederse cuando se haya cumplido las dos terceras partes de la pena y previo pago del íntegro de la cantidad fijada en la sentencia como reparación civil y de la multa, en el caso del interno insolvente la correspondiente fianza ...", así como en el artículo 53 del CEP para los efectos de la liberación condicional; por lo tanto, para conceder los beneficios antes citados, se exige que el interno haya pagado previamente el íntegro de la reparación civil, de modo tal que si se concediera cualquiera de los dos beneficios sin que se haya cancelado el monto de la reparación civil, la parte civil estaría legitimada para recurrir por tal motivo.

Segunda. El Magistrado para otorgar un beneficio penitenciario debe de rodearse de todos los elementos técnicos que le permitan conceder éste, sobre la base del criterio preventivo especial, que le lleven al convencimiento de que dicha medida permitirá al sentenciado reinsertarse a la sociedad, no volviendo a cometer nuevo delito; en consecuencia, si la Autoridad Jurisdiccional considera que el informe técnico no es suficientemente claro, contradictorio o deficiente, se encuentra en la facultad de solicitar una ampliación o aclaración del mismo, pudiendo citar a los miembros del Consejo Técnico Penitenciario a fin de que puedan sustentar sus conclusiones, o señalar los mecanismos por los cuales han arribado a éstas.

La oportunidad para realizar dicha actividad probatoria, sería luego de recibido el expediente técnico y antes de remitirlo al despacho del Representante del Ministerio Público, el plazo debe ser perentorio y sumarísimo.

Tercera. La prohibición para otorgar beneficios penitenciarios contemplada en el artículo 2 de la Ley Nº 26630 se refiere exclusivamente a las figuras delictivas previstas en la segunda parte del artículo 189 del Código Penal que contempla el delito de robo agravado en sus agravantes específicas, el mismo que se reprime con pena no menor de veinte ni mayor de veinticinco años o con cadena perpetua, según sea el caso. Respecto de la primera parte que contiene las agravantes genéricas del robo agravado, las cuales se encuentran sancionadas con pena privativa de libertad no menor de 10 años ni mayor de 20 años, la prohibición antes aludida no le resulta aplicable puesto que la Ley Nº 26630 señala en forma expresa que esta limitación recae sobre las formas agravadas del numeral 189 del Código Penal, toda vez que textualmente en comentario señala: "No se concederá libertad provisional, libertad condicional, semi libertad a los procesales y sentenciados ... por la comisión de los delitos previstos en los artículos 152 y 189 del Código Penal, en su forma agravada, modificados por el artículo 1 de la presente ley".

PROPUESTA DE ACUERDO

Primero. El juez para conceder o denegar los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional puede sustentar su decisión en todos los elementos técnico-penitenciarios, en los aportados por el peticionante y los referidos a las condiciones personales del interno, los que deben ser objeto de una apreciación lógico-crítica e integral, en base a los principios rectores que orientan el sistema y tratamiento penitenciario.

Segundo. La solicitud de beneficio penitenciario sólo debe notificarse al agraviado en los supuestos del artículo 46 del Código de Ejecución Penal, ya que esta norma exige en determinados delitos que se cancele el íntegro de la reparación civil.

Tercero. La actividad probatoria en la tramitación de los beneficios penitenciarios de semi libertad y liberación condicional es admisible, bajo los principios de pertinencia, relevancia y necesariedad, y deberán actuarse antes de ser remitido el expedientillo al Fiscal Provincial, siendo el plazo de carácter perentorio y sumarísimo.

Cuarto. No es aplicable la prohibición de beneficios penitenciarios contenidos en el artículo 2 de la Ley Nº 26630 a los agravantes genéricos del delito de Robo agravado previstos en la primera parte del artículo 189 del C.P., cuya penalidad es no menor de 10 años ni mayor de 20 años.

9.2. ACUERDO PLENARIO SOBRE LOS PODERES DEL ÓRGANO SUPERIOR EN LA APELACIÓN

I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL

ACUERDO PLENARIO Nº 9/97

En Arequipa, a los dieciséis días del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los señores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrés Distritos Judiciales de la República, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artículo dieciséis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con la autorización de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la Resolución Administrativa número quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de diciembre del año en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario:

I. ANTECEDENTES

Es materia de reunión en Pleno Jurisdiccional la determinación de los poderes que corresponda reconocer al juez de la causa al tramitar solicitudes de beneficios penitenciarios.

En la que se presentaron dos tendencias jurisprudenciales:

1. La que sostenía que, dada la brevedad del plazo concedido en la ley para analizar las solicitudes de beneficios penitenciarios, y la ausencia de una prescripción legal autoritaria, no es posible disponer la realización de diligencias probatorias en sede judicial.

2. La que sostenía que, aún dentro del plazo fijado por ley, es posible realizar actividad probatoria complementaria a fin de resolver con arreglo a derecho las solicitudes de beneficios penitenciarios.

De otro lado, el pleno jurisdiccional, por unanimidad, estimó que las prohibiciones establecidas en la Ley 26630 están circunscritas exclusivamente a las modalidades especialmente agravadas del delito de robo agravado.

El Pleno Jurisdiccional de los señores Vocales Superiores Especializados en lo Penal, luego de escuchar la ponencia de la Comisión organizadora, defendida por el Señor Vocal Superior Neyra Flores, y oídas las intervenciones de los señores Vocales Superiores Vásquez, Córdova Ramos, Díaz La Torre, Castañeda Sánchez, Quintanilla Quispe, Calderón Castillo, Lorenzi Goycochea, Cavero Nalvarte, Alarcón del Portal, Ponte Durango, procedió a la votación referida a las propuestas presentadas, aprobándose por una mayoría de 37 votos la segunda tendencia, que consideraba posible que, dentro del término fijado por la ley para la tramitación del beneficio, se actuaran, por excepción, algunas diligencias probatorias:

II. CONSIDERACIONES

PRIMERA. Como quiera que la pretensión de la parte civil dentro del proceso penal es fundamentalmente resarcitoria y no de persecución penal, la misma que se asigna al Ministerio Público, razón por la que no le está permitido en el juicio efectuar cuestionamientos respecto a la pena impuesta, menos entonces tendrá legitimidad procesal para intervenir en el expediente de beneficio penitenciario de semilibertad o liberación condicional, que precisamente se refiere a la ejecución de la pena privativa de libertad.

SEGUNDA. La excepción radica en el supuesto contemplado en el artículo 48 del Código de Ejecución Penal: "... en los casos del artículo 46 la semilibertad podrá concederse cuando se haya cumplido las dos terceras partes de la pena y previo pago del íntegro de la cantidad fijada en la sentencia como reparación civil y de la multa, en el caso del interno insolvente la correspondiente fianza...", así como en el artículo 53 del CEP para los efectos de la liberación condicional; por lo tanto, para conceder los beneficios antes citados, se exige que el interno haya pagado previamente el íntegro de la reparación civil, de modo tal que si se concediera cualquiera de los dos beneficios sin que se haya cancelado el monto de la reparación civil, la parte civil estaría legitimada para recurrir por tal motivo.

TERCERA. El magistrado para otorgar un beneficio penitenciario debe de rodearse de todos los elementos técnicos que le permitan conceder éste, sobre la base del criterio preventivo especial, que le lleven al convencimiento de que dicha medida permitirá al sentenciado reinsertarse a la sociedad, no volviendo a cometer nuevo delito; en consecuencia, si la Autoridad Jurisdiccional considera que el informe técnico no es suficientemente claro, contradictorio o deficiente, se encuentra en la facultad de solicitar una ampliación o aclaración del mismo, pudiendo citar a los miembros del Consejo Técnico Penitenciario a fin de que puedan sustentar sus conclusiones, o señalar los mecanismos por los cuales han arribado a éstas.

La oportunidad para realizar dicha actividad probatoria, sería luego de recibido el expediente técnico y antes de remitirlo al despacho del Representante del Ministerio Público, el plazo debe ser perentorio y sumarísimo.

CUARTA. La prohibición para otorgar beneficios penitenciarios contemplada en el artículo 2 de la Ley Nº 26630 se refiere exclusivamente a las figuras delictivas previstas en la segunda parte del artículo 189 del Código Penal que contempla el delito de robo agravado en sus agravantes específicas, el mismo que se reprime con pena no menor de veinte ni mayor de veinticinco años o con cadena perpetua, según sea el caso. Respecto de la primera parte que contiene las agravantes genéricas del robo agravado, las cuales se encuentran sancionadas con pena privativa de libertad no menor de 10 años ni mayor de 20 años, la prohibición antes aludida no le resulta aplicable puesto que la Ley Nº 26630 señala en forma expresa que esta limitación recae sobre las formas agravadas del numeral 189 del Código Penal, toda vez que textualmente en comentario señala: "No se concederá libertad provisional, libertad condicional, semi libertad a los procesales y sentenciados... por la comisión de los delitos previstos en los artículos 152 y 189 del Código Penal, en su forma agravada, modificados por el artículo 1º de la presente ley".

III. ACUERDO PLENARIO

PRIMERO. El juez para conceder o denegar los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional puede sustentar su decisión en todos los elementos técnico-penitenciarios, en los aportados por el peticionante y los referidos a las condiciones personales del interno, los que deben ser objeto de una apreciación lógico-crítica e integral, en base a los principios rectores que orientan el sistema y tratamiento penitenciario.

SEGUNDO. La solicitud de beneficio penitenciario sólo debe notificarse al agraviado en los supuestos del artículo 46 del Código de Ejecución Penal, ya que esta norma exige en determinados delitos que se cancele el íntegro de la reparación civil.

TERCERO. La actividad probatoria en la tramitación de los beneficios penitenciarios de semi-libertad y liberación condicional es admisible, bajo los principios de pertinencia, relevancia y necesariedad, y deberán actuarse antes de ser remitido el expedientillo al Fiscal Provisional, siendo el plazo de carácter perentorio y sumarísimo.

CUARTO. No es aplicable la prohibición de beneficios penitenciarios contenidos en el artículo 2 de la Ley Nº 26630 a los agravantes genéricos del delito de Robo agravado previstos en la primera parte del artículo 189 de C.P., cuya penalidad es no menor de 10 años ni mayor de 20 años.

IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO

Durante el debate, se plantearon las siguientes consideraciones, que no fueron acogidas por la mayoría:

ÚNICO. No es posible, que el juez que conoce de la solicitud de beneficios penitenciarios pueda realizar actividad probatoria complementaria, respecto de la documentación acompañada por la autoridad penitenciaria. No sólo el Código de Ejecución Penal no reconoce esta posibilidad, sino que su actuación vulneraría el carácter sumarísimo de los procedimientos de ejecución penal.

Lima, 15 de enero de 1998,

COMISIÓN DE MAGISTRADOS DEL PLENO JURISDICCIONAL PENAL.





PLENO JURISDICCIONAL LABORAL 1997



CELEBRADO EN LA CIUDAD DEL CUSCO EN EL AÑO 1997
TEMA Nº 1: COMPETENCIA
TEMA Nº 2: ACTUALIZACIÓN DE DEUDA
TEMA Nº 3: PRESCRIPCIÓN
TEMA Nº 4: NEGOCIACIÓN COLECTIVA PEYORATIVA (IN PEIUS)
TEMA Nº 5: CONVENIO COLECTIVO Y DISCRIMINACIÓN
TEMA Nº 6: APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL A LOS PROCEDIMIENTOS REGULADOS EN LA LEY Nº 26636 LEY PROCESAL DEL TRABAJO
TEMA Nº 7: NULIDAD DE DESPIDO






TEMA Nº 1: COMPETENCIA

A. DEMANDA LABORAL CONTRA LEGACIÓN DIPLOMÁTICA U ORGANISMO INTERNACIONAL

CONSIDERANDO

• Que, se discute si el Juez de trabajo puede admitir o no una demanda interpuesta por un trabajador contra una Misión Extranjera o un Organismo Internacional cuya sede u oficina se encuentre en el Perú (Estado huésped) por los servicios prestados o contratados en el Perú.

• Que, las Convenciones Internacionales de Viena y La Habana, así como otros Tratados Especiales, otorgan a las representaciones diplomáticas de gobiernos extranjeros y de Organismos Internacionales en un Estado Huésped, inmunidad jurisdiccional de este último, especialmente en relación a los actos que se denominan de jure imperis, dejando salvedades en cuanto a los de jure gestiones.

• Que, estos privilegios deben ser usufructuados por las entidades que demuestren haber cumplido los requisitos que exigen en cada caso las normas de Derecho Internacional, por lo que no se puede presumir oficiosamente la inmunidad, antes de calificar tales circunstancias.

• Que, los trabajadores que laboren en el territorio nacional tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por el solo hecho de estar sometido a las Leyes de la República, de acuerdo al principio contemplado en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución.

• Que, los jueces peruanos no pueden rechazar ad limine la demanda de un trabajador nacional o residente en el país, ya que puede producirse sometimiento a su jurisdicción, renunciando a la inmunidad de que goza, una vez que se ponga en conocimiento de la legación diplomática u organismo internacional la existencia de la demanda.

EL PLENO

ACUERDA POR UNANIMIDAD

El Juez de Trabajo Peruano podrá admitir la demanda interpuesta contra una legación diplomática de Estado Extranjero u Organismo Internacional en tanto que de las pruebas acompañadas a ella no fluya de manera notoria su incompetencia.

B. DEMANDA LABORAL DE BENEFICIOS SOCIALES PRESENTADA POR UN OBRERO AL SERVICIO DEL ESTADO

Este punto no fue aprobado por unanimidad, sino por mayoría, siendo los criterios sustentados los siguientes:

CRITERIO DE LA MAYORÍA

CONSIDERANDO

• Que, la Ley Nº 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, de fecha 29 de mayo de 1950, en el segundo párrafo del artículo 1 dispuso que los que realicen labores propias de obreros en las dependencias públicas, estarán comprendidos sólo en las disposiciones que específicamente se han dictado para estos servidores.

• Que, el tercer párrafo de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, de fecha 6 de marzo de 1984, establece que el personal obrero al servicio del Estado se rige por las normas pertinentes.

• Que, la Ley Nº 8439, de fecha 20 de agosto de 1936, estableció el régimen de indemnización por tiempo de servicios, para los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada.

• Que, la Ley 9555, de fecha 14 de enero de 1942, extendió los beneficios otorgados a los trabajadores obreros por la Ley 8439 a los obreros que prestan sus servicios en general al Estado y a las Municipalidades Provinciales y Distritales y Sociedades de Beneficencia de Lima y Callao.

• Que, el Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, de fecha 23 de julio de 1991, sustituyó el régimen y derogó la Ley 8439 en virtud de la Quinta Disposición Final, régimen que era de aplicación a los trabajadores obreros al servicio del Estado.

• Que, el artículo 52 de la Ley Nº 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, de fecha 9 de junio de 1988, establece que los obreros de las Municipalidades son servidores públicos sujetos exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública.

• Que, el artículo 4, literal 2º, inciso c) de la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, del 21 de junio de 1996, establece que los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.

• Que, el artículo 4, literal 1º, inciso c) de la Ley 26636, establece que las Salas Laborales de la Corte Superior conocen las pretensiones en materia de acción contencioso- administrativa en materia laboral.

ACUERDO DE LA MAYORÍA

El juez de trabajo es competente para concocer la demanda sobre compensación por tiempo de servicios presentada por un obrero al servicio del Estado, salvo el caso de los obreros municipales que por norma expresa están sujetos a un régimen laboral distinto, conociendo la reclamación, en este último caso, las Salas Laborales de la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa.

CRITERIO DE LA MINORÍA

CONSIDERANDO

• Que, la Ley 8439 está referida a la indemnización de 15 días de salario por año de servicio, en caso de despido del trabajo para los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada.

• Que, los trabajadores obreros del sector público se rigen por su propia normatividad regulada por la Ley 11377 precisada y complementada por el Decreto Legislativo 276.

• Que, la Ley 8439 ha sido derogada en forma expresa por el Decreto Legislativo Nº 650, esta última que regula sólo a los trabajadores de la actividad privada.

• Que, en este contexto, encontrándose los trabajadores obreros al servicio del Estado en el ámbito de la actividad pública, le son aplicables las normas que regulan la misma, en la medida que no existe norma expresa que los haya excluido del marco normativo de la referida actividad en la que, en forma efectiva, desarrollan sus labores.

• Que, en función a lo previamente establecido, la competencia del Poder Judicial se encuentra limitada al conocimiento de las acciones contencioso-administrativas que los aludidos servidores puedan promover luego de agotada la vía interna ante su Institución.

ACUERDO DE LA MINORÍA

El procedimiento al que se encuentran sometidas las reclamaciones de los trabajadores obreros al servicio del Estado es la acción contencioso-administrativa ante la Sala Laboral de las Cortes Superiores.



TEMA Nº 2: ACTUALIZACIÓN DE DEUDA

CONSIDERANDO

• Que, de acuerdo al artículo IX del Título Preliminar del Código Civil, las disposiciones de esta norma se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incomputables con su naturaleza.

• Que, el artículo 1236 del Código Civil permite que cuando deba restituirse el valor de una prestación, éste se calcule al que tenga el día del pago.

• Que, el artículo 24 de la Constitución Política reconoce la categoría prioritaria de la remuneracion y los beneficios sociales del trabajador, estableciendo que su determinación sea suficiente para procurar el bienestar material y espiritual de él y su familia.

• Que, esa concepción convierte estos derechos en una deuda de valor, ya que su prestación en cualquier tiempo y modalidad deberá lograr que se cumpla la finalidad para la que están destinados, cual es el bienestar del trabajador y su familia.

• Que, las fluctuaciones del valor de la moneda nacional por causas de inflación u otros fenómenos de carácter económico hacen que el salario pierda capacidad adquisitiva en forma paralela, lo cual con el transcurso del tiempo promueve que se llegue al extremo de que desaparezca totalmente su significación económica.

• Que, ante situaciones excepcionales en las que el signo monetario nacional pierda sustancialmente su capacidad adquisitiva, debe procederse a actualizar el valor de los créditos laborales, a fin de que recuperen su carácter alimentario que poseen.

• Que, el factor de actualización que debe utilizarse es la Remuneración Mínima Vital o concepto que la sustituya, vigente en las fechas en que se origine la obligación y la de su pago, por tratarse de un elemento reajustable periódicamente según el mandato del artículo 24 de la Carta Magna.

EL PLENO

POR MAYORÍA ACUERDA

El Juez podrá actualizar los créditos laborales cuando estén expresados en un signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de una devaluación significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes de la conclusión del proceso, utilizando como factor de actualización la remuneración mínima vital o concepto que la sustituya.



TEMA Nº 3: PRESCRIPCIÓN

CONSIDERANDO

• Que, la Constitución de 1979 estableció un plazo de prescripción para los reclamos de carácter laboral de quince años.

• Que, la Constitución de 1993, al sustituir a la Constitución de 1979, no señaló el plazo de prescripción para los reclamos de carácter laboral. Que, al no existir norma de la especialidad que regulara dicho plazo, correspondió la aplicación del inciso 1º del artículo 2001 del Código Civil, que establece que la acción personal prescribe a los diez años.

• Que, posteriormente la Primera Disposición Complementaria de la Ley Nº 26513, de fecha 27 de julio de 1995, modificatoria de la Ley de Fomento del Empleo, dispuso que las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los tres años desde que resultan exigibles.

• Que, el cómputo del término para la prescripción extintiva se debe regir por las reglas del ar-tículo 2122 del Código Civil, el cual ha sido invocado por la Primera Disposición Complementaria del Decreto Supremo Nº 001-96-TR. Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, la misma que establece que en caso de sucesión normativa deberá aplicarse el plazo de Ley que se encuentre vigente al momento en que la obligación resulta exigible y si antes de su vencimiento se modifica por uno nuevo, deberá iniciarse el cómputo de este último, de manera que la prescripción opere por el vencimiento del primero de los plazos.

EL PLENO

ACUERDA POR UNANIMIDAD

El plazo de prescripción de los beneficios de carácter laboral se computa conforme a la norma vigente al momento que la obligación sea exigible, salvo que por norma posterior se estipule un plazo distinto, en cuyo caso la prescripción operará en el que venza primero.



TEMA Nº 4: NEGOCIACIÓN COLECTIVA PEYORATIVA (IN PEIUS)

CONSIDERANDO

• Que, la Constitución de 1993 reconoce la autonomía colectiva en el artículo 28 de la Ley, y especialmente en su inciso 2.

• Que, es expresión de autonomía colectiva la facultad de las partes de autorregular sus intereses.

• Que, el Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, reconoce la plena vigencia de la autonomía colectiva.

• Que, en el artículo 57 de la referida norma, así como en otros artículos de la misma, y por respeto a la autonomía colectiva, el legislador otorga a las partes la facultad de negociar colectivamente, pudiendo desmejorar algunos beneficios establecidos en convenio anterior, siempre y cuando se respeten algunos límites.

• Que, para que las partes puedan negociar colectivamente es imprescindible que cuenten con la autorización expresa de sus representados, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley Nº 25593.

EL PLENO

ACUERDA POR UNANIMIDAD

En la aplicación de un convenio colectivo de trabajo en el que se haya pactado un beneficio menor al vigente establecido por convenio colectivo anterior, el Juez deberá observar que no se vulnere los mínimos indisponibles por la normativa estatal, y que en tal acuerdo los trabajadores hayan sido representados de conformidad con el artículo 49 del Decreto Ley 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, o su norma sustitutoria.



TEMA Nº 5: CONVENIO COLECTIVO Y DISCRIMINACIÓN

CONSIDERANDO

• Que, la Constitución de 1993 en el inciso 2) del artículo 28 establece que la convención colectiva tiene la fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

• Que, el mencionado artículo constitucional reconoce la autonomía colectiva como expresión de la facultad de las partes de autorregular sus intereses.

• Que, el artículo 42 del Decreto Ley Nº 25593 reconoce también la fuerza vinculante del convenio colectivo como fuente de derecho.

• Que, el artículo 28 del Decreto Supremo Nº 011-92-TR, Reglamento de la norma citada en el párrafo anterior, señala que las partes podrán establecer el alcance, las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley.

• Que, dicha facultad se debe ejercer siempre que no se afecten otros derechos constitucionales y legales por lo que las partes no pueden excluir arbitrariamente a trabajadores del ámbito, en la aplicación del convenio colectivo.

• Que, el artículo 2, inciso 2º de la Constitución Política del Perú de 1993 establece el derecho a la igualdad ante la ley, y el derecho de no ser discriminado.

EL PLENO

ACUERDA POR UNANIMIDAD

En el ejercicio de la autonomía colectiva no es procedente se excluya a trabajadores representados por la organización sindical del ámbito de aplicación y efectos de la convención colectiva, en su perjuicio.



TEMA Nº 6: APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO PROCESAL CIVILA LOS PROCEDIMIENTOS REGULADOS ENLA LEY Nº 26636 LEY PROCESAL DEL TRABAJO

CONSIDERANDO

• Que, la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, establece en diversos artículos remisiones expresas al Código Procesal Civil, complementando en su Tercera Disposición Final que en todo lo no previsto por esa Ley son de aplicación supletoria las normas del Código Adjetivo.

• Que, por su parte, la Primera Disposición Final del Código Procesal Civil señala que las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.

• Que, si bien el proceso laboral está regulado por las normas comunes del proceso judicial, tiene como marco de referencia ciertos principios de carácter especial que lo distinguen del proceso civil, del tal manera que algunas normas de este último son incompatibles con aquél, por lo que debe distinguirse cuándo se pueden aplicar las normas del Código Procesal Civil en forma supletoria.

• Que, los diversos institutos procesales que están regulados por la Ley 26636, tienen como proyección supletoria las normas del Código Procesal Civil, lo que significa que las materias que han sido excluidas de su regulación o no resultan compatibles con ella, no tienen por qué ser aplicadas en la vía supletoria.

EL PLENO

ACUERDA POR UNANIMIDAD

La aplicación supletoria del Código Procesal Civil a los procesos regulados por la Ley Nº 26636 Ley Procesal del Trabajo, se efectuará cuando exista una remisión expresa o una deficiencia de esta última que tenga que ser cubierta por el primero siempre que se trate de un materia regulada y exista compatibilidad con la naturaleza del proceso laboral.



TEMA Nº 7: NULIDAD DE DESPIDO

CONSIDERANDO

• Que, el artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece las causales de nulidad del despido, las mismas que deben ser invocadas y acreditadas por el trabajador según el artículo 37, concordante con el artículo 52 del Decreto SupremoNº 01-96-TR y el inciso tercero del artículo 27 de la Ley Procesal de Trabajo.

• Que, de acuerdo a la casuística examinada, las partes invocan motivos aparentes del despido, ocultando la causa real del mismo, que es la que debe ser calificada por el Juez.

• Que, el artículo 41 de la Ley Procesal del Trabajo regula la utilización de los indicios como sucedáneos de los medios probatorios, refiriéndose a las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes, los mismos que son adecuados para reforzar los medios probatorios que se actúen en los procesos de nulidad de despido y permitan llegar al Juez a la convicción de los motivos reales que dieron lugar al despido del trabajador.

EL PLENO

ACUERDA POR UNANIMIDAD

En los procesos en que se ventile la Nulidad del despido, si bien el Juez no puede utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motivó el despido.

Lima, 30 de mayo de 1,997

Comisión de Magistrados del Pleno Jurisdiccional Laboral

Dr. Jaime Beltrán Quiroga
Dra. Isabel Torres Vega
Dr. Néstor Morales Gonzales




PLENO JURISDICCIONAL DE FAMILIA 1997



CELEBRADO EN LA CIUDAD DE ICA EN EL AÑO 1997
ACUERDO Nº 1: CRITERIOS ENTRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO
ACUERDO Nº 2: ADOPCIÓN
ACUERDO Nº 3: CRITERIOS PARA VALORAR LA DECLARACIÓN DEL NIÑO Y LA OPINIÓN DEL ADOLESCENTE
ACUERDO Nº 4: AUDIENCIA CONCILIATORIA
ACUERDO Nº 5: CRITERIOS PARA LA CALIFICACIÓN DE INFRACTORES
ACUERDO Nº 6: REMISIÓN
ACUERDO Nº 7: MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
ACUERDO Nº 8: PATRIA POTESTAD Y TENENCIA
ACUERDO Nº 9: ALIMENTOS
ACUERDO Nº 10: DIVORCIO POR CAUSAL
ACUERDO Nº 11: PRUEBA DEL ADN EN LOS PROCESOS DE DECLARACIÓN DE PATERNIDAD





ACUERDO Nº 1: CRITERIOS ENTRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO

Identificar casos en los que se presenta y señalar los criterios para resolverlo, sea optando por uno o por otro, o logrando que desaparezca el conflicto (conciliándolos). Por ejemplo, en aras del interés superior del niño o se anulan actos procesales.

Ante la falta de una definición de los alcances del Principio del Interés Superior del Niño, se han esbozado una serie de interpretaciones vía Resolución Judicial, con el propósito de fundamentar la aplicación de una medida dentro de un proceso, considerada la más favorable al niño o adolescente inmerso en el caso a dilucidar.

En algunos casos tales interpretaciones han llevado a una situación extrema que ha generado la reacción de la parte contendora, impugnando tal tipo de resoluciones pues a su entender demuestran, una marcada parcialización a favor de la contraría y no necesariamente a favor del niño o adolescente materia del proceso. Pero sí estamos claros en lo que significa un Sistema de Administración de Justicia Especializada en Derecho de Familia -en cualquiera de las tres áreas de su competencia: civil, penal o tutelar- coincidimos en la idea de renovar conceptos, sin que ello signifique en manera alguna transgredir las fronteras del Debido Proceso, pues éste constituye en su aplicación la mejor garantía para el justiciable de un proceso imparcial y justo, así como de la actuación transparente que espera del Juzgador.

Es por ello necesario que se mantengan con un criterio ponderado, los límites que el Principio contenido en el artículo VIII de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, tiene en su aplicación dentro de un proceso, entendiéndolo no como restricción sino que debe ser conjugado en su aplicación, con las garantías del debido proceso.

De ahí que en un caso en que se decida la suspensión de un régimen de visitas en etapa de ejecución, con el propósito de realizar una entrevista al menor que se manifiesta viene siendo afectado por dicha medida, puedan merecer apreciaciones diferentes del Juzgador si le es solicitada, pues indudablemente encontrándose el proceso en dicha etapa de ejecución no cabe interrumpirla, y otros darán énfasis a la seguridad y bienestar del niño.

Debe considerarse también que cada pronunciamiento que se acerque a una definición del principio enarbolado por la Doctrina de la Protección Integral, constituye un aporte innovador que debe ser condensado como esfuerzo conjunto.

No es menos cierto que en lo que se refiere al Principio del Interés del Niño, se ha demostrado la internalización en cada uno de los Magistrados de la trascendencia que debe dársele en cada caso y, junto con el Principio de observar cada proceso como el problema humano que en él subyace artículo IX del Título Preliminar del Código Niño y del Adolescente- se viene resolviendo con sujección a dichos conceptos.

Sobre los conflictos que pueden presentarse se arribó por consenso a las siguientes:

En primer lugar, no existe necesariamente conflicto entre el principio y las garantías.

En segundo lugar, debe tenderse a que sean aplicados en forma compatible.

En tercer lugar, en caso de conflicto debe prevalecer el interés superior del niño obre las garantías del debido proceso, cuidando que no se afecte el derecho de defensa.



ACUERDO Nº 2: ADOPCIÓN

¿Cuál es el juez competente para conocer de las adopciones civiles en los casos de peruanos que tuvieron guarda prolongada?

En los distritos judiciales con mayor población y con varios Juzgados de la especialidad, se venían suscitando interpretaciones contradictorias respecto a la competencia que establecen las normas del Código de los Niños y Adolescentes en materia de Adopción por excepción. Así por ejemplo algunos Juzgados que tuvieron a su cargo la Investigación Tutelar a favor de un niño que fue luego dado en Colocación Familiar -o en Guarda con el anterior Código de Menores- han considerado que les corresponde la tramitación dentro del mismo cuaderno, de la solicitud de adopción que en fecha posterior han planteado los guardadores o los beneficiados con la colocación acogiéndose a los casos de excepción especificados en el artículo 145 del Código de los Niños y Adolescentes.

Otros por el contrario, a pesar de haber tramitado la Investigación Tutelar y teniendo los antecedentes del caso, se inhiben de su conocimiento y lo han trasferido a otra Judicatura pues a su criterio, tratándose de una demanda nueva en vía civil, no necesariamente corresponde a su Despacho darle trámite, sino que puede ser materia de la distribución aleatoria que como cualquier otra demanda, se realiza entre los Juzgados que atienden carga de contenido civil.

Si en un caso determinado, el niño hubiera sido materia de una declaración de estado de abandono, pero los Guardadores deciden iniciar una acción civil acogiéndose a los casos de excepción: ¿debe el juez de la investigación tutelar inicial, continuar con el trámite de adopción en el mismo cuaderno o por el contrario debe remitirlo al juez que con competencia civil, debe tramitarla como una nueva demanda?

No resulta extraño haber introducido en el diálogo en cuanto a este tema, algunos casos que se han suscitado con las adopciones encaminadas por la Secretaría Técnica de Adopciones a cargo del PROMUDEH en la fecha, y antes del Ministerio de la Presidencia. Así, todos conocemos que aún son muchos los distritos judiciales en los cuales, a pesar de la cercanía -Junín por ejemplo- aún no se cuenta con un nexo eficaz con dicha Secretaría, entonces es importante conocer de las necesidades de poblaciones como la mencionada, en las cuales existe un índice alto de niños desatendidos por sus familiares, que pululan en las calles arriesgando su propia integridad.

Efectivamente es en estos casos que el área tutelar de competencia del Juzgado de Familia adquiere una sensibilidad especial y a pesar de los esfuerzos del juez, no puede enfocar una solución sólo desde el punto de vista jurídico sino también resulta imprescindible la participación de los demás entes estatales y privados pues se trata de un problema social que debe ser atendido de manera integral.

Por mayoría de 38 votos se acordó que la adopción civil es independiente de la investigación tutelar y, por la tanto, el juez de familia en lo civil es competente para conocer de las solicitudes de adopción.

Una posición en minoría de 4 votos sostuvo que el juez tutelar que tuvo a su cargo la investigación tutelar es competente para conocer de las adopciones civiles.



ACUERDO Nº 3: CRITERIOS PARA VALORAR LA DECLARACIÓN DEL NIÑO Y LA OPINIÓN DEL ADOLESCENTE

Criterios concretos que se emplean para valorar la declaración del niño y la opinión del adolescente.

Resulta difícil esbozar en una relación los criterios que permitan otorgar una mayor o menor validez a la declaración prestada por un niño o adolescente en una entrevista, si conocemos de la dificultad de un diálogo prolongado con un menor de edad, que muchas veces está asustado o intimidado al acercarse al despacho judicial, sea por la presión psicológica que los padres en conflicto ejercen sobre el mismo, por resultarle totalmente ajena y extraña la persona del juez, o porque simplemente se trata de un niño que no tiene facilidad para entablar un diálogo con personas que le resultan totalmente desconocidas. Cuáles son los criterios para valorar estas declaraciones y si existe alguna diferencia cuando se trata de un adolescente infractor o de un adolescente dentro de un proceso civil de tenencia.

¿Pueden acaso considerarse otros diferentes para valorar la declaración de un adolescente que viene siendo investigado por una infracción a la ley penal?

Cuáles los más prudentes en todo caso para que esta prueba tan especial y propia del Derecho de Familia sea valorada en forma conjunta y razonada con las demás pruebas aportadas al caso concreto. Es por ejemplo que esta declaración en el caso de un adolescente que no está de acuerdo con la remisión que el juez desea otorgar en un proceso sobre infracción, no resulta suficiente para que se dé inicio al trámite de la investigación, y en todo caso se satisfaga el derecho del adolescente a una declaración de absolución plena?

Cómo ha de influir esta prueba especial, que busca hacer patente el derecho de opinión del niño o adolescente consagrado en los artículos 11 y 95 del Código de los Niños y Adolescentes, al dictar una medida cautelar, al resolver un proceso de tenencia, o al imponer una medida socio-educativa.

Sería necesario contar durante el desarrollo de la entrevista con un apoyo de un miembro del equipo multidisciplinario específicamente en el campo de la psicología, mas tal apoyo aún no se logrado, de ahí que mucho jueces hayan introyectado técnicas de entrevista a menores de edad, para que ésta sea a la vez que lo menos traumática para el entrevistado, lo más completa posible.

Se acordó por consenso que los criterios a ser tomados en consideración para valorar la declaración del niño y la opinión del adolescente son los siguientes:

La edad (requisito legal)

El grado de madurez (requisito legal)

El entorno psicosocial

El tiempo de permanencia con los padres

La libertad e influencia de padres y de quienes conforman su entorno

Razonamientos y valores (consistencia de las versiones)

Grado de instrucción

Estado de salud física y mental

Medio familiar estado emocional al momento de la entrevista

Carácter espontáneo o programado de la declaración



ACUERDO Nº 4: AUDIENCIA CONCILIATORIA

¿Puede eximirse el juez de proponer una Fórmula conciliatoria en temas en los que no haya discrepancia insalvable?

Con la salvedad de un voto en contra, se aprobó que el juez no puede eximirse de proponer una fórmula conciliatoria en aquellos asuntos que, no habiendo sido acordados por las partes, no den lugar a discrepancias insalvables.



ACUERDO Nº 5: CRITERIOS PARA LA CALIFICACIÓN DE INFRACTORES

¿Cuáles deben ser los criterios para la calificación de las denuncias a los presuntos infractores, sobre todo ante denuncias que carecerían de indicios razonables? ¿Cuáles son los criterios para aplicar una internación preventiva?

La Convención sobre los Derechos del Niño, es el instrumento jurídico internacional vinculante, más importante que en materia de Derechos Humanos ha dado la comunidad internacional, se ciñe a la novísima Doctrina de la Protección Integral, y en ella, los niños y los adolescentes son concebidos por primera vez, como sujetos de derecho, como personas en desarrollo, y destinatarios de protección integral. La condición peculiar de personas en desarrollo, coloca a los agentes involucrados en la aplicación de las medidas socio-educativas la misión de proteger, en el sentido de garantizar el conjunto de derechos y educar oportunamente para la inserción del adolescente en la vida social. Ese proceso se da a partir de un conjunto de acciones que deben propiciar la educación formal, profesional, salud y demás derechos asegurados legalmente.

Su condición de sujetos de derecho, implica la necesidad de su participación en la decisión de sus intereses y en el respeto a su autonomía, en el contexto del cumplimiento de las normas legales.

Asimismo, la responsabilidad del Estado, de la sociedad y de la familia, garantizan el desarrollo de los niños y de los adolescentes. En ese sentido, las medidas socio-educativas constituyen una condición especial de acceso a todos los derechos sociales, políticos y civiles.

El Perú como Estado parte, ha suscrito y ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, y como tal ha adoptado medidas inmediatas para garantizar su aplicación, reformando en 1992 el Código de Menores, por el Código de los Niños y Adolescentes; vigente desde 1993.

El libro IV del Código de los Niños y Adolescentes, recoge como principio fundamental que: "el niño y el adolescente son sujetos de derechos y no objeto de tutela", y como tal les asiste los mismos derechos que a una persona adulta. En el caso de la Administración de Justicia Especializada, les asiste "las garantías del debido proceso".

Asimismo, el Código de los Niños y Adolescentes, define taxativamente como acto infractor, aquella conducta prevista como contravención de la ley penal. La responsabilidad por la conducta descrita comienza a los 12 años.

Así definido al acto infractor, en correspondencia absoluta a la Convención de los Derechos de los Niños, el Código considera al adolescente infractor como una categoría jurídica, pasando a ser sujeto de derecho establecidos en la doctrina de protección integral, inclusive del debido proceso legal.

Esa concentración rompe la concepción del adolescente infractor como categoría sociológica vaga implícita en el antiguo Código de Menores, concepción que amparándose en una falsa y eufemística ideología tutelar (doctrina de situación irregular), aceptaba reclusión después de todas las garantías que una medida de tal naturaleza debe necesariamente incluir y que implicaban una verdadera privación de libertad.

Todo el sistema del antiguo Código y de la política de situación irregular del menor, estaba organizado para tratar a un delincuente, y no para atender un adolescente que habiendo transgredido una norma social y penal, debía ser orientado en su desarrollo integral.

A diferencia del Derecho Penal, donde el delito constituye una acción típica, antijurídica, culpable y punible, el derecho de menores, convertía el delito en una vaga categoría sociológica. La inexistencia de parámetros objetivos para medir la dimensión cuantitativa real de la llamada delincuencia juvenil, a veces sustituida por opiniones impresionistas inadecuadas, no significa negar la importancia de la existencia real de problemas sociales graves. Significa admitir que los distintos aspectos de la problemática social, pueden ser percibidos de ángulos completamente diferentes. Dimensiones como la salud física y emocional, conflictos inherentes a la condición de persona en desarrollo y aspectos estructurales de personalidad, precisan ser considerados. Por eso, es importante reafirmar que la delincuencia no puede ser considerada una categoría homogénea, en un criterio objetivo de definición de causa de la transgresión de ley.

Como se aprecia nuestra legislación nacional, garantiza una justicia especializada, que se ejerce por los Juzgados Especializados de Familia y las Salas de Familia.

En la Administración de Justicia de Familia, relacionada con adolescentes infractores, es necesario establecer que la existencia indiscutible de actos infractores graves de relevancia, atribuidos a adolescentes, a pesar de que cuantitativamente reducidos, son comparados, con los cometidos por adultos.

Analicemos. El derecho podemos observar, como diferentes coyunturas específicas, demostradas particularmente, en las grandes ciudades, crean alarma social por infracciones graves cometidas por adolescentes y tienden a comprometer el conjunto de las políticas para la infancia, que traen como consecuencia desatrosa en el campo legislativo y judicial, la aplicación indiscriminada de las medidas privativas de libertad, surgiendo paralelamente, propuestas dirigidas a penalizar el tema, que van desde rebajar la edad penal, hasta incrementar el tiempo máximo de permanencia en un Centro de Reeducación.

A ello se une, la falta de orientación técnica y pedagógica, que tiene enorme dificultad en el proceso de implantación de esas medidas.

Por esas razones, el tema del adolescente infractor debe ser considerado en su relación específica como un Sistema de Justicia. Esto es, la transgresión de la ley que define y limita la actuación de la justicia en esta área. Las demás problemáticas que afectan a los adolescentes y jóvenes, son objeto de actuación del Estado mediante el conjunto de las políticas públicas.

La política de atención de los derechos de los niños y adolescentes, que tenga al adolescente como autor del acto infractor, debe acatar los principios de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Infancia y de la Juventud; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de Jóvenes Privados de Libertad, y nuestra Constitución Política.

En cualquier circunstancia, es expresamente obligatorio que a los adolescentes, les sea garantizado el pleno y formal conocimiento de la atribución del acto infractor mediante citación de un medio equivalente. Es igualmente obligatorio la observancia por parte de los Jueces Especializados en lo Penal, de lo dispuesto en el Artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, que establece en forma indudable, que de existir duda acerca de la edad de una persona, se le considerará menor de edad, mientras no se pruebe lo contrario, siendo el sustento doctrinario de tal norma, el Principio de Minoridad.

Al igual que en la relación procesal para adultos, se asegura al adolescente el derecho de confrotarse con sus víctimas y testimonios y producir todas las pruebas necesarias a su defensa, en ningún momento puede ser reducida o relativizada. El derecho de defensa técnica por profesional habilitado, es realizado por abogado, juntamente con una asistencia judiciaria gratuita e integral -a los necesitados- es fundamento para una investigación seria e imparcial.

El derecho de ser escuchado personalmente por la autoridad competente y de solicitar la presencia de sus padres o los responsables en cualquier etapa del procedimiento, son también prerrogativas insubsistentes.

Judicialmente verificada la comisión del acto infractor, corresponde a la autoridad judicial la aplicación de las medidas previstas en nuestro Código. Observándose que la aplicación de la medida de internación deberá obedecer a los principios de brevedad, excepcionalidad y condición peculiar de personas en desarrollo.

Las medidas socio-educativas comprenden aspectos de naturaleza coercitiva, una vez que son punitivas a los infractores, y aspectos educativos en el sentido de la protección integral y oportunidad y de acceso a la formación e información.

Siendo que en cada medida esos elementos presentan graduación de acuerdo con la gravedad del delito cometido y en su reiteración.

Por otro lado, el concepto de administración de justicia no está limitado a la actividad que realiza el Poder Judicial en el ejercicio de su función jurisdiccional.

El concepto es más amplio y alude a otros ámbitos como la administración de justicia en sede administrativa, y en estos últimos puede ubicarse el trabajo que actualmente realiza la Gerencia de Operaciones de los Centros Juveniles del Poder Judicial, encargada de la atención técnico especializada de adolescentes que cumplen alguna medida socio-educativa determinada por los Jueces de Familia o Jueces Mixtos del país.

Como consecuencia de lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 866 o Ley de creación del PROMUDEH, se transfirió del INABIF, el Poder Judicial, los Centros Juveniles para su conducción y administración, que comprometió indudablemente la responsabilidad de diseñar y ejecutar un sistema de reinserción social, que comprendiera, en el corto, mediano y largo plazo, una nueva metodología de atención a adolescentes infractores, sujetos a alguna medida socio-educativa.

El proceso como problema humano y el interés Superior del Niño y el Adolescente, ambos contenidos en el Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, son normas directrices con rango constitucional, enmarcadas en la Doctrina de la Protección integral, que han servido de fuente para el diseño del Sistema de Reinserción Social.

El proceso como Problema Humano y el interés Superior del Niño y del Adolescente, ambos contenidos en el Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, son normas directrices con rango constitucional, enmarcadas en la Doctrina de la Protección Integral, que han servido de fuente para el diseño del Sistema de Reinserción Social.

Los programas y servicios destinados a dar resguardo al cumplimiento de las medidas socio-educativas consideran:

- La conceptualización de la política de atención como conjunto articulado de acciones gubernamentales y no gubernamentales.

- La integración operacional de órganos judiciales, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Defensoría de Oficio, DEMUNAS y Policía Nacional, preferencialmente en un mismo local, para efecto de la agilización para la atención y garantía de los derechos procesales del adolescente a quien se le atribuye la autoría del acto infractor.

- La modificación de la metodología de atención a los adolescentes privados de libertad, ajustado a un diseño altamente cualificado, que pueda ser aplicado en las Aldeas Juveniles, (Centros Juveniles tipo).

- La implementación adecuada y a nivel nacional de los servicios de Orientación al Adolescente, para prestar atención profesional, a los casos derivados de los despachos judiciales y/o de la Fiscalía, cuando se ha aplicado la Remisión y las medidas socio-educativas de la Libertad asistida, y de semilibertad, en todos sus alcances. Dicha atención debe brindarse en locales adecuados, ubicados en las principales ciudades del país, y a través del trabajo coordinado con las DEMUNAS (Defensorías Municipales de los Niños y Adolescentes) o de las Defensorías de la Infancia, a cargo del PROMUDEH.

- La estructuración de redes municipales e intermunicipales como DEMUNAS para el cumplimiento de las medidas socio-educativas en libertad, como las de Servicios a la Comunidad, y los casos en donde se haya aplicado la Remisión, que son medidas asociadas a las medidas de protección, entendemos que el modelo de atención en pequeñas unidades debe ser estimulado.

Los programas socio-educativos diseñados para las medidas de privación de libertad, en correspondencia con las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad, contemplan los aspectos de seguridad, en la perspectiva de protección a la vida de los adolescentes y de los trabajadores, considerando especialmente que los aspectos arquitectónicos de las instalaciones sean formas de contención sin violencia.

Para la calificación de las denuncias contra los presuntos infractores debe considerarse los siguientes conceptos:

• LA EDAD

• EL DELITO COMETIDO

• EL ENTORNO SOCIO FAMILIAR

• LA ESCOLARIDAD Y NIVEL CULTURAL

Son diversos los casos que se presentan, pero en su gran mayoría pertenecen a grupos familiares desintegrados o con problemas como el maltrato, la pobreza, la violencia, el hecho de que sus padres esperen que llegados a determinada edad ya puedan ser autosuficientes económicamente.

No se encuentran integrados a un determinado grupo social, son adolescentes que no están sujetos a actividades rutinarias como la de asistir a un colegio, trabajar o desarrollar una vida doméstica.

Las condiciones de pobreza y de violencia doméstica constituyen situaciones de alto riesgo para todo niño y adolescente ya que éstos tienen necesidades propias de su proceso de desarrollo que no pueden ser satisfechas.

Se aprobó por consenso que para calificar las denuncias contra los presuntos infractores se deben tomar en consideración los siguientes aspectos:

La edad

La tipicidad

La gravedad del hecho

La peligrosidad

El medio circundante

El entorno socio familiar

En relación con la determinación de la edad, se acordó igualmente por consenso que ante la falta de partida de nacimiento se debía estar lo que determine el reconocimiento supletorio de edad y que, en los casos de duda por tratarse de un resultado aproximado, debía considerársele como adolescente en aplicación del párrafo segundo del artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

En cuanto a los criterios para aplicar la internación preventiva:

• LA AUSENCIA DE PADRES O RESPONSABLES

La ausencia de padres o personas que se pueda hacer responsable de dichos menores, es uno de los factores de referencia para aplicar esta medida, dada la importancia que ello constituye pues implica que el menor infractor se integra a un grupo familiar donde pueda recibir la orientación necesaria para su desenvolvimiento en la sociedad.

• LA CONDUCTA OBSERVADA EN EL ADOLESCENTE

Importa mucho la predisposición que tenga el menor infractor para recibir un tratamiento especializado.

• LA REITERACIÓN EN LAS INFRACCIONES

El hecho que sea un menor infractor reincidente, que haya nuevamente infringido la ley.

• LA MAGNITUD DEL DAÑO OCASIONADO (Peligrosidad)

Lo perjudicial de su conducta antijurídica para la sociedad, poniendo en riesgo la integridad de las personas.

• LA GRAVEDAD DEL HECHO

Asimismo, por consenso se aprobó también que para aplicar la internación preventiva se tomará en consideración los siguientes aspectos:

La ausencia de padres o responsables

La conducta observada en el adolescente

La reiteración en las infracciones

La magnitud del daño ocasionado (peligrosidad)

La gravedad del hecho.



ACUERDO Nº 6: REMISIÓN

¿Cuáles son los criterios para utilizar la remisión? ¿Por qué no se la usa? Artículo 238

La remisión consiste en la separación del adolescente infractor del proceso judicial, con el objeto de eliminar los efectos negativos de un procedimiento judicial.

De conformidad con el artículo 43, antes de iniciarse el procedimiento judicial, el Fiscal podrá conceder la remisión, como forma de exclusión del proceso. Iniciado ya el proceso, en cualquier etapa el Juez o la Sala podrán conceder la remisión, importando en este caso la extinción del proceso.

Es la separación del adolescente del proceso judicial, constituyendo la supresión del proceso ante la justicia para mitigar los efectos de la continuación de un procedimiento. Se debe aplicar tomando como base los siguientes aspectos:

• INFRACCIÓN QUE NO REVISTA GRAVEDAD (requisito legal)
Requisito legal contemplado en el artículo 240 del CNA

• ANTECEDENTES (requisito legal)
Que el menor infractor no tenga antecedentes de haber cometido o haber participado con anterioridad en acto infraccional alguno

• MEDIO FAMILIAR (requisito legal)

• APRECIACIÓN DE LA CONDUCTA DEL ADOLESCENTE

Que se aprecie de la conducta del menor infractor, que esté consciente de lo mal de su proceder y esté dispuesto a enmendar su conducta, además, que el haber infringido la ley haya sido producto de las circunstancias que lo rodeaban.

• AUSENCIA DE PELIGROSIDAD

• PROGRAMA DE ORIENTACIÓN

• RESARCIMIENTO DEL DAÑO

Por consenso:

Se aprobó que la remisión debía aplicarse tomando como base para la decisión los siguientes aspectos:

Infracción que no revista gravedad (requisito legal)

Antecedentes (requisito legal)

Medio familiar (requisito legal)

Apreciación de la conducta del adolescente

Ausencia de peligrosidad

Programa de orientación

Resarcimiento del daño

Con relación a las razones por las cuales no se usa la remisión, se expusieron posiciones diversas, las cuales no llevaron a la adopción de criterios jurisprudenciales sino a la identificación de carencias en el orden administrativo que espera puedan ser superadas. Por ello, las consignamos en I, parte final del informe como peticiones.



ACUERDO Nº 7: MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

¿Cuáles son los criterios para imponer una medida de internación, de semilibertad, de prestación de servicios (tipos de servicios), de libertad asistida, de resarcimiento del daño? ¿La semilibertad es una variación de la medida o un beneficio, porque de ello dependen los requisitos que se exigirían?

Las medidas socio-educativas y los criterios para aplicarlas deben constituirse en una condición que garantiza el acceso del adolescente a las oportunidades de superación de su condición de exclusión, como acceso a la formación de valores positivos de participación en la vida social.

Tienden a la rehabilitación del adolescente, mediante la educación y la debida orientación a fin de que se rehabilite y sea útil para sí, su familia y la sociedad.

CRITERIOS PARA IMPONER LA INTERNACIÓN

Los criterios para imponer la internación (ar-tículo 250 CNA), constituye una medida privativa de la libertad y se aplicará como último recurso y por un período mínimo necesario que no excederá de 3 años, vencido este término será colocado en régimen de libertad asistida o semilibertad.

Sólo podrá aplicarse cuando:

a) El acto cometido esté tipificado en el Código Penal con pena mayor de 4 años.

b) Por tener una conducta reiterativa en la perpetración de otras infracciones graves.

c) Por haber cumplido injustificada y reiteradamente una medida impuesta anteriormente.

• LA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN Y DEL DAÑO OCASIONADO

• LA PROCLIVIDAD DEL ADOLESCENTE

El menor infractor sea propenso, tenga tendencias e inclinaciones a cometer actos ilícitos, contrarios a ley.

• EL INCUMPLIMIENTO DE OTRAS MEDIDAS (requisito legal)

Que anteriormente se le hayan impuesto otras medidas socio-educativas y haya inobservado el cumplimiento de las mismas.

• SITUACIÓN PERSONAL (edad)

Se debe tener en cuenta también la edad del menor infractor y lo conveniente que sería separarlo de su núcleo familiar, aplicándole una medida de internación a ser cumplida en un Centro Juvenil.

• GRADO DE PARTICIPACIÓN EN LA CONDUCTA ILÍCITA

CRITERIOS PARA OTORGAR LA SEMILIBERTAD

Los criterios para otorgar la semilibertad (ar-tículo 249 CNA) el adolescente que ha cumplido con las dos terceras partes de la medida de internación podrá solicitar la semilibertad para concurrir al trabajo y/o escuela fuera de la institución como una medida transitoria a su externamiento. Se aplicará por un término máximo de 12 meses.

Con esta medida se permite al adolescente salir del Centro Juvenil donde se encuentre internado, para concurrir al centro de trabajo y/o escuela, se requiere haber cumplido las 2/3 de la medida de internamiento.

• CONTAR CON EL INFORME DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO

Es importante dicho informe, ya que a través del mismo se pueden apreciar los avances y progresos que ha tenido el menor, dentro del programa de rehabilitación y así saber si se encuentra en condiciones de poder reintegrarse a la sociedad.

• ATENDER LA BUENA CONDUCTA DEL INFRACTOR

Se debe tener en cuenta el comportamiento que ha tenido el menor en el Centro Juvenil: si cumplía con las tareas encomendadas, participaba en los diversos talleres de aprendizaje, colaboración en las diferentes actividades que se realizan, etc.

• HABER CUMPLIDO LAS 2/3 PARTES DE LA MEDIDA DE INTERNACIÓN (requisito legal)

Que hay cumplido las dos terceras partes de la medida de internación impuesta a dicho menor.

CRITERIOS PARA IMPONER LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD (ARTÍCULO 247 CNA)

Consiste en la realización de tareas acordes a la aptitud del adolescente sin perjudicar su salud, escolaridad, trabajo, por un período máximo de seis meses, supervisados por personal técnico del Ente Rector en coordinación con los gobiernos locales.

Es la realización de tareas acordes a su aptitud sin perjudicar su salud, edad, escolaridad, ni trabajo. Por ejemplo el arreglo de los días sábados de un parque, dicha medida no puede exceder de 6 meses.

• LA INFRACCIÓN NO DEBE SER GRAVE

• EL INFRACTOR DEBE ENCONTRARSE ESTUDIANDO O TRABAJANDO

• VIVIENDO EN FAMILIA O CON UN RESPONSABLE

Que el menor esté viviendo en familia, es decir integrado a un núcleo familiar adecuado o con un responsable que se haga cargo de su educación y orientación.

• DEBE ATENDERSE A LA ACTITUD REFLEXIVA DEL ADOLESCENTE

Que el menor infractor manifieste su disposición a cambiar su conducta, su mal proceder, considerando con atención la orientación que se le brinde.

CRITERIO PARA IMPONER LA LIBERTAD ASISTIDA: (ARTÍCULO 248 CNA)

Aquí se le designa un tutor para que oriente al adolescente y su familia. El Tutor observará la conducta, comportamiento y la realización de actividades con otros jóvenes e informará al Juez en forma periódica sobre el avance del menor. No puede exceder de 8 meses.

• LA INFRACCIÓN NO DEBE MERECER LA INTERNACIÓN

• EL ADOLESCENTE DEBE CONTAR CON PADRES O RESPONSABLES

• SE REQUIERE EL INFORME DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO

El sistema de rehabilitación está encaminado al bienestar adolescente.

Los criterios para discernir en qué casos se imponen las medidas socio-educativas fueron aprobados por consenso.

En el caso de internación se debe considerar la gravedad de la infracción y del daño ocasionado, la proclividad del adolescente, el incumplimiento de otras medidas (requisito legal), situación personal (edad), grado de participación en la conducta ilícita.

Respecto de la semilibertad se señaló la necesidad de contar con el informe del equipo multidisciplinario y de atender a la buena conducta del infractor, además del requisito legal de haber cumplido con las dos terceras partes de la medida de internación.

En los casos de prestación de servicios, la infracción no debe ser grave, el infractor debe encontrarse estudiando o trabajando, viviendo en familia o con un responsable, y debe atenderse a la actitud reflexiva del adolescente.

Tratándose de la libertad asistida, la infracción no debe merecer la internación, el adolescente debe contar con padres o responsables y se requiere del informe del equipo multidisciplinario.

Sobre el resarcimiento del daño se acordó por consenso que no es propiamente una medida socio - educativa; sin embargo, no se logró consenso sobre los criterios para su aplicación. Así, por una mayoría de 35 votos quedó establecido que el resarcimiento debía imponerse atendiendo a la magnitud del daño y a la capacidad económica del infractor y de sus padres o responsables.

Adicionalmente al tema de los criterios, en el caso particular de la semilibertad se debatió si era una variación de la medida o un beneficio y si podía ser una medida autónoma. No existiendo consenso en este tema, en una primera votación se aprobó por una mayoría de 35 votos que se trataba de un beneficio; en una segunda votación, 22 sostuvieron que no es una medida autónoma contra 17 que afirman su carácter autónomo, sin perjuicio de que sea un beneficio.

Finalmente, en una tercera votación, 23 no creen que sea una variación de la medida, contra 9 que si lo creen.



ACUERDO Nº 8: PATRIA POTESTAD Y TENENCIA

En los casos de separación convencional, la tenencia a favor de uno de los padres no implica que el otro pierda la patria potestad. Criterios para distinguir tenencia de patria potestad. En estos casos: ¿se puede variar de oficio la tenencia? ¿Se puede dictar de oficio un régimen de visitas al determinarse la tenencia?

Por consenso quedó establecido que los criterios que distinguen la patria potestad de la tenencia parten por reconocer que la patria potestad es un derecho irrenunciable, indisponible y exclusivo de los padres por imperio de la ley, y que la tenencia es un atributo de ella que atañe al cuidado inmediato del hijo.

Por lo tanto, la tenencia puede ser variada por decisión judicial, distinguiéndose la persona del hijo de su patrimonio, si se justifica ello, y atribuyendo la tenencia a uno de los padres o a terceros si el caso lo amerita.

Por otro lado, se aprobó por una mayoría de 3 votos contra 9 y dos abstenciones que sí se puede variar de oficio la tenencia, inclusive en los casos de separación convencional. Para ello debe estarse a lo que indique el informe multidisciplinario.

Finalmente en esta parte, se aprobó por mayoría que sí se puede dictar de oficio un régimen de visitas, si está acreditado que cumple con la obligación alimentaria y si el interés superior de niño así lo justifica.



ACUERDO Nº 9: ALIMENTOS

¿Cuál es el Juez competente para conocer de los procesos de alimentos con vínculo acreditado: el juez de familia o el Juez de Paz? Criterios para discernir si se da alimentos a los hijos no reconocidos ¿Hasta cuándo se rige la pensión de alimentos entre cónyuges divorciados?

Por mayoría de 31 votos contra 10 y dos abstenciones, se aprobó que el juez competente para conocer de los procesos de alimentos con vínculo acreditado es el Juez de Paz Letrado. La posición en minoría sostuvo que compete al Juez de familia conocer dichas causas.

En relación con los criterios para discernir si se da alimentos a los hijos no reconocidos se aprobó por consenso que, más allá de lo que prescribe la ley sobre la necesidad de acreditar las relaciones sexuales en la época probable de la concepción, el juez debe apreciar los medios probatorios con criterio flexible, así como la conducta procesal del demandado.

Por consenso se aprobó que, sin perjuicio de las causales que recoge la ley como un nuevo matrimonio, la pensión de alimentos entre cónyuges divorciados rige mientras subsista el estado de necesidad.



ACUERDO Nº 10: DIVORCIO POR CAUSAL

Criterios para discernir la causal de violencia psicológica en los casos de divorcio. ¿Qué valor o eficacia probatorios tiene el expediente de violencia familiar para acreditar una causal de divorcio?

Se aprobó por consenso que la causal de violencia psicológica debía ser evaluada tomando en consideración el carácter dañino, vejatorio, intímidante, amenazante o de desprecio presente en el acto, la frecuencia con que se producen los actos, la intención de causar daño y el sufrimiento moral.

Por otro lado, se acordó también por consenso que el expediente de violencia familiar es un medio probatorio idóneo como documento público para acreditar una causal de divorcio; pero debe ser apreciado conjuntamente con otras pruebas aportadas.



ACUERDO Nº 11: PRUEBA DEL ADN EN LOS PROCESOS DE DECLARACIÓN DE PATERNIDAD

¿Es procedente ordenar esta prueba para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, pese a que atentaría contra la libertad e integridad personal (según alega)?

Por consenso se estableció que sí es procedente ordenar la prueba del ADN en los procesos de declaración de paternidad; sin embargo, no debe exigirse su cumplimiento contra la voluntad del llamado a someterse a dicha prueba, pues ello atentaría contra su libertad individual. En los casos de negarse la parte, esta conducta será apreciada por el juez, pudiendo extraer conclusiones negativas para el que se opuso, de conformidad con el artículo 282 del CPC.

Peticiones del Pleno Jurisdiccional

El trabajo grupal y las discusiones no sólo dieron lugar a conclusiones sino a pedidos expresos, algunos de los cuales fueron aprobados por consenso o por amplia mayoría.

De orden administrativo:

1. Contar con equipos multidisciplinarios para apoyar al magistrado en cada sede de Corte.

2. Contar con las instituciones que colaboren en la aplicación de las medidas socio-educativas

3. Implementar programas de promoción del niño y del adolescente.

De orden legislativo:

1. Modificación legislativa para el régimen de semilibertad sea tipificado claramente como una medida autónoma.

2. Aprobación del Código de Familia para que superen las contradicciones existentes entre el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes.

3. Deberá considerarse en el Proyecto de modificación del Código de los Niños y Adolescentes lo siguiente:

En lo tutelar:

Separación del área tutelar de la labor jurisdiccional, en lo que respecta a las investigaciones tutelares por abandono moral y material de niños y adolescentes.

Las adopciones en materia tutelar, deben iniciarse en el Ente Rector, y llegar al despacho judicial sólo para la declaración judicial de filiación.

En lo penal:

1. De conformidad con el sistema de reinserción social del adolescente infractor, aprobado por Resolución Administrativa Nº 539d-CME-PJ del 2 de diciembre de 1997:

Modificar el tiempo de cumplimiento de las medidas socio-educativas; elevar el período de internación hasta 5 años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 250 del Código de los Niños y Adolescentes en concordancia con el Código de Procedimientos Penales, para los casos de comisión de infracciones graves.

Modificar el tiempo de cumplimiento de las medidas socio-educativas en libertad, graduándolas según el caso: libertad asistida, semilibertad y prestación de servicios a la comunidad.

2. Modificar el artículo 249 del Código de los Niños y Adolescentes incluyendo la semilibertad como medida socio-educativa, la que técnicamente es una medida de internación con suspensión en la ejecución del fallo, que debe sujetarse al Programa del mismo nombre contenido en el Sistema de Reinserción Social del Adolescente Infractor.

3. Modificar los alcances de las instituciones procesales de la jurisdicción y de la competencia en el Código de los Procedimientos Penales, para aplicarlas al nuevo diseño de despacho judicial en materia de menores de edad, en especial a lo referente a infractores, Competencia de los jueces del distrito judicial en donde se encuentre un Centro Juvenil de internación o uno de atención ambulatoria - SOA)

4. Incluir el principio de minoruidad contemplado en el Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, en el Título Preliminar del Código Procesal Penal.

5. Separación definitiva de las áreas de competencia de los jueces de familia, debiendo quedar sólo el área civil y el área penal. En cuanto al área tutelar, ésta debe ubicarse en el área civil (todos los temas que actualmente conocen los jueces en lo tutelar, a excepción de las investigaciones tutelares por abandono moral y material).

Lima, Marzo de 1998

COMISIÓN DEL PLENO JURISDICCIONAL DE FAMILIA

Dr. Alfredo Ferreyros Paredes

Dra. María Teresa Montes Rengifo

Dra. Elvira Álvarez Olazábal