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miércoles, 26 de diciembre de 2007

REFLEXIONES ACERCA DE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

REFLEXIONES ACERCA DE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS FERNANDO MACIAS ARDITTO* - PERÚ
Dentro de los Principios Generales del Derecho y en especial del Derecho Peruano, existe uno que goza de validez y aplicación universal en materia de contratos y si bien nuestro derecho positivo no lo recoge otorgándole categoría de norma jurídica, ello no significa que no sea un criterio rector de identificación contractual aplicable a todos los llamados contratos típicos.
Dicho principio pretende encontrar la esencia misma de las relaciones contractuales típicas, de tal manera que su naturaleza como negocio jurídico contractual sea plenamente identificable de otro negocio jurídico contractual. Esto significa identificar la unidad mínima de comportamiento dentro de un contrato, encontrando y definiendo cada conducta prestacional que debe cumplir un contratante en beneficio e interés del otro. Son esas conductas prestacionales las que tipifican y diferencian una especie contractual de otra.
Este principio de la supremacía de la realidad se expresó en Roma a través de la ley contractus magis ex partis quam verbis discernuntur (Los contratos son lo que indique su contenido, no el nombre que se les haya dado --Lib. IV, Tít. XIX, Ley 12), alcanzando diversas aplicaciones específicas nacidas del uso diario de dicha norma, tales como in contractibus rei veritas potius, quam scriptura perspici debet (En los contratos se debe atender más a los hechos verdaderos que a lo escrito-- Lib. IV, Tít. XXII, Ley 2) y el aforismo latino contractus non ex nomine sed ex re legem accipiunt (Los contratos no reciben la ley de su denominación, sino de su contenido).
Es gracias a este principio que podemos identificar cuando un contrato es de permuta o de compraventa, a pesar que los contratantes hallan nombrado el contrato de una manera particular.
En este orden de ideas, empecemos el análisis de las relaciones jurídicas entre los Anunciantes y las Agencias de Publicidad.
Cuando un productor de bienes o de servicios desea introducir y/o mantener su producto en el mercado o simplemente ampliar la base de consumidores, recurre necesariamente a un experto en publicidad. Este, que puede ser una persona natural (Freelance) o jurídica (Agencia de Publicidad), pone a disposición del Anunciante sus servicios profesionales, los mismos que incluyen desde el diseño y bosquejo general de la campaña publicitaria hasta el estudio de mercado necesario para medir el efecto positivo o negativo de la publicidad en la venta del producto. En base a esta premisa procederemos a identificar las distintas relaciones jurídicas entre el Anunciante y la Agencia, destacando sus notas características.
El productor de bienes o de servicios, que en adelante lo denominaremos el Anunciante de acuerdo al artículo 1o del D. Leg. No 691 (Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor), puede encargar a la Agencia de publicidad, que en adelante denominaremos la Agencia aplicando la terminología jurídica introducida por la norma mencionada, varias labores profesionales. La primera y la más completa por cierto, es el encargo para realizar la campaña publicitaria del producto, a cambio de la contraprestación en dinero que recibe la Agencia equivalente al 17.65% de la inversión bruta del Anunciante en los Medios de Comunicación Social. El encargo involucra desde la creación de la idea, diseño del slogan, del envase, del nombre del producto, etc., hasta la asesoría y supervisión del marketing del producto.
Analicemos a qué se ha obligado la Agencia. Esta se ha comprometido a brindar sus servicios publicitarios sin importar necesariamente el resultado final, vale decir, su conducta prestacional corresponde a un hacer, a una actividad. El anunciante, por su parte, se ha obligado a pagar la comisión de agencia, la misma que los usos y costumbres mercantiles han establecido en 17.65% de la inversión bruta en los medios, es decir, su conducta prestacional está necesariamente orientada a un dar. El esquema descrito no es otro que el del contrato de Locación de Servicios, pues siguiendo al artículo 1764o de nuestro Código Civil, el locador (la Agencia) sin estar subordinado al comitente (el Anunciante), se obliga a prestarle sus servicios (en este caso, los publicitarios) por cierto tiempo a cambio de una retribución (en este caso, económica). Nótese que la relación jurídica descrita es una típica Locación de Servicios, pues la conducta prestacional de la Agencia es una típica obligación de medios.
En otra oportunidad, el Anunciante ya no requiere de una campaña de publicidad como la descrita anteriormente, sino lo que desea es que mediante afiches su producto tenga presencia en lugares en donde los medios de comunicación no llegan a cabalidad (lo que se denomina publicidad estática). La Agencia se obliga en ésta hipótesis a producir el afiche para el Anunciante, pues a este poco le puede interesar el despliegue de actividades que no conduzcan a la obtención del deseado afiche. El desea que la actividad que desarrolle la Agencia esté orientada a la producción del afiche. Esta producción o fabricación por encargo, encuadra la conducta prestacional de La Agencia en una obligación de resultado, pues si bien es importante el despliegue de actividades por parte de La Agencia, esa actividad se ve cualificada por el resultado que hay que obtener: el afiche, que es la obra o resultado deseado (opus). De conformidad con el artículo 1771o del Código Civil, la conjunción de una obligación de resultado (opus) más retribución a cambio de la obra, configura el Contrato de Obra, modalidad de las denominadas Prestaciones de Servicios.
Sea cual fuere la necesidad del Anunciante, lo cierto es que cualquiera de los dos modus operandi descritos se presentan en la práctica. Ello se entiende así pues la Agencia sólo puede obligarse o a prestar sus servicios publicitarios (obligación de medios) o a proporcionar una obra (obligación de resultado). No puede pues la Agencia obligarse a algo distinto (pues hay un viejo aforismo latino que dice que "nadie puede obligarse a lo imposible"), debido a que la naturaleza del servicio que prestan se lo impide.
Sabido es que la publicidad no es un instrumento que por sí sólo llega al destinatario final, el mismo que puede ser un consumidor activo o pasivo (consumidor potencial). Para lograr su finalidad, la publicidad necesita de un vehículo que viabilice la comunicación que el Anunciante quiere establecer con el consumidor, apareciendo la figura del Medio de Comunicación Social (en adelante el Medio).
¿Cómo se establece la relación jurídica entre el Anunciante, la Agencia y el Medio? Para ello baste recordar lo expuesto en el numeral anterior. En efecto, cuando el Anunciante siente la necesidad de utilizar la publicidad como un instrumento indispensable para acrecentar sus ventas, recurre en una primera etapa a la Agencia. Si recurriese primero al Medio ¿qué mensaje va a transmitir al consumidor?. Desde luego, la Agencia debe realizar una labor previa y necesaria sin la cual el Medio no podrá cumplir su función difusora.
De lo expuesto hasta estos momentos debemos precisar que el Medio cumple un rol importante para la difusión de los mensajes publicitarios. Normalmente, el Medio se vincula jurídicamente con la Agencia quien es el profesional que aconseja al Anunciante sobre las distintas posibilidades de difusión existentes en el mercado. En otras oportunidades, interviene dentro del contrato entre el Medio y la Agencia el Anunciante, configurándose los famosos Contratos Tripartitos.
La relación jurídica contractual entre la Agencia y el Medio se centra fundamentalmente en la obligación que asume éste último de difundir según la pauta dada por la Agencia, los anuncios publicitarios del Anunciante. Normalmente, el Anunciante realiza un perfil de medios, siendo la Agencia la encargada de moldear el requerimiento del Anunciante a través del Plan de Medios. En suma, si la relación es bilateral, la Agencia o puede negociar libremente con los Medios o se guía por las indicaciones del Anunciante. En otras oportunidades, la relación es tripartita, pues la Agencia y el Anunciante negocian en conjunto con el Medio.
¿Cómo calificamos las diferentes vinculaciones contractuales descritas entre el Anunciante, la Agencia y el Medio? Sin duda alguna, se trata de varias relaciones típicas. En el supuesto del contrato bilateral (Agencia-Medio), la relación puede encuadrarse desde el punto de vista de una Locación de Servicios, de un Contrato de Obra o incluso desde el punto de vista de una compraventa (donde la Agencia hace "uso" de los espacios "comprados" previamente al Medio o los "adquiere" en la negociación del contrato). Si estamos en la óptica del contrato tripartito, pese a ello consideramos que aún podemos incluir dicho modelo contractual en las descritas anteriormente, toda vez que en la práctica tanto el Anunciante como la Agencia en el fondo son una sola parte, con lo que la denominación de contratos tripartitos sólo alude al hecho de existir tres personas en el contrato con dos intereses contrapuestos: el Anunciante y la Agencia, por un lado, y el Medio por otro. En definitiva, no existe una relación jurídico-contractual nueva, pues los elementos que las tipifican (las que hemos denominado como conductas prestacionales) son las pertenecientes a las relaciones contractuales típicas ya existentes.
Si hemos manifestado líneas arriba que las relaciones jurídicas contractuales entre el Anunciante, la Agencia y el Medio, revisten caracteres que la legislación nacional reconoce como contratos típicos y nominados, mal podemos otorgarle aún la categoría de contrato típico y nominado al llamado contrato de publicidad. Para ello debe todavía especificarse en la práctica cuál es la conducta asumida por cada uno de los sujetos que intervienen en la actividad publicitaria, y de allí empezar un análisis sistemático de las diversas vinculaciones que pueden derivarse entre ellos. Puede que algún tipo de conducta prestacional sea anterior a otra o la realidad se ha encargado ya de limitar o ampliar el campo de acción de un sujeto.
Es en función a ésta cambiante realidad que los estudiosos deben agudizar sus conocimientos, pues si bien la especialización de un arte u oficio puede generar una variedad no contemplada todavía en las prestaciones de servicios, de no existir ese elemento diferenciador que nos aleje de la figura genérica y matriz de las prestaciones de servicios, seguiremos cayendo dentro de su ámbito de aplicación hasta que la realidad nos demuestre lo contrario.
El análisis de las llamadas modalidades del contrato de publicidad confirman aún más lo expuesto. Veremos que una y otra modalidad no son más que figuras contractuales típicas y nominadas ya existentes, no configurando ninguna relación jurídica contractual nueva.
La doctrina española es la que con mayor seriedad ha tratado el tema de las modalidades del contrato de publicidad, pues es la primera vez que se legisla sobre dicho tema de manera relativamente amplia, tratando de regular todo lo concerniente a la actividad publicitaria, incluyendo los contratos que pueden originarse. La Ley General de Publicidad Española de 1988, regula los llamados contratos publicitarios, distinguiendo entre ellos los siguientes:
a) Contrato de campaña publicitaria
Es la figura contractual general, consistente en que la Agencia se obliga frente al Anunciante a realizarle una campaña publicitaria por un período determinado y a cambio de una contraprestación económica.
En términos contractuales, la Agencia pone al servicio del Anunciante sus servicios por cierto período, a cambio de una contraprestación en dinero, lo que equivale al Contrato de Locación de Servicios.
b) Contrato de suministro publicitario
La Agencia se obliga frente al Anunciante a suministrarle durante un período determinado todos los servicios publicitarios que requiera en ése período, hasta por el monto de la contraprestación pactada. Desde el punto de vista de nuestro derecho positivo, es imposible suministrar servicios, pues el desarrollo de una actividad a cambio de una contraprestación en dinero lo denomina Locación de Servicios.
Cabe resaltar que utilizando el esquema básico del contrato de Locación de Servicios podemos adecuar el denominado contrato de suministro publicitario. En efecto, nada impide al Anunciante que contrate a la Agencia por un período determinado (que bien puede ser para realizar una campaña navideña, por ejemplo) y le diga que tiene un presupuesto determinado para llevarla adelante.
La Agencia en ese caso, tendrá que manejar cuidadosamente los fondos disponibles del Anunciante. Pese a ello, considero que no escapamos del esquema general de la Locación de Servicios.
c) Contrato de creación publicitaria
Difiere del primero, en que en éste contrato a lo que se obliga la Agencia es a realizar objetivamente un instrumento publicitario (el afiche de nuestro ejemplo), a cambio de una retribución económica. Estamos frente a un servicio publicitario específico y no genérico, siendo lo fundamental la creación, osea el resultado obtenido.
d) Contrato de orden publicitaria
La Agencia se obliga a elaborar únicamente un elemento publicitario en concreto a cambio de una retribución en dinero.
e) Contrato de difusión publicitaria
Mediante esta fórmula contractual, el Medio se obliga a difundir la publicidad por períodos previamente pactados en favor del Anunciante, a cambio de una retribución dineraria o tarifa.
f) Contrato de patrocinio publicitario
Si bien en la legislación española éste tipo de contrato es publicitario, en la doctrina es conocido bajo el nomen juris de "contrato de sponsorización", según el cuál un anunciante aporta una contraprestación económica a cambio de que el patrocinado colabore en la publicidad del patrocinador, permitiendo el uso de sus marcas y otros elementos conformantes de la campaña publicitaria en su evento deportivo, cultural, científico o similares.
Desde nuestro particular punto de vista, consideramos que a nivel de nuestro derecho positivo los contratos de publicidad adolecen de una tipicidad que les dé autonomía y vida propia. La doctrina les otorga un nomen juris merced al reconocimiento de la actividad publicitaria hoy en día como una actividad importante y compleja, que forma parte innegable de las economías de mercado.
Nuestra legislación ha optado por regular la actividad publicitaria, más no las formas contractuales necesarias para su vinculación. Entendemos que se trata, en el fondo, de opciones legislativas, vale decir, si el legislador considera necesario introducir nuevas formas contractuales y las delimita legalmente, el panorama se aclara enormemente. Sin embargo, nuestra ley no ha trasuntado el camino de la española, quien ha regulado actividad publicitaria y contratos publicitarios en una sola ley.
Ello se debe a que la doctrina española ha desarrollado profusamente el tema de los contratos publicitarios, otorgándoles autonomía conceptual y posteriormente legislativa. Modestia aparte, en nuestro sistema contractual las formas de las prestaciones de servicios típicas (sea la Locación de Servicios o el Contrato de Obra, fundamentalmente) o las atípicas reguladas en el artículo 1757o de nuestro Código Civil, son estructuras contractuales a nuestro criterio suficientes para poder acoger las necesidades planteadas en la actividad publicitaria. Esta gran gama de posibilidades sumada a la creatividad propia de la voluntad de las partes, son las que con mejor criterio que el del legislador puedan diseñar el modelo de contrato que mejor se ajuste a sus necesidades. Por tanto, los contratos publicitarios son en nuestro sistema contractual modalidades de las prestaciones de servicios y a sus normas debemos remitirnos en caso necesario.
* Profesor de Derecho Civil, Universidad de Lima.
BIBLIOGRAFIA
- ARIAS MONTOYA, Oswaldo. "Los Contratos de Publicidad", en Revista del Foro, Colegio de Abogados de Lima, Julio-Diciembre de 1992, Año LXXX, No. 2.
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