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miércoles, 29 de febrero de 2012

La eclosión de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales

La eclosión de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales

Yuri Vega Mere *

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* Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Honorario de la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Asesor de la Comisión de Reforma del Código Civil.



Nota de homenaje: Tuve el privilegio de conocer al Maestro Guillermo A. Borda. Cuando lo vi por primera vez en Lima, allá por el año 1994, experimenté una sensación de asombro debido a su profunda sencillez, cordialidad y humanidad. Era un magnífico modo de cerrar mi imagen sobre él. No sólo se hizo realidad el deseo de conocer a uno de los más destacados tratadistas del derecho latinoamericano con cuyas obras afirmé mi vocación de ejercer la docencia en derecho civil. Mi imagen sobre el Maestro Borda se elevó como no pude preverlo ni pensarlo. Borda tiene, en mi concepto, un lugar preponderante en la historia del derecho y de la codificación argentinos. Si bien la obra de Velez Sarsfield seguirá siendo objeto de admiración, aun cuando eventualmente se la sustituya, ya sea con el Proyecto de 1998 o con otro, Borda le dio un toque de lozanía que le prolongó la ya larga vida que tiene. Lamento la desaparición del Prof. Borda, pero me queda la imagen que conocí del hombre de carne y hueso y del jurista, así como la amistad que profeso hacia sus hijos Alejandro y Guillermo Julio, por quienes el afecto fue facilitado por su padre. Debido a ese espíritu emprendedor del Maestro Guillermo A. Borda, he decidido entregar este ensayo que resulta ser novedoso, al menos para nuestro medio. Creo que a pesar de lo polémico del tema, la señera figura de Guillermo A. Borda explica, con creces, por qué merece la publicación de un trabajo que tiene la ambiciosa pretensión de abrir el debate entre los hombres de derecho de nuestro país que han optado por no abordarlo, por ahora.


Sumario: 1. Las viejas y las nuevas revoluciones del derecho de familia.- 1.1. La actitud de los hombres de derecho ante los cambios en materia familiar.- 1.2. Las viejas y las nuevas revoluciones de la familia.- 2. El cuestionamiento del matrimonio como modelo familiar excluyente.- 2.1. Identificación de la familia con el matrimonio.- 2.2. La familia como realidad dinámica y la crisis del modelo único.- 3. La presencia homosexual en la sociedad plural.- 3.1. De la discriminación a la tolerancia.- 3.2. De la tolerancia a las demandas de orden familiar.- 4. Las respuestas de orden jurídico al matrimonio y a la adopción como derechos reclamados por los homosexuales.- 4.1. La presión ejercida por los homosexuales.- 4.2. Una alternativa, una excusa: las uniones de hecho como modelo adoptado por los homosexuales.- 4.3. La eclosión de la legislación protectiva de las uniones homosexuales a finales del siglo XX y al inicio de este nuevo siglo.- 4.4. El matrimonio homosexual: el caso holandés.- 4.5. La jurisprudencia y la homosexualidad: Del caso Rees al caso Baher.- 4.6. Hijos: ¿de tres personas o de dos hombres?.- 5. ¿Es posible admitir el matrimonio y la adopción como derechos de los homosexuales?.- 5.1. La Constitución y la ley peruanas ante las uniones y matrimonios homosexuales.- 5.2. Más allá de la legalidad.



1. Las viejas y las nuevas revoluciones del derecho de familia

1.1. La actitud de los hombres de derecho ante los cambios en materia familiar

No es extraño que los juristas poco curiosos o de cuño tradicional consideren que el derecho familiar es rígido y de muy lenta evolución. Una cosa, sin embargo, debe quedar clara. La ley familiar no se identifica con la realidad de la familia ni los datos normativos muestran siempre los posibles cambios o las demandas de diversos colectivos.

El escaso interés sobre el tema proviene, posiblemente, de la adhesión absoluta al modelo de familia definido por el legislador. Además, debido a la fuerte dosis de lo “público” en el derecho familiar, se considera que la autonomía tiene poco espacio en este terreno y que por ello no hay mucho que decir.

La realidad arroja ante nuestros ojos hechos o situaciones que no calzan en las normas del derecho familiar. ¿O es la ley la que ya no responde a las actuales expectativas de las familias? ¿Se trata de hechos que afectan a nuestra sociedad?

1.2. Las viejas y las nuevas revoluciones de la familia

Las fronteras del derecho familiar no son las mismas que las de hace algunas décadas. Todo parece indicar que estaríamos a punto de ingresar a una nueva fase de ensanchamiento.

Los cambios que convulsionaron el pasado, y que hoy se encuentran institucionalizados, fueron auténticas revoluciones en su momento. Recuérdese, si no, la equiparación de los derechos de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, la democratización de las decisiones tomadas al interior del hogar por los cónyuges, los mayores espacios ganados por la mujer y su progresiva independización del marido, etc. [1]

El reloj de la historia no se ha detenido. En tiempos recientes la familia (y el derecho familiar por ende) ha tenido que enfrentar nuevos retos. Allí está el caso de los conflictos relacionados con la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida (TERHAS), la problemática derivada de la maternidad subrogada, el uso del ADN para establecer la filiación, entre otros. Es curioso advertir que en los países de nuestra región la mayoría de estos controvertidos asuntos no ha recibido respuesta del legislador [2] , en mi concepto por una doble moral, pues su inercia deriva en una tácita aceptación de los frecuentes recursos a las TERHAS o al vientre de alquiler por parte de parejas con problemas de fertilidad sin control de ninguna clase.

Por otro lado, en un gran número de países europeos los índices de nupcialidad y la tasa de natalidad han descendido. Ello ha obedecido, entre tantas causas, a la tendencia de desvincular a la familia del matrimonio y de la procreación. Lo que ha conllevado a una clara erosión del modelo tradicional de familia basado en las nupcias y de fines naturalmente reproductivos, cuando no (en una dimensión “liberal”) en la nota de la heterosexualidad del matrimonio.

Hay una actitud, si se quiere, contestataria del matrimonio como única “puerta de ingreso” a la familia. No todos aceptan un solo prototipo de estructura familiar: la que proviene del Estado. Las diferencias naturales entre los individuos, la coexistencia de disidentes, irreverentes, minorías, revolucionarios, inconformes, progresistas, etc. y las diferencias culturales, ideológicas, religiosas, de gustos o de pasión por la defensa de espacios “privados”, entre otros factores (el tan consabido pluralismo o “multiculturalismo”), inciden en la aceptación o rechazo del modelo legal de familia. De ahí que, al cuestionarse su vigencia y actualidad, o bien su exclusividad, surjan formas alternativas de constitución de un grupo familiar como ocurre con las uniones de hecho que nacen como una especie de válvula de escape a la regulación del matrimonio de determinadas legislaciones.

Estas convivencias more uxorio han sido motivo de acalorados debates que en algunos medios aún no concluyen. No son raras las protestas de quienes consideran que con esas opciones -no coincidentes con el modelo legal- se pretende “desregular”, “desjuridificar” el matrimonio [3] . En pocas palabras, se recusa el deseo de “contractualizar” el derecho familiar y permitir que las relaciones de pareja, especialmente en los aspectos patrimoniales, sea una decisión soberana de los propios interesados, un asunto privado en el que no debe intervenir el legislador.

Las demandas de aquellos espacios “privados” al interior de la familia y del derecho familiar vive, sin embargo, al lado de una cada vez más presente legislación puerocéntrica y de normas que procuran afianzar el proceso de igualación de los derechos entre varones y mujeres y evitar la violencia en los hogares contra las mujeres y los niños. Y, por supuesto, aquellos reclamos de “privatización” (que ciertos autores usan como una forma de resaltar su desacuerdo) no han hecho retroceder al Estado de su función de tutelar a las familias, pues ni ha modificado in toto el complejo normativo que tiene sancionado, ni ha “liberalizado” esta provincia del derecho para erigir a la autonomía privada como fuente creadora de derechos y obligaciones familiares.

El derecho familiar es una de las más claras ramas del derecho que vive permanentes tensiones entre lo público y privado [4] . Y en esa pugna se practica el debate entre conservadores y liberales (algunos a ultranza), olvidando, quién sabe, que el derecho familiar es, necesariamente, una de las más claras muestras de un conglomerado normativo coloreado por una mixtura de intereses públicos y privados [5] . La cuestión radica, en concreto, en definir hasta qué punto se debe dar rienda suelta a los intentos de privatización, para lo cual, como resulta evidente, debe ponderarse qué interés se encuentra en juego o amenazado ante reclamos de cualquier naturaleza.

Juristas de innegable talla han puesto en evidencia los nuevos retos de la familia y del derecho [6] . Sin embargo, nuestra doctrina ha preferido callar. Posiblemente, en realidades como las nuestras todavía existe un consenso mayoritario respecto de la aceptación del matrimonio como modelo familiar. Empero, dado que en nuestra historia se encuentra registrada la importancia del servinakuy, se puede advertir una mayor apertura y tolerancia hacia las uniones de hecho, pero no puedo negar que los convivientes se encuentran expuestos a una constante presión psicológica y social por no haber seguido la regla de contraer nupcias. La influencia del entorno, que proviene de las convicciones mayoritarias, tiene un gran efecto que no se puede ignorar.

Mayor desconcierto suscita la idea de conceder a los homosexuales protección para sus uniones afectivas y, especialmente, a sus reclamos para que se les reconozca el derecho a contraer matrimonio o para la adopción, derechos que, por asombroso que pueda parecernos, han recibido consagración legislativa o jurisprudencial (sobre todo en cuanto a la adopción) en algunos países europeos o en Tribunales de los Estados Unidos. Es éste, tal vez, el hecho de más reciente data que convulsiona de un modo inédito la concepción que tenemos sobre la familia.


2. El cuestionamiento del matrimonio como modelo familiar excluyente

2.1. Identificación de la familia con el matrimonio

Por siglos se ha sostenido –y así lo hemos aceptado y visto como normal- que la familia se sustenta en el matrimonio y, específicamente, en el modelo que resulta de la fusión histórica entre el matrimonio romano y el aporte del derecho canónico. Nociones provenientes de antropólogos, sociólogos, teólogos o juristas, confirman que el concepto tradicional de familia se identifica con el de la familia matrimonial.

En lo que respecta a sus funciones, es común asignar al grupo familiar funciones tales como: (i) la socialización de sus miembros, (ii) la integración al medio, (iii) la transmisión de valores, (iv) la solidaridad y, por sobre todo, (v) la procreación o perpetuación de la especie. La familia es, cada vez menos, una unidad productiva en el sentido de que se autoabastezca de los productos de consumo [7] . Hoy, por el contrario, todos los miembros de ella (los progenitores) suelen ser trabajadores fuera de la casa.

Siempre hemos convenido en ver en la definición de un esquema para la familia razones de política jurídica. El Estado, se ha dicho, requiere de alguna forma de organización de los individuos. Siendo la familia (no el “modelo”) una institución connatural al ser humano y una suerte de bisagra entre el individuo y la sociedad , su encuadramiento legal intenta juridificar las relaciones que se generan entre sus componentes, con propósitos de organización y orden [8] como decíamos, cuando no con una función garantista de los derechos de sus miembros.

Dado que la constitución de la familia provoca una modificación de las relaciones entre los sujetos que la componen -no sólo entre aquellos que contraen matrimonio sino también entre éstos y sus parientes, así como frente a terceros- el Estado procura delimitar y, en un segundo momento, afianzar los derechos y deberes que se derivan de tales vínculos para mantener el ansiado orden colectivo o social.

A ello se añaden motivaciones de orden moral e ideológico. La constitución de las familias no puede ser un asunto que quede librado a elecciones reñidas con los valores mayoritariamente vivenciados por la colectividad. El Estado debe elegir, con lo cual no adopta una posición neutra sino, más bien, políticamente definida, opta, elige. El Estado, de ese modo, establece una estructura, la forma en que entiende debe constituirse una familia, sanciona el catálogo de derechos y obligaciones que deriva de las relaciones entre los miembros del grupo, así como el mecanismo de disolución del lazo conyugal, entre diversos aspectos sobre los cuales ejerce esa función garantista que anotábamos.

Precisamente por la miríada de derechos que acarrea la constitución de una familia, el Estado considera que su regulación no puede ser dejada en manos de los particulares como un asunto meramente privado [9] . Es claro, por ende, que en nuestra percepción sobre tal materia históricamente se dejó y se consintió, diría que de modo pacífico, que fuera el Estado quien asumiera la tarea de concebir un modelo de familia para asegurar el bien común [10] .


2.2. La familia como realidad dinámica y la crisis del modelo único

Pero la familia no es un ente estático ni ha existido, desde siempre, con la estructura que la conocemos hoy. A la formación del modelo tradicional y a la consiguiente asignación de los roles que atañen a sus miembros han contribuido factores de diverso cariz.

La obediencia de la mujer al marido proveniente de la doctrina católica incidió sobre la situación social y legal de la mujer. La fidelidad y la monogamia también son notas remarcadas insistentemente por el cristianismo. Al par, la inevitable biología que la naturaleza reservó a las mujeres determinó su función de madre y de principal educadora y custodio de la prole.

También los cambios en la estructura de la producción han tenido directa influencia sobre la configuración del modelo familiar. Resulta inevitable coincidir con Alvin Toffler cuando señala que la revolución industrial (la segunda ola) modificó la estructura de la familia extensa afianzada en la agricultura. La aparición de las fábricas y el abandono de la vida dedicada y enraizada en la agricultura así como la creación de las grandes ciudades y urbanizaciones, diluyeron la familia extensa y crearon un nuevo tipo, el de la familia nuclear conformada por progenitores e hijos como regla [11] . Del mismo modo, el industrialismo acentuó el papel que el hombre debía cumplir como proveedor de los recursos para el hogar y de la mujer como encargada de las tareas domésticas y del cuidado de los descendientes. El encierro de las mujeres a la morada era algo considerado “normal” al grado que el esposo debía autorizarla para realizar tareas fuera del hogar.

La rebeldía de la mujer a vivir condenada a la dependencia y sumisión del marido trastocó esta adscripción de funciones. La mujer no sólo buscó una mejor capacitación y autonomía; también invadió el mercado de trabajo y supeditó su papel de madre al cumplimiento de metas personales o profesionales [12] .

La conquista de nuevos derechos por parte de las mujeres tuvo una directa repercusión sobre el matrimonio y la descendencia. Si la mujer quería alcanzar independencia debía posponer el deseo de casarse y de tener hijos. Inclusive la prole ha quedado rezagada en los casos de mujeres que contraen nupcias pero que estudian o trabajan.

Si a ello añadimos que hoy en día las relaciones sexuales no encuentran como único fundamento de legimitación al matrimonio; si consideramos que a mitad del siglo XX la creación de los anticonceptivos implicó una ruptura de la relación entre el sexo y la procreación; si además advertimos que en las sociedades más desarrolladas (en las que los derechos básicos encuentran un alto grado de efectividad y protección) hace ya un buen tiempo se han acentuado el individualismo, el hedonismo y la búsqueda por satisfacer necesidades materiales y sexuales [13] (la “explosión del yo”), es claro que el modelo de la familia matrimonial, como legitimador del sexo y como medio concebido fundamentalmente para la perpetuación de la especie, ha debido enfrentar serios embates.

Aun cuando sea poco lo que se ha dicho en nuestro medio, la regulación del matrimonio también ha estado motivada, entre otras cosas, por la necesidad del Estado (dando respuesta a las demandas de la Iglesia Católica) de ejercer algún grado de control sobre la sexualidad de las personas. Si bien ello puede parecer exagerado en la actualidad, la aseveración apenas hecha deriva de los datos normativos que nos ofrece la historia. Piénsese, si no, en la antigua criminalización del adulterio, en el menosprecio que tuvo el derecho hacia los hijos habidos fuera del matrimonio, en el exilio en que se mantuvo a los concubinatos, etc.

Las actitudes individuales hacia al matrimonio, como modelo familiar exclusivo y excluyente al cual el Estado ha apostado durante siglos, han variado.

Las causas son muchas: (i) la legislación, a veces excesivamente monolítica y poco permisiva, ha negado la libertad a quienes no querían permanecer ligados al matrimonio cuando la crisis asomaba (no obstante que en su momento la secularización de las nupcias fue una conquista frente a la concepción del vínculo como sacramento); (ii) el deseo de vivir de una manera más libre, “sin papeles”; (iii) el cuestionamiento ideológico al matrimonio; (iv) el deseo de experimentar la convivencia antes de contraer lazos que tienden hacia la indisolubilidad; (v) factores económicos; (vi) la apertura al pluralismo de nuevos tipos de familia que reclaman un status diferenciado, un estatuto propio que no coincide con el oficial (como dice Carbonnier: “a cada familia su derecho”); (vii) la simple moda; etc.

Los índices de nupcialidad y la tasa de natalidad se reducen constantemente en los países europeos. En algunos el matrimonio se ha erigido, para algunos colectivos, es una de las tantas opciones para “ser feliz” o tener familia. Inclusive, ha aumentado, en ese continente, los hogares unipersonales de individuos que no comparten el ideal de constituir una famila, mucho menos casarse. A ello se añade un incremento de las tasas de divorcio que generan nuevos tipos familiares como las familias monoparentales, las familias reconstituidas –a veces, sin mediar matrimonio-, o familias destruidas. No en vano, por ejemplo, el informe de la Unión Europea (Eurostat 19 de setiembre de 1997) prevé que la tasa de divorcialidad de la Europa continental para los años venideros llegará a ser una tercera parte de los matrimonios. Si ello es así, es claro que los avatares de los procesos de ruptura tienden a ser evitados viviendo al margen de la institución matrimonial.

Todo ello trastoca la concepción de familia que hemos tenido a lo largo de los últimos siglos. La familia ya no se define, únicamente, como quiso el Estado, a partir de lazos de orden legal sino también de la afectividad entre sus miembros y, para alcanzar esa comunión de afecto -o la felicidad individual de sus miembros- no resulta necesario, para todos, contraer matrimonio. Ello hace, por otro lado, que las personas exijan mayor garantía para alcanzar su realización individual incluso al interior de la familia sin sujetar sus aspiraciones a la vieja idea de la familia “entelequia” que se autosatisface como cuerpo y supedita los intereses personales [14] .

Los modelos alternativos de constitución de un grupo familiar suponen una nueva fase en la evolución de una realidad dinámica en la que el modelo institucional parece condenado a compartir su reinado con otros tipos de familia [15] .

Algunos juzgan esta apertura como una desinstitucionalización del matrimonio, un vaciamiento de su contenido, como una desvinculación entre los fines trascendentes del matrimonio privilegiando lo físico, lo sexual, el hedonismo, la consagración de la “contractualización” de áreas en las que la presencia de “lo público” no puede desaparecer, si es que no queremos arriesgarnos a promover desorden, caos, promiscuidad.

En ciertas realidades (como, por ejemplo, Suecia o Dinamarca), que asignan un gran espacio a las decisiones “privadas” en materia familiar, el pluralismo se desentiende de las posiciones corrientes en otras latitudes en las que el modelo impuesto por la ley sigue siendo la única forma legitimadora de los grupos familiares.

Si ya no se identifica más a la familia con el matrimonio, el divorcio se tolera y se acepta como una solución a las crisis y a la falta de realización de los intereses personales de quienes forman una pareja [16] .

Es innegable, por ello, que vivimos en un proceso de erosión del modelo legal de la familia, derivado, como se ha dicho, del pluralismo que deriva de opciones de lo más diversas [17] : familias sin matrimonio, familias sin hijos, familias monoparentales, familias recompuestas, aun cuando se trate de grupos minoritarios [18] y a conciencia de que el matrimonio sigue siendo la opción de mayor preferencia en las estadísticas [19] . ¿Es ese el curso de la historia? ¿Debemos aceptarlo? ¿Y qué hacemos con la demanda de los homosexuales para que se les reconozca el derecho a casarse y a la adopción?


3. La presencia homosexual en la sociedad plural

3.1. De la discriminación a la tolerancia

La actitud hacia el homosexualismo no ha sido siempre la misma. Algunos intentan encontrar rasgos en la historia, por ejemplo de Grecia o de Roma, para apuntalar cierta aceptación.

En una posición contraria se hallan quienes citan pasajes bíblicos de condena al homosexualismo, a los pederastas, a los sodomitas, como una manera de afirmar un inveterado rechazo.

Ya sea en una u otra postura, es innegable que históricamente, y especialmente en el proceso de formación sucesiva del modelo familiar occidental, la heterosexualidad ha sido y sigue siendo una nota señalativa inseparable de las uniones matrimoniales. Ello no tiene nada de sorprendente ni de discriminatorio.

Tal consideración obedece a razones de diversa naturaleza: (a) la instancia biológica; (b) la función reproductiva y acaso la función y complementación de los órganos genitales externos de hombre y mujer; (c) nuestro concepto (y convicción) sobre el afecto y el amor de pareja; (d) nuestra cosmovisión en general; (d) la moral cristiana y antes de ella la historia misma del matrimonio como unión heterosexual; (e) los valores de la cultura occidental, aun en las fases de secularización y alejamiento de las concepciones teológicas; (f) las nociones sobre la sexualidad y los roles derivados de ella; (g) lo considerado como “normal” en la conciencia colectiva, etc. Son, sin duda, razones que confluyeron para concebir a las uniones matrimoniales (y aun a las no matrimoniales) como parejas de distinto sexo, excluyéndose, por tanto, la posibilidad de relaciones afectivas homosexuales que pudieran recibir el calificativo de matrimonio.

Las relaciones y las actitudes homosexuales no sólo han sido consideradas como pecado e inmorales; también se penalizó el comportamiento afeminado y el sexo entre personas del mismo sexo. Hitler, por ejemplo, era un conocido cazador de gays en la Alemania nazi por considerar que se trataba de seres anormales, que contaminaban la raza aria, que la denigraban. Además, clínicamente fueron considerados como “enfermos”, “anormales”, “desviados”, como una psicopatología, entre muchos calificativos que hace ya algún tiempo han sido abandonados por la psiquiatría.

Si los homosexuales han existido desde siempre, como una forma diversa –y para muchos incomprensible, inaceptable y hasta inmoral- de orientación sexual, ello equivale a decir que durante siglos los gays han vivido ocultamente (encerrados en armarios) momentos de afecto y pasión.

La discriminación de gays y lesbianas también ha sido una realidad que tiende a desvanecerse. A muchos se les negó trabajo, oportunidades, derechos que, como personas y no por ser homosexuales, debieron ser siempre reconocidos. Pero los gays no han cesado en su permanente lucha por ser aceptados. Inclusive, aun considerándose minorías, entienden que una sociedad plural no debe condenarlas al ostracismo [20] .

A diferencia de otros colectivos, y quizá siguiendo la experiencia de los grupos de negros que luchaban contra el racismo, los homosexuales mejor que nadie se han sabido organizar para hacerse escuchar. Sus demandas iniciales tuvieron como propósito que se reconociera su orientación sexual como una vía distinta de afecto y de intimidad, para pasar después a la lucha contra la discriminación y obtener, de ese modo, la eliminación de normas que penalizaban su comportamiento o relaciones, y superar, así, el descrédito moral que existía sobre ellos en la gran mayoría de sociedades.

Cuando los gays salieron a las calles a protestar por la relegación que sufrían nadie imaginó que existían tantos homosexuales en los más diversos estratos y de las más variadas extracciones o que provenían de canteras de todo tipo: de la política, de grupos de intelectuales, profesionales, artistas, etc.

Su acertada forma de organizarse para hacerse sentir les ha dado buenos resultados. Cada vez se admite con mayor tolerancia la diversidad en la orientación sexual y la discriminación, si bien no ha desaparecido del todo, se ha diluido en muchos aspectos.

Es interesante anotar que bajo el escudo de la “discriminación” y el efecto psicológico que esta palabra denota, pues como bien se ha dicho genera una inmediata adhesión a favor de quienes denuncian ser tratados peyorativamente, los homosexuales han sabido ganar la simpatía de muchos. En nombre de la libertad y de la igualdad, la batalla contra la discriminación ha sido llevada al paroxismo y a la búsqueda de más derechos para dichos conglomerados [21] .

Hoy en día los homosexuales cuentan con sólidas organizaciones agrupándose en asociaciones, federaciones [22] ; cuentan con consejeros de las más variadas profesionales; líneas telefónicas dedicadas a su situación legal como forma de facilitar su lucha contra la discriminación; tienen publicaciones y un elevadísimo número de páginas web en internet; cuentan con revistas que califican de científicas y de otros tipos; etc., todo ello en búsqueda de la afirmación de sus demandas, no siempre acogidas. Menos aun en países como los de nuestra región.


3.2. De la tolerancia a las demandas de orden familiar

Los reclamos de los gays y lesbianas no han cesado. Tras revelar su presencia y mostrar la cara, “su” realidad, han pasado a exigir del Estado nuevos derechos.

No sólo han conseguido que se elimine la discriminación, sino que ésta sea penalizada. De perseguidos han pasado a ser sujetos de tutela y la persecución penal se sigue hoy contra quienes ejercen dicha discriminación. Los Códigos penales de Francia, Eslovenia y Holanda, entre otros, y que sancionan a los autores de las prácticas discriminatorias, son una muestra de este sucesivo afianzamiento.

La orientación sexual, inclusive, se establece entre las razones que no pueden ser materia de trato desigual entre los individuos, como ocurre con algunas Constituciones. Tal es el caso de Sudáfrica o del Ecuador. En el Perú, esta cuestión fue planteada por los movimientos homosexuales con ocasión del debate de un posible nuevo texto constitucional.

Si bien existen inocultables progresos en la lucha contra la discriminación de los homosexuales, históricamente se les ha negado la posibilidad de expresar libre y públicamente sus afectos hacia personas del mismo sexo. Sin desconocer su orientación sexual, su aceptación se encuentra limitada al respeto de su derecho a la intimidad, pero en ningún caso se tolera que por ser homosexuales dichos colectivos causen desorden o fomenten la corrupción de otros. Y es aquí donde los gays han iniciado, hace ya algunos años, una decidida guerra por ser reconocidos como titulares de derechos de orden familiar.

Algunos iniciales derechos vinculados con una posible situación “familiar” han sido reconocidos ya. Un ejemplo viene dado por permitir la continuidad del contrato de arrendamiento en caso de muerte de la pareja que había tomado el alquiler. Los tribunales de Nueva York, entre otros, han admitido, entre los iniciales pronunciamientos, el derecho del concubino gay a permanecer en el bien arrendado alegando una prolongada convivencia afectiva. La actual Ley de Arrendamientos Urbanos de España también lo permite al señalar de modo expreso que tal continuidad del arrendamiento se produce independientemente de la “orientación sexual” de quien permanece en el inmueble.

En un mayor grado de paulatino avance, los gays han encontrado acogida en algunas legislaciones locales de los Estados Unidos para que sus parejas se hagan acreedoras de beneficios laborales o de las ventajas de los sistemas de seguridad social que se encontraban reservados a los matrimonios y a las uniones de hecho heterosexuales.

Ello muestra que las demandas de los homosexuales han penetrado al terreno de la familia. Y es que las comunidades gays entienden que tienen el derecho a formar familias, al matrimonio y a la adopción.


4. Las respuestas de orden jurídico al matrimonio y a la adopción como derechos reclamados por los homosexuales

4.1. La presión ejercida por los homosexuales

Los reclamos de orden familiar de los homosexuales se han hecho sentir en diversos países. Mientras que en algunos se ignoró el tema y en otros se les negó todo derecho, naciones como Dinamarca en 1989 y Noruega en 1993 legislaron sobre el derecho de los gays a inscribir sus uniones en registros específicamente creados para tal fin y otorgaron a tales parejas algunos de los derechos contemplados para los cónyuges en el régimen legal del matrimonio. Ya veremos luego determinados aspectos de estas legislaciones.

Pero las comunidades de los homosexuales apuntaron hacia instancias de más influencia en la realidad europea. Para tal fin hubo recurrieron al Parlamento Europeo, el mismo que el 8 de febrero de 1994, sobre la base de una serie de propuestas e informes de la materia, emitió una polémica Resolución con una serie de recomendaciones a la Comisión, al Consejo y a los Estados miembros. El Parlamento, probablemente porque el estado de la cuestión todavía no alcanzaba consenso en algunos de los países de la Unión, y para evitar cuestionamientos previsibles, optó por una Resolución, que no es de cumplimiento obligatorio, y no por una Directiva, cuyo propósito es exigir la armonización de la legislación los Estados miembros.

Es interesante anotar que el Parlamento Europeo abordó problemas de los más variados relacionados con la situación legal de los homosexuales en los países de la Unión. Entre ello, curiosamente, se contemplaron algunos directamente vinculados con las demandas en materia familiar de la comunidades gay.

En efecto, el Parlamento pidió a la Comisión presentar una recomendación sobre la igualdad de los derechos de los homosexuales y, como tema comprendido dentro de dicha recomendación señaló que debería, como mínimo, tratar de poner fin [23] :

“- a los obstáculos puestos al matrimonio de parejas homosexuales o bien a un instituto jurídico equivalente, garantizándoles plenamente los derechos y ventajas del matrimonio y permitiéndoles el registro de las uniones;

- a cualquier limitación del derecho de los homosexuales a ser padres o bien a adoptar o recibir niños en custodia”

La Resolución causó un gran revuelo. Pocos días después, en la “Alocución durante el Ángelus”, exactamente el domingo 20 de febrero, el Papa Juan Pablo II cuestionó que el Parlamento fuese más allá de la condena de la discriminación contra los homosexuales (sobre lo cual se advierte una coincidencia del Vaticano y de la Iglesia, en la medida que la orientación homosexual se mantenga en el ámbito de lo íntimo y no sea causa de corrupción). El Papa consideró que se había legitimado un desorden moral al dar valor institucional a comportamientos desviados. En su alocución señaló que: “La unión entre dos hombres o dos mujeres no puede constituir una verdadera familia. Menos aún se puede atribuir a tal unión el derecho a la adopción de hijos privados de familia, pues a estos hijos se les aporta un grave y peligroso daño, ya que en esta “familia suplente” ellos no encuentran el padre y la madre, sino “dos padres” o “dos madres”.

La polémica se actualizó como nunca; pero la Resolución fue una concesión que sirvió de pretexto a los homosexuales para consolidar sus reclamos de orden familiar. Ya no se trataba, únicamente, de recomendar (o exigir) la abolición de normas discriminatorias. Con el pronunciamiento del Parlamento se abrió una nueva etapa que ha tenido, por extraño que parezca a medios como el nuestro, grandes repercusiones favorables a los colectivos homosexuales en diversos países europeos.


4.2. Una alternativa, una excusa: las uniones de hecho como modelo adoptado por los homosexuales

Sobre la base de la experiencia proveniente de Dinamarca y de Noruega, el Parlamento dejó entreabierta la posibilidad de que la Comisión recomendara uniones similares al matrimonio para los homosexuales.

La figura elegida por los homosexuales fue, sin duda, la unión de hecho, la de la pareja estable que vive como matrimonio, pero sin serlo.

A diferencia de lo que acontece en nuestro medio, en el que las uniones paramatrimoniales carecen de una regulación prolija, en otros países han recibido mayor atención y tutela.

La polémica sobre el otorgamiento de un estatuto propio para tales convivencias no ha cesado. Para denegar todo tipo de efectos a los concubinatos se alega que quienes deciden vivir una vida de familia sin estar casados tienen como objetivo evitar la aplicación de las normas relativas al matrimonio, a fin de salvaguardar un mayor espacio a sus propias decisiones. Por ello se ha dicho, ya sea desde una posición abiertamente contraria a su regulación orgánica por suponer un desmantelamiento del matrimonio [24] , o bien desde una perspectiva a favor pero que no deja de expresar la perplejidad que resulta de invadir normativamente las áreas sustraídas deliberadamente por los interesados a la ley [25] , que los conflictos de las uniones libres deberían resolverse bajo la óptica de normas del Derecho de obligaciones, como el enriquecimiento indebido, la soluti retentio, la gestión de negocios, el contrato de sociedad, etc., que en mi concepto no siempre colman las expectativas de la pareja puesto que se ensancha indebidamente la aplicación de figuras ideadas para supuestos distintos [26] .

Las reglas de corte absoluto no son verdades. A pesar que los concubinos han querido mantenerse al margen del régimen matrimonial, la realidad muestra que, por anecdótico que ello pueda parecer, cada vez reclaman más leyes del Estado. Empero, sus demandas no tienen como objetivo la instauración de una disciplina que sea un espejo de la normativa matrimonial, dado que la convivencia no podría ser regulada de idéntica manera, fundamentalmente por la ausencia de formalidades [27] , sin desconocer, además, que el Estado pretende promover las uniones conyugales por cuya razón no tiene la intención de homologar ambas situaciones. Cualquier posible disciplina sobre el particular, no debería – en mi concepto- dejar de considerar que las uniones estables de pareja deben satisfacer ciertos requisitos como la estabilidad, la exclusividad o monogamia, la cohabitación, la fidelidad y la heterosexualidad, extendiendo el manto protector a las relaciones personales entre los convivientes y entre éstos y sus hijos, así como a las cuestiones de carácter patrimonial.

Si nosotros repasamos la única norma en sede civil de las convivencias more uxorio, no podemos dejar de reconocer que en el art. 326 del Cc se advierte que el legislador no ha ignorado las relaciones personales entre los concubinos [28] , cuando menos en la definición que pretende aportar pues en ella se hace referencia a la “... unión de hecho .... para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio ...”. En pocas palabras, el legislador no ha podido ocultar que el hombre y la mujer que viven sin casarse tienen en mira formar una familia y ésta es, a todas luces, un entramado, una red de relaciones personales y patrimoniales.

Sin embargo, esta constatación no se condice con los limitados efectos que el propio Código confiere a la unión de hecho, pues en caso que los concubinos no tengan impedimento matrimonial y vivan juntos por lo menos durante dos años continuos –nada dice sobre la suma de plazos con interrupciones- se considera que se ha originado una sociedad de bienes que queda sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto fuere aplicable [29] . Y en caso que la convivencia se rompa por decisión unilateral, al concubino abandonado se le da el derecho a optar entre una indemnización o una pensión de alimentos [30] , sin perjuicio de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.

Lo ideal hubiera sido que se proveyera a estas uniones de ciertas normas como la de la asistencia recíproca o socorro mutuo, la fidelidad, sobre el consenso en las decisiones del gobierno del hogar, el sostenimiento de la familia, etc. Los convivientes, de otro lado, carecen de una serie de derechos: a constituir un patrimonio familiar, a heredar entre sí [31] , a ser curador el uno del otro, entre tantos otros derechos que se dispensan de modo exclusivo a los cónyuges.

En mi opinión, la diferencia debería ceñirse a la forma en que se constituye una familia, es decir, a la ausencia de formalidades que, en esta misma línea, puede hacer menos dramática (y a la vez fácil e, incluso, con ligereza o por egoísmo [32] ) la terminación de la convivencia.

Regresando al punto que nos ocupa, debemos señalar que, debido a que el matrimonio ha sido radicalmente defendido como una institución que exige la heterosexualidad de los contrayentes, independientemente de que algunas legislaciones o instrumentos internacionales de protección o proclamación de derechos no sean del todo contundentes en la definición del mismo, los homosexuales se han valido del paulatino reconocimiento a la convivencia more uxorio como expediente que les permita el reconocimiento de “sus” uniones.

Ha sido bajo la égida de este tipo de familia, además, que algunas legislaciones, a partir de 1989, han convenido en instaurar regímenes normativos para los gays sin concederles el derecho a contraer matrimonio, pero extendiendo, curiosamente, diversos aspectos del complejo normativo reservado al matrimonio, muy probablemente (y creo no equivocarme) como una forma tímida pero definida de no generar reacciones contrarias a la tradición y a los valores que se reservaron históricamente a la institución matrimonial.


4.3. La eclosión de la legislación protectiva de las uniones homosexuales a finales del siglo XX y al inicio de este nuevo siglo

Algo que se ha presentado como una paradoja es la creciente preferencia de las parejas heterosexuales por unirse convivencialmente sin contraer matrimonio, sin que éste deje de ser la elección mayoritaria hasta el día de hoy. En cambio, los gays y los transexuales reclaman el derecho al matrimonio [33] .

Estas aspiraciones han encontrado eco en algunos países. Así, el 26 de mayo de 1989, y con efectos desde el 1 de octubre del mismo año, Dinamarca promulgó la Registered Partnership Act, con la cual autorizó a las parejas homosexuales a inscribir en un registro tales uniones, a las cuales se extendieron determinadas consecuencias del régimen matrimonial, como las condiciones para contraerlo, la inexistencia de una unión similar ya registrada (una forma de evitar la “poligamia homosexual”) o de un matrimonio, y otros efectos más –que no se precisaron de manera inequívoca- pero excluyendo la adopción. Del mismo modo, se decretaron aplicables las normas relativas a la disolución del matrimonio para la terminación de las convivencias registradas. También se extendió el manto protector a favor de estas uniones en el campo la tributación, de la seguridad social y del derecho de daños. La Ley dispuso, igualmente, que los concubinos heredan entre sí [34] .

La misma línea fue seguida, cuatro años después, por Noruega con la Act No. 40 del 30 de abril de 1993, Registered Partnership, una ley de apenas 6 artículos que tiene como propósito aplicar el régimen matrimonial pero sin reconocer a los gays el derecho a contar con una unión formalizada como matrimonio y el derecho a la adopción.

Luego fue Suecia el país que con fecha 7 de junio de 1994, y con vigencia desde el 1 de enero de 1995, sancionó una ley para el registro de las uniones homosexuales, siguiendo el modelo danés y, en la misma línea, excluyó la adopción y el uso de las técnicas de inseminación artificial. La unión debe celebrarse ante juez o autoridad administrativa investida para llevar a cabo la “ceremonia”. La disolución sólo puede ser decidida por un magistrado.

A ellos siguieron Groenlandia (provincia externa de Dinamarca) que adoptó la Danish Partners Act el 26 de abril de 1996. A los pocos días, específicamente el 21 de mayo de 1996, le siguió Hungría con su Magyar Orszaggyules con la que confiere protección similar al matrimonio a las parejas de gays. El 4 de junio del mismo año, el Parlamento de Islandia votó la ley intitulada Recognized Partnership, que hizo suyo el régimen danés y admitió la adopción del hijo/a del conviviente.

En 1997, tocó el turno de Holanda cuya ley sobre el Registration of Partnership entró en vigor desde 1998, que también permitió la adopción del hijo del concubino (algunos autores refieren que se podía adoptar hijos de terceros). Además, esta ley estableció que el compañero del progenitor debe alimentos al hijo de éste y que el niño puede adoptar el apellido del conviviente [35] .

Un caso particularmente notorio fue el de Francia, cuyo Parlamento –tras diversas propuestas provenientes de grupos homosexuales- aprobó y luego el Ejecutivo promulgó, bajo la presidencia de Jacques Chirac, y no sin antes haber recibido el aval del Consejo Constitucional (contra las objeciones del gobierno), la Loi N° 99-944 relativa al Pacto Civil de Solidaridad (Pacte Civil de Solidarité o PACS) que, en un hecho sin precedentes, modificó el mismísimo Código civil para introducir en el Libro Primero el Título XII bajo el nombre de Du pacte civil de solidarité et du concubinage.

Para el legislador francés la definición de lo que entiende por pacto civil de solidaridad viene dada por una amplitud tal que permite las uniones hetero y homosexuales, siempre que se trate de personas mayores que lo celebran para organizar su vida en común. Así, el nuevo artículo 515-1 del Code civil señala que:

«Un pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ».

De la definición misma se advierte el desplazamiento del acuerdo al terreno contractual [36] , quizá como una forma de justificar su regulación sin atacar (en apariencia) la institución matrimonial que se basa en un consentimiento pacticio pero que luego pasa a ser regulada por la ley.

Sin perjuicio de excluir el acceso a dicho pacto para personas casadas, que tuvieren celebrado un acuerdo similar o para ascendientes y descendientes en línea recta y para afines el línea recta, la ley exige una declaración conjunta ante el Tribunal de instancia del lugar de residencia, lo cual le da fecha cierta y lo hace oponible a terceros.

A pesar de la intención de darle naturaleza contractual, el nuevo art. 515-4 del Código civil francés dispone que: “Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s'apportent une aide mutuelle et matérielle. Les modalités de cette aide sont fixées par le pacte”. Es decir, se reconoce la obligación de los partners a prestarse ayuda mutua “y” material, o sea, no sólo de orden patrimonial.

La ley prevé la solidaridad de los miembros de la pareja por obligaciones contraídas para la vida corriente y al alquiler del hogar común. Además, y salvo acuerdo en contrario, los bienes se presume adquiridos en régimen de indivisibilidad.

El pacto civil de solidaridad puede concluir por una declaración conjunta, por la hecha por uno de los partners (comunicada al otro) sin recurrir al juez –y con ello se quiere distinguir el régimen del PACS del matrimonio-, siempre que dichas declaraciones sean registradas ante el mismo Tribunal de instancia. También puede concluir cuando uno de los compañeros comunica al otro que ha contraído matrimonio, o cuando uno de ellos muere.

El legislador francés, empero, ha considerado que dentro del conglomerado de personas que conviven more uxorio algunas parejas pueden no tener interés en registrar su unión. Para ello ha distinguido, siempre dentro de esta reforma introducida en el corazón del Code civil, al pacto civil del concubinato, al cual define, lacónicamente, como:

“Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple » (nuevo artículo 515-8 del Código civil francés)”.

La reforma va acompañada de la extensión de beneficios en materia tributaria y de seguridad social, luego complementadas con el Decreto N° 2000-97 del 3 de febrero de 2000 en materia de prestaciones sociales y de seguridad social que modifican el Código de Seguridad Social (entre las cuales se encuentra la continuidad de la ocupación de un bien arrendado), pero sólo para el PACS y no para el concubinato. Si bien los beneficios no son exactamente iguales a los del matrimonio, su proximidad no supone un incentivo para contraer nupcias.

El turno ha sido luego para Bélgica, a través de la implementación de la Ley de Cohabitación Legal (también introducida en el Code civil belga, Libro Tercero, como un Título V-Bis “De la cohabitacion légale”) aplicable desde el 4 de enero del año 2000, con una tendencia (al estilo francés) de querer trasvasar materias reservadas tradicionalmente a la familia al terreno contractual y que equipara la situación de los homosexuales a la de los heterosexuales convivientes. Pese al esfuerzo de querer remarcar el carácter convencional, deriva de la unión de hecho consecuencias que alcanzan beneficios del sistema de la seguridad social y del derecho laboral [37] .

Un caso que no nos deja de causar perplejidad es el del Estado de Vermont, en el cual el Parlamento, sobre la base de la decisión de la Corte Suprema de dicho Estado del 20 de diciembre de 1999 [38] , sancionó una ley en el mismo año vigente desde el 1 de julio de 2000. La reforma se entiende incorporada al texto constitucional de dicho Estado e implementa un régimen jurídico exclusivo para los homosexuales como ha ocurrido con algunos de los países europeos antes referidos: el régimen de la “unión civil” que distingue del matrimonio. En efecto, entre las definiciones del § 1201 de la Constitución del Estado de Vermont se encuentra la de la unión civil que se ciñe a la pareja homosexual, pero a la cual confiere los beneficios y protecciones de los cónyuges:

"(2) Civil union" means that two eligible persons have established a relationship pursuant to this chapter, and may receive the benefits and protections and be subject to the responsibilities of spouses”.

En cambio, reserva el concepto de matrimonio para las uniones heterosexuales:

“(4) "Marriage" means the legally recognized union of one man and one woman”

Es más, entre los requisitos exigidos por el § 1202 se encuentra el que los miembros de la unión civil sean del mismo sexo (“Be of the same sex and therefore excluded from the marriage laws of this state”).

La extensión de los beneficios del matrimonio a las uniones civiles es impresionante. El § 1204 contempla una lista interminable, que van desde la sucesión, atravesando por el derecho a percibir indemnización por daños al consorte ¡hasta la adopción!:

Ҥ 1204. Benefits, protections and responsibilities of parties to a civil union

(a) Parties to a civil union shall have all the same benefits, protections and responsibilities under law, whether they derive from statute, administrative or court rule, policy, common law or any other source of civil law, as are granted to spouses in a marriage.
............

(e) The following is a nonexclusive list of legal benefits, protections and responsibilities of spouses, which shall apply in like manner to parties to a civil union:

(1) laws relating to title, tenure, descent and distribution, intestate succession, waiver of will, survivorship, or other incidents of the acquisition, ownership, or transfer, inter vivos or at death, of real or personal property, including eligibility to hold real and personal property as tenants by the entirety (parties to a civil union meet the common law unity of person qualification for purposes of a tenancy by the entirety);

(2) causes of action related to or dependent upon spousal status, including an action for wrongful death, emotional distress, loss of consortium, dramshop, or other torts or actions under contracts reciting, related to, or dependent upon spousal status;

............

(4) adoption law and procedure; ….”

Se trata, sin duda, de una equiparación ilimitada, de una concesión “disfrazada” de los beneficios y derechos que corresponden a los cónyuges. Sin embargo, no debe sorprendernos que en Estados Unidos se admita la adopción de niños por parejas de gays o lesbianas, pues diversos Estados de la Unión americana lo han hecho por medio de resoluciones de los tribunales.

Si regresamos a Europa, nos encontraremos con las recientes leyes de Portugal del 15 de marzo de 2001 que garantiza una serie de derechos a las uniones gays, con la ley sobre el Eingetragene Partnerschaft sancionada en Alemania por el Bundestag el 10 de noviembre de 2000 [39] y que entró en vigencia el 1 de agosto de 2001 que prevé derechos sucesorios a los convivientes del mismo sexo [40] . Las noticias informan que la ley alemana fue impugnada ante el Tribunal Constitucional, el mismo que hace muy poco, el 17 de julio de este año, afirmó la constitucionalidad de la norma, que fue cuestionada por algunos Estados federales. Luego ha seguido Filandia con la ley del 28 de setiembre de 2001 aplicable desde marzo de 2002.

Un análisis aparte merece lo que ha sucedido en España. En la actualidad, las Cortes Generales han rechazado la propuesta de modificar, a nivel nacional y con efectos sobre el Código civil, el régimen de la familia para otorgar un régimen a las uniones de hecho. Sin embargo, inclusive desde antes de este rechazo (para algunos temporal, pues no se descarta que en algún tiempo el tema se reactive), dado que las Comunidades Autonómicas tienen capacidad legiferante en temas civiles, fueron ellas las que han abierto trocha, aun antes de algunos países europeos, en la creación de un régimen para las parejas estables hetero y homosexuales.

La primera de dichas Comunidades fue la de Cataluña, con su Llei 10/1998 de 15 de juliol, d’unions estables de parella [41] . Es interesante, a este respecto, revisar lo que se dice en la exposición de los motivos en el Preámbulo de la Ley, sobre todo considerando que la iniciativa catalana ha servido de acicate a otras Comunidades para conceder una disciplina a las uniones de hecho [42] :

“PREÁMBULO:

“El artículo 32 de la Constitución Española proclama el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. También establece que la ley debe regular las formas del matrimonio, la capacidad para contraerlo, los derechos y los deberes de los cónyuges y las causas de separación y de disolución y sus efectos.

“Pero, al margen del matrimonio, la sociedad catalana de hoy presenta otras formas de unión en convivencia de carácter estable, las unas formadas por parejas heterosexuales que, pudiendo contraer matrimonio, se abstienen de hacerlo, y aquellas otras integradas por personas del mismo sexo, que constitucionalmente tienen vedado el paso a aquella institución.

“En estos últimos años se aprecia un aumento de las denominadas parejas de hecho estables, paralelo y coincidente, también, con el creciente nivel de la aceptación que tienen en el seno de nuestra sociedad, que abarca todas las parejas referidas, incluidas, por lo tanto, las formadas por personas del mismo sexo, hasta el punto de que se detecta entre la población catalana una opinión mayoritaria a favor de la regulación legal de estas formas de convivencia.
...

“De acuerdo con esta doctrina constitucional, el matrimonio es una realidad social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y de la mujer de contraerlo es un derecho constitucional. El vínculo matrimonial genera ope legis en la mujer y el marido una pluralidad de derechos y de deberes que no se produce de una manera jurídicamente necesaria entre el hombre y la mujer que mantienen una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio. Estas consideraciones son aplicables, sin impedimento, a las parejas de homosexuales que conviven maritalmente, porque, de modo similar a la convivencia fáctica entre una pareja heterosexual, la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni hay un derecho constitucional en relación con su establecimiento, bien al contrario del matrimonio entre hombre y mujer, que, como se ha señalado, constituye un derecho constitucional.

“Por esta razón, las uniones matrimoniales son objeto de regulación en el Código de familia y las demás relaciones de convivencia diferentes del matrimonio, que constituye el elemento básico de la distinción constitucional, lo son en la presente Ley, en capítulos separados, respetando la especificidad de cada modalidad.

“La pareja heterosexual que vive maritalmente, si no se casa, es por voluntad propia. La pareja homosexual no se puede casar aunque lo desee. La primera es capaz de engendrar descendencia biológica, la segunda no ...”

Sobre la base de estas consideraciones, la Llei d’unions estables de parella no confiere el derecho al matrimonio a las parejas estables, ni tampoco el derecho a la adopción a las uniones homosexuales. La Llei, además, se divide en dos grandes capítulos, uno dedicado a las parejas heterosexuales y el otro a las parejas de gays o lesbianas.

En cuanto a las parejas heterosexuales exige que se haya convivido maritalmente, como mínimo, un período ininterrumpido de dos años o hayan otorgado escritura pública manifestando la voluntad de acogerse a lo que en él se establece. No es necesario el transcurso del período mencionado cuando tengan descendencia común, pero sí es preciso el requisito de la convivencia.

A diferencia de los regímenes legales que exigen la inscripción de las uniones en registros específicos, la Llei deja a los miembros de la pareja estable la libertad de regular, en forma verbal, por escrito privado o en documento público, las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la convivencia así como los respectivos derechos y deberes, así como las compensaciones económicas que convengan para el caso de cese de la convivencia respetando el mínimo de los derechos contemplados en su primer capítulo, los cuales entiende como irrenunciables hasta el momento en que se conviertan en exigibles.

Los miembros de la pareja estable contribuirán al mantenimiento de la casa y a los gastos comunes con el trabajo doméstico, con su colaboración personal o profesional no retribuida o con la retribución insuficiente a la profesión o a la empresa del otro miembro, con los recursos procedentes de su actividad o de sus bienes, en proporción a sus ingresos y, si éstos no son suficientes, en proporción a sus patrimonios. Cada miembro de la pareja conserva el dominio, el disfrute y la administración de sus bienes.

Ante terceras personas, ambos miembros de la pareja responden solidariamente de las obligaciones contraídas por razón de los gastos comunes para atender necesidades ordinarias, si se trata de gastos adecuados a los usos y al nivel de vida de la pareja; en cualquier otro caso responde quien haya contraído la obligación.

Como una forma de proteger el techo común, la Llei prescribe que el conviviente titular de la vivienda común o de los muebles de uso ordinario no puede llevar a cabo ningún acto de enajenación, de gravamen o, en general, de disposición de su derecho que comprometa su uso sin el consentimiento del otro o, en su defecto, de la autorización judicial.

A estas parejas sí se les reconoce el derecho a la adopción, así como el derecho recíproco entre los convivientes a hacerse cargo el uno del otro en caso uno de ellos sea declarado incapaz. Además la Llei consagra la obligación alimentaria mutua.

Para no entrar en mayores detalles, la Llei dispone una interesante compensación económica al término de la convivencia a favor de aquel que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, compensación económica que pretende atender una eventual situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. Del mismo modo, también a la conclusión de la unión, cualquiera de los miembros de la pareja puede reclamar del otro una pensión alimentaria periódica si la necesita para atender adecuadamente a su sustento, tanto en el caso que la convivencia hubiere disminuido la capacidad del solicitante de obtener ingresos, como en el caso que el conviviente que se haga cargo de los hijos comunes, demuestre que, por tal razón, su capacidad de obtener ingresos ha quedado disminuida.

En caso de defunción de uno de los miembros de la pareja, el superviviente tiene la propiedad de las prendas, del mobiliario y de los utensilios que constituyen el ajuar de la vivienda común, sin computarlos, si procede, en su haber hereditario. Durante el año siguiente a la muerte de uno de los convivientes, el supérstite tiene derecho a residir en la vivienda común, con la facultad de tomar posesión de la misma y a ser alimentado con cargo al patrimonio del premuerto, de acuerdo con el nivel de vida de la pareja y con la importancia de su patrimonio. Se exceptúa el caso de que el premuerto haya atribuido al superviviente el usufructo universal de la herencia con una duración temporal superior a un año. Este derecho se pierde si durante el año el interesado contrae matrimonio o pasa a convivir maritalmente con otra persona o descuida gravemente sus deberes hacia los hijos comunes con el premuerto. Si el difunto era arrendatario de la vivienda, el conviviente tiene derecho a subrogarse en los términos que establezca la legislación de arrendamientos urbanos.

En el segundo capítulo, la Llei aborda de manera directa el agudo tema de las relaciones convivenciales de homosexuales. En efecto, el artículo 19 dispone que:

“Les disposicions d'aquest capítol s'apliquen a les unions estables de parelles formades per persones del mateix sexe [personas del mismo sexo] maritalment i manifestin la voluntat d'acollir-s'hi en la forma que s'hi preveu”.

A diferencia de las uniones de varón y mujer, la constitución de una pareja homosexual se acredita otorgando una escritura pública. Sin embargo, la regulación de las relaciones personales y patrimoniales se puede efectuar de forma verbal o mediante documento privado o público, fijando, así, el marco de los derechos y los deberes respectivos. También pueden regular las compensaciones económicas que convengan en caso de cese de la convivencia tomando como mínimos los derechos que la Llei les reconoce.

Al igual que en el caso de las parejas heterosexuales, las convivencias de personas del mismo sexo gozan de derechos similares menos en lo que respecta a la adopción y a las compensaciones económicas vinculadas a la guarda de los hijos que no se conciben admisibles, pero otorga derechos sucesorios a los convivientes gays. En efecto, el artículo 34 de la Llei establece que en caso de defunción de uno de los miembros de la pareja, sin testamento, el superviviente tiene el derecho de concurrir con los descendientes o los ascendientes del muerto, si no tiene medios económicos suficientes para su adecuado sustento, para lo cual puede ejercer una acción personal para exigir a los herederos del premuerto bienes hereditarios o su equivalencia en dinero, a elección de los herederos, hasta la cuarta parte del valor de la herencia. También puede reclamar la parte proporcional de los frutos y las rentas de la herencia percibidos desde el día de la muerte del conviviente o de su valor en dinero. Si no hubiere descendientes ni ascendientes del premuerto, en concurrencia con colaterales de éste, dentro del segundo grado de consanguinidad o adopción, o de hijos o hijas de éstos, si han premuerto, el concubino gay superviviente tiene derecho a la mitad de la herencia. Si no concurre con ninguna de estas persona, tiene derecho a la totalidad de la herencia. El crédito a favor del conviviente superviviente se pierde, sin embargo, por renuncia posterior al fallecimiento del causante, por matrimonio, convivencia marital o nueva pareja del superviviente antes de reclamarla, por su fallecimiento sin haberla reclamado, y por la prescripción al cabo de un año a contar desde la muerte del causante.

La Llei, en caso de que exista testamento, reconoce una cuarta parte de la herencia como una suerte de legítima al conviviente homosexual supérstite.

Si se tuviere que hacer un balance da la norma catalana, resulta claro que constituye, para las aspiraciones de los colectivos homosexuales, una gran conquista. No sólo se reconocen derechos similares a los de las parejas de varón y mujer, con exclusión de la adopción y guarda de hijos (que no se admiten como parte de la “familia” gay) sino que, además, tiene mayores derechos en materia sucesoria. Todo un revuelo en la legislación protectiva de las uniones homosexuales.

Tras la aparición de la Llei catalana, tocó el turno a la Comunidad de Aragón, la que sancionó la Ley 6/1999 del 26 de marzo de 1999, relativa a las parejas estables, que regula tanto los concubinatos heterosexuales como los homosexuales, si bien negando a éstos el derecho a la adopción. En este caso, la norma obliga a la inscripción de las convivencias en un Registro de la Diputación General de Aragón. Una de las curiosidades de esta Ley es que los miembros de la pareja estable no casada podrán testar de mancomún u otorgar pactos sucesorios de conformidad con lo dispuesto en la legislación sucesoria aragonesa.

La Comunidad Foral de Navarra fue más osada. El 3 de julio de 2000 puso en vigor la Ley Foral 6/2000, para la igualdad jurídica de las parejas estables. El artículo 2 de esta norma considera como pareja estable a “... la unión libre y pública [basada] en una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su orientación sexual, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vínculo de parentesco por consanguinidad o adopción en línea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que ninguna de ellas esté unida por un vínculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona”.

La osadía de la Ley se evidencia cuando en su art. 8 dispone que los miembros de la pareja estable podrán adoptar de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio. En consonancia con esta apertura, que ha generado férreas críticas, contempla que, en caso de cese de la pareja estable, sus miembros podrán acordar lo que estimen oportuno en cuanto a la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes y al régimen de visitas, comunicación y estancia.

En cuanto a otras situaciones relativas a derechos de naturaleza familiar, equiparó para toda convivencia, heterosexual o gay, la situación de los cónyuges unidos por matrimonio en cuanto a la aplicación de las disposiciones relacionadas con la tutela, la curatela, la incapacitación, la declaración de ausencia y la declaración de prodigalidad.

En Europa, la Ley de Navarra constituye el primer antecedente legislativo que admite la adopción por parejas de gays y lesbianas.

En una línea más moderada y reduciendo sus alcances al requisito de la inscripción de las parejas estables en Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana, así como a la libertad de las partes para fijar sus obligaciones y derechos y contribución a la convivencia, encontramos la Ley 1/2001, de 6 de abril de 2001, por la que se regulan las uniones de hecho de Valencia.

Luego han sido aprobadas la Ley de las Liles Balears, Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables, con un régimen muy cercano al de la Ley catalana, pero que no arroja muchas luces sobre la adopción por parte parejas homosexuales, aunque señala que en caso de ruptura de la unión (sin decir que es hetero u homosexual) los miembros de la pareja podrán acordar lo que sea oportuno en cuanto a la guarda y custodia de los hijos comunes, el régimen de visitas, de comunicación y de estancias.

En una línea más tímida en cuanto a la enumeración de derechos (que, diría, casi silencia, pues los refiere a los que fluyan de los acuerdos privados), encontramos a la Ley Ley 11/2001, de 19 de diciembre de 2001, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid aplicable a toda situación convivencial sin importar la orientación sexual.

Dentro de este rápido recuento de Leyes de las Comunidades Autonómicas, finalmente hallamos a la Ley 4/2002, de 23 de mayo de 2002, de Parejas Estables, del Principado de Asturias, cercana a la de Liles Balears.


4.4. El matrimonio homosexual: el caso holandés

Holanda ha dado un salto que ha dejado perpleja a la comunidad internacional. El 12 de septiembre de 2000, el Parlamento holandés sancionó una ley que ha entrado en vigencia en el 2001 y que consagra el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio con todos los derechos que ello implica, inclusive el acceso a la adopción y a las técnicas de reproducción humana asistida [43] . Ya no se trata de una norma que habilita registros señaladamente creados para la inscripción de uniones homosexuales a las cuales conceda algunos efectos, derechos y deberes. Se trata de la puesta en vigor de un status jurídico idéntico, indiferenciable, del que corresponde a la institución matrimonial que en nuestras tradiciones, religiosas o no, afianzadas por convicciones y valores, se encontraba reservada a la unión de varón y mujer.

Para llegar a este resultado, es claro que en la visión del Parlamento holandés una forma de saltar las vallas y las objeciones a este hecho fue la progresiva promulgación de leyes que permitieran el registro de parejas gays, para luego encontrar un terreno menos escabroso a esta decisión.


4.5. La jurisprudencia y la homosexualidad: Del caso Rees al caso Baher

Los casos más connotados relacionados con el matrimonio de personas del mismo sexo tienen que ver, en realidad, con transexuales y no con homosexuales.

Conviene señalar algunas diferencias entre ambas “orientaciones” sexuales. Los transexuales son personas que, siendo de un sexo determinado, se sienten del sexo opuesto. Se trata de una disociación o de un síndrome que se expresa en una ruptura entre el sexo biológico y el psíquico y social.

El sexo de toda persona se encuentra compuesto de manera compleja por diversos caracteres: (i) los cromosomas (de los 23 pares 22 son comunes a varón y mujer), que inciden sobre (ii) los caracteres sexuales gonádicos (testículos u ovarios) que, a su vez, influyen sobre (iii) los caracteres hormonales (derivados de la actividad de ciertos órganos como la hipófisis, las glándulas corticosubrenales y gonádicas que presentan efectos prevalecientemente masculinos –testosterona- o femeninos –estrógeno-) y (iv) los elementos genitales, sin perder de vista el aspecto psíquico y social [44] , es decir, la forma cómo se vive la sexualidad.

El transexual, si bien nace adscrito a un determinado sexo, vivencia el sexo contrario, sufre el drama del “error de la naturaleza” [45] ; el anatema de haber sido biológicamente asignado a un sexo que no siente como propio. Por ello, al descubrirse, no le queda alternativa: adecuar su apariencia externa mediante intervenciones quirúrgicas que, cuando menos, lo aproximen al sexo al cual siente pertenecer. Sin embargo, el rango de dichas operaciones (por lo general, como dice Fernández Sessarego, “demoledoras – reconstructivas”) sólo altera su sexo genital, la parte externa de los mismos.

Mientras que el transexual vive aferrado a la idea de pertenecer al sexo opuesto (y, por ello, se plantea un tema directamente relacionado con su identidad sexual), el homosexual no está dispuesto a modificar su morfología sexual ni experimenta repugnancia por sus órganos sexuales sino que, por el contrario, siente atracción por ellos y se complace sexualmente haciendo uso de los mismos con personas del mismo sexo [46] .

Los precedentes más conocidos, a no ser el de la Corte de Hawai, proceden del Reino Unido y de la Corte Europea.

Quizá el más antiguo sea el caso Corbett v. Corbett, resuelto por el juez Omrod en 1971. En este controvertido juicio, los magistrados hicieron lugar a la demanda de nulidad de matrimonio del Sr. Corbett cuando descubrió que su esposa era un hombre que se había sometido a una intervención para adquirir la apariencia de una mujer. Todos los jueces que intervinieron, al amparo de la Matrimonial Causes Act, de 1973, entendieron que el concepto de matrimonio exige la heterosexualidad de los contrayentes, para lo cual tomaron en cuenta los caracteres cromosómicos de hombre y mujer [47] .

Un segundo caso de los tribunales ingleses es la causa J v. S.- T. En 1977, un transexual mujer-varón se casó y tuvo con su esposa dos hijos, uno en 1987 y otro en 1992, pero por aplicación de la técnica de inseminación artificial. En 1994, la esposa plantea el divorcio pero se entera que en el Registro civil su marido está inscrito como mujer, descubriendo que se trataba de un transexual. Los tribunales hicieron lugar a la variación de la demanda de divorcio a nulidad de matrimonio.

Entre los procesos de transexuales más famosos, que tuvieron origen en el Reino Unido, y que llegaron a la Corte Europea de los Derechos del Hombre, se encuentran el caso Rees, el de Cossey y el caso X, Y y Z [48] .

En la causa de Rees v. Reino Unido, nos encontramos ante un transexual mujer-varón que además de haber cambiado de nombre en 1977, en el año 1974 se había sometido a una masectomia bilateral para extirpar sus senos que fue pagada, curiosamente, por el Servicio Nacional de Salud de su país. Pese a que había obtenido el cambio de su nombre en algunos documentos, Rees quería que se modificara su partida de nacimiento, pero su petición fue denegada, por lo que su demanda iniciada en el año 1980 llegó hasta la Corte Europea, amparándose en los artículos 8 y 12 de la Convención Europea de Derechos del Hombre que reconocen el derecho a la intimidad y el derecho a contraer matrimonio, respectivamente. Rees alegaba que su acta de nacimiento contenía un error pues él (?) era hombre y la sociedad lo reconocía como tal, pero su partida lo obligaba a revelar detalles de su vida íntima y le impedía acceder el matrimonio.

La Corte tomó en cuenta que en el derecho inglés el matrimonio es una unión heterosexual. Además, consideró que la petición no violaba el art. 8 de la Convención antes aludida que exige al Estado el no entrometerse en la vida privada (una conducta de abstención), en tanto que el requiriente lo que solicitaba era una modificación del régimen registral de las actas de nacimiento que supone un accionar positivo del Estado. Y, aun cuando se produjese la modificación de la partida, siempre tendría que hacerse referencia a la modificación, puesto que no se puede privar a los interesados de conocer tales datos. En cuanto atañe al derecho al matrimonio, la Corte entendió que no existía ninguna violación por cuanto el derecho a casarse está garantizado para dos personas de diferente sexo, que no se le había negado a Rees.

En el juicio Cossey v. Reino Unido, estamos ante el caso de un transexual varón-mujer. Cossey descubre su verdadera identidad y en 1973 cambia su nombre de Barry Keneth por el de Caroline. Al año siguiente se somete a una operación que le da un aspecto femenino para complementar el uso de hormonas femeninas que había tomado para aumentar sus senos. A los dos años obtiene su pasaporte en el que se señala que pertenece al sexo femenino.

En 1983 pretende casarse con un varón identificado como M.L., pero el Registro de estado civil que el matrimonio no estaba contemplado para personas del mismo sexo. Tras romper su noviazgo, en 1989 Cossey se casó en una sinagoga de Londres con un varón, pero sus relaciones terminan antes de un mes de “matrimonio”. Luego, Cossey plantea un recurso ante la Alta Corte inglesa que en 1990 declara que su unión es nula. Es entonces cuando recurre a la Corte Europea alegando la violación de los arts. 8 y 12 de la Convención Europea de Derechos del Hombre (derecho a la intimidad y derecho a casarse).

En cuanto a la supuesta violación del art. 8, la Corte reitera los argumentos del caso Rees, limitándose a recomendar a los países de la Unión Europea a adoptar medidas que den cuenta de cualquier evolución científica y sociales (del transexualismo, se entiende), lo cual supone que los magistrados no advierten un cambio drástico derivado de las operaciones de cambio de sexo. Y, simplemente, no va más allá de tal apreciación.

La Corte, del mismo modo, considera que no se ha violado el derecho a contraer matrimonio, pues éste es otorgado a personas del mismo sexo. Con relación a los criterios aplicables para determinar el sexo de una persona, el tribunal señala que se trata de un asunto que es competencia interna de cada Estado, al no existir acuerdo unánime en la ciencia médica.

El caso X, Y y Z v. Reino Unido es de sumo interés. X es un transexual varón-mujer que se unió con Y en 1979. Z nació en 1992 como consecuencia de una inseminación artificial practicada sobre Y con semen de dador. Por tal razón, X solicita al Jefe del Registro civil ser registrado como el padre de Z, pero el Registro deniega su pedido y le señala que, en todo caso, la menor puede tomar su apellido y tener derechos fiscales suplementarios si prueba que se encuentra a su cargo. A pesar que se asigna a Z el apellido de X, éste no es registrado como padre. Dado que X no tenía trabajo, sólo consiguió una oferta en Bostwana pero el contrato preveía alojamiento y enseñanza gratuita para las personas a su cargo, lo que no podía probar si no figuraba como padre de Z en el acta de nacimiento de ésta.

El caso llegó a la Corte Europea bajo el argumento de la violación del art. 8 de la Convención de la Unión (derecho a la intimidad “familiar”) y teniendo en cuenta que en la defensa ejercida por el gobierno del Reino Unido se había remarcado que X y Z no eran beneficiarias del concepto de vida familiar puesto que se trataba de dos mujeres que viven juntas con imposibilidad de obtener una conversión sexual total (o sea, X), frente a lo cual los demandantes alegan que no pueden ser tratadas como lesbianas pues X vive como hombre. Además, a diferencia de los casos Rees y Cossey, los requirientes alegan que su solicitud no supone el cambio del acta de nacimiento de X sino que éste figure como padre en la partida de Z.

La Corte Europea entendió que los niños tienen derecho a integrarse a una familia y que se les debe protección a partir de un lazo biológico, cuestión que no se presenta en este caso pues Z nació con semen de donante y no de X. Además, la Corte señaló que no existe ningún derecho en materia de patria potestad a favor de los transexuales en casos de hijos nacidos con inseminación heteróloga. A ello se añade que la Corte entendió que es necesario preservar la coherencia de un conjunto de reglas de derecho familiar que tienen como interés proteger al niño, protección que no ha sido acreditada en el reclamo de X y Z. Todo lo expuesto sin negar las consecuencias imprevistas de considerar a Z como hija de un supuesto varón que, como mujer biológica, podría casarse con un hombre. La Corte, en síntesis, concluyó en el sentido que no se había violado por el gobierno inglés el reclamado derecho a la vida familiar.

Distinto ha sido el caso de Baher v. Levin, resuelto por la Corte Suprema de Hawai, pues este proceso sí versa sobre el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio [49] . Se trata de la demanda iniciada por tres parejas de homosexuales contra el Departamento de Salud de Hawai que les denegó autorización para contraer matrimonio, respecto del cual pidieron que se declarase la inconstitucionalidad del acto denegatorio. Tras haber obtenido una sentencia desfavorable del Tribunal de Gran Instancia de Honolulu, en 1991 los demandantes apelaron ante la Corte Suprema de Hawai.

La Corte hizo lugar a la demanda, pues consideró que el derecho a contraer matrimonio es uno de los derechos civiles fundamentales y alegó que al casamiento se asocian una serie de derechos como los hereditarios, los de propiedad ligados al matrimonio, la pensión en caso de divorcio, la reparación ligada a la muerte de uno de los cónyuges, etc. Para el máximo tribunal de Hawai, desconocer el derecho al matrimonio a los homosexuales implicaría un trato desigual a las personas en función de su “orientación sexual”. Tras admitir el derecho al matrimonio, el caso fue revisado por el Tribunal de Gran Instancia de Honolulu en 1996 e instó al Estado de Hawai a aportar pruebas sobre la inconveniencia del matrimonio homosexual. El Estado centró su defensa en la situación de los hijos de las uniones de gays, pero los profesionales médicos y psiquiatras consultados por el Tribunal revelaron que la orientación sexual no impedía a los homosexuales ser buenos padres y que la relación paterno-filial se basaba más en el afecto que en la orientación sexual, lo que motivó a que se admitiera tales casamientos.

Las decisiones de la Corte Suprema de Hawai y del Tribunal de Gran Instancia de Honolulu, sin embargo, han quedado en suspenso. Mientras el caso se resolvía en la Corte, el Parlamento, en 1994, admitía dentro del concepto de matrimonio a las uniones homosexuales. Pero, en 1997, tras el fallo del Tribunal, al efectuarse una encuesta en la que el 70% de los habitantes de Hawai se mostró en contra del matrimonio gay, el Parlamento dio marcha atrás y estableció que las nupcias exigen la concurrencia de varón y mujer, pero a la vez concedió ciertos derechos a las uniones homosexuales en el campo de la seguridad social y derechos hereditarios.


4.6. Hijos: ¿de tres personas o de dos hombres?

Algunas noticias nos revelan que los homosexuales no quieren limitarse a superar vallas de orden legal. Hoy en día recurren, como sucede en Holanda por dar un ejemplo, a las técnicas de reproducción humana asistida para tener descendencia, especialmente en el caso de las uniones entre lesbianas. La laxitud de la ley española sobre dichas técnicas, de 1988, también es vista como una puerta de ingreso para las mujeres que se presentan como solteras pero que conviven con otra persona de su mismo sexo.

Una noticia que es capaz de conmocionar a muchos es la proveniente de Inglaterra. Se trata del caso de la pareja británica formada por Tony Barlow y Barry Drewit. Ellos han tenido una pareja de gemelos mediante la inseminación artificial, con el semen de ambos, de una madre de alquiler. En el año 2000 se comentaba que estaban a la espera de un tercer hijo [50] .

Además de este hecho, algunos medios informan sobre la posibilidad de que en un futuro no muy lejano dos hombres podrían unir su material genético en un mismo óvulo cambiando el ADN de éste por el de uno de los hombres y fecundándolo con el semen del otro [51] . Hijos, ¿de dos hombres?


5. ¿Es posible admitir el matrimonio y la adopción como derechos de los homosexuales?

5.1 La Constitución y la ley peruanas ante las uniones y matrimonios homosexuales

La eclosión de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales nos plantea una serie de dudas que quizá sea conveniente absolverlas de manera gradual. Por ello, un primer análisis del tema requiere de la confrontación de estos nuevos hechos con la Constitución y la ley que regula el matrimonio.

El artículo 4 de la Constitución señala que:

“La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. (La cursiva es mía).
La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

Por su parte, el artículo 5 de la misma señala que:

“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. (La cursiva es mía).

En conveniente iniciar esta parte del discurso precisando que la familia no es, propiamente, una creación jurídica. Pese a ser una institución que se sustenta, fundamentalmente, en lazos de orden biológico, tarde o temprano el derecho opta por una definición o “tipo” de la misma, por uno o por varios modelos y organiza toda una trama de vinculaciones jurídicas, ya sea de orden personal o patrimonial. Si bien la ley no puede ir en contra de los datos que tienen una raíz biológica, el sistema legal, como bien se ha dicho, pretende determinar los derechos y obligaciones de cada uno de sus miembros, establecer su funcionamiento interno, normar el régimen de bienes y su administración, prever las formas de asistencia, suplir las carencias y fijar las condiciones de separación y ruptura, etc [52] .

Por cierto, la familia (aun cuando sea delimitada por el sistema jurídico) no es un concepto que aluda a una única realidad. La clave para saber qué entendemos por familia depende de los datos que el legislador tome en cuenta: los lazos biológicos, los vínculos creados a partir de un parentesco de orden legal (parentesco por afinidad o por adopción), o bien la extensión de los mismos (padres, abuelos, hijos, hermanos, tíos, primos, sobrinos, etc.), la unión formalizada o la pura convivencia more uxorio.

La Constitución ha consagrado el principio de protección de la familia, pero su configuración no proviene no de una definición de la ley (el Código civil) sino, más bien, de las instituciones que esta última consagra como un entramado jurídico que amalgama una miríada de derechos y obligaciones para los integrantes del grupo familiar.

La amplitud del concepto de familia depende, en ocasiones, de diversos factores. Por ejemplo, en materia de alimentos se toma en cuenta el vínculo conyugal y el parentesco por consanguinidad en diversos grados (ascendientes, descendientes y hermanos; inclusive entre ascendientes y descendientes se regula la gradación de la obligación alimentaria por el orden en que son llamados a la sucesión legal del alimentista, entre diversas reglas); en materia sucesoria los vínculos familiares alcanzan a los parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad, inclusive. (¿Una familia para alimentos y otra para la herencia?)

Pese a que los ejemplos citados nos dan algunas ideas de lo qué el legislador ha entendido por familia (rectius de la extensión de la familia para cada uno de los diversos supuestos contemplados), lo cierto es que la Constitución protege a la familia en general (en mi concepto aludiendo a la familia nuclear) cuya regulación más a detalle vendrá dada por la normativa infraconstitucional. A ello añade el texto del artículo 4 de la Constitución la promoción del matrimonio por ser, éste, la forma a la que el constituyente tiene en mira como el modelo más difundo y más aceptado para constituir una familia, pero no limita la tutela a las uniones conyugales, si bien con ello no fomenta las uniones no basadas en las nupcias [53] .

Es más, acorde con la potestad que se reconoce a los Estados para regular el matrimonio, el segundo párrafo de la norma establece que la forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por ley. Y es que, tal como ya lo hemos señalado, dada la creación de una serie de relaciones a partir del matrimonio, el Estado entiende necesario regular la forma en que el mismo debe celebrarse, los requisitos, impedimentos, formalidades, autoridades que intervienen, efectos personales y patrimoniales que surgen entre cónyuges y entre padres e hijos, etc.

Decíamos, sin embargo, que el matrimonio se promueve pero no se constituye en la única vía de constitución de una familia. Por ello, el artículo 5 de la Constitución admite las uniones estables de varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, que conforman un hogar de hecho, como beneficiarias de la aplicación, en cuanto sea posible, del régimen de la sociedad de gananciales que la ley contempla para los cónyuges.

Es curioso que la Constitución, a diferencia de lo que ocurre con la unión de hecho, no establezca nada respecto del dato relativo al sexo de los contrayentes de nupcias. Pero ello tiene una explicación, la propia Ley Fundamental remite la regulación del matrimonio a la ley y es aquí cuando resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 234 del Código civil, cuyo primer párrafo señala:

“El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común”. (La cursiva es mía).

Es a este nivel en el que aparece incontrastable que para la ley peruana el matrimonio sólo puede darse entre varón y mujer. En esa medida, ni la Constitución ni la ley admiten el matrimonio homosexual.

Mayor contundencia tiene la Constitución en cuanto a la unión de hecho, pues (indiscutiblemente inspirada por el artículo 326 del Código civil y por el artículo 9 de la Constitución de 1979) señala que se debe tratar de una unión estable de varón y mujer. Es cierto que el artículo 5 de la Constitución no establece plazo alguno para aplicar al concubinato el régimen de la sociedad de gananciales (tarea que deja en manos de la legislación ordinaria), pero lo cierto es que no ampara a las parejas homosexuales [54] .

Es más, la homosexualidad es considerada para nuestro sistema jurídico como una de las causales de decaimiento y disolución del vínculo conyugal (artículo 333, inciso 9 y artículo 349 del Código civil), a pesar que para la ley se debe tratar de una homosexualidad “sobreviniente”; una extraña manera de no permitir la separación o el divorcio si el cónyuge la conocía desde antes y, por ello, lo “sobreviniente” puede ser su ocurrencia o el conocimiento de la misma por el otro cónyuge después del matrimonio. Curiosamente, el artículo 339 del Código establece un plazo de caducidad de seis meses desde que es conocida la homosexualidad por el ofendido o después de transcurridos cinco años de producida (la relación homosexual) [55] .

Todo ello nos induce a concluir que constitucional y legalmente no es posible admitir el matrimonio ni las uniones homosexuales como actos merecedores de tutela por el ordenamiento jurídico.


5.2. Más allá de la legalidad

Pero creo que no basta el análisis de la legalidad, ni siquiera el de la legalidad constitucional, pues en este caso una (entiendo que no pacífica) modificación permisiva de los cánones constitucionales o legales podría echar por la borda una defensa basada única y exclusivamente en razones de orden normativo.

Es cierto, por otra parte, que existen alegatos a favor del reconocimiento de las uniones homosexuales, ya sea que se discuta su regulación como uniones (registradas o no) convivenciales o bien la concesión del régimen legal (y sus beneficios) del matrimonio, alegatos que se sustentan en motivaciones de todo tipo, inclusive en estudios psicológicos o en encuestas, en la experiencia derivada de haber permitido las uniones entre personas del mismo sexo, así como la adopción por parejas gays. Se señala, en efecto, que, de acuerdo con ciertos estudios, la homosexualidad de los “padres”, es decir, la convivencia entre personas del sexo idéntico no influye en la orientación sexual de los menores acogidos por dichas parejas. Es más, se comenta que el Primer Ministro inglés, Tony Blair, ha declarado públicamente que recomendaría la entrega de menores en adopción a uniones gays, al igual que el Parlamento Europeo, el mismo que ha aconsejado que los países miembros de la Unión Europea, mediante Recomendación del 26 de septiembre de 2002, que se adopten medidas para combatir la discriminación para lo cual tuvo a la vista el informe sobre la “Situación de las lesbianas y gays en los Estados del Consejo de Europa” redactado por el parlamentario socialista húngaro Csaba Tabadji que concluye que no hay diferencia entre el cuidado de niños educados en familias hetero u homosexuales [56] .

También se ha alegado que el substrato de toda unión (matrimonial o no) es la affectio maritalis, es decir, la decisión y la voluntad de hacer vida en común, de manera permanente, estable, para condividir metas similares a las que se esperan de un matrimonio, y que ello es igualmente posible en las parejas homosexuales, en tanto elemento constitutivo esencial de toda relación convivencial [57] . Pero no creo que cualquier relación de afecto sea suficiente razón para extender la disciplina que la ley reserva al matrimonio o a las uniones de hecho, es decir, de varón y mujer libres de impedimento para contraer nupcias.

Quienes reclaman un estatuto a favor de las uniones homosexuales suelen exhibir todo un catálogo de derechos humanos negados a los gays y lesbianas: derechos de orden personal relativos al conviviente (nombre, derechos sobre el cadáver, trasplante de órganos, protección del honor e intimidad familiares, curatela, alimentos, etc.); derechos de orden patrimonial (alimentos, bien familiar, herencia, etc.); derechos laborales; fiscales y previsionales, etc. Pero lo cierto es que tales beneficios no le son negados a ninguna persona que constituya un grupo familiar heterosexual.

Aun cuando existan matrimonios o parejas estables que no puedan procrear o que no desean descendencia, ese pequeño porcentaje de casos no puede convertirse en regla general para reconocer y dispensar protección a uniones que, por razones de orden biológico, no son aptas para la procreación. La naturaleza ha asignado al varón y a la mujer caracteres sexuales que se complementan en lo físico y en lo genético para la perpetuación de la especie. No puede negarse que las uniones heterosexuales se constituyen preponderantemente con fines procreativos. La familia, quiérase o no, es un concepto y una realidad que, de sólito, implica la presencia de padres e hijos. Es lo natural, lo normal, lo que se espera de quienes forman parte un grupo familiar, un fin objetivo innegable [58] .

No basta, para eludir esta aseveración, señalar que los problemas derivados de la infertilidad se pueden resolver mediante el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, dado que los términos bajo los cuales se permitiría el recurso a ellas concluye en situaciones de extrema complejidad y desconcierto. Así, es claro que las lesbianas recurrirán a la inseminación con semen de dador anónimo [59] , es decir, de un padre que tarde o temprano podrá ser conocido por el hijo si se acentúa con mayor fuerza el proclamado derecho de toda persona a conocer su origen biológico. Mientras tanto, al menor se le dirá que una de sus madres es su padre o que no tiene padre sino dos madres, o que fue concebido por medio de tales procedimientos porque su madre rechaza toda relación íntima con hombres. Ni qué decir de la descendencia en el caso de los homosexuales varones: ellos recurrirán (como la pareja británica formada por Tony Barlow y Barry Drewit) a un vientre de alquiler. ¿Con el óvulo de quién? ¿De la hospedera? ¿De una tercera? ¿Se convertirá en realidad el pretendido experimento para que dos hombres unan su material genético en un mismo óvulo cambiando el ADN de éste por el de uno de los hombres y fecundándolo con el semen del otro, “avance” científico que los gays esperan con ansias? ¿Es legítimo manipular la naturaleza de esa manera?

La historia de la civilización muestra que las familias son producto de la unión de varón y mujer, con fines de asistencia, de ayuda mutua, que tienen como objeto establecer una relación afectiva, con objetivos comunes o compartidos, con el deseo de tener descendencia, de complementar las funciones sexuales que la naturaleza les asignó, para gozar de las relaciones íntimas o generar nueva vida. La familia occidental basada en el matrimonio canónico así como las uniones heterosexuales son los tipos que calzan con nuestra cosmovisión, con nuestros valores, con nuestras costumbres, con el curso normal de los hechos. Empero, como no somos clarividentes no podemos prever qué nos depara el futuro.

Me pregunto si, en especial, los países escandinavos y aquellos que han concedido a las parejas de homosexuales el derecho a inscribir sus uniones para reconocerles determinados efectos del matrimonio seguirán el ejemplo de Holanda. Me pregunto si estamos ante un hecho que, como antecedente, será capaz de socavar la heterosexualidad del matrimonio. Si la historia del matrimonio es pasible de ser trastocada con un carpetazo parlamentario, nadie es capaz de saber qué le ha reservado el porvenir a la familia.

Esta suerte de euforia homosexual motivó al Papa a pronunciarse, al inicio del mes de febrero de 2001, cuando recibió a los jueces la Rota Romana, en contra de esta opción. Lo cierto es que el Pontífice consideró, en su encuentro con los jueces, que el gran problema de hoy consiste en haber reducido el concepto de matrimonio, hasta convertirlo en «un dato puramente físico, biológico y sociológico, que es posible manipular mediante la técnica según los propios intereses».
Juan Pablo II expresó que si el matrimonio se convierte en una simple costumbre biológica, social, entonces se comprende cómo hoy día se trata de presentar a «las uniones de hecho, incluidas las homosexuales, como equiparables al matrimonio». «Esta concepción meramente empírica de la naturaleza –añadió- impide radicalmente comprender que el cuerpo humano no es algo extrínseco a la persona, sino que constituye junto con el alma espiritual e inmortal un principio intrínseco de ese ser unitario que es la persona humana». De este modo, la Iglesia concibe al matrimonio como algo «natural», aclaró el Papa, pero lo ve también en su dimensión espiritual y trascendente, pues Dios lo ha elevado al nivel de sacramento. Por ello, añadió el Pontífice, esta realidad está por encima de la tendencia «por desgracia sumamente presente a ideologizar la noción del matrimonio, reivindicando una concepción diferente por parte de un creyente y de un no creyente, de un católico o de un no católico». Por eso, concluyó, «el matrimonio no es una unión cualquiera entre personas humanas, susceptible de ser configurada según una pluralidad de modelos culturales» [60] .

Pero nuevamente nos asaltan las dudas acerca del futuro. ¿Será que el multiculturalismo nos conducirá a una mayor erosión del modelo familiar? ¿Será que en determinadas sociedades la nota de la heterosexualidad pasará a un segundo plano? ¿No somos responsables de poner en escena demasiadas prédicas e instrumentos de tutela de intereses individuales (que también favorecen a los homosexuales) que colisionan con intereses grupales (o de la familia) y con intereses colectivos (de la sociedad que optó por un modelo)?

Es claro que en esta discusión puede haber, de un lado, mucho de conservadurismo y tradición, pero las tradiciones son, por lo general, un condensado historializado de los valores y actitudes que encontramos razonables y que vivenciamos como aceptables en un cierto medio. Y, por otro lado, encontraremos posiciones abiertamente liberales, construidas al margen de nuestras creencias y costumbres que se proclamarán libertarias o igualitarias.

Por ello, es claro que en la polémica se alegará la discriminación en contra de los homosexuales; pero, como bien ha dicho Graciela Medina, nada impide a los homosexuales que contraigan matrimonio con una persona de distinto sexo. Y es que, a la postre, y como decía hace ya muchos siglos Platón, lo justo es tratar a lo igual como igual y a lo desigual como tal. La discriminación es irracional porque carece de fundamentos objetivos, pero la diferenciación tiene como base, precisamente, las diversidades factuales que los propios homosexuales conocen e invocan.

¿Qué posición debemos asumir? Es evidente que una cosa será negar el reconocimiento a tales uniones y otra una abierta y decidida prohibición de las mismas. Las prohibiciones, quién sabe, pueden ser efectivas, pero terminan siendo perturbadoras. Al extremo, pueden suscitar simpatía de parte de la colectividad hacia los presuntos discriminados. Por ello, creo que el no reconocimiento es una forma de desincentivar conductas que socialmente no son aceptadas o lo son por minorías. Es eso, precisamente, lo que viene sucediendo con las uniones no matrimoniales. El legislador no concede las ventajas del matrimonio a las convivencias more uxorio con el fin de promover que los concubinos formalicen su situación, especialmente si no existen impedimentos para ello [61] . El problema, sin embargo, es que el no reconocimiento de las uniones gays no tendría las mismas repercusiones que en el caso de las convivencias heterosexuales, pues es claro que lesbianas y homosexuales jamás pretenderán contraer nupcias con personas de sexo opuesto y, por otro lado, ello tampoco impedirá que en la realidad que nos circunda presenciemos parejas del mismo sexo, si bien es cierto que privadas de toda protección. Todo parece sugerir que el camino menos conflictivo será resistir (por ahora) todo reconocimiento a las demandas de la comunidad homosexual. ¿O debe enfrentarse el tema despojándonos de los conceptos y modelos que siguen siendo los mayormente aceptados y acceder a la construcción de una figura ad hoc para gays y lesbianas? De ser así, nos preguntamos porqué entonces los homosexuales exigen la aplicación del utillaje legal del matrimonio o del concubinato para sus uniones. ¿Por la simple circunstancia de tratarse de modelos institucionales ya desarrollados?

Para una sociedad latinoamericana como la nuestra, el matrimonio y la unión de hecho exigen la heterosexualidad de los contrayentes y de los convivientes, respectivamente [62] . Ello, inclusive, no depende de la adhesión a un credo religioso, si bien no puede negarse la gravitación que tiene la Iglesia Católica en materia familiar.

Si, como es claro, el matrimonio es, en nuestra cultura (mayoritaria, si se quiere, pero, eso sí, abiertamente mayoritaria), una unión de varón y mujer, y lo mismo ocurre con los concubinatos, la adopción también debe mantenerse como un derecho reservado a la pareja matrimonial y quién sabe si en el futuro debería permitirse a los convivientes. No creo que la ausencia de vínculo conyugal sea motivo suficiente de rechazo, puesto que el propio Código civil permite la adopción por una sola persona. Esta posibilidad, sin embargo, podría ser una puerta falsa para los homosexuales, pues amparados en una aparente decisión de querer adoptar individualmente a un menor, podrían compartir su techo con el adoptado y su concubino gay.

A favor de reconocer la adopción como derecho de los homosexuales se arguye que no debe excluirse su vocación de paternidad por la orientación sexual, al no ser (según se dice) comportamiento incompatibles. Se alega, inclusive, que no es dicha orientación la que influye sobre la situación de los menores acogidos en los hogares de gays y lesbianas sino, más bien, los procesos familiares (como los conflictos familiares) los que ejercen influencia en el desarrollo psicológico de los niños [63] . Se señala, en idéntico sentido, que lo esencial no radica en las preferencias sexuales sino en las actitudes educativas y en la capacidad de los padres para hacer frente adecuada y establemente a las necesidades de quienes son adoptados, para lo cual serían aptos los homosexuales [64] .

La negativa a reconocer la adopción a los homosexuales implicaría, para sus defensores, la privación de una serie derechos a favor de los menores: a la herencia, a tener como sostén al compañero homosexual en caso de la muerte del otro (más aún si éste era su padre o madre biológico), a la educación, etc.

Sin embargo, así como existen estudios que nos indican que la homosexualidad de los padres y sus convivientes del mismo sexo no afectan la identidad y la orientación sexuales de los hijos, también se afirma que existen casos en los cuales sí ha habido incidencia.

Como hemos dicho, no hay verdades absolutas, pero creo que nada permite asegurar de manera definitiva que no se pueda producir un desorden en la identificación de los roles del padre y de la madre, de esos indispensables modelos que (salvo el caso de las familias con un solo padre, que es un supuesto distinto) los descendientes requieren como una forma de interiorizar conductas y actitudes que van formando su personalidad y su normal y adecuado desarrollo psicológico [65] . Por ello, me resulta difícil admitir la adopción por parte de las parejas homosexuales, con mayor razón en los casos en los que el menor no tenga ningún parentesco con los concubinos. En esta materia no debe perderse de vista que siempre ha de privilegiarse del interés de los niños.

El tema, como es evidente, todavía no presenta matices de problema en nuestro medio; aún la comunidad gay del país es tímida en comparación con otras experiencias. Pero nada garantiza que sus posibles demandas nos tomen por sorpresa y hasta desprevenidos. Será necesario meditar sobre la forma en que habremos de responder a sus reclamos.
[1] Algo ya hemos dicho en Vega Mere, Yuri, La familia por venir: entre lo público y lo privado; entre la tradición y la modernidad (o lo disparatado), en Revista Jurídica del Perú, Trujillo, Junio 2002, pp. 75 ss.

[2] Como lo confirma Malespina, María Laura, La fecundación humana asistida. Desafíos para el Derecho de Familia, en Actualidad Jurídica, publicación mensual de Gaceta Jurídica, octubre 2001, tomo 95, Lima, pp. 41 y ss.
[3] Navarro Vals, Rafael, Matrimonio y derecho, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 41 ss.

[4] Vega Mere, Yuri, ¿Qué familia le espera al derecho en el siglo XXI?, en Diálogo con la jurisprudencia, Lima, N° 23, mayo 2001, pp. 8 ss.

[5] Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la “casa” a la persona), Civitas, Madrid, 1999, pp. 66 ss.

[6] Es el caso de Díez-Picazo, Luis, Las nuevas fronteras y la crisis del concepto de familia, en El derecho de familia y los nuevos paradigmas, (Aída Kemelmajer de Carlucci, Coordinadora), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, Tomo I, pp. 17 ss.
[7] En el interesante y agudo análisis económico de Richard Posner, El análisis económico del derecho, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998, pp. 135 ss, la unidad familiar tradicional es productiva en el sentido que el marido produce para el mercado y la mujer para el hogar; la esposa maximiza el valor de su tiempo como un insumo en la producción familiar (los comestibles, la crianza y educación de los hijos, etc.) Es claro que Posner no niega que hoy en día la mujer también sale al mercado a producir bienes fuera del hogar para generar ingresos para el mismo y tener independencia, de modo que no se le pueda recusar de “machista”.

[8] Adezati, Giovanni, Nuove unioni e nuovi status, en Matrimonio, matrimonii, a cura di Brunetta d’Usseaux, Francesca y D’Angelo, Antonino Giuffré, Milano, 2000, p. 180.

[9] Cf. Talavera Fernández, Pedro a., Fundamentos para el reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales. Propuestas de regulación en España, Dikinson, Madrid, 1999, pp. 10 ss.

[10] Lensel, Denis y Lafond, Jacques, La famille a venir. Une realité menacé mais nécessaire, Economica, Paris, 2000, pp. 27 ss.

[11] Navarro, Manuel, Familia y cambios sociales, en Temas para Debate, Madrid, Nº 38, 1998, p. 30.

[12] Tubert, Silvia, Introducción, Familias y parejas: paradojas y nuevas opciones, en Revista de Occidente, Diciembre de 1997, Nº 199, Madrid, p. 7.
[13] Dufour, Alfred, Mariage et societé moderne. Les idéologies du droit matrimonial moderne. Band 48, Der Freiburger Veröffentlichungen aus dem Gebiete von Kirche und Staat, Éditions Universitaires, Fribourge, Suisse, 1997, pp. 3 ss.
[14] Como dice Jean Carbonnier, al referirse a las leyes francesas de 1972 y 1975, relativas al reconocimiento de hijos adulterinos o al divorcio remedio, respectivamente: “La interpretación banal es que estas innovaciones han sido la respuesta del derecho civil a las necesidades y a los deseos del siglo que termina, la respuesta de una sociedad tolerante y permisiva. Sin embargo, en una interpretación más penetrante y menos injusta, en lugar de rebajar la legislación moderna a no ser otra cosa que la relajación de las coacciones de antaño (como si sólo se tratara de aflojar las cadenas), se le puede conceder que existe en ella un proyecto positivo: la felicidad de los individuos. La familia es menos una institución con valor en sí misma que un instrumento ofrecido a cada uno para la expansión de su personalidad. Hay que difuminar el derecho de familia y hablar más bien de un derecho del hombre y de la mujer a la familia, lo que es una forma de derecho a la felicidad implícitamente garantizado por el Estado”. (El subrayado en mío). Ver su valiosa y hermosa obra, Ensayos sobre las leyes, Traducción de Luis Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1998, p.144

[15] Ver las interesantes apreciaciones del sociólogo de familia, Hernández Rodríguez, Gerardo, Análisis y perspectivas sociodemográficas de las uniones de hecho, en Las Uniones de hecho. Una aproximación plural, AAVV, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1999, pp. 3 a 10.

[16] Vega Mere, Yuri, Familia, matrimonio, divorcio, en Diálogo con la jurisprudencia, Lima, N° 18, marzo 2000, pp. 7 y 8.
[17] Hinestrosa, Fernando, Diversas formas familiares, en El derecho de familia y los nuevos paradigmas, (Aída Kemelmajer de Carlucci, Coordinadora), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, Tomo I, pp. 207 ss.

[18] Iglesias de Ussel, Julio, Crisis y vitalidad de la familia, en Familias y parejas: paradojas y nuevas opciones, en Revista de Occidente, Diciembre de 1997, Nº 199, Madrid, pp. 27 ss.

[19] Pero, como dice Carbonnier, Ensayos sobre las leyes, p. 145: “... la familia ideal no se decreta por la mayoría de los demás”.
[20] Generelo, Jesús; Gimeno, Beatriz y Molinuevo, Belén, Familias de hecho (Informe sobre la realidad social de las familias formadas por lesbianas, gays y sus hijos/as), Comisión de Educación del Colectivo de Lesbianas y Gays de Madrid, 2000, p. 6
[21] Lensel, y Lafond, La famille a venir. Une realité menacé mais nécessaire, cit., pp. 36 ss.

[22] Interesantes referencias en Medina, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, pp. 45 ss. Independientemente de las conclusiones de la autora, que algunos no compartirán, se trata de una obra de ineludible lectura para familiarizarse con el tema que trata. Es, sin duda, la mejor obra latinoamericana de una destacada jurista argentina.
[23] Dejo constancia que he tenido a la vista la versión italiana de dicha Resolución, de modo que en el texto formulo una traducción libre de la misma.
[24] Así, Navarro-Valls, Matrimonio y derecho, cit. pp. 82 ss, quien basa sus apreciaciones en la precariedad de las uniones de hecho.

[25] Como ocurre con De Vita, Anna, Note per una comparazione, en Matrimonio, matrimonii, a cura di Brunetta d’Usseaux, Francesca y D’Angelo, Antonino Giuffré, Milano, 2000, p. 172, pero sin desconocer que dichas uniones se colocan en un plano distinto pero igualmente digno de respeto y garantía: el plano de la tutela de la persona, de la valorización de la solidaridad que el Estado social no está en condiciones de asegurar si elige arbitrariamente entre varios modelos. Ejemplos de esta vertiente no patrimonial de las uniones de hecho vienen dados, según la autora, por la legislación previsional, laboral, la sucesión del contrato de arrendamiento, la indemnización a favor del conviviente por la muerte del otro, el reconocimiento de la patria potestad a ambos concubinos. Por ello, siguiendo a Carbonnier, la autora se pregunta si “corseter les errants dans un statut global” no mire más bien a preservar el orden social asestando un golpe a la diversidad por afirmar la igualdad.

[26] Ver las interesantes críticas de Mangione Muro, Mirta H., Concubinato, FAS, Rosario, 1999, pp. 33 ss.

[27] Martinic, Dora y Weinstein, Graciela, Nuevas tendencias de las uniones conyugales de hecho, en El derecho de familia y los nuevos paradigmas, (Aída Kemelmajer de Carlucci, Coordinadora), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, Tomo III, p. 108.
[28] Coinciden Max Arias Schreiber Pezet, Angela Arias Schreiber M. y Alex Plácido, Exégesis, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, Tomo VII, Derecho de Familia, pp. 249 – 250.

[29] Siempre he tenido la impresión que el disfavor del legislador hacia las situaciones convivenciales sin nupcias de por medio ha creado mayores problemas que soluciones. Si se considera que la probanza debe hacerse por todo medio permitido “siempre que exista un principio de prueba escrita” (extremo que considero desacertado, pues niega la posesión de estado “sin papeles”), ¿cómo se protege a los terceros que conocen la unión pero no saben que no es matrimonial? ¿Qué ocurre si un tercero adquiere un bien de un conviviente cuya titularidad corre inscrita bajo la condición de soltero pese a que ese mismo bien se adquirió por la contribución de ambos?

[30] Sobre la cual no establece parámetros en cuanto a su carácter transitorio, temporal o permanente, deficiencia que es, de suyo, bastante grave. ¿O se trata de una indemnización pagada de modo fraccionado como si fuera una pensión alimenticia?

[31] Entre las propuestas de la reforma de la actual Constitución, de 1993, por una nueva, el artículo 21 del Anteproyecto (que luego fue suprimido en el final artículo 3 del nuevo Anteproyecto), se contemplo que: “La unión estable de varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, genera derechos hereditarios y alimentarios, así como da lugar a una comunidad de bienes, de conformidad con la ley”. Preocupado por la introducción de los derechos hereditarios, Guilermo Lohmann (¿Derechos hereditarios para convivientes?), en Legal Express, Año 2, N° 19, julio del 2002, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, pp. 6 y 7, se despachó en contra de dicha (ahora suprimida) reforma, alegando, entre otras cosas, que no se puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues a los desiguales hay que tratarlos desigualmente. En su alegato en contra, sostiene que si los convivientes no quieren contraer matrimonio, ello significa que no quieren gozar de los mismos derechos que los cónyuges. Si no se puede obligar a nadie a casarse, añade, tampoco se puede obligar a los efectos hereditarios propios del matrimonio. Y lo que la ley quiere es favorecer el matrimonio. Considera, en mi concepto con razón, que reconocer una comunidad de bienes no significa que deba reconocerse, también, efectos hereditarios, dado que la regulación de la comunidad patrimonial en cuestión tiende a evitar el empobrecimiento de alguno de los convivientes cuando hubo de por medio un esfuerzo y sacrificio común. Distinto es, dice, regular derechos sucesorios, cuyo fin no es evitar un empobrecimiento injusto sino, más bien , un posible enriquecimiento. Además, se pregunta qué ocurrirá con la aplicación de instituciones como la desheredación, etc., concluyendo que, en su opinión, la propuesta deforma todo el derecho sucesorio. No dejo de pensar que siempre sería necesario, para cualquier reforma constitucional, la intervención y el detalle por obra de la ley, pero negar tan rotundamente los derechos de sucesión a los convivientes desconoce los avances que se ha obtenido, por ejemplo, en algunas legislaciones forales de España, según veremos luego, aunque en algunos casos, con limitaciones en cuanto al tiempo o la concurrencia con otros herederos. Contrariamente a la posición de Lohmann, el joven jurista Juan Espinoza Espinoza, La necesaria parificación constitucional entre la unión de hecho y el matrimonio, en la misma edición de Legal Express, pp. 8 y 9, cuestiona que se haya suprimido la inclusión de “derechos hereditarios y alimentarios” sugerida por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional y del Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional. Para Espinoza la protección de la familia debe englobar todo tipo de familia, sea matrimonial o no. Como anota, en medios como los nuestos, la decisión de no casarse tiene más que ver con motivos culturales o económicos, antes que en un simple deseo de evitar el matrimonio. Para este autor la ley debería desarrollar pormenorizadamente la equiparacón de los derechos existenciales entre matrimonios y uniones de hecho, entre los cuales considera que se encuentran comprendido los alimentarios y hereditarios.

[32] Lo cual no autoriza a considerar que por dicha “facilidad” todas las uniones de hecho son precarias y no aseguran el respeto de la dignidad y de los derechos de los miembros de una familia no matrimonial.
[33] Tal como anotáramos en Vega Mere, La familia por venir: entre lo público y lo privado; entre la tradición y la modernidad (o lo disparatado), cit., p. 81.

[34] Referencias en Adezati, Giovanni, Nuove unioni e nuovi status, en Matrimonio, matrimonii, pp. 182 a 86; Mangione Muro, Mirta H., Concubinato, cit., pp. 128 ss.
[35] Medina, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, cit., pp. 109 y 110.

[36] Lensel, y Lafond, La famille a venir. Une realité menacé mais nécessaire, cit., pp. 40 ss
[37] Adezati, Giovanni, Nuove unioni e nuovi status, en Matrimonio, matrimonii, pp. 189 a 192.
[38] D’Angelo, Antonio, La difesa del matrimonio eterosessuale negli Stati Uniti, en Matrimonio, matrimonii, a cura di Brunetta d’Usseaux, Francesca y D’Angelo, Antonino Giuffré, Milano, 2000,, p. 267.
[39] Alemania, finalmente, no optó por extender la institución matrimonial a los homosexuales. Se limitó a crear una ley para el registro de las uniones gays posiblemente por los reparos de la Sentencia del Tribunal Constitucional del año 1993, que definió al matrimonio como una institución reservada a la confluencia de varón y mujer, sobre la cual puede verse Löising, Norbert, ¿Discriminación o diferenciación? Los derechos humanos de las parejas del mismo sexo, en El derecho de familia y los nuevos paradigmas, (Aída Kemelmajer de Carlucci, Coordinadora), Tomo I, cit., pp. 128 a 130.

[40] Las noticias no se dejaron esperar, especialmente en Internet. Así, en http://www.colectivolambda.com/discrimina.htm se comentaba: “ALEMANIA APRUEBA UNA LEY DE PAREJAS EQUIPARABLE AL MATRIMONIO (Noviembre-2000). El 10 de noviembre de 2000 el Parlamento Alemán aprobó la Ley sobre "la inscripción de la asociación de por vida para homosexuales", es decir, una ley de parejas apoyada por los Verdes y los Socialdemócratas que equipara los derechos de las personas homosexuales a los de los casados heterosexuales. Las parejas heterosexuales no pueden acogerse a esta ley. Los conservadores, los partidos democristiano y socialdemócrata, están radicalmente en contra de la ley y están dispuestos a llevarla al Tribunal Constitucional. La igualdad de derechos se extiende a herencia, pago de impuestos, ventajas en la administración pública, inmigración, seguridad social y separación. · No reconoce la adopción. Los derechos fiscales queden pendientes de aprobación para el 1 de diciembre. Por su parte, Vlex en su página web http://vlex.com/es/canales/Civil/Noticias/49, visitada el 14/12/2000, informaba que: “El Bundegtag aprueba el matrimonio civil de parejas de homosexuales” con el siguiente texto: “ La Cámara Baja del Parlamento alemán, el Bundestag, ha aprobado en la sesión de hoy otorgar el reconocimiento civil a las uniones de gays y lesbianas, con lo que tendrán el mismo estatus jurídico que los matrimonios civiles de heterosexuales. La proposición de ley ha sido aprobada con los votos a favor del partido socialdemócrata en el Gobierno el SPD, que ha contado con el apoyo legislativo de Los Verdes. Con la aprobación de esta medida parlamentaria, se inicia el camino hacia la plena igualdad plena en materia de derecho familiar, de arrendamiento y de herencia, aunque por el momento queda excluida de la ley la posibilidad de adoptar hijos por parte de las parejas homosexuales. La moción fue tramitada con la oposición de la Unión Cristianodemócrata (CDU) y Partido Liberal (FDP), ya que el grupo conservador considera que la equiparación legal plena de las parejas homosexuales es anticonstitucional, valiéndose del argumento de que la carta magna alemana garantiza una protección especial para el matrimonio y la familia”. A su vez, la edición digital de “El Mundo” del día 2 de agosto de 2001 (es decir, un día después de la entrada en vigencia de la Ley sobre Eingetragene Partnerschaft) decía en sus titulares: “Decenas de parejas homosexuales contraen matrimonio en Alemania. Día histórico para los derechos de 'gays' y lesbianas al entrar en vigor en el mayor país de la UE la ley que permite bodas entre personas del mismo sexo”. Obviamente, no se trataba de la consagración del matrimonio como régimen sino de un sistema de registro de uniones al estilo inaugurado por la legislación danesa.

[41] Zambrano, Virginia, Parejas no casadas e tutela del convivente. L’esperienza spagnola e la Llei Catalana 10/1998, en Matrimonio, matrimonii, a cura di Brunetta d’Usseaux, Francesca y D’Angelo, Antonino Giuffré, Milano, 2000, pp. 393 ss

[42] He tenido a la vista el Quaderno de Legislació de la Generalitat de Catalunya, Llei 10/1998 de 15 de juliol, d’unions estables de parella, Departament de Justicia, octubre 1998.
[43] Medina, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, cit., pp. 10 y 110; Adezati, Giovanni, Nuove unioni e nuovi status, en Matrimonio, matrimonii, pp. 206 y 207.
[44] Amplias referencias sobre el transexualismo en Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 313 ss.

[45] Garutti, Massimo y Macioce, Francesco, Il diritto alla identità sessuale, en Rivista di Diritto Civile, Padova, 1981, II, p. 283.

[46] Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, cit., pp. 328 y 329. Como dice Nicolás Pérez Canovas, Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en el derecho español, Comares, Granada, 1996, p. 31: “El individuo transexual siente una fascinación tan absoluta por los atributos del sexo contrario que llega a identificarse con él, desvalorizando los atributos de su propio sexo. Entre los individuos de orientación homosexual lo que se da es precisamente una fascinación con los atributos del propio sexo, al tiempo que los del sexo contrario aparecen, en mayor o menor grado como carentes de interés”. A su turno, Graciela Medina, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, cit., p. 75 señala que: “...el homosexual se sire de sus órganos genitales, mientras que el transexual siente horror hacia ellos y busca modificarlos”.

[47] Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la “casa” a la persona), cit., pp. 108 y 109.

[48] En lo que sigue nos basamos en Medina, Graciela, Transexualidad. Evolución jurisprudencial en la Corte Europea de Derechos del Hombre, en Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 16, enero 2000, Lima, pp. 153 ss.
[49] Graciela Medina, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, cit., pp. 164 ss.
[50] Generelo, Jesús; Gimeno, Beatriz y Molinuevo, Belén, Familias de hecho (Informe sobre la realidad social de las familias formadas por lesbianas, gays y sus hijos/as), cit., p. 34.

[51] El Mundo, Madrid, edición del 26 de septiembre de 2000.
[52] De Trazegnies Granda, Fernando, La familia, ¿un espejismo jurídico?, en La familia en el derecho peruano, Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, pp. 21 ss, esp. 37 ss. Como dice el artículo 233 del Código civil , la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento.
[53] Plácido V. Alex F., Manual de derecho de familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pp. 24 a 26.
[54] Como lo ha dicho Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 54.

[55] Sin embargo, como precisan Max Arias Schreiber Pezet, Angela Arias Schreiber M. y Alex Plácido, Exégesis, Tomo VII, cit., p. 68, la homosexualidad anterior al matrimonio está considerada como una causal de anulabilidad del mismo en virtud de ser un defecto esencial que haga insoportable la vida en común (inciso 5 del artículo 277 del Código civil). Los autores consideran que no es justo que la causal de la homosexualidad no opere durante el matrimonio.
[56] Generelo, Jesús; Gimeno, Beatriz y Molinuevo, Belén, Familias de hecho (Informe sobre la realidad social de las familias formadas por lesbianas, gays y sus hijos/as), cit., p. 10.

[57] Talavera Fernández, Pedro a., Fundamentos para el reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales. Propuestas de regulación en España, cit., pp. 44 ss.
[58] Graciela Medina, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, cit., pp. 264 ss.

[59] Según información de “El Mundo” (España), edición del 8 de octubre de 2002, cerca del 80% de mujeres solteras que se hacen inseminar con esperma de dador anónimo son lesbianas.
[60] En todo caso, dejo constancia que no comparto la inclusión en un mismo saco de las uniones de hecho heterosexuales y la problemática del matrimonio o unión homosexual, como lo ha hecho el Papa.
[61] Arias Schreiber, Max, Arias Schreiber M., Ángela y Plácido, Alex, Exégesis, T. VII, cit., p. 249.

[62] Coincide el brasileño Flávio Alves Martins, O casamento e outras formas de constituçâo da familia, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001, p. 151.

[63] Es la tesis de Tasker, Fiona y Golombok, Susan, The role of co-mothers in planned lesbian–led families, en Dunne, Gillian, Living Difference: Lesbian perspectives on work and family life, New York – London, The Haworth Press, 1998, pp. 50 ss.

[64] Palacios, Jesús, en “El País”, Madrid, edición del 24 de septiembre de 2000, p. 17.

[65] Coincide José Mª Díaz Moreno, S.J., Las familias de hecho: aproximación a su vertiente ético-canónica, en Uniones de hecho. Una aproximación plural, AAVV, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1999 p. 116.