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domingo, 30 de diciembre de 2007

EL DELITO PUBLICITARIO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL*

EL DELITO PUBLICITARIO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL* LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ ** ESPAÑA
* Trabajo cedido, con autorización expresa del autor, por la Revista Electrónica de Derecho Penal (http://vlex.com/pe/redp).
** Profesor Titular de Derecho penal de la Universidad de Cádiz — España.
Desde las disciplinas mercantil y penal se ha destacado el relevante papel que juega la publicidad comercial en el mercado de productos y servicios desde hace años1. Tan relevante llega a ser, que, desde la perspectiva de los consumidores, de manera frecuente, se tiende a valorar la calidad de los productos y servicios en función del medio publicitario a través del cual reciben la información, ganando en credibilidad no sólo respecto de las características del propio objeto de la publicidad sino, además, de los productos competidores. Además, contribuye a que el consumidor ejerza correctamente su papel de árbitro en el mercado, mediante una elección conforme a una información veraz sobre los productos ofertados, esto es, mediante una elección consciente y libre2.
Ese peso que representa la publicidad en la actividad económica ha exigido tras la entrada en el periodo constitucional, especialmente por lo dispuesto en el artículo 51 del Texto Fundamental -que recoge la garantía a la defensa de los consumidores y usuarios de la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos3-, una intensificación en la regulación de la actividad publicitaria dirigida básicamente a la protección de intereses de consumidores y usuarios.
Este interés se ha materializado, en el terreno del Derecho positivo, en dos textos legales básicos de naturaleza administrativa: la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 y la ley General de la Publicidad de 11 de noviembre de 1988. Dichos textos representan la superación de una concepción de la publicidad diseñada en el Estatuto de la Publicidad de 1964 con un marcado sentido corporativo y con un diseño del andamiaje administrativo de esta actividad que se demostró ineficaz4, en el que los derechos y garantías de los consumidores quedaban relegados frente a los intereses de los propios publicitarios.
El cambio radical viene de la inversión que la Constitución y los textos señalados llevan a cabo respecto de la posición que los destinatarios finales de la publicidad van a ocupar en el mercado. Como receptores últimos de la publicidad y, por supuesto, de los productos y servicios que son objeto de aquella, se convierten en la figura principal del sistema de intercambio que supone el mercado, a la vez que se le reconoce como la parte más débil en dicho intercambio —situación reconocida en la LGDCU en su Capítulo VII "Situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión"-, razón por la cual la Ley de Consumidores y Usuarios en su preámbulo fija sus objetivos en la defensa de consumidores y usuarios5. Esa defensa se concreta en la protección de la salud y la seguridad (Capítulo II) y de los intereses económicos y sociales (Capítulo III), así como en la regulación de los derechos a la información (Capítulo V), a la representación, a la consulta y a la participación (Capítulo VI).
En particular, se vincula la actividad publicitaria a la protección de los intereses económicos y sociales, lo que posteriormente servirá de apoyo a la identificación de un bien jurídico de naturaleza económica en el tipo penal.
La Ley General de Publicidad dirige de forma expresa su articulado hacia la protección directa del consumidor-destinatario del mensaje publicitario e introduce un amplio catálogo de actos de publicidad ilícita, entre los cuales incluye la publicidad engañosa, única que puede servir de referente normativo al artículo 282 del Código penal. Quedan así excluidos de este artículo los actos de publicidad desleal, subliminal, que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, o la que infrinja lo dispuesto en normativa publicitaria de carácter especial atendiendo al producto, bien, actividad o servicio publicitado (art. 3 LGP)6.
Y quedan fuera de la protección penal a través del artículo objeto de estudio porque el legislador ha limitado el ámbito de la prohibición a conductas que sólo pueden ser reconducidas a la publicidad engañosa, lo cual no impide que otras formas de publicidad se puedan subsumir en otros tipos penales en cuanto que sean lesivas para bienes jurídicos diferentes de los estrictamente económicos que es posible identificar en el delito publicitario.
Sin embargo, esto, que no es más que una consecuencia a extraer de la interpretación del Derecho positivo, exige entrar a valorar la decisión político criminal de reducir el ámbito de intervención penal a la publicidad engañosa. En dos sentidos: en primer lugar, si está justificada dicha intervención en consonancia con el principio de ofensividad y, en segundo término, caso de responder positivamente a lo anterior, si esa limitación a la publicidad engañosa deja lagunas de punibilidad en orden a la protección del bien jurídico identificado.
En materia de publicidad, y, en particular, de la que resulta engañosa, no es pacífica la aceptación de la intervención penal y, cuando esta se acepta, no hay acuerdo en la identificación de los bienes jurídicos en juego ni sobre la fórmula elegida por el legislador en el Código penal de 19957.
En contra de la intervención penal se ha manifestado recientemente MUÑAGORRI, para quien existen "más que fundadas dudas sobre la pretendida eficacia del Derecho penal de cara a la protección preventiva del bien jurídico que se desprende formalmente del artículo 282 CP y cabe también ya cuestionar este precepto que supone un adelantamiento de las barreras de intervención penal en su tipificación como peligro hipotético, en una tipificación caracterizada por la imprecisión, contradiciendo con ello los límites de intervención mínima y de subsidiariedad, presentándose su necesidad más que dudosa igual que su posible eficacia"8. El autor reconoce la destacable intensidad, gravedad, que la actividad publicitaria sobre los productos o servicios puede alcanzar, si bien, en aplicación del principio de subsidiariedad, considera suficiente la regulación extrapenal para afrontar las disfunciones que en el mercado pueden producirse con los abusos realizados por comerciantes y fabricantes en la actividad de publicidad9.
Posición contraria a la de autores como CHOCLAN MONTALVO cuando afirma que "la publicidad en el marco de la economía de mercado constituye el factor más importante para encauzar y dirigir el consumo", a consecuencia de lo cual estima "adecuado en una perspectiva política-criminal que las infracciones más graves que acontecen en el ejercicio de la actividad de aproximación entre productores y consumidores de bienes obtengan respuesta en sede penal"10. Importancia de la actividad que ha hecho a un sector relevante de la doctrina penal española señalar que estamos ante la más característica infracción penal de los derechos de los consumidores11, y ante la que hay pocos argumentos que oponer a la necesidad de intervención penal.
Sin embargo, cuando se ha argumentado a favor de dicha intervención se ha partido de una polémica acerca de la determinación de la naturaleza de los intereses que se protegen con el delito publicitario, en el sentido de que, si bien están centrados en los intereses del consumidor, no hay acuerdo sobre si tales intereses merecedores de protección son solamente de contenido económico o si también están presentes los relativos a la salud de los consumidores.
Partiendo de la descripción típica de la publicidad engañosa recogida en el artículo 282 del Código penal así como de su ubicación sistemática entre los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, se vienen manteniendo posturas contradictorias con importante alcance práctico.
Se ha mantenido que el artículo 282 solamente va dirigido a la protección de intereses de naturaleza económica, tanto por la ubicación en el Título XIII de los "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico", como por el hecho de que la salud de los consumidores frente a publicidades engañosas encuentra protección penal suficiente y con mayores penas en los respectivos delitos de fraude alimentario y de medicamentos recogidos en los artículos 362 y 363 del Código penal en el Capítulo referido a los delitos contra la salud pública12.
A ello habría que sumarle que el sentido socioeconómico de la publicidad engañosa queda patente en aquellas normas que complementan normativamente el delito del artículo 282, especialmente a través de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (art. 8.3) y en la Ley General de la Publicidad (arts. 4 y 5), que centran el contenido jurídico de la ilicitud asociada al engaño básicamente al regular la publicidad económico-mercantil o comercial.
La postura contraria de admitir ambos intereses en dicho artículo deriva de una interpretación amplia del término perjuicio que contiene el precepto. El artículo 282 no aclara cual es la clase de perjuicio al que se puede ver sometido el consumidor, del que sólo explicita que ha de ser grave y manifiesto, hallándose en esa indeterminación la base para entender incluidos los intereses referidos a la salud13.
Además, se argumenta que resulta absurdo que la salud de los consumidores tenga niveles de protección inferiores a los intereses patrimoniales cuando, al menos el tratamiento general que dispensa el Código penal a estos intereses es de mayor rigor en los primeros que en los segundos.
Aun cabe otra posibilidad planteada por algún autor que afirma que no estaríamos ante la protección de un bien jurídico colectivo de contenido económico, sino ante un supuesto agravado de la lesión o puesta en peligro de otros bienes jurídicos protegidos en el Código, es decir, que el delito publicitario no protegería ningún interés relacionado con el derecho reconocido constitucionalmente en el artículo 51 de la norma fundamental a la información, así como a la defensa de intereses legítimos de los consumidores como colectivo, sino que su único fundamento vendría de la mano de la presencia de otros intereses de mayor relevancia ya reconocidos en el Código penal, y estos no serían otros que el patrimonio o la salud de las personas14. Así el delito publicitario sólo tendría un carácter instrumental para la comisión de otros, siendo en la práctica una cualificación de la penalidad correspondientes a otras figuras delictivas15.
Esta postura parte de una negativa a reconocer que existe un interés colectivo de los consumidores a obtener una información veraz en las ofertas o en la publicidad que reciben, que tiene un claro apoyo constitucional, y que, como mucho, podría tener una protección civil o administrativa, lo cual sería suficiente para garantizar ese derecho.
Sin embargo, la falsedad publicitaria es la principal contribución a la distorsión del mercado final de consumo de productos y servicios, con efectos que van más allá de los intereses económicos de los consumidores individuales y que se extienden a todo el colectivo participante en el mercado de consumo o de capital como destinatario último de la publicidad.
Entiendo que el derecho a una información veraz a disposición del consumidor, información que facilita su libertad de elección en el mercado16, aglutina un interés colectivo merecedor de protección penal, ya que en su configuración no se pierde la necesaria conexión con bienes jurídicos individuales cuya protección penal no se discute y que fundamenta la antijuricidad material de la conducta típica.
Sólo queda por aclarar si el interés de los competidores forma parte de ese bien jurídico. En el proyecto de CP de 1992 se introdujo en el delito publicitario proyectado un perjuicio doble hacia consumidores y competidores que daba carta de naturaleza a una concepción doble del bien jurídico, pero el legislador de 1995 parece haberse acogido al mandato constitucional del artículo 51 de la norma fundamenta para excluir tal interés, que tal y como ha quedado configurado el artículo 282 se ha convertido simplemente en un reflejo del interés de los consumidores. Ello no implica que la publicidad engañosa no incida en la actividad competidora de los operadores económicos en el mercado, como ha demostrado MADRENAS i BOADAS17, y que a través de la protección al consumidor no pueda verse amparado el rival en el mercado, sino que la aplicación de este delito se va a realizar únicamente en función de los intereses de los consumidores, de modo que si estos no resultan afectados la conducta será siempre impune.
En cuanto a la técnica de tipificación, el legislador ha utilizado una fórmula de peligro hipotético18 para la configuración de la conducta, lo cual ha despertado la reticencia de algunos autores, que, como afirma MUÑOZ CONDE, puede conducir al Derecho penal a "ocupar un papel preventivo más afín al Derecho administrativo, con el que puede confundirse, cuando no a utilizarse como pretexto para ocultar déficits de funcionamiento de los sistemas de control administrativo, mucho más eficaces cuando se emplean correctamente y a tiempo"19.
De forma mayoritaria se considera acertada la elección con la introducción como factor de restricción de la exigencia de la aptitud para lesionar de la conducta, en el que, a diferencia de lo mantenido con anterioridad por CARTAGENA PASTOR, lo que ha de verificarse es si "en la situación concreta ha sido posible un contacto entre la alegación falsa y el patrimonio o libertad de disposición económica de los consumidores"20. Teniendo en cuenta la naturaleza del bien jurídico protegido, y la presencia de otros factores de restricción típico como son la exclusión de la imprudencia y la exigencia de que el posible perjuicio sea grave y manifiesto, no parece que el principio de intervención mínima haya quedado maltrecho con la intervención penal en esta materia.
EL TIPO OBJETIVO DEL DELITO PUBLICITARIO
1.- Publicidad-oferta
La actividad publicitaria es el presupuesto sobre el que se construye el injusto del artículo 282 Código penal. Esta viene recogida de forma expresa en el tipo penal junto al término ofertas y en sentido disyuntivo. Es decir, que tanto la publicidad falsa como la oferta falsa pueden ser soporte para la comisión del delito.
La diferencia entre ambas formas de falsedad publicitaria reside en el ámbito más reducido en el que tienen lugar las ofertas, ya que estas se refieren a los contenidos que tienen los propios productos ofertados, básicamente en la actividad de etiquetado. Es decir, que si en el lanzamiento de un producto se lleva a cabo una actividad publicitaria correcta y veraz, pero luego se añaden alegaciones falsas en el concreto producto puesto a disposición del consumidor, el delito sería igualmente realizado. Si bien el artículo 2 de la Ley General de la Publicidad de 1988 permite englobar estas ofertas como publicidad en el concepto que utiliza de comunicaciones publicitarias, no es superflua su inclusión en el Código penal por lo que con ello se gana en taxatividad, en seguridad jurídica.
La principal duda respecto a la oferta es si la realizada de forma individual puede ser también típica. Si el bien jurídico que hemos identificado es de naturaleza colectiva, una afectación individual no tendría porqué lesionarlo o ponerlo en peligro, por lo que habría que decantarse por la atipicidad. No obstante, si la oferta individual se repite de forma sucesiva a consumidores de esa forma, con los mismos contenidos y características, quizá podríamos identificar un ataque al bien jurídico colectivo. Lo esencial no es la forma de ejercitar la publicidad, es decir, si va dirigida a un individuo identificado cada vez o si se lanza de forma genérica al mercado, sino si se puede entender que existe una misma actividad publicitaria dirigida a un colectivo de consumidores, sólo que en vez de utilizar fórmulas de comunicación colectiva se utiliza una fórmula individual21. Por ejemplo, las ofertas individuales realizadas casa por casa por una editorial en el lanzamiento de una enciclopedia. Si se repite el mensaje falso no habría inconveniente en entender que el colectivo de consumidores, no todos los posibles consumidores, ha recibido una alegación falsa o ha sido informado de características inciertas del producto. De hecho así lo viene haciendo el Tribunal Supremo alemán que acepta esta interpretación22.
2. Objeto material: productos o servicios
El legislador ha evitado pronunciarse acerca de cuando la publicidad falsa va a ser constitutiva de delito en función de sobre que elementos recaiga de los productos o servicios ofrecidos. Ha delegado en los tribunales tal tarea, pero la misma ha de efectuarse atendiendo al bien jurídico protegido, ya que la mínima intervención exige excluir falsedades sobre elementos no sustanciales de los productos o servicios.
MARTINEZ-BUJAN se ha mostrado partidario de que el legislador hubiese especificado tales características por entender que ello hubiera sido más respetuoso con el principio de taxatividad, y, en concreto, reclama la presencia como esenciales de elementos tales como la naturaleza, la composición, las virtudes o cualidades sustanciales, el origen o los que afecten a la fijación de los precios23. También VALLE MUÑIZ entiende que la violación de los presupuestos legalmente exigidos en la publicidad y oferta de productos no pueden constituir, por su laxitud, criterio alguno para interpretar el alcance y límites del tipo penal24.
Siendo cierto lo anterior, el único riesgo de aceptar tal concreción reside en la posibilidad de que sirva de justificación para identificar otros intereses protegidos no económicos en este delito. La presencia de elementos tales como el origen o la composición podrían dificultar una interpretación del tipo en clave exclusivamente económica, porque una falsedad sobre la composición de un producto no alimentario que afectase a la salud, caso de un producto de limpieza, tendría que ser excluido del ámbito de aplicación del tipo con mayor dificultad interpretativa en un supuesto como este precisamente a causa del mismo principio antes esgrimido, la taxatividad.
En cualquier caso la exigencia de perjuicio grave permite dirigir la acción penal solamente hacia falsedades esenciales, ya que las falsedades inidóneas para afectar de forma grave serán atípicas y podrán ser encauzadas hacia la vía administrativa. Como advierte MUÑAGORRI, la conducta no sólo ha de relacionarse con la intensidad del peligro de perjuicio sino también con la "intensidad de la falsedad peligrosa lo que remite tanto a la entidad del objeto sobre la que recae, del producto o servicio y de sus elementos, como a la entidad de la posible lesión"25.
a) Productos: los define el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua como "cosa o servicio creados con valor económico"
Este elemento plantea algunas dudas interpretativas respecto al estado de elaboración de los mismos. En particular, si tienen cabida entre los mismos las materias primas o sólo los productos terminados, a lo que habrá que responder aceptando la inclusión de las primeras ya que lo relevante es que tanto unas como otros se ofrezcan al consumidor, independientemente del estado de elaboración en que encuentren. Así la oferta al público de arena de río para construir en un tejar cuando lo que realmente se vende es arena de mar supone una oferta falsa de materia prima tan relevante como la realizada sobre pavimento de mármol ya elaborado, por lo que hacer una distinción al respecto carece de sentido, siempre y cuando la oferta, como veremos más adelante, vaya dirigida al consumidor final.
Se trataría tan sólo de una clase determinada de productos, o sea, de cosas creadas con valor económico26.
b) Servicios: son definidos por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como "prestación humana que satisface alguna necesidad del hombre que no consiste en la producción de bienes materiales".
Aunque los conceptos de producto y servicio pueden tener ámbitos de aplicación muy cercanos, parece correcta la distinción para no dejar fuera del tipo conductas referidas a servicios básicos cuya cercanía a la idea de producto es más lejana, caso, por ejemplo, de los servicios financieros.
En estos, se ha planteado la duda de si la publicidad falsa para la captación de capital está incluida en este tipo, ante la ausencia de un tipo de estafa de inversión de capital ya existente en otros ordenamientos europeos27.
Desde el punto de vista del concepto servicios no parece que deban existir mayores problemas para considerar incluidas estas conductas, quedando sólo la duda de si quienes captan capital mediante títulos valores pueden ser considerados "fabricantes" o "comerciantes". Teniendo en cuenta que el Derecho mercantil no se pronuncia al respecto habrá que equiparar el supuesto al de la publicidad u oferta realizada en el campo de los servicios financieros, de tal modo que si los productos o servicios que ofrece un banco pueden ser objeto de publicidad falsa típica con la misma razón estos otros productos de naturaleza semejante pueden ser incluidos cuando quien realiza esta actividad es una agencia de valores. Al fin y al cabo las entidades bancarias realizan captaciones de similar estructura y no se plantea su exclusión de este delito.
3. Acción típica
"Alegación falsa" y "manifestación de características inciertas" son conceptos normativos equivalentes y, por lo tanto, hasta cierto punto reiterativos28. Su justificación viene de la mano de la inclusión del término oferta junto a la publicidad. Si bien alegaciones falsas puede incluir, de acuerdo con el amplio concepto dado por el mencionado artículo 2 de la Ley General de Publicidad, las manifestaciones de características inciertas, no resulta del todo ociosa esta inclusión, más teniendo en cuenta que previamente se ha justificado la presencia del término oferta en aras de la taxatividad. Además, le da al tipo una amplitud suficiente para que se adecue a los supuestos graves en el terreno publicitario donde se realizan29.
En cualquier caso, lo relevante en términos de aplicabilidad del tipo es que ambos conceptos permiten la inclusión no sólo de los textos orales o escritos, sino también las representaciones gráficas o los sonidos30, algo que no resulta diáfano en el término alegación..
La falsedad de la alegación por su parte ha de ir referida a la disyuntiva de cierto o no cierto, y no a la disyuntiva de cierto o no seguro, lo que permite excluir del terreno penal la noción de exageración publicitaria, entre otras razones porque se trataría de conductas que carecen de la aptitud necesaria para engañar31, siendo útil el contenido civil de la publicidad engañosa que defiende SANCHEZ GARCIA cuando estima que el elemento definitorio de la misma es la denominada falsedad subjetiva o aptitud de la comunicación para inducir a error, prescindiendo de la concurrencia o no de falsedad objetiva en la misma32. Sin embargo, como afirma HERNANDEZ PLASENCIA, si bien la falsedad sólo objetiva estaría exagerando el campo de intervención penal, tendría que vincularse de una forma objetiva al circulo de consumidores a los que se dirige el producto o servicio objeto de la oferta o publicidad33.
Respecto a la posibilidad omisiva de silenciar hechos perjudiciales, es común el acuerdo en negar la relevancia típica como delito de omisión pura, y sólo cobraría trascendencia penal en la medida en que, como afirma MARTINEZ-BUJAN, "al existir un específico deber de informar y al poseer el silencio un significado inequívoco en el contexto global de la comunicación publicitaria, la alegación pueda reputarse objetiva y esencialmente falsa"34.
Lo que ocurre, es que, como afirma el mismo autor, se trataría de un acto concluyente positivo, negando que se pueda cometer este delito en comisión por omisión. No opina así SANCHEZ GARCIA, para quien, cuando concurran las condiciones requeridas de modo general por el artículo 11 del Código penal, la violación del deber de informar respecto a determinados elementos de los productos o servicios será delictiva. Así, por ejemplo, no comunicar que el producto puesto a la venta ha sido manipulado genéticamente sería típico para esta autora con arreglo al artículo 28235.
Pero los términos alegar y manifestar tienen un sentido inequívocamente positivo que impiden una interpretación de los casos omisivos en los términos de equivalencia que establece el artículo 11 antes mencionado, por lo que las puras omisiones serán atípicas así como las violaciones del deber de informar que no sean actos concluyentes36.
No obstante, es preciso hacer la salvedad del contenido el artículo 363.1 que sanciona la omisión de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre la caducidad o composición de los productos alimentarios, y sólo de estos elementos del producto y no de otros.
El problema es saber que ocurre con la publicidad falsa activa u omisiva de productos no alimentarios o de medicamentos cuando pueden ser perjudiciales para la salud, por ejemplo, de productos químicos de limpieza si se alega que no atacan la piel, o se omite tal referencia, cuando realmente son altamente corrosivos. Si aceptamos la identificación de un bien jurídico de naturaleza exclusivamente socioeconómica en el artículo 282, estaríamos ante una laguna legal injustificable y lo contrario supondría la incorrección jurídica de que estaríamos ante ataques a la salud que se castigan de manera mucho más benigna que las que provienen del comercio de medicamentos o alimentos, con la agravante de que en el artículo 282 se exige además que el peligro de perjuicio sea grave, lo que no ocurre en los artículos 362.1.2 y 363.1.
Entre ambas situaciones parece más correcto mantener el contenido económico del artículo 282, reconducir los ataques en forma de peligro a los delitos alimentario y de publicidad de medicamentos y derivar las demás conductas a los delitos contra la salud o la vida cuando se produzcan los resultados lesivos que aquellos prevén, todo ello en tanto que el legislador no amplíe el ámbito de protección de la salud ante la publicidad falsa en el Capítulo III del Título XVII relativo a los delitos contra la salud pública.
En cualquier caso, aun cabe la opción de mantener estas conductas en el terreno del artículo 282 si, obviando el riesgo a la salud, se considera que la violación de los deberes legales de información veraz al consumidor representa una afectación de peligro para la capacidad de disposición económica del consumidor, a la postre interés merecedor de protección.

4. Sujeto activo.
El Código penal requiere que los sujetos activos tengan la cualidad de comerciantes o fabricantes, lo que le convierte en delito especial propio, a diferencia de los proyectos ensayados en 1980 y 1983 que estructuraron el delito como un tipo común, opción esta última que dificultaba la separación valorativa de la infracción administrativa y de la infracción penal. Por esa razón, el mayor desvalor penal tenía que venir, además de la limitación efectuada entre los demás elementos típicos, de la mano de una reducción de los sujetos activos a aquellos que se encontrasen en mejores condiciones de poder causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores.
La Ley General de Publicidad define y distingue al anunciante de quien realiza la actividad publicitaria en su artículo 10, siendo el anunciante "la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad" y publicitario "las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta del anunciante".
Esta configuración jurídica de sujetos en sede administrativa, que a priori puede determinar quienes sean los posibles intervinientes en la conducta típica del artículo 282 del Código penal, tiene relevancia dada la redacción del precepto que vincula a los sujetos activos —fabricantes o comerciantes- con las ofertas o publicidad que realicen, a través de la utilización del posesivo "sus".
Mayoritariamente se viene interpretando que el tipo excluye a quienes elaboran la publicidad cuando la relación entre comerciante o fabricante, por un lado, y el profesional publicitario es meramente contractual y la publicidad "pertenece" al titular de los productos o servicios que se publicitan37. No así en el caso de la autopublicidad al converger en el mismo sujeto la condición típica de comerciante o fabricante y la realización material de la conducta típica38.
Sin negar que el legislador haya creado un tipo especial39, autores como MARTINEZ-BUJAN o MOLINA BLAZQUEZ se han mostrado críticos con esta decisión por alejarse injustificadamente de los modos habituales de comisión del delito40, así como por no identificar un fundamento que "aconseje tutelar los intereses socioeconómicos de los consumidores únicamente frente a las agresiones provenientes de esta clase de sujetos"41.
Es cierto que, desde el punto de vista de la lesividad potencial de las conductas realizadas por otros sujetos distintos a los que se contemplan en el tipo, y sin perder de vista los intereses de los consumidores, una ampliación de los sujetos activos permitiría acoger un mayor número de conductas con un mismo desvalor de acción, y que la propia configuración del delito como un tipo de peligro hipotético permitiría castigar sólo aquellas conductas que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, lo cual reduciría en la práctica de modo considerable el círculo de sujetos activos, pero no lo es menos que, como advierte CHOCLAN MONTALVO, el tipo recoge la relación básica del sistema económico de consumo, la que se produce entre distribuidor-consumidor42, y que a esa relación se pueden añadir otras que sean importantes, pero que son siempre un añadido a esa relación principal. Como tal añadido, el tratamiento penal de esas otras formas de intervenir sólo debe tener relevancia fuera del tratamiento de la autoría y, por lo tanto, ser reconducidas a las formas de participación.
En cualquier caso, lo cierto es que la opción jurídica vigente deja fuera del campo de autores a las agencias publicitarias que sólo tendrían responsabilidad a título de participación, bien como cómplices bien como cooperadores necesarios, incluso como inductores.
Cuando quien sea autor tenga la naturaleza de persona jurídica vendrá en aplicación el artículo 31 del Código penal, responsabilizando a las personas físicas que materialmente hayan realizado la conducta típica. La duda reside en si además es posible aplicar el artículo 30 cuando la publicidad se realice a través de medios o soportes de difusión mecánicos, es decir, la prensa, la radio, la televisión o algún sistema de red informática. Dicho artículo recoge una fórmula de autoría en cascada excluyente y subsidiaria con el orden que en el mismo se sigue.
La cuestión es si se aplican las reglas generales de los artículos 28 y 29 del Código penal o si se limita la responsabilidad a los sujetos previstos en el artículo 30. De forma casi unánime la doctrina opta por la aplicación del artículo 30 al entenderse que es consustancial a la ejecución de este delito la utilización de medios o soportes de difusión mecánicos43. Sin embargo, como plantea TERRADILLOS, es preciso aclarar cual es la función del artículo 30 en el Código penal y si alcanza al delito publicitario, ya que dicho autor lo niega asegurando que las reglas del artículo 30 deben aplicarse tan sólo a los delitos consumados mediante la difusión de las ideas por medios mecánicos44. Como afirma QUINTERO, es preciso preguntarse sobre la razón de la existencia del precepto, o "dicho de otra manera, si acaso no eran aplicables las reglas generales sobre autoría y participación"45. Continúa el autor atribuyendo al precepto una función reductora de la intervención penal por limitar el número de posibles sujetos responsables y excluye expresamente del ámbito de aplicación delitos contra la propiedad intelectual —el plagio- o contra los derechos de los consumidores, los cuales "se pueden cometer en medios de difusión o usando de estos, pero su contenido de antijuricidad tiene otra razón de ser"46. Coincide con TERRADILLOS en que la aplicación de este artículo ha de ser reconducido a "la idea de difusión de las ideas", y el delito publicitario no responde precisamente a ese arquetipo.
En efecto, desde el punto de vista de la antijuricidad de la conducta esta no queda configurada en el delito del artículo 282 por la difusión del mensaje falso o la manifestación de la característica incierta, sino por la realización de cualquiera de las dos conductas. En el terreno de la práctica sería tanto como decir que la publicidad falsa realizada a través de un medio de amplia difusión como son las vallas publicitarias situadas en las vías de circulación de todo el Estado se rige por la aplicación de los artículos 28 y 29 del Código penal, mientras que la misma alegación falsa realizada a través de una revista especializada se regiría por el artículo 30.
Desde el punto de vista del injusto típico no hay base alguna para entender que en el segundo caso se deba reducir el espectro de sujetos responsables, ya que una limitación de estas características, a diferencia de los delitos contra el honor, por ejemplo, tiene como función que quien, aun con dolo de injuriar, no realiza una conducta relevante para lesionar el bien jurídico quede exento de responsabilidad —véase el caso clásico del vendedor de periódicos con titular injurioso-. Esto en el delito publicitario no tiene sentido al ser la conducta prohibida ajena a quien materialmente contribuye a su difusión. No hay razón que justifique excluir al cómplice en este delito, ya que la alegación o manifestación serán falsa o incierta a priori tan solo para el reducido número de sujetos que conocen tales características de la publicidad y que materialmente contribuyen a que tales elementos aparezcan en la publicidad o sean conocidas por el consumidor. Excluir a estos sujetos por aplicación del artículo 30 resulta injustificable.
Por último, el sujeto pasivo del delito sólo es el consumidor final y no los intervinientes en el mercado de productos o servicios en las fases intermedias. Esta solución tiene su apoyo en los artículos 2.2 y 3 de la LGDCU. En particular, el primero establece que "los derechos de los consumidores y usuarios serán protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado", decisión que parece excluir las fases de intermediación como de protección prioritaria.
5.- Idoneidad lesiva de la conducta.
El legislador se ha cuidado de introducir en el tipo, configurado como un delito de peligro abstracto, la exigencia de la capacidad lesiva de la conducta, probablemente para salvar defectos de concreción anteriormente analizados en la determinación de la conducta típica y para establecer una clara separación de las infracciones administrativas operantes en materia de publicidad engañosa.
En cualquier caso dicha referencia al peligro y su clase hubiera sido innecesaria si se parte de una concepción del peligro abstracto indisolublemente unida a la idea de peligrosidad material y no formal, donde la capacidad lesiva de la acción típica haya de ser valorada siempre por el juzgador a posteriori para establecer el contenido de antijuricidad material de la misma. Entre otras razones, porque la calificación que el legislador añade al peligro, que sea grave y manifiesto, son requisitos mínimos necesarios derivados del principio de intervención mínima, máxime cuando entre la infracción administrativa y la penal no existen diferencias esenciales.
Es precisamente en este punto donde el legislador debiera haber centrado sus esfuerzos tipificadores47 y no en la producción de un posible resultado al que no añade nada relevante y que hubiese sido deducido en cualquier caso con la aplicación de los principios materiales básicos limitadores del ius puniendi.
En cuanto a la cantidad y entidad del perjuicio, teniendo en cuenta la naturaleza económica de los intereses en juego48, queda relegada al juzgador la tarea de su determinación en cada caso, la cual se dificulta justo por la presencia de un bien jurídico colectivo. No obstante, con VALLE MUÑIZ, esas magnitudes, referidas tanto al objeto sobre el que recae la falsedad como al contenido de la misma conllevan la "necesidad de que la acción recaiga sobre un elemento esencial caracterizador del producto y determinante de su configuración en el mercado"49.
6. Penalidad
El delito de publicidad falsa responde a la tendencia doctrinal que reclama la utilización de las penas privativas de libertad para los delitos socioeconómicos como penas más adecuadas en orden a los fines de prevención general, una vez que ha quedado acreditado por la doctrina el error que supone monetarizar el Derecho penal precisamente en una clase de criminalidad en la que la amenaza de sanción económica es recibida entre los autores de estas infracciones como un riesgo más de contenido económico en la actividad comercial o industrial correspondiente.
En cambio, llama la atención la menor entidad de la sanción en comparación con el resto de conductas recogidas en la Sección Tercera del Capítulo XI del Código penal relativas a los delitos contra el mercado y los consumidores. Así, ilícitos como las maquinaciones para alterar el precio de las cosas o el delito de desabastecimiento son delitos que igualmente adelantan las barreras de intervención, estos mediante la creación de delitos mutilados en dos actos, afectan a intereses económicos y, sin embargo, tienen una penalidad ostensiblemente mayor. Puede que las propias dudas del legislador manifestadas en los diferentes proyectos ensayados desde 1980 en cuanto a la configuración final de la infracción haya pesado en la valoración de la pena de la que es acreedora la conducta.
Por otro lado, se recoge de forma expresa una fórmula concursal50 mediante la expresión final del artículo 282 "sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos", que viene a demostrar la autonomía del bien jurídico protegido como bien colectivo51, pues permite el castigo de otros delitos que afectan intereses distintos, así el patrimonio individual en las estafas o la salud individual si se producen lesiones o la salud pública en el caso de los fraudes alimentarios, incluso con el artículo 275 relativo a la protección penal de las denominaciones de origen o geográficas52. Lo cual pone de manifiesto que no estamos ante una forma de adelantamiento de la intervención penal en la protección de bienes jurídicos individuales, pues lo contrario sería una injustificable violación del non bis in idem.
Por último, hay que tener presente la posibilidad de aplicar a través de los artículos 288 —publicación de la sentencia- y 129 -consecuencias accesorias- otras consecuencias penales que resultan especialmente adecuadas en la represión de este tipo de delincuencia53.
Advierte CHOCLAN MONTALVO que en la aplicación de estas últimas medidas habrá de tenerse en cuenta que la ilicitud de la acción hace referencia a la publicidad de los productos o servicios, no a la actividad comercial o profesional en sí misma considerada, por lo que propone su aplicación con cautela54. No obstante, es preciso hacer dos consideraciones al respecto: en primer lugar, de las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código penal —clausura de la empresa, disolución de la sociedad, suspensión de las actividades de la empresa, prohibición de realizar actividades en el futuro relacionadas con la infracción cometida, intervención de la empresa para salvaguardar derechos de terceros- tan sólo la prohibición de futuras actividades permite una aplicación en el sentido apuntado por el autor, pues las demás afectan a todo el funcionamiento económico y jurídico de la persona jurídica infractora, no a funcionamientos de carácter sectorial; en segundo lugar, aunque ello fuese posible, desvincular la acción publicitaria de la actividad material de comercio o fabricación como si fuesen actividades compartimentadas dentro del marco general de actuación económica de una sociedad mercantil, es una visión poco cercana a la realidad del funcionamiento moderno de los mercados y de las actuaciones de los sujetos que intervienen en el mismo, por lo que una consecuencia de las previstas en el artículo 129 debe tener incidencia en la actividad económica relacionada globalmente con el delito cometido.
Notas:
1 De manera extensa, SANTAELLA LOPEZ, M., El delito publicitario, Madrid, 1981, pp. 53 y ss.
2 SANCHEZ GARCIA, I., "El nuevo delito publicitario (art. 282 del Código penal)", en Actualidad Penal, núm. 1, 1997, p. 545.
3 Artículo 51 de la Constitución de 1978: "1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud, y los legítimos intereses económicos de los mismos.
2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentaran sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquellos, en los términos que la ley establezca.
3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales".
4 MADRENAS Y BOADAS, C., Sobre la interpretación de las prohibiciones de publicidad engañosa y desleal. La parcialidad de la publicidad y los costes de la competencia, Madrid, 1990, p. 58.
5 También GOMEZ RIVERO reconoce la situación de indefensión en que suele encontrarse el consumidor frente a los ofertantes de productos y servicios ("Hacia una nueva interpretación del delito publicitario", en La Ley, 16 de julio 1997, p. 1).
6 Una amplia exposición sobre las formas de publicidad ilícita en CARTAGENA PASTOR, F., "Publicidad ilicita y delito de publicidad engañosa. I", en Boletín Oficial del Ministerio de Justicia, núm. 1.800, 1997, pp. 1.511 y ss.
7 Artículo 282 CP: "Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos".
8 MUÑAGORRI LAGUIA, I., La protección penal de los consumidores frente a la publicidad engañosa, Granada, 1998, p. 82.
9 De igual opinión TORIO, para quien tal intervención sólo tendría sentido en relación con intereses relacionados con la salud de las personas, calificando la intervención en materia económica como "tentativas ético sociales de absolutizar la criminalización" ("Reflexión sobre la protección penal de los consumidores", en Estudios sobre el Derecho de consumo, Bilbao, 1994, p. 160).
10 CHOCLAN MONTALVO, J.A., "El delito publicitario en el nuevo Código penal", en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 256, 1996, pp. 1-2.
11 En este sentido MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., Derecho penal económico.Parte especial, Valencia, 1999, p. 92; TERRADILLOS BASOCO, J., Derecho penal de la empresa, Madrid, 1995, p. 185; VALLE MUÑIZ, J.M., "Artículo 282", en Comentarios al Nuevo Código penal, dir. Quintero Olivares, Pamplona, 1996, p. 1.277; TAMARIT SUMALLA, J.M., "La tutela penal de los intereses de los consumidores en la actividad publicitaria: problemas fundamentales", en Cuadernos de Política Criminal, núm. 41, 1990, pp. 321 y ss.
12 Así, MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., op. cit., p. 94, quien, no obstante, reconoce que tal vez la voluntad del legislador haya sido la contraria, pero entiende que el sentido objetivo de la ley debe conducir a descartar el bien jurídico de la salud como criterio interpretativo del injusto del delito de publicidad falsa; en el mismo sentido, sin valorar la posible voluntad contraria del legislador, CHOCLAN MONTALVO, J.A., op. cit., p. 2; HERNANDEZ PLASENCIA, J.U., "El delito publicitario", en Actualidad penal, núm. 48, 1998, p. 1.109.
13 SANCHEZ GARCIA, I.,op. cit., p. 563
14 GOMEZ RIVERO, M.C., op. cit., p. 3.
15 MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, valencia, 1999, p. 484, para quien este delito es una tentativa de estafa o, por lo menos, una acto preparatorio de la misma que incluso debería quedar fuera del ámbito de intervención del Derecho penal.
16 En este sentido, para TAMARIT SUMALLA "la defensa, a través de dicha nueva figura típica, de la información veraz operaría como mecanismo de garantía de la libertad de disposición económica en el mercado por parte de los consumidores (op. cit., p. 334).
17 MADRENAS i BOADAS, C., op. cit., pp. 19 y ss.
18 En contra CARTAGENA PASTOR, para quien estaríamos ante un tipo de peligro concreto donde es preciso que ex post se efectúe un juicio acerca de la elevada probabilidad de lesionar o producir daño (op. cit., p. 1.604).
19 MUÑOZ CONDE, F., op. cit., p. 485.
20 MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., op. cit., p. 101.
21 En contra, SANCHEZ GARCIA, I., op. cit., p. 567.
22 MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., op. cit., p. 97.
23 MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., op. cit., p. 97.
24 VALLE MUÑIZ, J.M., op. cit., p. 1.281.
25 MUÑAGORRI LAGUIA, I., op. cit., p. 101; también HERNANDEZ PLASENCIA hace depender la gravedad del posible perjuicio tanto del objeto como del propio contenido del objeto, puesto que no todos ellos inciden de la misma manera en el comportamiento económico del consumidor (op. cit., p. 1.116).
26 MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., op. cit., p. 98.
27 MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., op. cit., p. 98.
28 GARCIA PLANAS califica la duplicidad de reiterativa e inutil planteando su eliminación ("Hacia un delito publicitario", en Estudios Penales y Criminológicos, XVI, Santiago de Compostela, 1993, p. 145).
29 MUÑAGORRI LAGUIA, I., op. cit., p. 98.
30 MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., op. cit., p. 99.
31 CHOCLAN MONTALVO, J.A., op. cit., p. 5.
32 SANCHEZ GARCIA, I., op. cit., p. 546.
33 HERNANDEZ PLASENCIA, J.U., op. cit., p. 1.113; al respecto, TAMARIT SUMALLA entiende que es la fórmula más restrictiva y la que mejor se adecua a las necesidades político-criminales (op. cit., p. 337).
34 MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., op. cit., p. 100.
35 SANCHEZ GARCIA, I., op. cit., p. 569.
36 Así, CHOCLAN MONTALVO, J.A., op. cit., p. 5.
37 MUÑOZ CONDE, F., op. cit., p. 486; CARTAGENA PASTOR, F., "Publicidad ilícita y delito de publicidad engañosa. II", en Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1.801, 1997, p. 1.600; CHOCLAN MONTALVO, J.A., op. cit., p. 3; HERNANDEZ PLASENCIA, J.U., op. cit., p. 1.111; SANCHEZ GARCIA, I., op. cit., p. 565; MUÑAGORRI LAGUIA, I., op. cit., pp. 82 y ss.
38 MUÑAGORRI LAGUIA, I., op. cit, p. 86.
39 Sí lo niega GONZALEZ RUS, para quien la cualificación que exige un tipo especial ha de concurrir en el sujeto antes de la realización de una conducta típica, cosa que para el autor no ocurre en este delito ("Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y los consumidores", en Curso de Derecho penal español. Parte especial. II, Madrid, 1996, p. 807.
40 MOLINA BLAZQUEZ, C., "La criminalización de la competencia desleal en el Proyecto de Código penal de 1992", en Poder Judicial, núm. 28, 1992, p. 249.
41 MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., op. cit., p. 102.
42 CHOCLAN MONTALVO, J.A., op. cit., p. 3.
43 Por todos, MARTINEZ BUJAN, C., op. cit., p. 103.
44 TERRADILLOS BASOCO, J., op. cit., p. 186; en contra MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., op. cit., p. 104.
45 QUINTERO OLIVARES, G., "De las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas", en Comentarios al nuevo Código penal, op. cit., p. 313.
46 Ibidem, p. 314.
47 CHOCLAN MONTALVO, J.A., op. cit., p. 5.
48 Resalta MARTINEZ-BUJAN lo absurdo de incluir la salud entre los intereses protegidos precisamente en relación con el calificativo de grave por los problemas punitivos e interpretadores que pueden surgir con el artículo 363.1, y que ya se ha señalado con anterioridad (op. cit., p. 101).
49 VALLE MUÑIZ, J.M., op. cit., p. 1.282.
50 Fórmula que VALLE MUÑIZ califica de notoriamente superflua por la posibilidad de llegar a tales conclusiones con la aplicación de las reglas concursales generales (op. cit., p. 1.282), lógico al identificar un bien jurídico colectivo que no encuentra protección penal en otro precepto.
51 SANCHEZ GARCIA, I., op. cit., p 572.
52 MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., op. cit., p. 105.
53 Resalta TAMARIT SUMALLA la eficacia preventiva que la combinación de penas privativas de libertad y consecuencias accesorias tienen frente al Derecho civil, al que califica de insufuciente (op. cit., p. 328).
54 CHOCLAN MONTALVO, J.A., op. cit., p. 6.