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domingo, 30 de diciembre de 2007

EL PROGRAMA PENAL ECONÓMICO DE LA CONSTITUCIÓN

EL PROGRAMA PENAL ECONÓMICO DE LA CONSTITUCIÓN LUIS MIGUEL REYNA ALFARO * PERÚ
* Abogado, Director de la Revista Electrónica de Derecho Penal (http://vlex.com/pe/redp).
SUMARIO: I. Introducción.- II. La denominada "Constitución Económica" y el Modelo de "economía (Social) de Mercado".- 1. La "Constitución Económica".- 2. La "Economía (Social) de Mercado" en el Perú.- III. La Constitución Económica Peruana.
I. INTRODUCCIÓN
Desde ya hace algún tiempo atrás, los penalistas han venido remarcado la influencia que la Constitución ha ejercido sobre el Derecho penal1, no resulta raro que se hable, como lo hace ARROYO ZAPATERO, de un "Programa Penal de la Constitución"2, DE LA CUESTA AGUADO, de una "Constitución en negativo"3 o, como se afirma en Francia, que los principios penales configuren un "Derecho Constitucional penal"4.
Tal ascendencia resulta evidente en la medida que la carta fundamental contiene principios de carácter general y que resultan además vinculantes, tanto para el legislador como para los tribunales, en la conformación del ordenamiento jurídico5, lo que ha sido bien remarcado por FRANCO BRICOLA al señalar que la relación entre las leyes penales y las normas constitucionales es un capítulo fundamental de la Ciencia del Derecho penal en las que resulta indispensable profundizar6.
Las directrices constitucionales han marcado su influencia, tanto en los procesos de criminalización primaria, es decir, en la formación de la ley penal, como en los de criminalización secundaria, destinados a la aplicación de la misma.
En cuanto al ámbito de los procesos de criminalización primaria, resulta por demás evidente que el marco constitucional se ha constituido en uno de los bastiones más sólidos sobre el cual se ha elaborado parte importante de la doctrina del Derecho penal que se ha avocado a la determinación del contenido material del bien jurídico, nos referimos específicamente a aquel sector doctrinal que adopta una postura de índole constitucional (estricto o extenso) sobre dicha categoría7, que se erige así como límite fundamental de la intervención punitiva del Estado8.
No obstante, si bien la carta fundamental constituye un marco referencial obligado para el legislador penal, ello no significa que sólo los intereses resguardados en dicha sede resulten susceptibles de tutela penal, el bien jurídico penal debe ser proveído de un contenido material más preciso y que subraye su carácter garantista. En éste sentido resulta preferible optar por una propuesta de índole sociológico- interaccionista, de mayor eficacia político criminal y a todas luces más seguro9. De allí que la Constitución, a nuestro entender, establezca sólo lineamientos genéricos, coordenadas, dentro de cuyos límites debe actuar el legislador, no tratándose pues de una fuente única y exclusiva de bienes jurídicos10.
En lo referente a los procesos de criminalización secundaria, resulta evidente que éstos se concretizan a través del proceso penal, en cuyo aspecto — siguiendo a GÓMEZ COLOMER11 - la influencia viene dada en tres aspectos: en cuanto se refiere a los derechos fundamentales de carácter procesal penal, a los principios básicos reguladores del proceso penal y a las normas que, al regular un proceso constitucional, permiten recurrir al órgano de control de la constitucionalidad (Tribunal Constitucional12) por infracción de los derechos constitucionales13.
El presente capítulo tiene como pretensión precisar los alcances y efectos de la Constitución Económica peruana en los procesos de criminalización primaria propios del sector del ordenamiento punitivo que ahora nos ocupa.
II. LA DENOMINADA "CONSTITUCIÓN ECONÓMICA" Y EL MODELO DE "ECONOMÍA (SOCIAL) DE MERCADO".
1. LA "CONSTITUCIÓN ECONÓMICA".
La Constitución Política establece, a grosso modo14, las directivas del modelo económico a seguir así como los principios que regulan la actividad económica y empresarial.
Los principios reguladores en materia económica constituyen un marco de obligada observancia para el legislador penal quien deberá valorar negativamente las conductas que afecten el cumplimiento de las premisas propias del modelo económico planteado en la Constitución15, sin que ello signifique — como ya hemos advertido - que los procesos de criminalización primaria deban quedar resueltos únicamente con el recurso a la Constitución, pues si bien las Constituciones Modernas poseen un catálogo mas o menos amplio de intereses tutelados, lo cierto es que resulta imposible comprender en la norma fundamental la totalidad de intereses socialmente valiosos16.
Estas premisas constitucionales en materia económica constituyen lo que se denomina "Constitución Económica" ("Wirstschftsverfassung"), en la cual se engloba las concepciones fundamentales del Estado en materia económica y que en el caso peruano se refiere al Título III ("Régimen Económico") de la Constitución Política de 199317.
El término "constitución económica", como LOJENDIO E IRURE anota, fue introducido por BECKRATH, en 1932, con motivo del homenaje al economista y sociólogo WERNER SOMBART. A través de dicho término BECKRATH hacía referencia a los preceptos económicos contenidos en las Constituciones posteriores a 1917, dedicados no solo al ámbito de la propiedad, aspecto tratado desde el siglo XIX, sino que introdujo nuevos tópicos relacionados a la intervención estatal en la economía, sin embargo, su desarrollo fue abandonado hasta la década de los 70's18, en que EKKHART STEIN devuelve dicho concepto a un primer plano al definirla como "el sistema económico en su aplicación a la República Federal de Alemania"19.
Algunos autores como BLUME FORTINI y MALPARTIDA CASTILLO estiman que ha sido CARL SCHMITT, en su obra "Defensa de la Constitución" (1931), quien introdujo dicho término en la literatura jurídica, aunque sin llegar a definirlo20.
En la praxis legislativa, según sostienen PINZÓN SÁNCHEZ y CARRILLO FLORES, la regulación constitucional del marco jurídico económico aparece por primera vez con la Constitución de Weimar, con la que "comienza el proceso de introducción en los cánones constitucionales de disposiciones referentes al orden económico y social"21.
Son muchas las definiciones que se han vertido sobre el concepto "Constitución Económica", algunas han sido emitidas por economistas y otras tantas por juristas.
Entre los economistas tenemos RÖPKE y EUCKEN. El primero entiende que: "...así como en el mundo de la constitución política existen libertades, tolerancias, respetos y contrapesos, así debe existir lo mismo en el mundo de la economía, pues si ésta última se convierte en dirigida, estatista, controlada y sujeta, el mismo modelo tarde o temprano se impondrá a la estructura política"22, por lo que sería imposible concebir un divorcio entre ambas estructuras (política y económica). WALTER EUCKEN estima que la constitución económica es "la decisión total sobre el orden de la vida económica de una comunidad"23.
En el ámbito jurídico la definición más trascendente es quizás la hecha por el Tribunal Constitucional español en la sentencia 1/1982, allí se señala:
"En la Constitución Española de 1978 a diferencia de lo que solía ocurrir con las constituciones liberales del siglo XIX y de forma semejante a lo que sucede en las más recientes constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse la constitución económica formal. Ese marco implica la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario, unicidad que está reiteradamente exigida por la Constitución, cuyo Preámbulo garantiza la existencia de un 'orden económico y social justo'"24.
En la doctrina italiana, GALGANO ha esbozado una definición que aparece también como bastante acertada, según dicho autor, la Constitución Económica es: "el análisis de las estructuras constitucionales del actual sistema económico y naturalmente de las múltiples conexiones entre la constitución económica y la constitución política"25. Como se observa, el autor italiano subraya, al igual que RÖPKE, la estrecha vinculación entre las líneas políticas y económicas de una Constitución.
2. LA "ECONOMÍA (SOCIAL) DE MERCADO" EN EL PERÚ.
Los principios reguladores de la actividad económica en nuestro país se afilian al modelo económico (social) de mercado, esquema imperante en la mayoría de países del orbe a partir de la caída de los sistemas de economía planificada o de intervención. El modelo de Economía (Social) de Mercado resulta aceptado, con algunas variaciones según el país del que se trate, tanto por países desarrollados como por naciones en vías de desarrollo26.
El modelo económico (social) de mercado tiene sus orígenes en la llamada "Escuela de Friburgo", en el pensamiento de ERHARD, quien, como WILHEN ROPKE anota, inició: "un capítulo en la historia de la economía"27, aunque en realidad dicha expresión fuera empleada primigeniamente por MÜLLER- ARMACK28.
Dichos postulados teóricos, sin embargo, no fueron llevados a la práctica sino hasta la reforma monetaria alemana de 194829, produciéndose el llamado "Milagro Alemán".
Sobre la añadidura del componente "social" al modelo de Economía de Mercado, han surgido una serie de cuestionamientos, algunos autores han estimado que estamos sólo ante de un "fraude de etiquetas" realizado por los neoliberales en su pretensión de maquillar su modelo de "laissez faire" - dejar hacer, dejar pasar-30. Para otros autores la incorporación del componente "social" supone una estrategia política destinada a lograr la aceptación del modelo económico de mercado por parte de los sectores de tendencia socialista31.
Respecto a ésta cuestión planteada, resulta evidente que, en esto coincido con SCHWARTZ y VON HAYEK, el término "social" se encuentra destinado a remarcar un componente que es inmanente al modelo económico de Mercado, es decir, no es que se hable de una Economía (Social) de Mercado "porque el sistema capitalista necesitara la corrección de hacerse más social de lo que es, sino por que el sistema capitalista o el sistema de mercado, lo consideraba Erhard un sistema social ya de por sí"32.
Hecho ésta aclaración, resulta claro que no es el denominador "social" el que hace al modelo más o menos "social", son las coordenadas constitucionalmente adoptadas las que se encargan de reflejar la existencia de un modelo económico de mayor o menor intervención, de un modelo cerrado o abierto.
El modelo de economía (social) de mercado se encuentra caracterizado, principal, aunque no únicamente, por el papel subsidiario o supletorio desempeñado por el Estado, hecho que se puede sintetizar en la conocida frase: "The less goverment, the better" ("El menor gobierno, el mejor")33. Esta concepción económica, como es evidente, se contrapone a los clásicos modelos de intervención, en los cuales el Estado cumplía un papel de "gendarme" de los procesos de producción y distribución de la riqueza34.
En ésta línea de argumentación resulta claro que el Estado asume tan sólo un papel coordinador, integrador y supletorio35, en caso contrario, su intervención podría culminar en la depresión de la actividad del sector privado, provocando efectos negativos en la economía nacional36.
Otra importante característica del modelo de economía (social) de mercado, resulta ser la libertad de iniciativa privada, recogida por el art. 58 de la Constitución Peruana37 y el art. 38 de la Constitución Española38.
Cabe destacar que la "libertad de empresa", en nuestro país, posee una entidad menor que la que otorga, por ejemplo, la Constitución Española. El constituyente español, al dictar la actualmente vigente carta política, concedió un mayor grado de tutela a la "libertad de empresa" al comprenderla como derecho fundamental, ante cuya violación podrá recurrirse al órgano de control de la constitucionalidad39.
La igualdad jurídica entre los competidores es elevada también a rango constitucional. En el Perú, dicho principio se halla contenido en el art. 2.2 de la Constitución Peruana, cuyo antecedente es posible ubicarlo en el art. 112 de la Carta Política de 1979, cuya fuente fue a su vez la Constitución de España.
La Constitución Española lo hace en su art. 9.2, aceptando un régimen de igualdad entre la iniciativa privada y la pública, aunque, conforme a lo estipulado en el art. 128.2 constitucional, puede reservarse a ésta última recursos o servicios esenciales y acordar la intervención en empresas por razones de interés general.
Finalmente, cabe mencionar el principio de libre concurrencia, por el cual se garantiza a todos los ciudadanos la libertad de concurrencia en el Mercado y se rechazan las conductas que impliquen un abuso de posición dominante en el mercado40.
III. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA PERUANA41.
La norma fundamental que actualmente rige nuestro país es la Constitución de 1993, que derogó la de 1979, ésta última con una marca influencia de la Constitución Española promulgada tan sólo un año antes.
La Constitución peruana de 1979 se agrupa dentro del denominado "constitucionalismo social", que caracterizo a la Constitución de Queretaro en México (1917) o la de Weimar en Alemania (1919)42. Esta es la línea que, conforme el Prof. BAJO FERNÁNDEZ señala, siguió también la actual Constitución Española43, que, tal como hemos remarcado, influencio en gran medida nuestra norma fundamental. Empero, aunque dicho modelo resultó ser la síntesis ideológica de su tiempo, estamos hablando de 40 o 50 años atrás, por lo que tal línea ideológica ha perdido vigencia en la actualidad.
El modelo económico adoptado en la Constitución Política de 1979 era un modelo mixto de tipo social, de economía de mercado social cerrado44, en éste sentido establecía: "La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el interés social" (art. 115 de la Constitución Política de 1979)45.
La excesiva intervención estatal en las actividades productivas o de servicios, así como el tratamiento exageradamente desigualmente otorgado a favor de las inversiones nacionales en desmedro de las extranjeras, hacían del modelo económico constitucionalmente adoptado en la Constitución de 1979, inconveniente para enfrentarse con éxito a los nuevos requerimientos económicos, propios del modelo de economía de mercado abierta, plasmada en la Constitución Política vigente.
No existía una verdadera libertad económica ante la posibilidad latente de intervención estatal por cuestiones de "interés social", concepto cuya ambigüedad propicio el beneficio de unos pocos grupos económicos mediante subsidios, excesivos costos laborales, otorgamiento de concesiones, etc.46.
La existencia de monopolios estatales, empleando las palabras de TIEDEMANN, "se reconduce, en gran medida, a la ausencia de competencia, y la miseria económica de numerosos países en desarrollo"47, circunstancia que como bien agrega: "se relaciona ante todo con la carencia de reglas de juego claras y con su aplicación"48, a lo que se debe el conocido fracaso que en la práctica han tenido los modelos económicos que han recurrido a ellos49.
A la Constitución política de 1979 se le debe, no obstante los cuestionamientos realizados50, el ser la primera carta política nacional que trató sistemáticamente la estructura económica nacional pues, si bien anteriores textos fundamentales desarrollaron aspectos propios del ámbito económico, ninguno lo había hecho de forma metódica, lo que motivo un inusual interés por parte de la doctrina especializada51.
La Constitución Política de 1993, si bien mantiene el modelo de economía social de mercado52, adoptado por su antecedente de 1979, acoge en cambio una formula mucho más abierta53, sin llegar al liberalismo propio del "laissez faire", modelo en el cual el Estado asume una actitud de abstención total, que permitiría la aparición de mecanismos de distorsión del mercado (por ejemplo, los monopolios), la función del Estado es la de resguardar el modelo económico constitucionalmente adoptado.
Son estas las razones que han llevado a MEINI MÉNDEZ a afirmar: "Nuestro orden económico en tanto economía social de mercado, es una matización intermedia de estos dos modelos económicos — se refiere a la economía liberal y la de intervención — que se acerca mucho más al primero que al segundo"54. En la misma línea se ha pronunciado ABANTO VÁSQUEZ, quien precisa: "La nueva Constitución de 1993 vino a reafirmar los principios económicos de la anterior (...). Se observa, sin embargo, una diferencia de grado: la actual Constitución es más liberal que la anterior, pues ha introducido cambios para limitar la intervención estatal en la economía"55.
Entre las notas características del régimen económico constitucional actualmente en vigencia tenemos:
a) Se pretende eliminar todo tipo de apoyo a los diversos sectores empresariales, sean privados, cooperativos o de tipo social, con excepción del apoyo a la pequeña empresa.
b) La intervención estatal se dirige, principalmente, a las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura56.
Esta característica se patentiza, por ejemplo, en el art. 7 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley n° 26702) que señala: "El Estado no participa en el sistema financiero nacional, salvo las inversiones que posee en COFIDE como banco de desarrollo de segundo piso".
c) Se robustece la libertad de contratación, impidiendo la modificación de los contratos mediante leyes. La estabilidad y confianza en el ámbito de la contratación son indispensables para lograr mantener la inversión en el país y atraer nuevos capitales.
d) En el ámbito empresarial, el Estado ha dejado de ejercer control en las unidades de producción y de servicios, a diferencia de lo dispuesto en la Constitución de 1979 que exigía a éstas eficiencia y contribución al bien común57.
En éste sentido, es evidente que la actual Ley Fundamental desplaza el control hacía la defensa del consumidor, en éste sentido resulta didáctico lo expresado por TORRES Y TORRES LARA: "El centro del Derecho empresarial deja de ser la empresa misma, para trasladarse a la relación "empresa - consumidor", que es donde el Estado ahora puede jugar un papel mas objetivo (art.65 Constitución Política). La eficiencia resulta autocontrolada bajo la presión de la competencia internacional y el bien común se concentra fundamentalmente en la calidad y los precios"58.
e) Se promueve la libertad de competencia mediante la prohibición del abuso de posición dominante en el mercado y monopolios (art. 61 de la Constitución Política vigente).
Notas:
[1] Ello, como Fernández Segado anota, debido a que la Constitución contiene el modelo de formación y manifestación del Estado; así, en: Fernández Segado, Francisco. Aproximación a la Ciencia del Derecho Constitucional (su concepto, bimensionalidad, vertiente valorativa, contenido y método), pág. 210, primera edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995.
2 De ésta manera denomina Arroyo Zapatero al conjunto de postulados político criminales derivados de la Constitución. Con mayor detalle en: Arroyo Zapatero, Luis. Fundamento y Función del Sistema Penal: El Programa Penal de la Constitución; en: Revista Jurídica de Castilla- La Mancha, n° 1, pág. 101.
3 De La Cuesta Aguado, Paz Mercedes. Causalidad de los Delitos contra el Medio Ambiente, pág. 55, segunda edición, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz- Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.
4 Barbero Santos, Marino. Estado Constitucional de Derecho y Sistema Penal, en: Actualidad Penal. Revista Semanal Técnico- Jurídica de Derecho Penal, año XXIX, nº 29, Julio, 2000.
5 Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio/ Arroyo Zapatero, Luis/ García Rivas, Nicolás/ Ferre Olive, Juan Carlos & Serrano- Piedecasas, José Ramón. Manual de Derecho Penal. Parte General, Edit. Praxis, Barcelona, 1996; igualmente: Serrano- Piedecasas, José Ramón. Conocimiento Científico y Fundamentos del Derecho Penal, pág. 87, primera edición, Gráfica Horizonte, Lima, 1999.
6 Citado por: Rebollo Vargas, Rafael. Notas y Consecuencias de una Lectura Constitucional del Bien Jurídico Protegido en el T. XIX, L. II, del Código Penal Español (Delitos contra la Administración Pública), inédito, a publicarse en el Libro Homenaje al Prof. Marino Barbero Santos, Barcelona, 2000.
7 En la Doctrina Alemana: Sax, Walter. Grundsätze der Strafrechtsplege, in: Die Grundrechte, Handbuch der Theorie und Praxis der Grundechte, 2da. Edición, Dunker & Humbolt, Berlín, 1972; Rudolphi, Hans-Joachim. Die Verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, F.S. R. M. Honig, Göttingen, pág. 164, 1970; el mismo. Los Diferentes Aspectos del Concepto de Bien Jurídico, trad. Enrique Bacigalupo, en: Nuevo Pensamiento Penal, año 4, n° 7, pág. 337, 1975; en la doctrina italiana: Bricola, Franco. Teoria Generale del Reato. Separata del Novissino Digesto Italiano, pág. 15 y ss., Torino, 1973; Pulitano, Domenico di. La Teoria del Bene Giuridico fra Codice e Constituzione, in: La Questione Criminale, n° 1, pág. 111, 1981; en la doctrina española: Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. Honor y Libertad de Expresión. Las Causas de Justificación en los Delitos contra el Honor, pág. 15-16, Edit. Tecnos, 1987; el mismo. El Contenido del Tipo del Injusto y Reflexiones sobre la Problemática del Bien Jurídico, ambos en: Temas de Derecho Penal, pág. 5 y ss. y 54-55, respectivamente, Cultural Cuzco, Lima, 1993; García Rivas, Nicolás. El Poder Punitivo en el Estado Democrático, pág. 46 y ss., Ediciones de la Universidad de Castilla- La Mancha, Cuenca, 1996; Alvarez García, Francisco Javier. Bien Jurídico y Constitución, en: Cuadernos de Política Criminal n° 43, pág. 20, 1991; González Rus, Juan José. Bien Jurídico y Constitución (Bases para una Teoría), pág. 23, Fundación Juan March, Serie Universitaria 201, Madrid, 1983; Escriva Gregori, José. Algunas Consideraciones sobre Derecho Penal y Constitución, en: Papers, n° 13, pág. 141 y ss., 1980; en la doctrina peruana, sólo: Abanto Vásquez, Manuel. Derecho Penal Económico. Consideraciones Jurídicas y Económica, pág. 71, primera edición, Idemsa, Lima, 1997; el mismo. El Derecho de la Libre Competencia, pág. 25, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 1997; Figueroa Navarro, Aldo. El ambiente como bien jurídico en la Constitución de 1993, en: Anuario de Derecho Penal, Lima, 1995.
8 En virtud al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, derivado del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que en sede constitucional adoptan España y Perú.
9 Sobre la concepción que adoptamos: Reyna Alfaro, Luis Miguel. Derecho Penal y Criminalidad Informática, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2001; el mismo. Reflexiones sobre el contenido material del bien jurídico penal y la protección de bienes jurídicos colectivos, en: Revista Jurídica del Perú, año LI, n° 18, pág. 187 y ss., Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001; el mismo. Sobre el contenido material del bien -jurídico penal, en: Revista da Associaçao Mineira de Estudos da Justiça Criminal- Estudos Jurídicos Homenagen ao promotor Cléber José Rodrigues, nº 1, ano 1, pág. 14 y ss., Minas Gerais, Julio- 2000; Mir Puig, Santiago. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, pág. 162 y ss., Edit. Ariel, Barcelona, 1994; Rodríguez Mourullo, Gonzalo. Directrices Político Criminales del Anteproyecto de Código Penal, en: A.A.V.V., Política Criminal y Reforma del Derecho Penal, pág. 321 y ss., Edit. Temis, Bogotá, 1982; Bustos Ramírez, Juan & Valenzuela Bejas, Manuel. Derecho Penal Latinoamericano Comparado, Tomo I, pág. 130-131, Ediciones Depalma, Buenos aires, 1981; Caro Coria, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente. Delitos y Técnicas de Tipificación, pág. 41 y ss., primera edición, Edit. Gráfica Horizonte, Lima, 1999; el mismo. Sobre la Moderna Teoría del Bien Jurídico- Penal en España y el Rechazo del Funcionalismo Sistémico de Jakobs, en: Themis. Revista de Derecho, n° 35, pág. 161, Lima, 1997.
10 Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal- Parte General, pág. 37 a 41, segunda edición, Eddili, Lima, 1987; Mazuelos Coello, Julio. El Bien Jurídico Penal, en: el mismo. Control Social y Dogmática Penal, pág. 72, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 1995.
11 Gómez Colomer, Juan- Luis. La Constitucionalización del Proceso Penal Español, en: el mismo. El Proceso Penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales, pág. 18, primera edición, Edit. Palestra, Lima, 1999.
12 Sobre los procesos constitucionales en el Perú: Díaz Zegarra, Walter. Los Procesos Constitucionales, primera edición, Edit. Palestra, Lima, 1999.
13 Véase: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal, Volumen I, pág. 49 y ss., primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999.
14 Decimos esto en la medida que la Constitución, como señala Terradillos Basoco: "no diseña un modelo económico completo y cerrado, sino ambiguo", con mayor detalle: Terradillos Basoco, Juan. Derecho Penal de la Empresa, en: Mazuelos Coello, Julio (comp.). Derecho Penal Económico y de la Empresa, pág. 58, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 1996. De similar opinión es Torres y Torres Lara, en referencia a la Constitución peruana de 1979: "Nuestra Constitución de 1979 opta sin duda por un sistema mas no por un modelo. El sistema es el de mercado pero el modelo puede variar"; Torres y Torres Lara, Carlos. El sistema, el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitución, en: Revista Peruana de Derecho de la Empresa, n° 20, pág. 86, Lima, 1986.
15 De similar idea Arroyo Zapatero en: Arroyo Zapatero, Luis. Los Delitos contra el Orden Socioeconómico en el nuevo Código Penal de 1995, en: RPCP, n° 7/8, pág. 620, Lima, 1999.
16 Terradillos Basoco, Juan. art. cit., pág. 60; Hurtado Pozo, José. ob. cit., pág. 38 y ss.
17 En el Derecho comparado tenemos que la constitución económica se encuentra regulada en: Título I de la Parte Tercera ("Régimen Económico y Financiero") de la Constitución de Bolivia; Título VII ("del Régimen Económico de la Hacienda Pública") de la Constitución Colombiana; Título XII ("Del sistema económico") de la Constitución de Ecuador; Título VII ("Economía y Hacienda") de la Constitución Española; Título III ("de las relaciones económicas") de la Constitución Italiana; Título VI ("del Sistema Socio Económico") de la Constitución de Venezuela.
18 Lojendio e Irure, Ignacio de María. Derecho Constitucional Económico, en: Revista de Derecho Privado, pág. 82-83, Madrid, 1977; del mismo parecer: Fernández Segado, Francisco. El Sistema Constitucional Español, pág. 514, Edit. Dykinson, Madrid, 1992; Ochoa Cardich, César. Constitución y Economía de Mercado, en: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n° 39, pág. 231, Lima, 1985; Malpartida Castillo, Víctor. Constitución Económica y el Derecho de la Competencia, en: Revista del Foro, año LXXXVIII, n° 1, pág. 28, Lima, 2000.
19 Malpartida Castillo, Víctor. art. cit., pág. 28.
20 Blume Fortini, Ernesto. La Constitución Económica Peruana y el Derecho de la Competencia, en: Themis. Revista de Derecho, n° 36, pág. 30, Lima, 1997; Malpartida Castillo, Víctor. art. cit., pág. 28.
21 Pinzón Sánchez, Jorge & Carrillo Flores, Fernando. Sector Económico y Delincuencia Económica, pág. 67, Edit. Temis, 1985.
22 Citado por: Malpartida Castillo, Víctor. art. cit., pág. 28.
23 Eucken, Walter. Cuestiones Fundamentales de la Economía Política, pág. 79, Revista de Occidente, Madrid, 1974.
24 Citado por: Malpartida Castillo, Víctor. art. cit., pág. 28-29.
25 Ibid., pág. 29.
26 Abanto Vásquez, Manuel. El Derecho de la Libre Competencia, pág. 21; el mismo. Derecho Penal Económico, pág. 20-21.
27 Ropke, Wilhelm. Más Allá de la Oferta y la Demanda, pág. 42, Fomento de Cultura Ediciones, Valencia; Ocampo Vásquez, Fernando. La Posición de Dominio en el Mercado: Entre el Uso y el Abuso, en: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n° 10, pág. 305, nota 01, Lima, 1995.
28 Katz, Ernesto. Acerca del Orden Económico de Alemania Occidental y de sus Aspectos Constitucionales y Laborales, Jurisprudencia Argentina, pág. 131-132, Buenos Aires, 1970.
29 Tietmeyer, Hans. Las Bases Históricas de la Economía Social de Mercado en la República Federal Alemana, en: A.A.V.V., Economía Social de Mercado, pág. 32, Lima, 1980.
30 En éste sentido: Katz, Ernesto. art. cit., pág. 128.
31 Mestaecker, Ernst. Debates, en: Democracia y Economía de Mercado. Ponencias y Debates de un Simposio, pág. 226, Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1981.
32 Schwartz, Pedro. El Derecho de Propiedad como baluarte del Hombre y el Ciudadano, en: Democracia y Economía de Mercado, pág. 150.
33 Friedman y von Hayek son claros al determinar el rol estatal en el ámbito económico, para el primero, es papel del Estado el "mantenimiento de la ley y el orden para impedir el uso de la fuerza de un individuo sobre otro, para hacer cumplir los contratos contraído voluntariamente, definir el significado de los derechos de propiedad, interpretar y hacer cumplir esos derechos y mantener la estructura monetaria". Von Hayek, en la misma línea de ideas, precisa: "el gobierno debe efectivamente ser irresistiblemente fuerte para aplicar la ley, refiriéndome con ello a las reglas de conducta de los individuos entre si"; al respecto: Friedman, Milton. Capitalismo y Libertad, pág. 45, Madrid, 1966; Hayek, Friedrich von. Democracia y Economía de Mercado, pág. 234. Remarcando también el papel del Estado en el referido Modelo Económico: Fernández- Baca, Jorge. El Rol del Estado en una Economía de Mercado: La Labor del Indecopi, en: Ius Et Veritas Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n° 8, pág. 218 y ss., Lima, 1995, aunque para éste autor, siguiendo a Locke y Hobbes, la función del Estado en la Economía de Mercado es la de establecer "un marco legal que defina donde comienzan y donde terminan los derechos de cada individuo".
34 Ochoa Cardich, César. art. cit., pág. 231-232.
35 Ibid., pág. 233.
36 Guerrero, Roberto. La Constitución Económica, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 6, n° 1-4, pág. 81, Santiago, 1979.
37 Constitución Peruana:
"Art. 58: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura".
38 Constitución Española:
"Art. 38: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación".
39 Constitución Española:
"Art. 53:1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos.
Solo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161,1 a).
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.
3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informara la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen".
"Art. 161: 1. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer.
a) Del recurso de inconstitucionalidad contra Leyes y disposiciones normativas con fuerza de Ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de Ley, interpretada por la jurisprudencia, afectara a esta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada.
b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53,2, de esta Constitución, en los casos y formas que la Ley establezca.
c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de estas entre si.
d) De las demás materias que le atribuyan la Constitución o las Leyes orgánicas.
2. El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses".
40 Constitución Política del Perú:
"Art. 61º.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares".
41 Sobre este punto véase: Reyna Alfaro, Luis Miguel. Algunas Nociones Básicas del Derecho Penal Económico y de la Empresa: Antecedentes Históricos, Conceptos, Características y Diferencias, en: Derecho y Empresa. Revista de Doctrina, Legislación y Jurisprudencia, año III, n° 2, pág. A49-A50, Trujillo, 2000; el mismo. Constitución y Derecho Penal Económico. Breve estudio comparativo a la luz del Derecho Español y Peruano, en: Boletín Jurídico de la Universidad Europea de Madrid, n° 3, Madrid, 2000; publicado también en: Derecho y Empresa. Revista de Doctrina, Legislación y Jurisprudencia, año III, n° 9, pág. A223-A224, Trujillo, 2000.
42 Torres y Torres Lara, Carlos. La Constitución Económica en el Perú (La Economía según la Constitución de 1993), pág. 20, Desarrollo y Paz Editores, Lima, 1994; el mismo. Preguntas y Respuestas sobre la Nueva Constitución, Desarrollo y Paz Editores, Lima, 1994.
43 Bajo Fernández, Miguel. Derecho Penal Económico: Desarrollo Económico, Protección Penal y Cuestiones Político/Criminales, en: Mazuelos Coello, Julio (comp.). ob. cit., pág. 130-131.
44 Sobre el régimen económico en dicha constitución: Chirinos Soto, Enrique. La Nueva Constitución al Alcance de Todos, pág. 121 y ss., cuarta edición, AFA editores, Lima, 1986; García Belaunde, Domingo. La Constitución Económica Peruana (la dimensión económica formal), en: Revista Peruana de Derecho de la Empresa, n° 20, pág. 1 y ss., Lima, 1986.
45 Véase: Abanto Vásquez, Manuel A. Derecho Penal Económico, pág. 33.
46 De Los Heros, Alfonso. The Constitucional Reform, en: Doing Business in Perú: The New Legal Framework, Promperú, segunda edición, 1994.
47 Tiedemann, Klaus. Presente y Futuro del Derecho Penal Económico, en: Debate Penal, nº 14, pág. 145, Lima, 1997.
48 Ibid., pág. 146.
49 Tiedemann, Klaus. El Derecho Penal en la Economía de Mercado, en: el mismo. Derecho Penal y Nuevas Formas de Criminalidad, trad. Manuel Abanto Vásquez, pág. 56-57, primera edición, Idemsa, Lima, 2000.
50 Detalladamente sobre las críticas formuladas a la constitución económica de 1979: Malpartida Castillo, Víctor. art. cit., pág. 29-30.
51 Ibid., art. cit., pág. 29.
52 Constitución Política del Perú.
"Art. 58º.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura".
53 Críticamente sobre el excesivo liberalismo del actual modelo económico constitucional: Fernández Segado, Francisco. El nuevo ordenamiento constitucional del Perú. Aproximación a la Constitución de 1993, en: Lecturas sobre Temas Constitucionales, n° 10, pág. 26, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994; Bernales Ballesteros, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado, pág. 347, tercera edición, Ediciones Constitución y Sociedad, Lima, 1997.
54 Meini Méndez, Ivan Fabio. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, pág. 63, primera edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.
55 Abanto Vásquez, Manuel. Derecho Penal Económico, pág. 34.
56 Compárese con el art. 116 de la Constitución de 1979.
57 Compárese con el art. 130 de la Constitución de 1979.
58 Torres y Torres Lara , Carlos. La Constitución Económica_., pág. 33.