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miércoles, 29 de febrero de 2012

ACIERTOS, CARENCIAS E INGENUIDADES DEL PROYECTO DE LEY MARCO DEL EMPRESARIADO

ACIERTOS, CARENCIAS E INGENUIDADES DEL PROYECTO DE LEY MARCO DEL EMPRESARIADO

A mi amigo Luis Santa María Calderón

Aníbal SIERRALTA RÍOS *
Perú

SUMARIO: 1. Antecedentes.- 2. Bondades y aciertos.- 2.1. El fondo empresarial.- 2.2. Registro del fondo empresarial.- 2.3. Operaciones sobre fondos empresariales.- 2.4. Actividad empresarial individual.- 2.5. Los contratos asociativos.- 2.5.1. Contrato de Asociación en Participación.- 2.5.2. Contrato de Consorcio.- 2.6. Las reglas y obligaciones contables.- 3. Las carencias del Proyecto.- 3.1. El establecimiento.- 3.2. La comercialización de bienes ajenos.- 4. Ingenuidades del Proyecto.- 4.1. Código de la Empresa.- 4.2. El transporte de bienes.- 4.3. Empresa individual de responsabilidad limitada.- 4.4. La regulación y documentación empresarial.- 4.5. La regulación de la actividad internacional.- 4.6. El Contrato de Comisión Mercantil y de Agencia.


Todo trabajo destinado a ordenar y facilitar el comercio en el país es meritorio, loable y estimulante pues posibilita admitir en primer lugar que existe un problema a resolver y que para ello felizmente se presentan alternativas. El Proyecto de Ley Nº 220, Propuesta alternativa de la Cámara de Comercio de Lima, es una de dichas alternativas, que como se ve por este esfuerzo de Normas Legales, propicia la discusión académica, la interrelación de los agentes económicos y adicionalmente comentarios comerciales, tendientes a crear un marco claro y general sobre la actividad mercantil.

1. ANTECEDENTES

Mediante Ley Nº 26595, del 20 de abril del 1996, se creó la Comisión Especial encargada de elaborar el Proyecto de Código de Comercio, presidida por el Dr. Jorge Muñiz Ziches, Congresista de la República por el Partido de Fujimori, e integrada por representantes de diversas instituciones.

Si bien es cierto que originalmente se creó la Comisión con la finalidad de elaborar un nuevo Código de Comercio, con la Ley Nº 26936, de marzo de 1998, se facultó a la Comisión Permanente de Congreso para aprobar el Código de Comercio o el cuerpo legal que lo sustituya, a propuesta de la Comisión Especial, naciendo de esa manera la expresión común de Código de la Empresa o Ley General de la Empresa.

Motivo de debate al interior de la Comisión fue lo relacionado con la estructura que debía tener el nuevo Código de Comercio. Algunos estimaban que éste debía reestructurarse según su texto original, es decir, recopilando todas las normas relativas al ámbito mercantil, similar a la mayoría de los Códigos de Comercio de América Latina; otros, por el contrario, opinaban que debía elaborarse más bien una Ley General de la Empresa, que establezca principios de carácter general, permitiendo que las instituciones jurídicas como las sociedades, títulos, valores, o los mecanismos de reestructuración patrimonial, se sigan regulando por leyes especiales.

Finalmente se optó, por esta segunda posición, elaborándose un Anteproyecto y Exposición de Motivos, que es el primer "Anteproyecto de Ley Marco del Empresariado", que fue publicado el 6 de mayo de 1999, siendo divulgado sin merecer mayores comentarios y análisis práctico o académico. A lo que se unió la caída del régimen de la corrupción en cuyo período se gestó este proyecto.

Posteriormente, en el período legislativo 2001, el anteproyecto de ley Marco del Empresariado preparado por la señalada Comisión Especial, manteniendo su mismo texto inicial, fue presentado al Congreso como proyecto Nº 220-20001-CR y fue derivado a la Comisión de Justicia, presidida por el doctor Daniel Estrada Cruz, quien lo hizo suyo, propiciando actualizar su contenido. Luego encomendó su mayor análisis a la Cámara de Comercio de Lima.

Así, en enero del 2002, la Cámara de Comercio de Lima, constituyó una Comisión de Trabajo destinada a revisar y actualizar el Proyecto 220-2001-CR. Esta comisión copresidida por los doctores Jorge Muñiz Ziches, Pedro Flores Polo y Ricardo Beaumont Callirgos e integrada por otros distinguidos profesionales, reformuló su estructura y modificó su contenido.

El resultado de este trabajo es una Propuesta Alternativa al Proyecto Nº 220, diseñado por la Cámara de Comercio de Lima, que contiene 89 artículos, cuatro disposiciones finales y siete disposiciones transitorias. Contiene indudablemente aciertos que deben resaltarse; varios vacíos y carencias que podrán ser considerados en un mayor análisis y entendimiento de la cultura del comercio; así como algunas candorosidades o ingenuidades al tratar en un marco de jurisdicción nacional la actividad empresarial internacional, u otorgar a un solo gremio privado la función rectora del comercio, usos, costumbres y la documentación empresarial.

2. BONDADES Y ACIERTOS

Hacia 1985, a poco de haberse promulgado el Código Civil vigente, Carlos Torres y Torres Lara publica en la Revista del Foro el primer trabajo sobre derecho de la empresa en el Perú, en el cual señala que hay una superposición de los objetivos de estudio en el derecho societario y en lo que él avizora es el derecho de la empresa. Así, por ejemplo, en el caso de la cogestión empresarial, se introduce la participación de los trabajadores en el capital social para modificar la, sociedad anónima; y no a nivel de empresa donde sería lo correcto; es decir, en la organización [1] . De esa manera inició una serie de otros trabajos a través de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa que empezó a editarse en ese mismo año y que en 1991 publicó, a su vez, el primer trabajo ordenado y sistemático de Derecho Empresarial en cuatro tomos que abordaron específicamente temas como: El comerciante tradicional, el titular de la empresa, títulos valores y contratación. Los mismos que fueron analizados de manera detallada por su entonces Director Carlos Torres y Torres Lara, y otros distinguidos profesionales, la mayoría profesores universitarios, como Fernando Vidal Ramírez, Pedro Flores Polo, Alberto Stewart Balbuena, Rubén Guevara Manrique. Oswaldo Hundskpof Exebio, José Manuel Calle Ficco, César Luna–Victoria León, Jorge Vega Velasco, Carlos Cárdenas Quiros, Bruno Olcese Chepote, Alonso Morales Acosta, Ricardo Beaumont Callirgos, Jorge G. Ramírez Díaz, Oscar Zegarra Guzmán, Hernando Montoya Alberti, José Valle Tejada, Aníbal Torres Vásquez, José León Barandiarán, Rolando Castellares Aguilar, Tula Sánchez Domínguez y otros distinguidos profesionales.

Esa inquietud académica propició una serie de otros trabajos y la creación de una Comisión Legislativa abocada inicialmente a proyectar un nuevo Código de Comercio y que luego derivó en lo que es ahora objeto del análisis: El Proyecto de Ley Marco del Empresariado. Su propósito es un acierto que agita las aguas casi siempre tranquilas del estudio jurídico de la relación comercio–agentes y sentido social. Ese es su mayor mérito, al cual se adicionan aspectos específicos, como es el referente al fondo empresarial (Libro II), el registro del fondo empresarial (Título II del Libro II), las operaciones sobre el fondo empresarial (Título III del Libro II), igualmente las disposiciones sobre el empresario como persona natural (Título II del Libro IV), los contratos asociativos (Libro V) y las reglas y obligaciones contables (Libro VI).

2.1 . El Fondo Empresarial

Siguiendo una vieja tendencia en el derecho comercial peruano de recepcionar los modelos y figuras jurídicas extranjeras el Proyecto recoge del derecho francés (fondo de comercio) y del derecho argentino (fondo común operativo) la estructura del fondo empresarial. Si bien es cierto está bien estructurado como uno de los elementos en los contratos de colaboración empresaria (Ley 22903 del derecho argentino) y en consecuencia para ser articulado dentro de las llamadas agrupaciones de colaboración empresaria o de las uniones transitorias de empresas, el Proyecto peruano deja abierto su uso a cualquier persona que individualmente, como artesano o profesional; o colectivamente, asociado con terceros, se dedique a una labor comercial o de negocios.

En efecto el art. 14 del Proyecto define al fondo empresarial como:

ARTÍCULO 14º.- Definición
El fondo empresarial es el patrimonio conformado por activos consistente en bienes tangibles e intangibles, destinados por el empresario titular del mismo al desarrollo de una actividad empresarial, el que una vez registrado constituye y tiene la naturaleza de patrimonio autónomo destinado en exclusividad a la actividad empresarial que señala su titular, otorgando a éste el beneficio de excusión respecto del resto de su patrimonio.

Es un acierto haber diseñado el fondo empresarial, como una reserva del patrimonio asignado a una actividad de negocio, para facilitar la participación comercial del comerciante autónomo, el profesional o el ama de casa que decide actuar en la actividad económica. Su autonomía que permite formarlo sin estar referido a un contrato asociativo o de colaboración empresaria otorga a su constituyente tranquilidad en un mundo de riesgo y le permite además ser sujeto de crédito para crecer. Así, otorga a su titular el beneficio de excusión; es decir, los acreedores sólo podrán ejecutar sus créditos contra los bienes y activos que constituyen el fondo, pero no sobre aquellos otros del titular. Es una regla oportuna para emprender cualquier negocio y conveniente en la relación del titular respecto de las obligaciones que asuma con posterioridad a la de su constitución. Sin embargo, surge la pregunta; ¿Qué suerte corre el acreedor del titular cuyo crédito nació con anterioridad a la constitución del fondo empresarial y a su inscripción en que los bienes hacia las cuales tenía expectativa de dirigirse ahora integran dicho fondo empresarial?

Considerando que el fondo puede estar conformado por diversos titulares y la más variada cantidad de bienes, tal como lo establece el art. 15 del Proyecto, creemos que el mismo debe constituirse por escritura pública, sobretodo si se trata de afectación de bienes inmuebles e incluso derechos reales sobre el mismo (inc. 15.1 del art. 15 del proyecto) e incluso derechos y obligaciones relacionados con sociedades comerciales (d), inc. 15.1 del art. 15 del proyecto). De tal manera que podría añadirse al art. 14 del Proyecto, la frase: "El fondo empresarial se constituye mediante escritura pública". De esa manera el titular tiene cubierto su riesgo desde la fecha de su otorgamiento y no desde la de su inscripción. Un mayor margen de cobertura, necesario para actividades como la del pequeño empresario o el comerciante informal que quiere seguir actuando en las negociaciones pero reservando su patrimonio específico al giro u objeto de su actividad y no involucrando a toda su familia en los riesgos de la actividad mercantil.

2.2 .Registro del Fondo Empresarial

El proyecto crea el Registro de Fondos Empresariales dentro de los Registros Públicos del país, en medida que técnicamente complementa la creación del fondo. Para darle mayor rapidez y flexibilidad a su registro y para efecto de terceros sería recomendable complementar el inc. 16.3 del art. 16 del Proyecto. En efecto el art. 16 dice:

ARTÍCULO 16º.- Registro del fondo empresarial
16.1 El fondo empresarial se registra en el Registro de Fondos Empresariales.
16.2 Por el registro se afecta parte del patrimonio del empresario a una determinada actividad empresarial, se le da autonomía y/o limita la responsabilidad.
16.3 La inscripción del fondo empresarial se efectúa en el Registro del domicilio en donde se encuentra ubicado el fondo y se rige por las disposiciones legales que norman los Registros Públicos.

Creemos que para mayor precisión a fin de facilitar la identificación de los bienes que conforman el fondo debería el señalado artículo tener una más clara redacción. En tal razón proponemos una nueva redacción al último inciso que quedaría redactado con el siguiente texto:

"16.3 La inscripción del fondo empresarial se efectúa en el Registro a la sola presentación de los partes de la escritura pública de su constitución, en el lugar de su establecimiento y en aquel donde estén los bienes inmuebles cuando ellos formen parte integrante"

De ello se podrá concluir que el art. 17 del Proyecto ab initio deberá ser mejor redactado precisando al efecto el siguiente texto:

"La escritura pública de constitución deberá contener cuando menos la siguiente información:"

Manteniendo a continuación todo el resto del artículo que aun cuando parece reglamentarista y técnicamente no debiera aparecer en la Ley, estimamos que dado que el fondo empresarial es constitutivo al momento de asignar los bienes y valores que lo constituyen, es razonable que aparezcan en la norma sustantiva.

El proyecto explica con detalle el beneficio de excusión que le asiste al titular del fondo, su redacción es clara, como se aprecia del texto del art. 18 que dice:

ARTÍCULO 18º.- Beneficio de excusión del Fondo Empresarial
18.1 La inscripción confiere al titular del fondo empresarial beneficio de excusión sobre el resto de su patrimonio, frente a las pretensiones de sus acreedores derivadas de la actividad empresarial a que está afecto el fondo.
18.2 En virtud del beneficio que antecede, los acreedores sólo podrán afectar el patrimonio personal del titular, cuando los bienes que integran el fondo resultaran insuficientes. El deudor podrá oponer el beneficio de excusión, indicando los bienes con los cuales el acreedor puede hacerse pago.
18.3 Si el fondo tiene varios titulares y uno de ellos está obligado a responder con bienes personales ajenos al fondo empresarial, puede repetir frente a los otros, reclamando la restitución a prorrata de lo pagado, siempre que estos hayan limitado su responsabilidad, en cuyo caso no cabe repetir.

Respecto a la responsabilidad de las partes en el fondo el Proyecto introduce dentro de este Título II del Libro II una característica propia del joint venture: responsabilidad ilimitada. Este es un elemento constitutivo de este modelo contractual que tiene su antecedente en el partnership pero que a su vez es consustancial con otro elemento de dicho contrato que es el mutual agency o control conjunto. De tal manera que ambos se interligan al momento de celebrar el contrato de joint venture pero que el sentido que el Proyecto le da al fondo como una figura autónoma y no dependiente de ningún contrato previo o contrato–base, no vemos la necesidad de que haga distingo entre responsabilidad limitada o responsabilidad ilimitada. Para que guarde coherencia esta figura comercial, la responsabilidad del titular debe ser siempre limitada ya que precisamente el propósito del Proyecto es posibilitar que un pequeño operador no involucre en los riesgos de su gestión el escaso patrimonio que dispone y, que como en el caso de la atumizada industria del calzado en Trujillo o del agricultor de las zonas andinas, conforman con los bienes del hogar una solo unidad patrimonial. De tal manera que siendo necesario un artículo específico sobre el particular la redacción del Proyecto deberá prescindir del inc. 19.1 y en su lugar indicar:

"19.1 La constitución del Fondo empresarial confiere a su titular una responsabilidad limitada al valor asignado, a menos que expresamente asuma lo contrario."

Dejando a continuación el resto del artículo 19, aunque técnicamente mejor sería agruparlo en otro numeral. De esa forma el art. 19 se mantendría cual está excepto el inc. 19.1 y con la precisión de que la limitación de responsabilidad sólo opera a futuro a partir de su otorgamiento y no a partir de su inscripción, por lo que se modificaría la frase "a su inscripción", por la de "a su otorgamiento". En consecuencia el art. 19 quedaría redactado según las propuestas indicadas con el siguiente texto:



ARTÍCULO 19º.- Limitación de responsabilidad
19.1 La responsabilidad limitada supone que las obligaciones vinculadas a la actividad empresarial a la que se encuentra afectado el respectivo fondo empresarial son cubiertas exclusivamente con cargo a los bienes y derechos que conforman este último. La limitación de responsabilidad sólo opera en el caso que:
a) La obligación haya sido contraída por escrito y se indique expresamente en el instrumento respectivo el fondo empresarial al que se limita la responsabilidad, así como sus datos de inscripción en el Registro y su Valor asignado; y
b) El titular lleve contabilidad de la empresa a la que corresponde el fondo empresarial.
19.2 La limitación de responsabilidad sólo opera a futuro y, en consecuencia, no es oponible a terceros por las relaciones jurídicas creadas con anterioridad a su otorgamiento.
19.3 En el caso de obligaciones contraídas por el titular sin limitación de responsabilidad. Éste responde con todo su patrimonio. No obstante, los acreedores de obligaciones ajenas a la actividad empresarial a que se encuentra afectado el fondo no pueden hacer valer sus créditos contra elementos de un fondo empresarial considerado como una unidad independiente o contra la participación del titular del fondo empresarial.

La variación del valor correspondiente al fondo empresarial merece un procedimiento especial y público porque está de por medio la protección de las acreencias del tercero que hubiera contratado con los titulares de dicho fondo dentro de la percepción conocimiento de que dicho fondo es de determinado volumen y valor por lo que sería irracional que después individualmente y por acto personal su titular o titulares lo reduzcan afectando la expectativa de terceros. Aquí el proyecto sigue la llamada teoría del estoppel.

En el common‑law la teoría del estoppel está vinculada a lo que entendemos en el sistema romano-germánico como el principio non venire contra factum propium o el verwirkung de la doctrina alemana y que comunmente se conoce como la teoría de los actos propios, según la cual no es lícito que una persona vaya contra sus propios actos cuando ellos son una expresión de su real consentimiento y han sido motivados por conductas destinadas a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.

El estoppel tiene dos modalidades: el estoppel by res judicata, que se aplica en el campo jurisdiccional de la administración de justicia; y el estoppel by representation que ha sido recepcionado en el derecho internacional, particularmente en los negocios comerciales internacionales. Según esta última modalidad cuando una parte declara o se comporta de una manera que lleva a la otra parte a creer en la existencia de una cierta situación motivándola o impulsándola a actuar, a abstenerse o modificar su conducta en su perjuicio o en beneficio de la primera de ellas, o ambas situaciones a la vez; la primera no podrá aducir más tarde que su propósito o intención era totalmente diferente de lo que inicialmente declaró o hizo. Así, pues, según la teoría de estoppel by representation toda conducta es capaz de ser considerada como una declaración de hecho, y por lo tanto, puede llevar a una persona a actuar sobre la base de esa convicción de modo que podría alterar su posición anterior.

Luego es atinada la inclusión del texto del art. 20 del Proyecto, detallando el procedimiento que como se ha explicado anteriormente es a través de escritura pública. Luego siguiendo, aquel aforismo jurídico de que en el derecho las cosas se deshacen y se modifican de la misma manera como se hacen es que es congruente conciliar el sub–inciso d) del inciso 20.2 del art. 20 del Proyecto para dejar en el área de competencia notarial el cuidado de la variación del valor de fondo y su formalidad. Así el notario cuidará de la modificación del fondo de la misma manera como lo ha hecho el momento de elevarlo a documento público. Por otro lado y en el caso de que surgiera oposición por parte de algún acreedor que sienta preterido su derecho es el notario quien estará obligado a elevarlo ante el Juez respectivo para su trámite procesal sumarísimo, de la misma manera como lo viene haciendo en el caso de la regularización de edificaciones y propiedad inmobiliaria (Ley 27333). Por que de otra manera y tal como está redactado el art. 20, es el propio titular quien debe iniciar el trámite de oposición. Y eso es dejar en mano del propio titular, que justamente ha decidido reducir el valor del fondo empresarial, la acción de protección del acreedor que se ve afectado por dicho titular. Es una situación imposible de admitir éticamente e inviable. Tiene que ser un tercero el que tramite la oposición o el propio afectado, sin embargo esto último tampoco es factible pues como se ha dicho requiere de un aviso previo y la elaboración de un instrumento que establezca dicha variación. Siendo que actualmente el notario desempeña funciones análogas cuando interviene en la formación de decisiones de gestión u otorgamiento de derechos, por lo que es mejor dejar en dicho profesional el cumplimiento del proceso y la eventual oposición que surja por acción de un tercero. En tal aserto es conveniente una nueva redacción del sub–inciso d) del inc. 20.2 del art. 20 del Proyecto con el siguiente texto:

"d) La dirección domiciliaria y electrónica, del Despacho notarial donde se tramite y ante el cual los acreedores podrán presentar su oposición a la reducción. El notario que ve dicha variación con los actuados la tramitará ante el Juez de Primera Instancia."

En tanto que el inciso 20.6 del art. 20 del Proyecto deberá suprimirse ya que todo trámite de variación de valor del fondo empresarial deberá efectuarse, como se ha dicho, mediante escritura pública.

El artículo 21 del Proyecto es una explicación oportuna de los actos referidos al fondo empresarial que son inscribibles. Su enumeración es ilustrativa y brinda información a los posibles titulares de tal manera que es uno de los aciertos del Proyecto y cuyo texto es:

ARTÍCULO 21º.- Actos inscribibles en el Registro
Son inscribibles los siguientes actos vinculados a un fondo empresarial inscrito:
a) La titularidad de uno o más fondos empresariales.
b) La variación de valor del fondo empresarial.
c) Los actos y contratos que constituyen, declaran, transmite, extinguen, modifican o limitan derechos sobre fondos empresariales.
d) Las medidas cautelares.
e) Los gravámenes.
f) Las resoluciones judiciales que recaigan sobre el fondo empresarial o sobre sus elementos registrables y cuya inscripción sea ordenada por el juez.
g) Los poderes otorgados en relación con el fondo empresarial.

2.3 . Operaciones sobre fondos empresariales

Sobre un fondo empresarial pueden constituirse derechos reales y celebrarse toda clase de actos y contratos, sea a título oneroso y gratuito, tal como lo señala el art. 22 del Proyecto aún cuando finaliza con una frase que entendemos es un lapsus calami ya que se señala asimismo, como se puede ver del siguiente texto que se transcribe:

ARTÍCULO 22º.- Actos y contratos permitidos
Pueden constituirse derechos reales, así como celebrarse toda clase de actos y contratos sobre un fondo empresarial, sea a título oneroso o gratuito con excepción de aquellos señalados en el Artículo 22º.

El titular tiene dos prohibiciones expresas: no puede adjudicarse indebidamente cualquier activo asignado al fondo (art. 23); y, tampoco, puede gravar el fondo de manera absoluta e indefinida, sino dentro de un plazo que no podrá exceder de diez años (art. 25). Tales prohibiciones son necesarias para proteger a los demás titulares y para permitir un rápido intercambio de bienes y no interrumpir el circuito comercial ni congelar los bienes que integran el fondo con una medida de sobreprotección e inafectación de bienes que en algunos casos pueden ser de gran valor. De tal manera que los artículos 23 y 25 son condicentes con el propósito del fondo como con la naturaleza de una operación mercantil.

ARTÍCULO 23º.- Prohibiciones
El titular de un fondo empresarial en ningún caso puede retirar o adjudicarse indebidamente, en forma directa o indirecta cualquier elemento perteneciente al fondo empresarial con responsabilidad limitada.


ARTÍCULO 25º.- Prohibición de disponer o gravar
25.1 Se puede establecer contractualmente o por testamento la prohibición temporal de disponer o gravar un fondo empresarial. La prohibición deber ser por plazo determinado o determinable y no podrá exceder de diez años prorrogables antes del vencimiento por períodos no mayores. Los términos y condiciones de la prohibición temporal deben ser anotados en el registro en donde se encuentra inscrito el fondo empresarial. Queda a salvo lo dispuesto por los artículos 733º y 736º del Código Civil.
25.2 Dichas limitaciones no pueden significar la prohibición absoluta de disponer o gravar.
25.3 La oponibilidad de la prohibición de disposición o gravamen a terceros está supeditada a su inscripción en los Registros Públicos.

La formalidad mediante escritura pública que proponíamos en los artículos precedentes es también reconocida por el Proyecto en su art. 24 cuyo texto señala:

ARTÍCULO 24º.- Formalidad de actos y contratos
24.1 Los actos, contratos y gravámenes que se celebren sobre un fondo empresarial deben constar necesariamente por escrito y con fecha cierta. Tratándose de un fondo empresarial inscrito, debe insertarse una relación de los elementos que lo conforman y la información registral relativa a sus elementos inscritos.

Lo que nos parece innecesario, en mérito a los comentarios expuestos, es el art. 26 que establece:

ARTÍCULO 26º.- Contratos Preparatorios
El contrato de opción, el compromiso de contratar y cualquier otro contrato preparatorio referido a un fondo empresarial debe celebrarse por un plazo determinado o determinable. Si no se estipula un plazo, éste será de un año.

La razón es que dicha figura, del contrato de opción y contrato preparatorio, está suficientemente explicada en los arts. 1414 al 1418 del Código Civil. Luego si el propio proyecto consagra en su art. 4 la libertad empresarial y en consecuencia la libertad de contratación que es, por otro lado, un principio constitucional, parece ocioso tener que referirse a la posibilidad de formalizar un contrato preparatorio, incluso a la de cualquiera contrato destinado a constituir un fondo.

2.4 . Actividad empresarial individual

Si bien el Libro III del Proyecto admite que la actividad empresarial la puede realizar una persona natural o jurídica, creemos que en la línea de reconocimiento legal de una actividad en la cual no se quiere o no se ha podido optar por la forma de una sociedad o persona jurídica es que se debe regular la actividad empresaria ejecutada por una persona natural y no por una persona jurídica, pues ésta última tiene una estructura definida legalmente y fuerte tradición doctrinaria que no requiere si quiera que se la mencione como una opción de actividad empresarial ya que podría hacerlo bajo cualquier modelo de contrato asociativo o alianza estratégica o contrato de colaboración. De tal manera que consideramos como acierto la expresión del empresario como persona natural únicamente. De tal manera que el art. 33 del proyecto que dice:

ARTÍCULO 33º.- Empresario es la persona natural o jurídica que explota un patrimonio o fondo empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la actividad empresarial.

Debería excluir la frase "o jurídica", para quedarse únicamente en el empresario individual. Y entonces los arts. 34 y 35 del Proyecto quedaran para detallar esta actividad como se puede apreciar de su lectura.

ARTÍCULO 34º.- Reconocimiento como Empresario
La presente ley reconoce como empresario a quien en nombre propio realiza actividad empresarial, de hecho o a través de algunas de las formas previstas por ley.

ARTÍCULO 35º.- Presunción del ejercicio de la actividad empresarial
Se presume el ejercicio de actividad empresarial, cuando el empresario tiene, entre otras e indistintamente, las siguientes características:
a) Realiza su actividad de modo habitual
b) Cuenta con una organización
c) Efectúa publicidad de su actividad
d) Tiene establecimiento abierto al público
e) Solicita su inscripción como contribuyente

Luego todo el Titulo II del Libro III del Proyecto es procedente para detallar los requisitos para ser empresario (art. 36); la figura de los cónyuges empresarios (art. 37); la administración conjunta de las empresas por los cónyuges (art. 38); la posibilidad de que uno de los cónyuges revoque expresamente su conocimiento para que el otro realice una actividad empresarial o solicitar la administración de la empresa (art. 39); la extensión de ésta facultad y derecho a los convivientes (art. 40); la actividad empresarial bajo el régimen de separación de bienes (art. 41); el trabajo con familiares sin que sean considerados trabajadores sino como asistencia familiar al negocio (art. 42); y, finalmente, la situación de la empresa cuando fallece el empresario (art. 43 y 44).

2.5 . Los Contratos Asociativos

Los llamados contratos asociativos junto con las fusiones e incorporaciones empresariales son una expresión del fenómeno concentracionista, que tiene su origen con la revolución industrial y que se revitaliza a partir de los años 80 cuando las empresas empiezan a dominar el mercado externo.

El Libro V del Proyecto precisa lo que se entiende por "contrato de colaboración empresarial" aunque más castizamente debió expresarse como "contrato de colaboración empresaria". Pero independientemente del término escogido, trata de manera genérica lo que es un contrato asociativo en general (arts. 60 y 61), y, luego, de manera específica aborda los contratos: el de asociación en participación y el de consorcio.

Estas formas de concentración empresaria se complementa con el régimen de fusiones, incorporaciones y escisiones regulado en la Ley General de Sociedades. Entonces, actualmente, el Estado por un lado tolera, permite y apoya y por otro lado, controla y castiga los excesos de las concentraciones, mediante las reglas antimonopólicas. Se percibe, entonces, que por lo general el Estado no las prohibe por si mismas, pero si su accionar en el mercado.

La evolución observada, incluso en los Estados Unidos de América al respecto, toma como base la existencia de buenas y malas concentraciones, con base a la verificación de caso por caso. Para ello la legislación antimonopólica, conocida como antitrust, en base a la ley norteamericana, terminó por extenderse a casi todos los países.

Salandra [2] , destacaba en 1934, que a pesar de no tener un carácter absoluto, la posición del Estado puede ser negativa, indiferente o positiva. Negativa cuando el Estado considera la constitución o acción contraria al orden jurídico o interés público, o en ambos casos, o limitadamente a una eventual aplicación o a algún campo de la actividad económica. Indiferente, cuando se ocupa particularmente de este fenómeno económico, dejando su desarrollo a la iniciativa privada, bajo el amparo del derecho contractual común. Y positiva, cuando interviene para facilitar la constitución o actividad de las coligaciones (alianzas o contratos asociativos) dejándolas a la iniciativa privada o valiéndose de su poder de coacción para imponerlas.

La acción positiva del Estado puede ser general o limitada a determinado ramo de actividad económica, en la cual su intervención apunta a integrar la iniciativa privada o a alcanzar objetivos que ésta por sí misma se muestra incapaz de realizar. Observa que aún cuando el Estado es hostil, esta hostilidad, siendo motivada por determinados efectos que se consideran nocivos, deja una posibilidad limitada de que se constituyan y actúen en fraude a la ley, lo cual es difícil de impedir.

Cuando la formación de uniones empresas se deja en manos de la iniciativa privada y es considerada de manera por el poder público, entonces se aplican las limitaciones generales de orden público, para cualquier forma de actividad económica.

Si es favorecida o impuesta la participación, permanece un margen de autonomía, especialmente en lo que se refiere al ordenamiento interno de la unión. Además de esto, la acción positiva del Estado no excluye la hipótesis de la imposición de las normas, cuyo objetivo es el de favorecer o imponer la unión y evitar eventuales excesos.

La regulación jurídica de las uniones de empresas no se orienta exclusivamente en un sentido determinado. Se puede hablar en un sentido predominante, que puede ser seguido de manera más o menos intensa, y de las medidas que corresponden a una u otra tendencia, es decir facilitando formas contractuales de integración societaria.

Son por lo tanto diversas formas en las que Estado actúa: a través de sanciones penales, en cuando a la conformación de uniones de empresas o a determinadas formas de su actividad, a través de una sanción civil de la negación absoluta o condicionada a ciertos presupuestos; o, a través de una vigilancia administrativa, que implica la aplicación de sanciones administrativas, como la disolución compulsoria o la anulación del propio acto.

Si esto ocurre al revés, es decir si el Estado favorece las uniones o algunas de sus formas contractuales en ciertos campos de la producción, puede hacerlo de forma general, disponiendo que legislativamente se pueda conformar, siempre y cuando se den ciertos presupuestos o cuando el interés general a su juicio parezca conveniente. También está la estructura especial, ordenando caso por caso. Su acción se puede desarrollar de forma civil, obligando a que se realice la unión bajo ciertas circunstancias; de forma administrativa, anticipando directamente la conformación compulsoria (forzada) y reservándose el derecho de control y de disolución. Finalmente, se puede dar forma corporativa, insertándolas en el ordenamiento del propio Estado, a través de su subordinación a organismos intermediarios, los cuales acumulando la representación del poder público y del interés privado, coordinan la disciplina de la producción de interés nacional.

A partir de este criterio de concentración empresarial el Proyecto incluye dos tipos de contrato: el de asociación en participación y el de consorcio que ya estaban regulados dentro del la Ley General de Sociedades y que con más propiedad ahora se incluye en este Proyecto.

2.5.1 Contrato de Asociación en Participación

Este modelo contractual tiene una gran tradición jurídica y práctica en la actividad comercial peruana. Su feliz incorporación al Proyecto se hace cambiando la denominación de asociante como la reconoce toda la legislación y la doctrina latinoamericana y la llama en cambio: empresario, dentro de un ingenuo propósito –del cual hablaremos más adelante– de querer constreñir toda la acción comercial, habitual o esporádica, a la esfera de la empresa, cuando a veces lo que quiere un sujeto es sólo participar ocasionalmente en un contrato y no asumir la profesión o actividad empresarial.

Los contratos comerciales como éste están a disposición de todos aquellos que deseen un instrumento para una situación específica y, entonces, invocando la misma libertad de contratación no vemos la razón como a todo contratante debemos de llamarlo empresario genéricamente cuando lo que quiere ser, únicamente, es un asociante para un tipo de contrato específico.

De tal manera que sería mejor trasladar todo el texto y el capítulo permanente de la Ley General de Sociedades tal como está al nuevo Proyecto, que hacer malabares de denominación de los agentes o sujetos contratantes.

2.5.2 Contrato de Consorcio

Otro de los mecanismos para facilitar el fenómeno concentracionista es el consorcio, estructurado en el derecho italiano, y que se introduce con variaciones y asignación novedosa de características en el Proyecto.

Luego de su surgimiento para atender las finalidades para las que habían sido creadas en la revolución industrial, las empresas pasaron a desarrollarse aumentando sus dimensiones. Luego, convertidas en grandes empresas proporcionales en las varias épocas históricas llegaron a eso a través de varios caminos como la absorción de las menores y más débiles, o la integración con otras del mismo porte de poder por la fusión. La absorción que se dio o por la compra pura y simple del activo de otras, o de los establecimientos, se hizo efectiva también por la incorporación; proceso destinado a integrar en una empresa, que remanece otra u otras, las cuales al transferir su patrimonio a la primera, desaparecen. No siempre estos procesos resultaron ser los mejores; pasaron entonces a asociarse con otras del mismo nivel como una manera de defenderse del envilecimiento de los precios en tiempo de crisis agudas, a para apartarse de la competencia dañosa, incrementando así sus lucros, al rehusar el llamado mecanismo sano de fijación de precios, práctica que con otro nombre y por empresas individuales o societarias, aisladamente había sido detectada desde tiempos remotos, bajo el nombre de acaparamiento.

Se creó así lo que paso a tener luego un carácter peyorativo, el cartel, que viene a ser un acuerdo entre empresas para "disciplinar la competencia", práctica que tomó las formas más variadas, evolucionando en muchos casos hacia la propia defensa económica de las empresas semejantes; a través de la conformación de órganos centralizadores encargados de la adquisición de materias primas, de la venta de los productos o de la distribución territorial de la zonas de acción. Tomando en Italia el nombre de "sindicato", "intese" y de "consorcio", se centro en ésta última denominación por fuerza de la disciplina que le dio el propio Código Civil italiano, y que así lo adapta el Proyecto peruano.

La doctrina italiana resulta particularmente rica a este respecto. Luego de la Primera Guerra Mundial, Italia se preocupó intensamente con el tema y sus estudios. Aunque estos ya se habían dado desde finales del siglo XIX, toman un impulso significativo desde la década de 1930 en adelante. Cuando surgen las principales obras, centralizando las discusiones en cuanto a la naturaleza de las fusiones, consorcios, sindicatos, grupos, carteles y uniones de empresas, como formas voluntarias u obligaciones principalmente por la intensidad e incluso por la divulgada "originalidad" que le dio el régimen fascista de entonces.

En este período todavía se cuestiona la denominación de fusión, unión de empresas, sindicato o consorcio (industriales, comerciales y de empresas). Finalmente se adopta esta última denominación, por fuerza de la legislación. Esta época coincide con el surgimiento de teorías sobre el derecho económico entre (wirtschalfrecht), el derecho de la empresa y el derecho industrial [3] .

En este caso el Proyecto no refiere el término de empresario para calificar a los sujetos contratantes sino que lo adopta tal cual está en su fuente de origen, la Ley General de Sociedades, como se puede leer en su concepto expresado en el art. 67, que dice:

ARTÍCULO 67º.- Contrato de Consorcio
67.1 Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.
67.2 Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encarga y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.

De igual manera lo hace en cuanto a la afectación de bienes y a los sistemas de participación:

ARTÍCULO 68º.- Afectación de bienes
Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continúan siendo de propiedad exclusiva de éstos. La adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad.

ARTÍCULO 70º.- Sistemas de participación
El contrato deberá establecer el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio; de no hacerlo, se entenderá que es en partes iguales.

Lo que nos parece incompleto es el art. 69 que no dice nada respecto de la responsabilidad de los miembros del consorcio frente a terceros y que sólo se refiere a la responsabilidad solidaria, entre ellos, más no a la limitada o ilimitada que pueda tener el consorcio y sus partícipes ante terceros no vinculados, como se puede ver en la lectura del art. 69 que dice:

ARTÍCULO 69º.- Relación con terceros y responsabilidades
69.1 Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular.
69.2 Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley.

2.6 . Las reglas y obligaciones contables

Uno de los aciertos del Proyecto es el Libro IV de la contabilidad, pues a través de sus arts. 71 al 81 detalla con precisión y minuciosidad todos los requisitos y formalidades de los registros contables de tal manera que dicho texto debe prevalecer sin modificaciones al momento de precisar el nuevo ordenamiento mercantil peruano.

3. LAS CARENCIAS DEL PROYECTO

Sin entrar a considerar que el régimen de los transportes, seguros, los documentos mercantiles y almacenes generales de depósito deberían estar incluidos en el Código de Comercio o lo que pretende llamar el Proyecto como Código de la Empresa, apreciamos de carencias fundamentales: el establecimiento y la comercialización de bienes ajenos.

3.1 . El Establecimiento

El tema de la residencia y del establecimiento es omitido en el Proyecto que pretende ser moderno. Y esta es una de las instituciones más novedosas en el campo comercial, pues supera aquellas referencias del domicilio que caracterizó a nuestro Código de Comercio e incluso nuestro Código Civil y que tantos comentarios y estudios propició en el derecho latinoamericano.

El domicilio fue siempre una categoría difícil de encajar en las operaciones mercantiles, por ello, algunos regímenes jurídicos se alejaron del derecho domiciliar. El derecho brasileño se aparta de dicho criterio de conexión, porque es demasiado rígido para ser aplicable al variado mundo de los contratos, a no ser en lo concerniente a la capacidad de los obligantes. De esa manera, podríamos decir que se inclina más por la residencia, y en este caso la doctrina le da una gran elasticidad, como es la opinión de Oscar Tenorio y también la de Joao Grandino Rodas quienes consideran la residencia un simple hecho donde se efectúa la propuesta. El derecho peruano en su Código Civil a su vez también en el art. 33 se aparta de la teoría objetiva para adoptar la teoría objetiva. De tal manera que en cuanto a las relaciones y operaciones mercantiles es menester seguir la teoría o doctrina objetiva del establecimiento. Luego, al no haberse referido a ello el Proyecto, consideramos es una lamentable omisión

El problema se suscita, y no con poca frecuencia, cuando una o las dos partes tienen varios establecimientos ubicados en distintos países. Al respecto se debe indicar que cuando hay pluralidad de establecimientos o cuando no se tiene establecimiento alguno, se deberá optar por el siguiente razonamiento: en caso de la pluralidad, el establecimiento será aquel que tiene la relación más estrecha con el contrato y se ejecución; y cuando se carece de tal determinación, se tendrá en cuenta el lugar de residencia habitual. Como comenta Bioggiano: "Ante la hipótesis de establecimientos múltiples..., se debe elegir el establecimiento que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, considerando las circunstancias conocidas o previstas por las partes antes de la celebración del contrato o al momento de celebrárselo" [4] . Esta es la doctrina de la proper law o the most significant relationship, o de la "localización objetiva"

Debemos indicar que establecimiento, en la práctica y aceptación comercial, es la organización comercial permanente que incluye locales y empleados en un lugar fijo y cuya finalidad es el comercio de productos. Sin embargo, algunos sectores de la doctrina, Garro y Zuppi entre ellos, señalan que no está claro el concepto de establecimiento, creando una situación de incertidumbre. Tal vez, entonces, se pueda esclarecer la duda si acudimos a la costumbre y a la doctrina, que aprecian objetivamente la acción continua en un lugar determinado como condición para configurar la estabilidad y existencia de un establecimiento que opera abierto al público.


3.2 . La comercialización de bienes ajenos

Una de la cuestiones más discutidas cuando se trata de la comercialización de bienes muebles es el tema de la propiedad y que debe ser aclarado en cualquier norma general que regule el comercio.

Así, el Código alemán en su art. 929 exige, además del contrato obligacional para el caso de bienes muebles, la conclusión de otro negocio jurídico de disposición destinado a la tradición del derecho real. El art. 408 del Código Civil portugués, por el contrario, consagra el principio de transferencia de derechos reales por mero efecto del contrato.

En Colombia, el art. 905 del Código de Comercio señala que "... una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero". Siendo que la regla del Código Civil era mucho más clara ya que precisaba principalmente la obligación de dar. Empero, el mismo Código de Comercio se encuadra también, dentro de la concepción más moderada ya que considera el contrato de compraventa como uno de obligaciones precisas posibilitando incluso la venta de la cosa ajena, según lo establece el art. 907, lo que hace más asequible una operación comercial pública ya que el adquiriente está amparado por la fe del establecimiento público.

En el Perú, el art. 947 del Código Civil señala que la transferencia de propiedad de una cosa mueble (mercadería) se efectúa con la tradición de su acreedor, quien adquiere el dominio, si actúa de buena fe y como propietario. De esa manera, el derecho peruano sigue el principio de la traditio para el caso de los bienes muebles o mercaderías, pero no precisa el caso de la compraventa mercantil de un bien ajeno, aunque el Código de Comercio de manera tangencial lo prevé al referirse a la adquisición de bienes en locales comerciales públicos

De igual manera, el Derecho argentino, en sus arts. 1417 (Título III, del contrato de compraventa) y 577 del Código Civil, expresa: "Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real".

El Código Comercial del Brasil, en su art. 191, establece: "El contrato de compraventa mercantil es perfecto y acabado después que el comprador y el vendedor concuerdan en la cosa, precio y condiciones, y desde ese momento ninguna de las partes puede arrepentirse sin consentimiento de la otra, aunque la cosa no se hubiere entregado ni el precio pagado. Queda entendido que en las ventas condicionales no se reputa el contrato perfecto sino después de verificada la condición"

En la República Dominicana, el contrato de compraventa es perfecto entre las partes y la propiedad queda adquirida de pleno derecho por el comprador, respecto del vendedor, desde el momento en que ambas convienen en la cosas y en el precio, aunque la primera no haya sido entregada, o el segundo no haya sido pagado. La propiedad de las mercancías vendidas pasa desde el momento del acuerdo de voluntades entre el vendedor y el comprador hacia el patrimonio del comprador, lo cual conlleva, en principio, el traspaso de los riesgos al comprador (art. 1583 del Código Civil).

Esta relación de las diferentes normas latinoamericanas sobre la transferencia de la propiedad evidencia una variada reglamentación de este aspecto intrínseco a la compraventa. Tal situación lleva, indudablemente, a una situación de extrañeidad, ya que por definición la compraventa conduce inevitablemente la transferencia de la propiedad, pero resulta que ello debe ser esclarecido en cualquier ordenamiento mercantil.


4. INGENUIDADES DEL PROYECTO

La propuesta alternativa al Proyecto que se está analizando reconoce que tiene "un sello menos académico y más práctico en su normativa" y en verdad que así es ya que está enmarcando dentro de esa cultura emergente que se sintetiza en: lo fácil, lo simple y lo práctico.

Así tenemos por ejemplo, la propia denominación de ley marco de empresariado o código de la empresa; el concepto de los actos y contratos (art. 30); el transporte de los bienes (art. 32); la constitución de la empresa individual de responsabilidad limitada (art. 46); el trasvase de funciones sobre el desarrollo empresarial y asignar a un gremio particular la centralización; procesamiento y regulación en el país y el exterior de la actividad empresarial y toda documentación e información empresarial (art. 87); indicar que la actividad empresarial internacional se regula por lo establecido en el Libro X del Código Civil (art. 88 y 89) y, finalmente, la remisión al Código Civil del Contrato de comisión mercantil y de agencia (Quinta disposición transitoria)

4.1 .Código de la Empresa

No existe en todo el Continente Americano algún país que tenga un Código de la Empresa, sólo en el Perú, que tiene uno de los más bajos niveles de crecimiento comercial en los últimos veinte años se ha propuesto tener un Código de la Empresa. Los Estados Unidos de América que indudablemente tiene una mayor actividad empresarial no sólo a través de las corporations o de las partnerships, tiene mas bien un Código Uniforme de Comercio (Uniform Commercial Code) para toda la Unión.

El Código de Comercio es un cuerpo legal ordenado que debe regular las operaciones mercantiles que realiza cualquier ciudadano de manera específica u ocasional sin darle ese carácter cuasi profesional del empresario.

Un Código es para todos los ciudadanos en general, sea que participen ocasionalmente o habitualmente. Y por eso nuestro aún vigente Código de Comercio abandonó la tarea subjetiva de la determinación del comerciante para melinarse por la teoría objetiva del acto de comercio. Resulta paradójico, que el ánimo de modernidad del Proyecto al hablar de la empresa y del operador comercial regrese a aquella concepción ultraspasada de la habitualidad o de la teoría subjetiva.

El Código de Comercio debe ser la denominación natural de todo cuerpo ordenado de disposiciones que regula la actividad mercantil sea de carácter frecuente como podría ser de quien actúa como empresario, u ocasional como la de cualquier ciudadano que busca celebrar un contrato de asociación en participación, formar parte de un consorcio, o celebrar un contrato de comercio internacional. Incluso cuando una persona constituye una sociedad comercial como el caso de una EIRL (Empresa Individual de Responsabilidad Limitada) no lo hace pensando o configurándose como empresario sino como un inversionista que quiere disminuir el riesgos de sus recursos a sólo el aporte o asignación de bienes a un determinado emprendimiento, siendo que el titular de la misma no es empresario sino sólo un inversionista.

4.2 . El transporte de bienes

El art. 32 del Proyecto dice:

ARTÍCULO 32.- Los bienes que se producen, transforman o comercialicen, en cumplimiento de la actividad empresarial, podrán ser distribuidos a través de toda la cadena de venta hasta el consumidos final o también trasladados, haciendo uso del transporte propio o contratado, ya sea del que envía o del que recepciona el bien.

No entendemos el sentido o propósito de la regla pues si lo que busca es posibilitar la distribución comercial a través del transporte hasta los puntos de venta final, tal hecho se da sin que sea necesario de ley alguna ya que no hay nada que lo impida. Por otro lado es natural y explicable que un poder comercial u empresa, pueda hacer uso de su propio transporte y si no lo tiene contratarlo con terceros. No se trata de una innovación en la logística de distribución física ni en los mecanismos de marketing para que ello quede consagrado en una norma legal. De igual manera la referencia de que dicho transporte pueda ser del que envía o del que recepciona el bien. Es tan obvio que por eso nos parece ingenuo.

4.3 . Empresa individual de responsabilidad limitada

Esta figura es conocida en nuestro derecho positivo. La novedad del Proyecto es que posibilita que el titular de dicha Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) puede ser una (otra) persona jurídica, lo cual sería una ficción de ficciones ya que la EIRL en sí es una ficción, pues es una persona natural, que al mismo tiempo se desdobla y actúa como persona jurídica y que siendo la propietaria única del capital y del patrimonio, puede ser a su vez, también, por creación del proyecto una persona jurídica. Vale decir un individuo se convierte en persona jurídica para constituir a partir de ella otra persona jurídica. Puro sub–realismo latinoamericano.

4.4 . La regulación y documentación empresarial

El Título I del Libro VIII del Proyecto nos parece innecesario por que el art. 58 de la Constitución ya establece que "... el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo. Salud, educación, servicio público e infraestructura" y ese es su visión y misión, coincidentemente con el enunciado del mismo artículo que reitera: "La iniciativa privada es libre". Es decir libre de cualquier centralización previa del Estado de cualquier otra institución, asociación o entidad religiosa, privada o gremial.

Si es así, y coincidimos en ello, no vemos cómo es posible expresar lo que señala el art. 85 del Proyecto:

ARTÍCULO 85.- El desarrollo empresarial y la descentralización integral de la actividad empresarial en el país, deben ser promovida por el Estado a partir de organismos privados, propiciando que participen en la vida económica, social y cultural de la nación.

Cuyo tenor incluye a organismos privados como promotores de la actividad privada. Los agentes no precisan de ello y si existieran, a buena hora que coadyuven a tal propósito en uso de la facultad del inc. 13 del art. 2 de la Constitución.

Pero lo que es singular es el artículo siguiente (art. 87 del Proyecto) que dice:

ARTÍCULO 87.- El Estado reconoce a las Cámaras de Comercio, Producción y Servicios departamentales, provinciales y distritales como las organizaciones empresariales principales de su jurisdicción, encargadas de certificar los usos y costumbres mercantiles y principales aliados estratégicos en su lucha por el desarrollo económico del país; a la Cámara Nacional de Comercio, como el ente privado impulsor del descentralismo económico y empresarial; y a la Cámara de Comercio de Lima como la entidad privada principal y coordinadora; que centralizará, procesará y canalizará hacia el exterior del país toda documentación e información de interés empresarial.

Como se puede ver es de mal gusto que la propia entidad que ha recibido el encargo del Congreso de la República de revisar y actualizar el Proyecto 220-2001-CR, lo halla hecho incluyéndose asimisma como única "entidad privada principal y coordinadora; que centralizará, procesará y canalizará hacia el interior y exterior del país toda documentación e información de interés empresarial" y que además señale que la Cámara Nacional de Comercio –de reciente formación y que no agrupa a todo las Cámaras de Comercio– sea "el ente privado impulsor del descentralismo económico y empresarial".

Estamos seguros que éste artículo será retirado por los propios revisores pues ello demostrará el desprendimiento y sentido de colaboración con el que siempre han actuado al fomentar la actividad mercantil.

4.5 . La regulación de la actividad internacional

El 2l art. 2050 del Código Civil regula el derecho adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero dándole la eficacia en el Perú; por lo que cualquier situación comercial de un operador que actúa con otros que tienen establecimientos en estados diferentes estaría amparada en nuestro Derecho. De tal manera que la referencia que nos trae el art. 788 del Proyecto es ilustrativa, pues si no se la hubiera incluido no habría un vacío legal.

El art. 89 del Proyecto dice:

ARTÍCULO 89.- La actividad empresarial internacional se regulará supletoriamente con las normas de carácter mercantil internacional que reconozca en Estado peruano o a que se someta voluntariamente el empresario.

Esta regla trae un reconocimiento a la mercantilidad que debe tener la ley y que defendemos cuando dice que "La actividad empresarial internacional se regulará supletoriamente con las normas de carácter mercantil internacional..." ya que no existe tradición jurídica de un Código de la Empresa sino más bien de un Código de Comercio. Luego es una feliz referencia que confirma nuestras atingencias pero que es ociosa por que la actividad de las transnacionales no se regula porque el Estado peruano los reconozca sino por una serie de mecanismos, la mayoría de ellos meta–legales.

4.6 . El Contrato de Comision Mercantil y de Agencia

Sobre esta modalidad contractual el Proyecto se remite al Código Civil, tal como se aprecia de su Quinta Disposición Transitoria que dice:

QUINTA.- Los contratos de comisión mercantil y agencia se rigen por las disposiciones sobre el mandato contenidas en Código Civil. El contrato de cuenta corriente mercantil y demás contratos mercantiles que fueron regulados por el Código de Comercio, se regularán por la, parte general de los contratos del Código Civil, en tanto se dicten las disposiciones especiales que los regulen o sean incorporados al Código Civil.

Los contratos de agencia y de representación son fundamentales y es un vacío de nuestra legislación pues los representantes nacionales de negocios y empresas extranjeras no tienen un mecanismo de resguardo cuando después de haber dedicado esfuerzo y tiempo a la introducción de productos o servicios termina la representación e, inmediatamente, después el proveedor o empresa favorecida realiza las primeras colocaciones y ventas de sus productos en el mercado local sin reconocer al agente o representantes beneficio posterior alguno.

Pero querer remitir su regulación al art. 1790 y siguientes del Código Civil no resuelve este desequilibrio injusto de la relación en cualquiera de sus dos posibilidades (con representación o sin representación) ya que ambos se extinguen cuando concluye la situación original (art. 1801 C.C.) y en consecuencia el agente o representantes puede trabajar intensamente dos años facilitando la venta de un producto extranjero y, luego, luego, cuando ha terminado el contrato es que se hace –a veces al día siguiente– la primera gran transacción comercial sin que dicho agente perciba la remuneración o porcentaje pactado porque la relación contractual ha terminado.

Esta situación se resuelve mejor propiciando que el Perú se adhiera al Proyecto del UNIDROIT sobre agencia y representación.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posgrado en Relaciones Internacionales, Comercio Internacional y Gerencia Internacional. Magíster en Administración de Empresa. Doctor en Ciencias Jurídicas, Diplomado en Negociaciones. Profesor de las Maestrías en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de San Martín de Porres. Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN) y Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de la Escuela Superior de Guerra Naval y la Academia Diplomática del Perú. Profesor visitante de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (Buenos Aires), Universidad Andina Simón Bolívar (Sucre), Universidad Florianópolis (Florianópolis), Universidad del Cono Sur de las Américas (Asunción). Ex-consultor en comercio internacional y negociaciones de la OEA. Miembro Comisión de Dumping y Subsidios. Presidente del Centro Internacional de Administración y Comercio. Presidente de la Comisión de Firmas Digitales del Colegio de Notarios de Lima. Presidente del Comité Consultivo de Comercio Exterior y Negociaciones del Colegio de Abogados de Lima. Notario de Lima.
[1] TORRES Y TORRES LARA, Carlos. "Derecho de la empresa", en Revista del Foro, Lima, Colegio de Abogados de Lima, n. 1. ene–jun., 1985, pág. 68
[2] SALANDRA, Vittório. Il dirtto delle unioni di imprese, Padwa, 1934, págs. 19 - 22
[3] ROVIRA MOLA, Alberto de. "Concentración de empresas", en: Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona, 1952, pág. 666.
[4] BIOGGIANO, Antonio. Contratos Internacionales, Buenos Aires, Depalma, 1990, pág. 91