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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDADES TERRORISTAS.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDADES TERRORISTAS. EL CASO COLOMBIANO
OBDULIO VELÁSQUEZ POSADA(*)
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(*)Profesor de Responsabilidad Civil en la Facultad de Derecho Universidad de la Sabana, Bogotá, Colombia y ex Decano de la misma. Miembro del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. Agosto de 2003. e-mail obduliovp2@yahoo.com
Abstract
La idea central de esta ponencia es presentar un completo y actualizado estado del régimen jurídico de responsabilidad civil del Estado Colombiano por actividades terroristas. Basado en estudios sobre el costo del conflicto colombiano de un lado y de un informe reciente de los costos que enfrenta el estado colombiano por acciones judiciales en su contra, por otro, el autor expone una visión crítica de una visión puramente judicial del problema de la reparación de los daños a las victimas de un conflicto armado interno. El escrito se desarrolla en los siguientes apartes: 1º) Entorno de Conflicto Armado en Colombia; 2º) Definiciones y límites del estudio 3º) Marco jurídico de la responsabilidad del Estado Colombiano, 4º) Clases de responsabilidad del Estado y la responsabilidad por actos terroristas, 5º) Protección legislativa para las víctimas del terrorismo, 6º) Costos del Conflicto Armado Colombiano, el dilema de la responsabilidad civil del Estado o la responsabilidad social. 7º) Conclusiones. El profesor Velásquez concluye que si bien desde un puro razonamiento jurídico se pueden impulsar regímenes de responsabilidad civil del Estado por acciones terroristas contra la población civil o de graves violaciones de derechos humanos, una visión exclusivamente litigiosa que sólo mira a ciertas víctimas y excluye otras que no tienen acceso a la justicia, puede generar inequidad e ineficiencia en la distribución de los recursos del Estado.
CONTENIDO: I. Entorno del conflicto armado en Colombia.- II. Definiciones y límites del estudio.- III. Marco jurídico de la responsabilidad civil del Estado Colombiano.- IV. Clases de responsabilidad del Estado y la responsabilidad por actos terroristas.- A. Responsabilidad subjetiva, con falla en el servicio.- B. Responsabilidad del Estado sin falla en el servicio. Responsabilidad objetiva.- V. Protección legislativa para las víctimas del terrorismo.- VI. Costos del conflicto armado colombiano. El dilema de la responsabilidad civil del Estado o la responsabilidad social.- VII. Conclusiones.- VIII. Bibliografía.
I. ENTORNO DEL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA
Colombia se constituye hoy por hoy en uno de los más paradójicos países de Latino América. Con cerca de 45 millones de habitantes es la democracia más antigua del continente. Cuenta con amplia garantía constitucional de libertades y derechos fundamentales y de creación de partidos políticos.(1) No obstante, presenta uno de los conflictos armados internos más largos. Por cerca de 40 años, Colombia ha visto crecer movimientos guerrilleros de extrema izquierda, y en las últimas dos décadas, de un grupo armado ilegal de extrema derecha. Guerrillas y Autodefensas han intensificado un conflicto que diariamente cubre de sangre los campos colombianos. La guerrilla la integran fundamentalmente dos grupos: Las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Ejercito Nacional de Liberación (ELN); Los grupos de autodefensas se aglutinan en una especie de federación con mando unitario denominada Autodefensas Unidas de Colombia (AUC).
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(1) El Dominio partidista ha estado desde la fundación de la República en el Partido Liberal y el Conservador. Partidos minoritarios de Izquierda han existido pero no han ejercido la Presidencia de la República.
La principales víctimas del conflicto son siempre los más débiles: campesinos(2), en gran número mujeres y niños, reclutados por uno y otro bando alimentan un conflicto interno que no obstante su drama no puede calificarse de guerra civil. Colombia no vive un estado de guerra civil(3). La inmensa mayoría de colombianos rechaza las dos formas de violencia. El arraigo popular o de aceptación de ambos grupos extremos es casi nulo. Se limita a pequeños y remotos poblados y esa adhesión es más producto del poder intimidatorio y control que a una verdadera confrontación ideológica.(4) El conflicto armado colombiano es atípico, no es una guerra con raíces religiosas como la de Irlanda del Norte o étnicas como el conflicto Kurdo con Turquía e Irak. No es un proceso de liberación nacional como la de Argelia contra Francia, ni como la Chechenia. No hay tampoco una nación que reclame ser estado como Palestina o Eta en España.
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(2) UNICEF estima que hay cerca de 6000 niños en las filas de la guerrilla y Autodefensas. Un informe de Amnistía Internacional de febrero 11 del 2003 tiene otro estimativo y calcula en 14.000 niños y niñas los reclutados en los grupos ilegales.
(3) La definición de Conflicto armado Interno se puede dar con los siguientes elementos: 1º) Enfrentamiento de grupos armados, 2º) Genera más de 1000 muertos al año (el colombiano está en unos 4.000); 3º) Requiere de un proceso para lograr la paz; 4º) Difiere de la violencia aleatoria entre individuos o violencia común; 5º) utiliza la violencia para alcanzar un fin ideológico, político o económico. Departamento Nacional de Planeación. Los Dividendos de la Paz. (21 Agosto 2001).
(4) Prueba del rechazo generalizado a los dos extremos del conflicto en Colombia y de la no existencia de una guerra civil, es la encuesta de imagen realizada en el mes de Julio del 2003 por una especializa firma de investigación estadística, (Invamer-Gallup) que señala que la imagen positiva de la guerrilla es apenas del 1% y la de los grupos de Autodefensa del 5%, mientras que las Fuerzas Militares cuentan con una imagen positiva del 83% y la Policía del 74%. Estos porcentajes son similares a otras encuestas anteriores.
El Conflicto armado Colombiano se caracteriza por estar entre los cinco más largos y más intensos del mundo en el período 1950-1998; ser el único país, junto con Sudán, en presentar un conflicto de más de 10 años de estar extendido en un amplio sector del territorio nacional.(5)
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(5) Departamento Nacional de Planeación. Los Dividendos de la Paz. (21 Agosto 2001).
La vinculación comprobada en el tráfico de cocaína (producción, procesamiento y comercialización) de guerrillas y grupos de autodefensa ha escalado el nivel de violencia.(6) Del uso de tradicionales tácticas de guerra de guerrillas, se ha pasado al de actos de terrorismo. Carros bomba contra población civil, desplazamiento forzado, masacres, secuestro, etc. hacen parte de la táctica ordinaria de ambos grupos ilegales. En general, ambos grupos usan los mismos métodos aunque puede afirmarse que hay algunas diferencias en intensidad. Así por ejemplo, la guerrilla lidera la destrucción de poblaciones con bombas de fabricación artesanal, el secuestro y carros bomba, mientras que las AUC emplean predominantemente el desplazamiento forzado de pobladores y las masacres. Las siguientes estadísticas ilustran la dinámica del conflicto en términos de ataques a la población.
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(6) El Departamento Nacional de Planeación estima los ingresos económicos de la guerrilla Colombiana así: actividades de tráfico de drogas (41%), robos y extorsión (28%), secuestros (19%), ingresos relacionados con corrupción (4%), inversiones (6.5%). Con ingreso promedio total de U$ 470 millones de Dólares por año. Departamento Nacional de Planeación. Los Dividendos de la Paz. (21 Agosto 2001).
[VER CUADROS UBICADOS AL FINAL DEL PRESENTE ARTICULO]
Estas gráficas sólo muestran el número de víctimas civiles. No incluyen combatientes de los dos grupos ni de las fuerzas militares y de policía. Los secuestros son aproximadamente 1464 por año y la mayor parte se atribuye a organizaciones vinculadas con la guerrilla.(7) Un porcentaje menor corresponde a la delincuencia común. Del año 82 al 1997 se estima en unas 200.000 muertes causadas por el Conflicto Armado Interno.
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(7) La tasa de secuestros en el período 1990–1998 es de 4.3 por cada 100.000 habitantes, que corresponden aproximadamente a 1,464 secuestros por año, en promedio. La tasa nacional muestra un punto de inflexión en 1995, cuando pasa de un promedio de 3.5 a 6.8 secuestros por cada 100.000 habitantes en 1998 según estadísticas de la Policía Nacional, Departamento Nacional de Seguridad, DAS. CASTRO Q, Manuel Fernando. ARABIA WARTENBERG, Jorge y CELIS N. Andrés Eduardo, El Conflicto Armado: la estrategia económica de los principales actores y su incidencia en los costos de la violencia 1990 – 1998 Departamento Nacional de Planeación, http://www.dnp.gov.co/ArchivosWeb/Plan_Colombia/publicaciones/articulo1_actores_conflicto/actores_conflcito.PDF 28 de Junio 2003.
Las guerrillas de las FARC y del ELN realizaron 191 ataques clasificados de terroristas durante el año 2001 que equivalen al 55% de todos los ataques terroristas registrados en el mundo que fueron 346. Por tales hechos, las Autodefensas Unidas de Colombia, junto con los grupos guerrilleros, han sido incluidas por el Departamento de Estado Norteamericano y, posteriormente, por la Unión Europea como grupos terroristas.(8)
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(8) Informe Anual Sobre Patrones Globales de Terrorismo. Departamento de Estado de Estados Unidos. Oficina del Portavoz, Informe sobre organizaciones terroristas extranjeras. Junio de 2002. En: http://www.usinfo.state.gov/espanol/terror99.htm; http://www.el-mundo.es/eta/doclistaue.html 21 jul. 03. En igual sentido, la Organización de Estados Americanos, OEA, condenó por resolución el atentado terrorista que hizo las FARC al poner un carro bomba en un club privado en el que murieron 38 personas y cientos de heridos en febrero del 2003.
Como puede fácilmente desprenderse de las anteriores cifras, la magnitud del drama humanitario colombiano es de inmensas proporciones y los daños que se causan, inmensurables.
II. DEFINICIONES Y LÍMITES DEL ESTUDIO
El presente artículo se desarrolla dentro los siguientes lineamientos: En primer lugar nos enfocaremos en el aspecto civil de la reparación del daño causado en torno del conflicto armado; en segundo lugar, utilizaremos la expresión, guerra, acción terrorista y conflicto armado en muchos casos como sinónimos, aunque conceptualmente son términos que también pueden tener sentidos diferentes.(9) En tercer lugar, para efectos de la responsabilidad civil del Estado por la guerra o por actividades terroristas, nos referiremos principalmente a la responsabilidad del Estado por acciones de terceros (guerrilla y autodefensas, etc.) y no a la responsabilidad civil del Estado por actos de sus agentes o funcionarios, llámense empleados, públicos, ejercito, policía o fuerzas de seguridad cuando en torno del conflicto causan daños a los ciudadanos.(10) Este último aspecto se emprenderá cuando se trate la responsabilidad del Estado por actividades riesgosas o peligrosas.
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(9) La Convención de Ginebra por la Prevención y la Represión del terrorismo establece que "la expresión "actos de terrorismo" se entiende de hechos criminales dirigidos contra un Estado con el objeto de provocar el terror contra personalidades determinadas, grupo de personas o en el público". Convención de Ginebra. 16 de noviembre de 1937, Arts. 1 y 2.
(10) Dentro de ese marco conceptual, se puede confundir al subversivo y al terrorista, no obstante el primero tiene como fin principal la toma del poder y como fin último la mutación dentro de un ordenamiento previamente constituido; mientras el terrorista está siempre desestabilizando ese ordenamiento, no lo cambia en principio, por no ser su fin último. Sin embargo, puede presentarse esta ocurrencia. GUERRERO CASTRILLÓN, Ana Carolina. Terrorismo Hecho Jurídico Contemporáneo. Bogotá: Editorial Universidad Javeriana, 1990, pág. 85.
Finalmente, algunas de las preguntas que abordaremos son: ¿Es posible, de acuerdo con el régimen jurídico Colombiano, establecer una acción de reparación por los daños y perjuicios sufridos por actos terroristas contra el Estado? En caso afirmativo, ¿cuáles son esas acciones y dentro de qué principios y límites? Finalmente, ¿es el régimen de responsabilidad civil del Estado el marco propicio para socorrer a las víctimas del terrorismo y del conflicto armado?
III. MARCO JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO COLOMBIANO
En el sistema jurídico colombiano hay tres clases de Cortes: la Corte Suprema de Justicia, que es el máximo tribunal de la justicia ordinaria; el Consejo de Estado, al que se le asigna la competencia de todos los conflictos judiciales en que una de las partes es el Estado; y la Corte Constitucional, que es la encargada de la salvaguarda de la Integridad de la Constitución Política. Las acciones de responsabilidad del Estado por actos terroristas son pues, asunto que corresponde por la naturaleza del demandado al Consejo de Estado como órgano supremo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La teoría de la Responsabilidad del Estado(11), presenta varias dificultades por resolver. En primer lugar, la misma existencia de la responsabilidad Estado, pues durante mucho tiempo se consideró que él no era responsable de los daños que causara, en aplicación del aforismo inglés "The King can do not Wrong": El Rey no puede cometer error.
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(11) En Colombia, no se utiliza la expresión responsabilidad civil del Estado, sino simplemente responsabilidad del Estado, porque se pretende con ello enfatizar el carácter autónomo de este tipo de responsabilidad frente a la tradicional responsabilidad civil que rige los conflictos de daños entre particulares.
En segundo término, la forma como ha de tomarse el Estado en estos casos; si como un organismo que responde directamente asumiendo la responsabilidad de los daños causados por sus órganos o agentes, o de modo indirecto, por la acción de personas bajo su guarda.
En tercer lugar, el conjunto de normas aplicables al Estado: si son las mismas que regulan la responsabilidad de los particulares y que están contenidas en el Código Civil, o si, por el contrario, existe una normatividad especial y particular para la responsabilidad del Estado.
Finalmente, y este aspecto es en buena parte dependiente del anterior, si los conflictos a qué dé lugar la responsabilidad del Estado, se ventilan ante los jueces civiles o ante una jurisdicción especial.
Después de un itinerario en la jurisprudencia y la doctrina, hoy podemos decir que la responsabilidad del Estado es una realidad. De una etapa de absoluta irresponsabilidad hemos pasado a una de plena responsabilidad, primero con reconocimiento a nivel jurisprudencial y legal y más recientemente a rango constitucional. La responsabilidad del Estado en Colombia es una responsabilidad directa. Si bien en principio utilizó las normas del Código Civil para fundamentar la responsabilidad del Estado, hoy tiene un cuerpo de principios de orden jurisprudencial, legal y constitucional propios que son aplicados por una jurisdicción especial denominada de lo contencioso administrativo, integrada por tribunales administrativos y el Consejo de Estado, su cabeza, de clara influencia Francesa.
La responsabilidad del Estado Colombiano esta consagrada como principio constitucional desde 1991 donde se estableció lo siguiente:
Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.
Este artículo es concordante con el artículo 2 de la misma Constitución que señala los fines del Estado:
Servir a la comunidad, Promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes dados y/o reconocidos por ella, Facilitar la participación de todos en las decisiones de la Nación, Defender la independencia nacional, Mantener la integridad territorial. Asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo.
Es posible que el Estado con su actividad, activa o pasiva, cause daños a terceros y en tal evento ha de indemnizarlos; por tal razón es mejor denominar a este tipo de responsabilidad como “responsabilidad del Estado” y no simplemente “responsabilidad administrativa”, como también se le conoce, pero que en estricto sentido la limitaría a la acción ejecutiva o administrativa del Estado. En Colombia, hay también hay un régimen de responsabilidad del Estado por error de la acción judicial. Si bien un importante sector doctrinal encuentra hoy reticencia para establecer una responsabilidad patrimonial del Estado por la actividad legislativa(12), no tardará mucho en que nuestros jueces la acojan al aplicar el artículo 90 de la Constitución.(13)
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(12) HENAO PÉREZ, Juan Carlos. Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia. Jornadas colombo venezolanas de derecho público. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996, pág. 802, señala: “La noción de daño antijurídico se predica de todos los poderes del Estado. Lo anterior es lógico en la medida en que el art. 90 de la Constitución se refiere al Estado, sin que se excluyan algunas de las ramas que lo componen”.
(13) Sobre la discusión sobre la responsabilidad del Estado por la función legislativa y judicial puede verse a MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad civil Extracontractual, 10 edición Temis, Bogota. 1999, pág. 364.
En cuanto a la denominación “civil” para referirse a la responsabilidad del Estado, ha sido revaluado en nuestro derecho por considerar que si bien los principios generales de la clásica responsabilidad civil se aplican a la del Estado, hoy el régimen de los asuntos del Estado debe abordarse con una óptica de lo público y no de lo civil o privado. Quedó pues, en Colombia, reservado en el lenguaje académico el calificativo “civil” para la responsabilidad entre particulares.
En términos generales, se puede afirmar que la fuente de responsabilidad del Estado Colombiano tiene origen en controversias que se pueden agrupar en tres clases de acciones: 1º) Acción de nulidad y restablecimiento del Derecho o de Plena jurisdicción. Establecida para obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo considerado ilegal, se revierta la situación al estado anterior y se reparen los daños y perjuicios causados (Art. 85, Código Contencioso Administrativo (CCA); 2º) Acción de reparación directa. Es una típica acción de responsabilidad extracontractual, que brinda a los administrados los medios necesarios para obtener la reparación de los daños sufridos por los hechos(14), omisiones u operaciones administrativas (Art. 86 del CCA modificado por Art. 31 de la Ley 446, de 1998) En ejercicio de esta acción es que se debate el litigio por responsabilidad por actividades terroristas o del conflicto armado; 3º) La responsabilidad contractual del Estado que tiene origen en la celebración, inejecución y liquidación de los contratos estatales (Art. 87 CCA, modificado por el Art. 32 de la ley 446, de 1998)(15).
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(14) Se diferencian Acto y Hecho administrativo, en que el acto jurídico es manifestación expresa de la voluntad de la administración para producir efectos jurídicos (excepcionalmente hay actos administrativos por omisión o silencio administrativos cuando la ley prevé expresamente que su silencio produce el acto); por el contrario, en el hecho administrativo no interviene la voluntad de la administración, al menos de forma directa. Generalmente, el hecho administrativo es el resultado de la falta de prudencia o diligencia o falla, pero también puede manifestarse en las formas de responsabilidad objetiva del Estado
(15) La acción de nulidad, Acción de simple nulidad (Art. 84 Código Contencioso Administrativo CCA) por su carácter general en principio no se clasifica como una acción generadora de responsabilidad patrimonial del Estado.
IV. CLASES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS TERRORISTAS
Hacer una clasificación de los diferentes tipos de responsabilidad del Estado no resulta del todo fácil, pues los autores presentan diferentes modos o tipos de clasificación.(16) No obstante la dificultad teórica señalada, para efectos de este artículo adoptaremos la siguiente: 1º Con falla en el servicio; que puede ser con falla probada o presunta, pero en todo caso es una responsabilidad subjetiva; 2º Responsabilidad objetiva o sin falla, en la que se pueden agrupar varias tipos de responsabilidad, tales como: la responsabilidad del Estado por daño especial; la responsabilidad por actividades peligrosas; responsabilidad por expropiación u ocupación de inmuebles en caso de guerra; responsabilidad por daños a inmuebles por trabajos públicos y; la responsabilidad por Almacenaje de mercancías en proceso de importación y bajo custodia del Estado.
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(16) Juan Carlos Henao sostiene que la responsabilidad extracontractual del Estado puede ser “Por falla en el servicio, por daño especial, por riesgo y por enriquecimiento sin causa”, citado por PENAGOS, Gustavo. El daño antijurídico. Librería Doctrina y Ley. 1997, pág. 15.
Por su parte el jurista colombiano Libardo Rodríguez, clasifica la responsabilidad del Estado de la siguiente manera: “En algunos casos no se requiere que se presente una falla en el servicio para que la persona pública sea responsable, es decir, no aparece en ninguna forma el concepto de culpa, por lo cual se tratará de responsabilidad objetiva. Así sucede con la responsabilidad por daño especial, la responsabilidad por riesgo, la responsabilidad por trabajos públicos, la responsabilidad por expropiación u ocupación de inmuebles en caso de guerra y la responsabilidad por almacenaje. Además, como una muestra adicional de la evolución progresiva que ha identificado el régimen de responsabilidad del Estado, la jurisprudencia colombiana ha aplicado últimamente un régimen de responsabilidad por falla del servicio presunta, que constituye un ejemplo de ampliación del régimen de responsabilidad” . RODRIGUEZ R. Libardo. Derecho administrativo. General y Colombiano. 7ª edición, Bogotá. Editorial Temis, 1994, págs. 383 y 384;
Gustavo Penagos la clasifica de la siguiente manera: “1. La responsabilidad precontractual; 2. La responsabilidad contractual; 3. La responsabilidad extracontractual; 4. La responsabilidad legislativa; 5. La responsabilidad judicial; 6. La responsabilidad administrativa”. PENAGOS, Gustavo. Op. Cit., pág.18.
En un sentido jurídico estricto, no se puede hablar que en Colombia haya una especie o tipo de “responsabilidad del Estado por actividades terroristas” como una categoría aparte. El Consejo de Estado, en los casos en que ha condenado a la Nación al pago de perjuicios a las víctimas de actividades terroristas, ha hecho aplicación de los principios de la responsabilidad del Estado que rigen en el país, principalmente la responsabilidad por falla en el servicio y la del daño especial. (17)
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(17) HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier. Evolución jurisprudencial de la Responsabilidad del Estado por Daños causados por actos terroristas. Revista Responsabilidad civil y del Estado. (2001) n° 11, pág. 33.
A. Responsabilidad subjetiva, con Falla en el Servicio
La originaria idea de culpa de derecho civil se aplico durante algún tiempo en el derecho administrativo, pero pronto se cambió al de falla del servicio público. La responsabilidad del Estado tuvo su origen en el Consejo de Estado Francés en sentencia -fallo Blanco- del 8 de febrero de 1873, en la que se afirmó categóricamente que el Estado sí es responsable y esa responsabilidad es singularmente diferente a la responsabilidad civil entre los particulares. Esta responsabilidad del Estado no es general y absoluta, tiene reglas especiales que varían según las peculiaridades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los intereses de los particulares.
En cuanto a los elementos estructurales de la responsabilidad por falla en el servicio, la jurisprudencia ha mantenido como doctrina constante que para que se declare este tipo de responsabilidad subjetiva es necesario que el demandante pruebe que ha habido Conducta del Estado que constituye una falla del servicio, la prueba del daño patrimonial y extrapatrimonial que pretende resarcir y la relación de causalidad entre la falla imputable al Estado y los daños sufridos.
La Conducta del Estado que se alega constitutiva de falla, se puede derivar de actuaciones, actos administrativos, hechos positivos o negativos, u operaciones que hayan causado daño y configuren la responsabilidad extracontractual. El Fundamento es la falla del servicio en unos casos, la simple ilegalidad en otros, o las vías de hecho.
El estándar de conducta exigido al Estado ha sido definido jurisprudencialmente. El Juez de lo contencioso administrativo al examinar la falta o falla en el servicio siempre tiene en cuenta circunstancias normales o medias. Citando al tratadista Jean Rivero, nuestro Consejo de Estado sobre el particular manifestó en 1994: “debe examinarse a la luz del nivel medio que se espera del servicio, [...] variables según su misión y según las circunstancias, estructurándose la falla, cuando éste se presenta por debajo de este nivel”. Por todo ello, concluye el Consejo de Estado, el juez debe apreciarla sin referencia a norma abstracta, pero sí preguntándose [...] “lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo en cuenta la dificultad más o menos grande de su misión, de las circunstancias de tiempo (períodos de paz, momentos de crisis) de lugar, de los recursos de que disponía el servicio en personal y en material, etc. De ello resulta que la noción de falta del servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho, según las circunstancias, ser reputado como culposo o como no culposo”. (18) (sin subrayar el original)
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(18) PENAGOS, Gustavo. Op. Cit., págs. 7 y 8.
No se puede pues exigir al Estado una calidad del servicio más allá de su real capacidad. No podemos hacerlo responsable de “toda muerte violenta acaecida en el territorio nacional (él tiene el deber de proteger la vida); siempre que muriera una persona por falla de asistencia médica; por los niños que se quedan sin escuela y entran a la mendicidad, por todos los casos de inanición; por las epidemias no contrarrestadas; por todos los daños producidos por el terrorismo; por la caída de un avión en zona carente de radio ayuda, por todos los derrumbes de las carreteras; por la falta de acueductos, por la contaminación de los ríos...” (19).
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(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 8 de abril de 1994, expediente 8673.
El Consejo de Estado llamando la atención sobre los límites que deben imponerse, precisó: “Dentro del marco político anterior, se impone concluir que no todas las falencias del Estado social de derecho pueden repararse a través de la filosofía que informa la falla del servicio, o el daño antijurídico, pues el juez tiene que ser consciente de la realidad social que vive, y no dejarse deslumbrar por el universo que tienen las palabras o los conceptos políticos y jurídicos. Todo esto explica que en el caso sub examine, no sea posible despachar favorablemente las pretensiones de los demandantes, pues las angustias y daños que puedan causar el desarrollo obligan a la comunidad a poner en práctica LA SOLIDARIDAD, y a soportar el perjuicio” (sin subrayar el original) (20).
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(20) Ibíd.
En aplicación de los principios anteriores, cuando hay una falla del servicio público que facilita o no impide el terrorista, el Estado puede ver comprometida su responsabilidad. Veamos algunos ejemplos.
En 1996 se condenó a la Nación por la muerte de un inspector de policía de una remota población que fue asesinado por la guerrilla de las FARC. La víctima había enviado múltiples informes a sus superiores y a las autoridades sobre los peligros de un ataque a la población y de las amenazas contra su vida. Las autoridades encargadas del orden público, militares y de seguridad, nada hicieron a pesar de tener los informes. La amenaza se hizo realidad y el poblado fue destruido y el inspector asesinado por la guerrilla. La sentencia, fundamentando la condena al pago de perjuicios, señaló:
“Ninguna acción positiva tomaron las autoridades requeridas por el aludido funcionario. Las amenazas contra su vida, ocasionadas precisamente por cumplimiento de sus obligaciones públicas, no fueron suficientes frente a la indolencia de la administración. El inspector de Policía continúo seriamente amenazado pero cumpliendo con sus obligaciones, hasta que en ejercicio de las mismas resulto asesinado, sin contar en ningún momento con la custodia, apoyo o vigilancia que las circunstancias específicas exigían y que en numerosas oportunidades suplicara. No cabe en tales condiciones el predicamento de la demandada [La Nación] sobre la imposibilidad de colocarle un vigilante a cada persona, cuando quien reclama un servicio especial de vigilancia está individual y concretamente amenazado de muerte”. (21) (sin subrayar el original)
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(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia 10 Agosto de 2000, expediente 11.585.
Del caso anterior no se puede colegir, equivocadamente, que todo acto terrorista o de guerra contra la población civil pueda imputarse a falla en el servicio público del Estado. La falla del servicio por omisión de las fuerzas de policía o militares y de los demás organismos de seguridad ha sido precisada por el Consejo de Estado en el sentido que: “Cuando se trata de la falla del servicio originada en la omisión por la administración en la prestación de un servicio o en cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado no sólo que se pidió concretamente la protección, o la vigilancia de la autoridad ante determinado hecho ilícito que puede causar o está causando un daño o que las circunstancias que rodeaban el hecho o las personas en él involucradas imponían una especial protección o vigilancia, y que tal protección no se prestó [...] y cuando se trata de que la falla del servicio se originó en una actuación tardía de la administración, es indispensable que surja de lo probado en el respectivo proceso que la actuación revistió esa característica de inoportuna, por demorada”. (22) (sin subrayar el original)
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(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 11 de Octubre de 1990, expediente 5737. Esta decisión ha sido transcrita en otra sentencia del 17 de Junio de 1993, expediente 7573.
El Consejo de Estado enmarca la falla del servicio en casos de actividades terroristas, de modo que no se puede deducir la falla del servicio de modo automático, cada vez que una persona es lesionada. Para evaluar la falla, el juez ha de sopesar “las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se hubieran sucedido los hechos, así como de los recursos con que contaba la administración para prestar el servicio, para que pueda deducir que la falla se presentó y que ella no tiene justificación alguna, todo dentro de la idea de que "nadie es obligado a lo imposible.” (23)
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(23) Ibid.
Esta postura judicial ha sido constante y reiterada de muchas formas. Así en el año 2000, el Consejo de Estado enfatizo: “La Sala de tiempo atrás, ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho y continua siendo, el título de imputación por excelencia para desencadenar la obligación de indemnizar del Estado”. (24)
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(24) Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 3 de Febrero de 2000, expediente 14787. En este caso el Consejo condenó al pago de los daños causados por las FARC a una Hacienda que fue destruida. La razón fue que “la incursión a la finca era previsible, que sus propietarios elevaron, en varias oportunidades, solicitudes de protección, pero se encontraron con una negligencia total por parte de las autoridades”. En Sentencia del 5 Diciembre 2002, expediente 13001, se negó a un grupo de familias que se vieron obligadas a abandonar sus tierras por las amenazas y masacres cometidas por las Autodefensas Unidas de Colombia. Consideró el Consejo de Estado que no se probó la falla del servicio público.
En una ocasión, el Consejo de Estado apoyado en que no había bases suficientes para establecer una falla del Estado, absolvió a la Nación. Fue el caso de un ciudadano al que la guerrilla de las FARC le secuestró uno de sus hijos; tiempo después de que fue rescatado por el ejército en una operación militar, la guerrilla, en venganza, atacó la finca propiedad del ciudadano. Incendiaron la casa y las instalaciones. Al decir de uno de los testigos, la orden del grupo guerrillero era arrasar “por completo las haciendas ´BELLAVISTA Y SANTA FE´, con edificaciones, maquinaria, animales, pastos, cultivos, etc., etc., mientras vociferaban que de esa forma conmemoraban la muerte del Comandante Félix, y preguntaban a los pocos trabajadores que aún quedaban, por su patrón para asesinarlo”. (25)
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(25) Consejo de Estado, Sala de lo contenciosos Administrativo, sentencia del 8 de mayo de 1998, expediente 11.837.
En el caso presente, la prueba recogida en el proceso fue valorada por los jueces. Como en el caso anterior el ciudadano que conocía de las amenazas concretas pidió protección al ejército. Las fuerzas armadas prestaron un servicio de vigilancia esporádico por las haciendas del demandante, pero no instalaron campamentos o bases permanentes en los predios. Los daños se produjeron un año después de la liberación del hijo secuestrado.
Con base en esos hechos, el Consejo de Estado concluyó que no había por parte del Estado una falla del servicio en los siguientes términos: “Si bien está probado que el demandante solicitó a la fuerza pública protección de sus bienes por amenazas que lanzó la subversión; la mera circunstancia de elevar la petición de vigilancia y amparo no es per se una causa constitutiva de responsabilidad administrativa frente a los daños ocasionados, pues el control del orden público que corresponde al Estado no se maneja con criterio absoluto sino relativo, ya que este servicio no es uniforme o igual en todos los casos y situaciones por cuanto varía según el supuesto de que se trate, y aquí se observa que frente al caso como el presente, la Sala no encuentra estructurados los elementos propios del carácter relativo de la falla del servicio, en la medida en que a la tropa prácticamente le era imposible instalar de manera permanente cuarteles o puestos de vigilancia en los predios del demandante”. Y del caso particular, aprovechó el Consejo de Estado para formular un principio jurisprudencial para casos similares en los que la omisión del Estado se acusa como una falla del servicio público. Si bien la fuerza pública debe estar atenta y vigilante para la protección de los ciudadanos, “ésta afirmación no puede entenderse en términos absolutos, de modo que comprometa la responsabilidad del Estado por no encontrarse en disponibilidad inmediata, adecuada y en todo lugar, porque es evidente que no puede esperarse que sea omnipotente, omnisciente y omnipresente por principio”. (26) Esta sentencia reitera la doctrina sentada por la misma Corporación en casos juzgados en 1994 y 1997.(27)
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(26) Ibíd.
(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 5 de Agosto de 1994, expediente 8485, y sentencia de 18 de diciembre de 1997, expediente 12942.
B. Responsabilidad del Estado sin falla en el servicio Responsabilidad objetiva La más reciente jurisprudencia y doctrina abogan porque en algunos casos se configure la responsabilidad objetiva del Estado.(28) Sus impulsadores, seguidores del jurista español Eduardo García De Enterría, reclaman una superación de la noción de falla del servicio o de la culpa, fundamentados en la noción de daño antijurídico. Menciona el connotado autor: “Para que exista lesión resarcible se requiere, sin embargo, que ese detrimento patrimonial sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria a Derecho (antijuridicidad subjetiva), sino, más simplemente, porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlos (antijuridicidad objetiva)” (29).
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(28) En Colombia tiene larga tradición la responsabilidad objetiva del Estado por daño especial; tiene origen en dos famosas sentencias, una de 1947 y otra de 1973. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Julio 19 de DE 1947. En: Anales del Consejo de Estado, Tomo 56, pág. 448 y ss.; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, No. 978 de Mayo 23 de 1973. En: Anales del Consejo de Estado, Tomo 63, pág. 524 y ss. En sentencia del 29 de Julio de 1947 y de 23 de mayo de 1973.
(29) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1996, pág 372 citado por DUQUE GÓMEZ, José N. Del daño. Compilación y extractos, Editora jurídica de Colombia. Medellín. 2001, pág. 615.
Colombia no ha sido ajena a esta tendencia y la teoría de la responsabilidad sin falta, la han acogido en cinco clases mencionadas anteriormente. Para el estudio de la responsabilidad del Estado por actividades terroristas, son de especial interés la responsabilidad por daño especial o rompimiento del equilibrio frente a las cargas publicas y el de actividades peligrosas.
a. Daño Especial o rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas
Partiendo del principio del Estado de Derecho que establece la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, se ha desarrollado un principio de responsabilidad extracontractual objetiva del Estado, que ordena reparar los daños causados por la administración a sus ciudadanos cuando la actuación del ente Estatal, implica el rompimiento de la igualdad de las cargas públicas para una persona concreta, incluso así la actuación del Estado pueda considerarse legítima o lícita. El tratadista Aguilar Díaz, citado en sentencia del Consejo de Estado de 1993, resume la idea señalando que “siempre que un individuo sea perjudicado en sus derechos como condición o necesidad del bien común, síguese que los efectos de la lesión o las cargas de la reparación deben ser repartidos entre toda la colectividad, esto es, satisfecha por el Estado, a fin de que de este modo se restituya la justicia conmutativa”. (30) (sin subrayar el original)
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(30) PENAGOS, Gustavo. Op. Cit., pág. 94.
Las formas más comunes de responsabilidad por daño especial se dan cuando la administración actúa en cumplimiento de actos administrativos conforme a la ley, pero rompe el equilibrio de igualdad entre los ciudadanos en perjuicio de un particular sobre quien recae una carga excesiva en comparación con los demás. La reparación del daño, entonces, se hace exigible frente al Estado por razones de solidaridad. (31)
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(31) Para DUGUIT, el punto de partida de la normatividad jurídica es la vida en sociedad: “el hombre esta unido a los demás hombres por lazos de solidaridad social: hay una interdependencia social”. La sociedad subsiste por esta regla de conducta: “no hacer nada que cause perjuicio a la solidaridad social”. Todo el derecho objetivo se condensa en esta fórmula: “alterum non laedere” (no dañar a otro). El deber general de prudencia y cuidado vigente en el derecho privado se transforma en el derecho público en la fórmula: “no pueden imponerse cargas sin los requisitos que la ley exige”. ACUÑA, José G. Manual de Derecho Constitucional, 2ª edición. Madrid: Editorial Francisco Beltrán, 1926, pág. 125.
La responsabilidad por daño especial se da cuando concurren los siguientes elementos:
1) Que se desarrolle una actividad legítima del Estado;
2) El daño sufrido por el demandante ha de ser consecuencia de dicha actividad;
3) El daño causado debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad de los ciudadanos frente a la ley y a las cargas públicas;
4) El rompimiento de esa igualdad debe causar daño grave y especial, en cuanto sólo recae sobre alguno o algunos de los ciudadanos;
5) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y
6) El caso concreto no puede ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad del Estado. (32)
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(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente 6453.
Un famoso caso en el que se aplicó el principio de daño especial por ruptura de la igualdad ante las cargas publicas, fue el atentado terrorista que sufrió el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), General Maza Márquez. Un carro bomba fue explotado al paso del vehículo del general. En la investigación el General declaró: "Se atentó contra mi vida mediante la activación de una carga de explosivos en un vehículo estacionado sobre la vía. Este carro terrorista determinó la muerte de varios transeúntes, heridas al personal del DAS y lesiones a numerosas personas, incluso a alumnos de un colegio que se desplazaban por aquel lugar, además cuantiosos daños a edificaciones y vehículos”. (33)
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(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 23 de septiembre de 1994, expediente 8577.
El Consejo de Estado reconoció que el atentado contra el General fue un atentado terrorista en el que los demandantes, transeúntes inocentes, sufrieron daños. Estos daños sufridos fueron causados por terroristas y no hay ningún tipo de falla o culpa de parte de los organismos de seguridad. No obstante, “Frente a la realidad que se deja detallada, la Sala encuentra que en el caso en comento, sí es posible aplicar el régimen de responsabilidad por daño especial…De lo dicho, y para hechos como el que se dirime, observa la Sala, sí puede deprecarse responsabilidad. Ésta tiene como razón, el reparar daños ocasionados como consecuencia de un riesgo de naturaleza excepcional, a los que se ve sometidos los administrados, cuando el Estado combate fuerzas ilegales que quieren aniquilarlo o destruirlo”. (34) (sin subrayar en el original)
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(34) Ibid. Es interesante notar que en un segundo atentado terrorista contra el mismo General director del DAS, y que causó la muerte de más de 80 personas y destrucción de más de 50 viviendas del sector, el fundamento de la condena al Estado fue que se probó falla del servicio del Estado. El DAS, a pesar de conocer las expresas amenazas de los terroristas, no puso las debidas seguridades que dicha amenaza representaba para él, ellos y los vecinos. Sentencia del 23 de enero del 2003, expediente 11.962.
Ese daño especial tiene su fundamento en la equidad y la solidaridad para con los particulares expuestos a soportar una carga más pesada que la del resto de los ciudadanos. “En el caso sub - exámine el daño resulta antijurídico, porque un grupo de personas, o una sola de éstas, no tiene por qué soportar los daños que se generan con motivo de la defensa del orden institucional, frente a las fuerzas de la subversión. El actuar de la administración, en estos casos, es LÍCITO, pero ello no la libera del deber jurídico de indemnizar los daños que cause con tal motivo”.(35) Más adelante el Consejo de Estado enfatiza diciendo: “Al dejar bien precisado que esta sentencia se informa también en la EQUIDAD, quede en claro que para llegar a ella la Sala ha hecho suya la perspectiva de cuestionamiento que el ilústre filósofo [John Rawls] aconseja al juez, cuando le exige: "...determinar qué pensaría que es justo e injusto si cada uno de esos intereses fuera tan enteramente el suyo como de hecho son los de otras personas, y de prestar su juicio sobre el caso tal como le parece que su sentido de la justicia exige tras haber articulado en su mente con todo cuidado los problemas que hay que decidir" (Obra citada, Justicia como equidad, pág. 3). En otras palabras: cualquiera de los magistrados que integran la Sala, de encontrarse en las mismas circunstancias externas de los demandantes, también habrían demandado del Estado la indemnización correspondiente, pues el derecho es justicia o no es”. (36)
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(35) Ibid.
(36) Ibid.
El Consejo de Estado en este caso, y en algunos otros, ha denominado a este tipo de responsabilidad por desequilibrio en las cargas públicas o por daño especial con el nombre de ‘responsabilidad por riesgo excepcional’. No obstante, esa asimilación es incorrecta y confunde dos tipos de responsabilidad objetiva del Estado, que aunque tienen un fundamento último en el principio de equidad y solidaridad, son diferentes. La responsabilidad del Estado por el rompimiento del equilibrio en las cargas publicas o daño especial, tiene su fundamento inmediato en la ruptura del principio de igualdad, en las actividades peligrosas, el título de imputación inmediata del daño al Estado es el riesgo (37).
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(37) HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Op. Cit., pág. 56.
Por la posibilidad de confusión con actividades peligrosas, es mejor desechar esta expresión, pero independientemente de cualquier denominación que se le dé, todas las actuales formas de responsabilidad del Estado de tipo objetivo tienen los mismos elementos estructurales. Por lo anterior, pueden agruparse bajo una misma especie; llámense, actividades peligrosas, daño especial, daños por expropiación u ocupación de inmuebles en caso de guerra, daños por almacenaje, daños a inmuebles por trabajos públicos, etc.
b. Actividades peligrosasi. Concepto
La responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas en Colombia comprende actividades tales como conducción de vehículos, extensión de redes de energía, gaseoductos, uso de armas de dotación oficial, etc. Esta clase de responsabilidad fue absurdamente considerada a través de muchas sentencias como una responsabilidad con culpa o falla. Decimos que fue absurda, porque generaba una paradoja con el régimen de las actividades peligrosas que se rigen por el Código Civil, que ha sido por bastantes años ya, un prototipo de responsabilidad objetiva.(38) Mientras un daño causado, pongamos por caso con un vehículo particular la víctima tenía a su favor la institución de la responsabilidad objetiva, en la que el demandado sólo se exoneraba con causa extraña, la misma víctima lesionada por un automóvil de uso oficial, sólo tenía en su favor la presunción de culpa, que podía ser desvirtuada por el demandado más fácilmente porque bastaba probar buena diligencia y cuidado.
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(38) El artículo 2356 del Código Civil colombiano ha sido interpretado, desde 1938, como fuente de responsabilidad objetiva o sin culpa.
Tal posición pudo ser reorientada, al ubicar las actividades peligrosas que ejerce el Estado como una forma de responsabilidad objetiva. Nuestro Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre del año 2000, siendo Consejero Ponente el Doctor Ricardo Hoyos Duque manifestó: “En relación con el ejercicio de actividades peligrosas, como la conducción de vehículos automotores, esta Sección consideró hasta el año de 1989, que el régimen aplicable era el de la falla probada. Sin embargo, a partir de ese año, mediante sentencia del 19 de diciembre (Expediente No. 4484, actor: Rosa Helena Franco de Bernal) se adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos por considerar que "un vehículo automotor, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el vehículo pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir.
Posteriormente, en sentencia del 24 de agosto de 1992 (Expediente No. 6754, actor: Henry Enrique Saltarín Monroy), esta Sección con el objeto de resolver sobre un asunto en el que estaba comprometida la responsabilidad en la prestación del servicio médico, estableció diferencias entre el régimen aplicable en estos eventos y el que debía regir frente a los daños producidos por cosas o actividades peligrosas y consideró que en relación con los últimos en los que no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño antijurídico, opera una presunción de responsabilidad o lo que es lo mismo, un régimen de responsabilidad objetiva y no una presunción de falta. Así se dijo en la sentencia: "Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir, se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino sólo el daño antijurídico (artículo 90 de la C.N.) produciéndose así más que una presunción de falla, una de responsabilidad…
Cuando se habla de responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran en el derecho colombiano respaldo inequívoco en el articulo 90 de la Constitución".
Esta última posición ha sido reiterada en fallos posteriores de la Sala, y se considera hoy la más acertada para definir los asuntos relacionados con la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas.
En estas circunstancias, a los actores les bastaba acreditar que la actividad riesgosa les causó un daño, sin que deban demostrar la falla del servicio, pues bajo el régimen de la presunción de responsabilidad ésta no es elemento constitutivo de la misma; en tanto que al demandado, para exonerarse de responsabilidad, le corresponde demostrar una causa extraña”. (39)
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(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente No. 12.695. En ese mismo sentido: Consejo de Estado, sentencia del 15 de abril de 1994, expediente: 8536; Consejo de Estado, sentencia del 16 de junio de 1997, expediente No.10.024; Consejo de Estado, Sentencia del 10 de Septiembre de 1998, expediente: 10.820.
ii. Aplicación al conflicto armado
Los Estados, en su legítimo derecho de combatir la delincuencia y los grupos armados ilegales, pueden hacer uso de la fuerza. El uso de Armas de dotación oficial, las operaciones militares, combates, etc., por su naturaleza, han sido consideradas por la jurisdicción contenciosa administrativa, como actividades peligrosas del Estado, que si bien son legítimas, en su ejercicio pueden causar daños a la población civil. En este evento, no es la guerrilla o los grupos de autodefensa los causantes directos del daño al ciudadano. La fuerza pública en ejercicio legítimo, equivocado o abusivo de la fuerza puede causar daños a personas y bienes de particulares. En algunas hipótesis, el Estado puede ser declarado responsable al pago de perjuicios. (40)
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(40) Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 25 de Octubre de 1991, expediente 6680; 25 de Marzo de 1993, expediente 7641; 12 de Noviembre de 1993, expediente 8233; 18 de Abril de 1996, expediente 10.309 y 15 de Abril de 1999, expediente 11.461.
En un caso en el que un campesino es confundido con un guerrillero y muerto por disparos hechos con el fusil de dotación oficial, El Consejo de Estado reiteró que el uso de armas de fuego y las operaciones militares es una actividad peligrosa y el régimen es el de responsabilidad objetiva. Si bien en el caso estudiado no se pudo establecer una falla del Estado, pues el error del soldado podría ser excusable por las circunstancias del caso, la muerte se produjo en ejercicio de una actividad peligrosa y por lo tanto no se requiere del elemento culpa o falla del servicio. El Consejo de Estado señaló: “Como se vió, las pruebas presentan, con eficacia, que no hay duda de que la muerte del señor Gustavo Bohórquez ocurrió como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa desarrollada por el Estado. En este punto, la Sala precisa varias situaciones: Una, que es necesario demostrar que el hecho demandado y examinado bajo el régimen de responsabilidad objetiva haya ocurrido por el ejercicio de una actividad peligrosa desarrollada por el Estado con un instrumento que estaba bajo su guarda”.(41)
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(41) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 22 de Noviembre del 2001, expediente No. 13.113.
En otro caso similar, en el que otro campesino es muerto por un soldado en el entendido de que era un guerrillero, el Consejo de Estado señaló: “El uso de arma de fuego ha sido considerado como una actividad peligrosa, debido a la capacidad de daño que poseen tales instrumentos, los cuales generan una mayor contingencia a causar un daño, motivo por el cual es responsable en principio quien crea esa contingencia. En ese régimen de responsabilidad, de un lado, hacen parte en su condición de elementos estructurales: el hecho de la Administración, el daño antijurídico y la relación causal entre dichos extremos jurídicos y, de otro lado, se constituye en exonerante una causa extraña que ataque eficientemente la causalidad del daño (hecho exclusivo del tercero o de la víctima y/o fuerza mayor). De lo expuesto puede colegirse que el título de imputación jurídica en el régimen objetivo expuesto, es el del riesgo excepcional”. (42)
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(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 23 de Agosto 2001, expediente No. 13.083.
España contempla casos de responsabilidad del Estado por acciones de la fuerzas de policía con fundamento en la teoría del riesgo, pero con una importante limitación, y es que si la víctima de algún modo se ha expuesto voluntariamente a los riesgos, colocándose en una situación de peligrosidad implícita, el Estado no responde.(43) Este criterio es diferente al Colombiano donde se exige una culpa exclusiva de la víctima para exonerar de responsabilidad al Estado. Una mera implícita asunción del riesgo no exonera al Estado colombiano.
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(43) LÓPEZ MESA, Marcelo J. Algunos excesos en materia de responsabilidad del Estado, II Congreso Iberoamericano de derecho civil: principales aspectos de la responsabilidad civil y del Estado en los umbrales del III milenio, Argentina, 29 de Agosto 2001.
V. PROTECCIÓN LEGISLATIVA PARA LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO
Colombia no sólo cuenta con un cuerpo de jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado por actividades terroristas, sino que adicionalmente, el Congreso ha expedido una serie de leyes al respecto y se han suscrito importantes tratados internacionales.(44)
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(44) Convención Relativa a Ofensas y Otros Actos Realizados a Bordo de Aviones "Convención de Tokio", 14 de septiembre de 1963; Convención Para Combatir el Ataque Indebido Contra Aviones "Convención de la Haya", 16 de diciembre de 1970; Convención para Combatir los Actos Indebidos contra la Seguridad de la Aviación Civil, 23 de septiembre de 1971; Convención para Prevenir y Sancionar Crímenes contra Personas Protegidas Internacionalmente, incluye Agentes Diplomáticos, 14 de diciembre de 1973; Convención sobre la Marca de Explosivos Plásticos con el fin de la Detección. Abastecedores para que la marca química facilite la detección de explosivos plásticos, sabotaje de avión de combate, 1 de marzo de 1991; Convención Internacional para la Supresión del Financiamiento del Terrorismo, 9 de diciembre de 1999; Convención para Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo Configurados en Delitos contra las Personas y la Extorsión Conexa cuando éstos tengan Trascendencia Internacional, 2 de febrero de 1971.
El marco legislativo para auxiliar a las víctimas de atentados terroristas se encuentra en la Ley 288 de 1996. Igualmente, el Gobierno Nacional adoptó por la ley 171 de 1994 el Protocolo Adicional a los Convenios Ginebra del 12 de agosto 1949, por medio de la cual se acordó la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. Por medio de la ley 100 de 1999 y la ley 508 de 1999 se creó el fondo nacional de solidaridad social y garantía para la atención de víctimas de accidentes terroristas.
En desarrollo de esta legislación se han creado ayudas para vivienda, haciendo énfasis en las soluciones de éstas en las zonas afectadas por actos terroristas; igualmente por la ley 546 de 1999 y el Decreto 951 de 2001, se han establecido subsidios para los desplazados por el conflicto interno armado. Otras normas regulan las medidas tendientes a garantizar la atención hospitalaria de las víctimas de los atentados (Decreto 0263 de 1993).
Por medio de la Ley 418 de 1997, se definen las víctimas de atentados terroristas y beneficiarias del auxilio del Estado. Se entiende por tales, aquellas personas de la población civil que sufren perjuicios en su vida, grave deterioro en su integridad personal y/o bienes, por razón de actos que se susciten en el marco del conflicto armado interno, tales como atentados terroristas, combates, ataques y masacres entre otros.
En aplicación del principio de solidaridad consagrado en la ley, las víctimas tienen derecho a la asistencia humanitaria, entendiendo por tal, la ayuda indispensable para sufragar los gastos necesarios a fin de satisfacer los derechos constitucionales que han sido vulnerados.
Finalmente, la ley establece que la ayuda otorgada a las víctimas no implica reconocimiento alguno de responsabilidad por parte de la Nación o de la respectiva entidad, por los perjuicios que tales actos hayan causado. En el caso de que el Estado resultare condenado en proceso al pago de perjuicios por esos hechos, se debe descontar del total de la condena impuesta el valor que el Estado haya pagado a la víctima en ayudas concedidas al amparo de la ley. La razón de tal deducción se basa en el principio de que la indemnización tiene como fin el compensar los daños más no el de enriquecer al afectado.
La Corte Constitucional, al estudiar y declarar la constitucionalidad de la ley 418 de 1997(45), alabó la iniciativa gubernamental ya que las víctimas de los atentados terroristas, encajan perfectamente dentro de la clase de personas que se encuentran disminuidas en aspectos físicos, psíquicos o económicos y que requieren de especial protección del Estado.
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(45) Ley 418 de 1997.
En opinión de la Corte Constitucional, la ley citada se ajusta a la Constitución, pues en desarrollo del principio de la solidaridad y del derecho a la igualdad el Estado tiene el derecho y deber de promover la creación o funcionamiento de múltiples instituciones o mecanismos de beneficencia o solidaridad social para atenuar o reparar su lamentable situación: “Tanto el principio de la solidaridad, el cual a su vez, es un deber, como el derecho a la igualdad, con la consiguiente discriminación positiva, para el logro de la verdadera igualdad, son el fundamento constitucional para que el Estado a través de normas, conceda una asistencia humanitaria especial a las víctimas de los actos de violencia y maldad, ejecutados por las organizaciones guerrilleras y la delincuencia organizada”. (46)
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(46) Corte Constitucional, Sentencia C-193 de 1993.
VI. COSTOS DEL CONFLICTO ARMADO COLOMBIANO. EL DILEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO O LA RESPONSABILIDAD SOCIAL
Un Estado, como el colombiano, vive un dilema a la hora de enfrentar el problema de las víctimas de atentados terroristas. Si privilegia un régimen jurídico de responsabilidad civil estatal estructurado en principios de la falla del servicio y en responsabilidades de tipo objetivo o, por el contrario, establece un amplio régimen de responsabilidad social, en el que se provea socorro y ayuda a mayor número de víctimas. El primero es un sistema litigioso y lento, el segundo es un sistema de asistencia social.
Pensamos que se requiere construir una nación menos contenciosa, menos litigiosa, porque los problemas de las víctimas de un conflicto armado se agravan con sorprendente rapidez y las soluciones llegan con descorazonadora tardanza.
El privilegiar la protección de las víctimas de la guerra con instituciones jurídicas que establezcan una responsabilidad patrimonial del Estado, si bien presenta una lógica argumentación, pueden en alguna medida perder el horizonte y la función propia del Estado social de Derecho al desequilibrar sus finanzas y lanzar a ciertos abogados y víctimas a la caza de una jugosa condena al Estado en una especie de lotería judicial.
No abogamos por una irresponsabilidad del Estado; pero el plantear el tema de la atención de las víctimas en un marco jurídico de justicia conmutativa: el Estado es responsable del daño causado a la víctima por el atentado terrorista y por lo tanto debe responder, puede vulnerar principios más elevados de un Estado social de Derecho y de una democracia. El bien común se puede ver afectado con sentencias millonarias, extra costos en intereses, tiempo, abogados, etc., y perder la capacidad de atender con esos recursos de una manera más igualitaria, más solidaria, no sólo a los que demandan, tienen abogados y triunfan en los pleitos después de arduas batallas, sino a todos. En el bien colectivo la prioridad debe ser para los más vulnerables.
En otras palabras, el dilema está en que si se fortalece la justicia conmutativa con audaces y novedosas teorías del daño especial, de la responsabilidad objetiva, inversión de la carga de la prueba, etc., se podría poner en peligro el que el Estado pueda hacer una verdadera justicia social de más amplia proyección.
Puede resultar curioso que precisamente los defensores de la responsabilidad del Estado, de modo casi ilimitado, se apoyen precisamente en las mismas nociones de Estado Social de Derecho y de justicia social que predicamos para sugerir una atenuación del régimen actual antes de que colapse. En la Sentencia citada atrás, en que se condena al Estado Colombiano por el ataque terrorista dirigido contra el General Maza, el magistrado ponente expresa el punto de vista que comentamos:
Para quienes suelen sorprenderse por la cadena ininterrumpida de condenas que la justicia contencioso administrativa profiere a diario, contra la administración, parece conveniente recordarles que ellas se apoyan en el artículo 90 de la Constitución, y, en algunos casos, en leyes particulares, dictadas por el legislador… La definición misma de Colombia, como un Estado Social del Derecho, fundado en el respeto de la dignidad de la persona humana, y en la solidaridad de las personas que la integran, permite que el sentenciador maneje todo el campo de la responsabilidad del Estado con la solidez que tal normatividad tolera. Un Estado Social de Derecho es, por definición, un Estado de Bienestar, del cual sus integrantes pueden esperar que se comporte, en todos los momentos de su accionar, conforme a la ley y al derecho, es decir, que por su acción o por su omisión no los LESIONE. El respeto a la dignidad de la persona humana exige que no se admita discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, opiniones o creencias. Por ello no se la puede privar de la vida, ni torturar, ni quitarle el espacio de libertad que le corresponde, para la defensa de sus ideales, pues como lo recordaba Tomás y Valiente, al terminar una Conferencia en la Universidad de Salamanca, en 1971, "...no hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier nombre".(47)
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(47) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 23 de septiembre de 1994, expediente 8577.
Con el fin de mostrar la magnitud del problema económico, y como elemento de reflexión, presentamos a continuación algunos datos estadísticos de los costos económicos que el Estado ha asumido por las acciones de responsabilidad ante los tribunales, incluidas las acciones de responsabilidad por actividades terroristas.
La Contraloría General de la República, en un informe del 16 de junio de 2003(48), señala que en el período 1995 -2001 el Estado Colombiano debió pagar por concepto de condenas y conciliaciones la suma de 1,95 billones de pesos (aproximadamente U$ 600 millones de dólares americanos);(49) igualmente que enfrenta en el inmediato futuro demandas cuyas pretensiones son estimadas en 31,6 billones de pesos (aproximadamente U$ 10 billones de dólares americanos;(50) Esta cifra equivale al 44 por ciento del Presupuesto Nacional y a 17 por ciento del Producto Interno Bruto.
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(48) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Contraloría Delegada para el sector Defensa, Justicia y Seguridad, Dirección de Estudios Sectoriales, Informe: “SENTENCIAS Y CONCILIACIONES EN LAS ENTIDADES DEL SECTOR DEFENSA, JUSTICIA Y SEGURIDAD: EL ESTADO CONDENADO?” 2003.
(49) La tasa de cambio Agosto del 2003 es de 2.870 pesos por 1 dólar americano.
(50) Valor estimado al cierre del año 2002.
Estas cifras ponen de manifiesto un problema estructural en el tema de la Responsabilidad del Estado: Si bien desde un punto de vista puramente teórico es lógico establecer la responsabilidad del Estado por actividades terroristas dentro de los parámetros expuestos en la jurisprudencia colombiana; no es menos cierto que esta vía, la del litigio, es una forma ineficiente del uso de los recursos del Estado y en consecuencia, se traduce en una disminución de la capacidad de ayuda a las víctimas del conflicto armado.
Cuando el articulo 90 de la Constitución estableció la responsabilidad patrimonial del Estado por los “daños antijurídicos que le sean imputables por la acción o la omisión de las autoridades publicas”, fue celebrado como un gran avance jurídico por sectores judiciales y de juristas, pues ponía fin al debate de la responsabilidad del Estado, consagraba su régimen de responsabilidad a rango constitucional y consolidaba sin posibilidad de retroceso, el auge y avance de las llamadas responsabilidades objetivas.
Una década después nuestros temores se han hecho realidad: detrás de la búsqueda de la reparación de las víctimas inocentes del actuar del Estado y sus agentes, ríos de demandas congestionan los despachos judiciales, tribunales de arbitramento y comisiones de conciliación en busca de la “lotería judicial”. Al Estado Colombiano se le ha demandado por la explosión de un volcán que causo la muerte de 23.000 personas, por la muerte de 120 campesinos incinerados por las FARC durante un ataque a una Iglesia donde se refugiaban, 60 de ellos menores de edad; por la muerte de más de 1000 militantes de un partido político asesinados por grupos de extrema derecha y narcotraficantes.(51)
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(51) Se trata de 1554 militantes del partido Unión Patriótica muertos en un período de casi diez años (1985-1994). Una reclamación patrimonial contra el Estado está en proceso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
El desarrollo de la responsabilidad civil ha estado marcado en los países herederos del sistema Romano- Napoleónico, por la política de protección a la víctima.(52) Nuestro querido Maestro Javier Tamayo Jaramillo llama victimólogos de la responsabilidad civil a quienes sólo ven a una de las partes en el drama humano que envuelve el actuar dañoso. A la víctima por su condición de indefensión, con razón en muchos casos, el derecho la protege equilibrando las cargas: se han establecido presunciones, desarrollado responsabilidades objetivas, se han dotado de acciones eficaces (tutelas, acciones de grupo). A la víctima se le reconocen todo tipo de daños materiales, pasados y futuros en sus formas de daño emergente y lucro cesante; en los daños extrapatrimoniales se le reconocen daños morales y en la justicia contencioso administrativa también daños a la vida de relación. Las condenas se indexan al valor presente a la fecha del pago, y en general se busca por todos los medios que la reparación sea, en la medida de lo humanamente posible, integral. Todo esto está bien, no obstante quiero llamar la atención a los aspectos económicos que tal sistema de responsabilidad del Estado está llevando a Colombia, de modo que sirvan de base para una reflexión.
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(52) En sentido estricto, este giro a la “Victimología de la responsabilidad civil” tiene su origen en las interpretaciones del Código Napoleónico que hiciera la Corte de Casación Francesa apartándose del espíritu mismo del texto y de los postulados ideológicos que lo sustentaron. El desarrollo de la responsabilidad objetiva por el auge de la revolución industrial y el fallo Blanco, en materia de responsabilidad del Estado, son dos expresiones originarias de este movimiento.
De acuerdo con un estudio preparado para el Departamento Nacional de Planeación, los costos directos brutos de la violencia en Colombia entre 1990 y 1998 ascienden a un promedio anual de $3.2 billones de pesos, que representan un promedio del 4.5% del PIB anual. Este costo total, $2.1 billones, equivalentes a un promedio de 2.95% del PIB anual, corresponden a los costos brutos de la violencia urbana, y $1.1 billones de pesos, 1.55% PIB anual, a los costos brutos del conflicto armado. (53)
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(53) Costos directos brutos son aquellos costos que se generan por la pérdida de capital físico, humano y recursos naturales que asume la víctima y la sociedad. No recogen costos indirectos de la violencia ni sus efectos macroeconómicos con la violencia y el conflicto armado. El estudio, adicionalmente, señala que cualquier cuantificación de los costos del conflicto está subestimada, en particular si se tiene en cuenta que no es posible calcular con precisión costos indirectos, tales como el desincentivo de la inversión privada en las zonas afectadas; las tierras improductivas por abandono y actividades ilícitas; los costos ambientales por la presencia de cultivos ilícitos; la ampliación de la frontera agrícola y las acciones del conflicto; los costos de bienestar de la población y el costo por desinstitucionalización, representado en pérdida de eficiencia del sector público que genera efectos en las tasas de impunidad y que, de acuerdo con el Informe de Desarrollo Humano de la Naciones Unidas, representa un retroceso en el desarrollo del país de más de 10 años (PNUD, 1999). En consecuencia, es posible concluir que los costos totales de la violencia son significativamente superiores a las estimaciones efectuadas en los trabajos conocidos.
CASTRO Q, Manuel Fernando. ARABIA WARTENBERG, Jorge y CELIS N. Andrés Eduardo, El Conflicto Armado: la estrategia económica de los principales actores y su incidencia en los costos de la violencia 1990 – 1998 Departamento Nacional de Planeación, http://www.dnp.gov.co/ArchivosWeb/Plan_Colombia/publicaciones/articulo1_actores_conflicto/actores_conflcito.PDF 28 de Junio 2003.
El citado informe del Departamento de Planeación Nacional concluye que tan sólo en términos de oportunidad, si estos recursos se destinaran a la educación, en un solo año se podría cubrir a toda la población infantil menor de 10 años que se encuentra por fuera del sistema escolar (1.118.000 niños), solucionar el déficit de vivienda del país en solamente tres años o, con los recursos de dos años, alcanzar las metas de exploración, desarrollo y producción de petróleo previstas para el próximo cuatrienio.(54) De donde se desprende la verdad simple de que, sin duda, la paz es un buen negocio. Muchos de esos costos se pueden traducir en daños resarcibles por los principios de la Responsabilidad del Estado expuestos.
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(54) Ibid., pág. 28.
El Estado colombiano ha debido incluir importantes cifras en sus presupuestos para atender el pago de condenas por responsabilidad extracontractual del Estado. Las partidas del presupuesto fijadas para el cubrimiento de condenas en las mencionadas acciones se denominan ‘pasivos contingentes’ y están regulados por el Decreto 111 de 1996, Art. 19 y la ley 448 de 1998 que crea el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales como una cuenta especial, sin personería jurídica, administrada por la Fiduciaria La Previsora, pero la aprobación de las valoraciones de las obligaciones contingentes que realicen las Entidades del Estado que efectúen aportes al Fondo, está a cargo de la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda. A la Procuraduría General de la Nación le corresponde el registro de las sentencias y conciliaciones que generen erogación por parte del Estado.(55)
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(55) Decreto 262 de 2000, Art. 75, numeral 12.
El citado informe de la Contraloría General de la República arroja cifras que son elocuentes:
“El problema de los pasivos contingentes, en los últimos años se ha incrementado sustancialmente, constituyéndose en una amenaza importante para las finanzas del estado, el cual, en su actuar ocasiona daños, que luego debe restituir a los particulares.
Las entidades públicas no tienen claridad sobre los procesos que enfrentan, por falta de comunicación en su interior, generándose sobrecostos por concepto de intereses moratorios, que en promedio alcanzan el 37% del valor inicial de la condena o conciliación.
Las entidades del sector Defensa, Justicia y Seguridad que, durante el período comprendido entre 1996 y 2002, que presentaron mayor ejecución, a precios constantes de 2002, por concepto de Sentencias y conciliaciones fueron en su orden: el Ministerio de Defensa con $271.654 (54%) millones, seguido por la Policía Nacional con $160.746 millones (32%), el Instituto Nacional Penitenciario INPEC con $43.180 millones (9%), la Fiscalía con $12.373 millones (2%) y el Consejo Superior de la Judicatura $13.861 millones (3%), para un total de $501.814 millones. Estos recursos habrían podido ser invertidos en las actividades propias de cada una de las entidades, probablemente mejorando su gestión.” (56)
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(56) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Contraloría Delegada para el sector Defensa, Justicia y Seguridad, Dirección de Estudios Sectoriales, Informe: “SENTENCIAS Y CONCILIACIONES EN LAS ENTIDADES DEL SECTOR DEFENSA, JUSTICIA Y SEGURIDAD: EL ESTADO CONDENADO?” 2003, pág. 29.
VII. CONCLUSIONES
Si Colombia no asume seriamente un debate en torno a las políticas del régimen de responsabilidad del Estado, seguiremos gobernados por el artículo 90 de la Constitución Política, los ‘audaces’ avances jurisprudenciales que parten del supuesto acuñado por el jurista Chileno Arturo Alessandri: “Toda interpretación que tienda a ampliar el ámbito de la responsabilidad es preferible a la que lo restrinja;”(57) las doctrinas de responsabilidad objetiva, falla presunta de la responsabilidad del Estado, inversiones de carga de la prueba, etc.
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(57) ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil, Tomo 1, 1983, pág. 211. Expresamente este principio y su autor fue citado al menos una vez por el Consejo de Estado para fundamentar la creación jurisprudencial del daño fisiológico o la vida de relación diferente al moral. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 6 de Mayo 1993, expediente 7428.
Aunque hay algún sector judicial consciente de los riesgos de un sistema de responsabilidad del Estado con tendencia ilimitada, no es menos cierto que el juez está obligado por el precepto legal y constitucional que muchas veces no le da posibilidad diferente que el acceder a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, escribió el Consejero Carlos Betancourt Jaramillo, en 1994: “Podrá el patrimonio estatal hacer frente a todas esas demandas cuando sus servicios públicos apenas si logran tener una pequeña cobertura? Sería razonable permitir esa responsabilidad irrestricta y en todos los casos, con desmedro del mantenimiento, en los límites propios de nuestra realidad económica y social, de los modestos servicios actuales? ¿No sería peor el remedio que la enfermedad?”,(58) pero desafortunadamente esas voces no han tenido eco.
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(58) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 8 de abril de 1994, expediente 8673.
Nuestro clamor va hacia el establecimiento de un régimen de responsabilidad limitada del Estado que esté al alcance de la realidad. Seguir con el régimen actual de responsabilidad del Estado sin límites, es una irresponsabilidad para con el Estado, la sociedad y por ende para con cada uno de nosotros. Tal vez se deba parafrasear la frase atribuida al Primer Ministro inglés Churchill sobre la guerra. La guerra, dijo, es cosa muy seria que no se le puede dejar a los militares; las políticas del régimen de responsabilidad del Estado, en que se compromete el patrimonio público, es asunto que afecta el bien común, es asunto serio que no se le puede dejar sólo a los jueces.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
LIBROS Y REVISTAS
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Acciones de guerrilla contra población:
Acciones de Autodefensas contra población: