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miércoles, 29 de febrero de 2012

UN NUEVO ORDEN INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS: ANTECEDENTES, INSTRUMENTOS Y PERSPECTIVAS *

UN NUEVO ORDEN INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS: ANTECEDENTES, INSTRUMENTOS Y PERSPECTIVAS *
Jorge OVIEDO ALBÁN **
-----------------------------------------* El presente texto, con algunas adiciones, corresponde fundamentalmente a la ponencia que fuera presentada por el autor en la Jornada Académica, “Compraventa Internacional de mercaderías”, llevada a cabo en la Facultad de Ciencias Jurídicas de La Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D.C., Colombia el día 1º de agosto de 2002. ** Abogado y Especialista en Derecho Comercial de La Pontificia Universidad Javeriana. Profesor de derecho civil y comercial en la Facultad de Derecho de La Universidad de La Sabana. Bogotá D.C. - Colombia.
SUMARIO: INTRODUCCION.- I. PLANTEAMIENTO: EL ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL Y LOS SISTEMAS DE UNIFICACION Y ARMONIZACION DEL DERECHO PRIVADO.- II. ANOTACIONES SOBRE LOS ANTECEDENTES DE LA CONVENCION DE VIENA DE 1980 SOBRE CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCANCIAS.- 2.1. Antecedentes generales.- 2.2. Incorporación de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías al Derecho colombiano.- III. ESTRUCTURA Y NATURALEZA JURIDICA.- IV. REFERENCIA A OTROS INSTRUMENTOS DEL DERECHO CONTRACTUAL INTERNACIONAL: ANTECEDENTES Y RELACIONES CON LA CONVENCION SOBRE COMPRAVENTA.- V. REFERENCIA A LAS FUENTES DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL SEGÚN LA CONVENCION DE VIENA DE 1980.- 5. 1. La voluntad autónoma.- 5.2. Usos y costumbres.- 5.3. Las fuentes supletorias.- VI. PERSPECTIVAS Y RETOS.
INTRODUCCION
La reducción de barreras para el tráfico internacional de bienes y servicios, la facilidad de comunicación entre los operarios del mundo de los negocios producto del desarrollo de las nuevas tecnologías, la evolución de los modernos medios de transporte, entre otros factores, se han encargado de construir un escenario donde el mercado mundial es una realidad y una necesidad.
Este fenómeno globalizador, que en esencia significa la intensificación de las relaciones internacionales a todo nivel (1), exige contar con unas reglas comunes para brindar seguridad a los operadores del tráfico. Tales reglas se han venido desarrollando en las últimas décadas, como producto de los acuerdos contractuales; en ocasiones como fruto de las costumbres, que desde antiguo han sido las normas propias de las transacciones de los mercaderes y, en otras, como producto de la iniciativa de instituciones internacionales, cuyo objeto es precisamente dotar al mundo de un conjunto de reglas armónicas y uniformes, conocidas de manera genérica como lex mercatoria.
---------------------------El concepto “intensificación de las interacciones transnacionales”, que lo tomamos de las palabras de Boaventura De Sousa Santos, nos parece que sirve para describir de la mejor manera, lo que comúnmente suele llamarse “globalización”. Vid., DE SUOSA SANTOS, BOAVENTURA. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA, Santa Fe de Bogotá D.C., 1999, pág, 37.
El Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, cuya incorporación al derecho colombiano se celebra hoy en esta importante jornada académica, junto a otras convenciones que le sirven de complemento o que regulan otros aspectos de las transacciones internacionales, son componentes de un nuevo derecho común que tiene como finalidad facilitar los intercambios de bienes, capitales y servicios en el mundo globalizado. La nueva realidad socio económica producto de los procesos de integración, comprometen el desarrollo de textos legislativos comunes que faciliten la vida en comunidad.
Con esta ponencia quiero mostrar a ustedes algunos antecedentes históricos y normativos, así como las relaciones que tiene la Convención sobre compraventa con otros instrumentos del derecho mercantil internacional y con los proyectos que se vienen gestando al seno de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -UNCITRAL-. Esta relación se hará simplemente a modo de referencia introductoria, con el ánimo de no interferir con las exposiciones de otros conferencistas que se referirán en especial a las costumbres, campo de aplicación y a los principios de interpretación de la Convención y del contrato, entre otros temas.
I. PLANTEAMIENTO: EL ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL Y LOS SISTEMAS DE UNIFICACION Y ARMONIZACION DEL DERECHO PRIVADO
Quienes acuden a este foro y han sido a la vez mis alumnos en derecho civil y mercantil, conocerán mi creciente interés por tratar de remontarme al estudio de las características que presentaba el derecho comercial al momento de su nacimiento. Incluso, darán cuenta de mi insistencia en tratar de encontrar la solución a muchos de los problemas que presenta la dicotomía del derecho privado, a lo menos en materia de obligaciones y contratos, en la necesaria unificación de códigos, y en su consecuente armonización con los instrumentos, que como el que hoy nos convoca a varios académicos a esta jornada, adquieren cada día mayor presencia a nivel global.
No podría empezar esta conferencia sin insistir nuevamente en dichas características, que dicho sea de paso, las vemos similares a las que el derecho privado vive hoy en día: insuficiencia del derecho vigente para satisfacer en muchos casos las necesidades de los individuos y sus transacciones económicas, tendencia a la internacionalización, y reivindicación de la costumbre como fuente principal de este derecho.
Hemos indicado en anterior conferencia (2), que en la edad media se conoció como ius mercatorum o lex mercatoria, al conjunto de usos y costumbres que regían las transacciones entre comerciantes. Entre las razones de su nacimiento anotadas por los autores, además del crecimiento de las relaciones de comercio entre los pueblos, se encuentra la insuficiencia del derecho romano que de alguna manera sobrevivió, para resolver las nuevas dificultades. Frente a ello, fueron los comerciantes mismos, quienes regularon tales situaciones por medio de reglas de origen consuetudinario, otras de origen corporativo, adoptadas al seno de los gremios de comerciantes, las cuáles se decantarían y desarrollarían al tiempo que lo harían las decisiones de los tribunales consulares de justicia (3).
--------------------------------------------(2) “La unificación del derecho privado: UNIDROIT y los Principios para los Contratos Comerciales internacionales”. Conferencia presentada por el autor en el seminario internacional “Compraventa internacional”, realizado en la ciudad de Bogotá entre los días 16 a 18 de mayo de 2002 en el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, publicada por Pace Law School Institute of Internacional Comercial law, http://www.cisg.law.pace.edu(3) BERMAN, HAROLD J. La formación de la tradición jurídica de occidente. Fondo de cultura económica. México, primera reedición de la primera edición en español, México, 2001, pág., 349 y siguientes. ASCARELLI, TULIO. Iniciación al estudio del derecho mercantil, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Boschm Casa editorial, Barcelona, 1964. GALGANO, FRANCESCO. Historia del Derecho Mercantil. Traducción de J. Bisbal, ediciones Laia, Barcelona, 1980. PINZON, GABINO, Introducción al derecho comercial, Temis, Bogotá, 1985.
La doctrina también suele destacar, entre las características de este derecho mercantil medieval, además de su especialidad, profesionalidad, y formación consuetudinaria, la internacionalización de sus normas, a partir del hecho de que las mismas no conocieron fronteras.
A pesar de lo anterior, dicha tendencia de alguna u otra forma se vio truncada con la nacionalización de éste derecho, principalmente a partir de la expedición de códigos civiles y de comercio a lo largo de los siglos XIX y XX.
En el inmediato pasado hemos visto como los códigos decimonónicos, en gran parte los europeos y latinoamericanos se vieron influenciados por las mismas fuentes, lo que desembocó en los códigos civil francés y alemán, que a su vez han sido fuente donde han bebido los redactores de otros como son el código de BELLO, el de VÉLEZ SARFIELD, el Código italiano de 1942 entre otros. Códigos estos, que se basan en los postulados de la autonomía negocial (4) y el respeto a la propiedad privada (5) y en criterios de interpretación similares.
----------------------------------------------------(4) BGB § 305: “Para la creación de una obligación mediante un negocio jurídico, y para la modificación del contenido de una obligación, es necesario un contrato entre las partes, a menos que la ley lo establezca de otro modo”.(5) BGB § 903: “El propietario de una cosa puede, en tanto que no sea contrario a la ley o a los derechos de terceras personas, proceder con las cosas como le plazca y excluir a otros de cualquier intromisión. (…)”.
Por lo anterior y a pesar de que existan diferencias específicas entre dichos ordenamientos, nos atrevemos a afirmar, salvo más autorizada opinión en contrario, que los antecedentes de la unificación no se dan precisamente con las labores de las instituciones internacionales que señalaremos. Creemos que el paso hacia dicha armonización y unificación que está empezando a tener frutos palpables como es el caso de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, es anterior a los códigos civiles y comerciales del siglo XIX, es decir: cuando el derecho romano concibió el ius gentium, aplicable a los extranjeros y receptor en algún momento de las normas de ius civile, que por oposición, era el que se aplicaba a los ciudadanos romanos (6). Calificado este ius gentium por IGLESIAS de la siguiente manera:
--------------------------------------------------(6) PETIT, EUGENE. Tratado elemental de derecho romano. Novena edición. Abogados asociados editores, Colombia, 1997, pág. 21 y 22.
“Uno el Imperio, uno y universal es el ius gentium. Derecho exento de formas, regulador del comercio, aplicable entre romanos y frente a extranjeros. La jurisprudencia, el Edicto pretorio y la legislación imperial son los factores que contribuyen a la formación y desenvolvimiento del Derecho cosmopolita”(7).
------------------------------------------------------(7) IGLESIAS, JUAN. Derecho Romano. Historia e instituciones, undécima edición, Ariel Derecho, Barcelona, pág. 42. Igualmente anota el autor: “Las nuevas necesidades comerciales y el desarrollo de la vida social y civil, en un momento en que Roma es cabeza de los pueblos mediterráneos, abren puertas a un Derecho romano universal: el ius gentium.El ius gentium es ius civile abierto y progresivo, despojado de su condicionalidad nacional, limitado y atemperado a nuevos modos, en los que triunfa el principio de la libre forma contractual, frente a la angostura y rigidez de los viejos moldes. Su nervio está constituido por negocios que, surgidos en la actuación del comercio internacional, dan lugar a bonae fidei iudicia”. Ibídem, op. cit., pág. 97 y 98.
Posteriormente, en la edad media, se formaría “…como resultado de las escuelas de juristas denominadas glosadores y comentaristas,… un derecho común (ius commune), que se aplicaba como derecho supletorio en los territorios que lo habían recibido, y especialmente en las situaciones que no estaban previstas por los derechos locales, para regir las relaciones entre personas que estaban vinculadas a distintos derechos territoriales”(8) -(9).
-----------------------------------------------------(8) ADAME GODDARD, JORGE. El contrato de compraventa internacional. Mc Graw Hill, pág. 29 y 30. (9) Sobre este punto puede verse a JARAMILLO, CARLOS IGNACIO. Escuelas de los Glosadores, Canonistas y Posglosadores. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 1996, pág. 313 y siguientes, donde señala el autor como ”méritos primordiales” de la Escuela de los Postgolsadores o comentaristas “la consolidación -o maduración- del llamado Derecho Común (Ius Commune), arquetipo del medioevo (Baja Edad Media o etapa “tardomedieval”), el cual tuvo insospechada proyección en Europa a lo largo de los siglos venideros, habida cuenta de su inquebrantable vocación universal, … y que fue producto, en esencia, de la armónica conjunción … del Derecho romano, del Derecho Canónico, del Derecho Feudal, del naciente Derecho Comercial -o mercantil, de la doctrina y de la jurisprudencia imperantes, hecho que confirma su riqueza y, en especial, el pluralismo de sus fuentes, en el pasado básicamente reducidas a una. Nos referimos a las de índole típicamente justinianea. De esta manera el Derecho Romano, amplió sustancialmente su radio de influencia originario, más circunscrito en el pasado al territorio italiano (latu sensu), pues en lo venidero, en lo fundamental, reinó no sólo desde un renovado trono, sino también con ropaje diferente. Por ello se convirtió, nada menos que en “Derecho Común” (“ius commune”), por centurias soberano en Europa, el viejo continente, Ello explica que el horizonte de la compilación justinianea, “stricto sensu”, se ensanchara en forma considerable. Se estaba entonces, en puridad, ante un “Derecho supranacional”. Ibídem, pág. 315 y 316.
Por otra parte, siguiendo a ZIMMERMAN, afirmamos que antes del Congreso de Viena de 1814, Europa poseía las mismas instituciones, claramente identificables en el plano jurídico: “…Una de esas instituciones era el ordenamiento jurídico-privado vigente en Europa central y occidental desde los tiempos de la recepción: el ius commune romano - canónico, que había proporcionado los fundamentos para la irrupción de una ciencia jurídica europea unificada en lo esencial. Sin embargo, el ascenso del racionalismo y el empuje de los Estados-nación provocaría su decadencia. (…) La idea de un derecho común europeo basado en las fuentes romanas parecía, por ello, tan muerto como el Sacro Imperio Romano Germánico al que tradicionalmente venía asociado”(10).
-------------------------------------------------------------------(10) ZIMMERMANN, REINHARD. “El legado de SAVIGNY. Historia del derecho, derecho comparado y el nacimiento de una ciencia jurídica europea”. En Estudios de derecho privado europeo. Monografías Civitas, Madrid, 2000, págs. 19, 20 y 21.
Es por esto que el antecedente de la etapa de evolución a la que estamos acudiendo debe buscarse en el derecho civil romano que heredó la Europa medieval, en el derecho común y en el surgimiento del ius mercatorum, o derecho de los comerciantes de dicha época, derecho de estirpe fundamentalmente consuetudinaria que entre otras surgió como una respuesta al hecho de que el derecho vigente fuera en alguna medida insuficiente a las necesidades del nuevo orden económico que se venía gestando(11).
-----------------------------------------------------(11) REHME, PAUL. Historia universal del Derecho mercantil. Traducción de E. GÓMEZ ORBANEJA. Edit orial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1941, pág. 65.
Una vez adoptado el Código civil napoleónico e iniciada la época de los pandectistas en Alemania, que desembocaría en la adopción del código civil alemán -BGB- (12), durante el siglo XIX y XX se desarrollaría la época de nacionalización del derecho privado: civil y comercial (13).
----------------------------------------(12) ZIMMERMANN, Ibíd. Op. Cit. Pág. 25.(13) “Desde la codificación de los derechos continentales, existen, en principio, tantos ordenamientos jurídicos como estados nacionales”. ZIMMERMANN, op. cit. Pág. 26.
Como consecuencia de lo anterior y fruto tal vez del criterio de territorialidad, se generó el conflicto de leyes en el espacio y las normas para dirimir ese tipo de conflictos derivarían en el derecho internacional privado (14).
--------------------------------------------------(14) “El derecho internacional privado es el conjunto de normas jurídicas que determinan el Estado cuyo derecho privado debe aplicarse, (…) El derecho internacional privado existirá necesariamente mientras- haya diversos Estados y - en ellos rija derecho privado diferente”. KEGEL, GERHARD, Derecho internacional privado, traducción de BETANCUR REY, MIGUEL, Ediciones Rosaristas, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 1982, pág., 6 y 7.
Y si bien es cierto que cada sistema creó algunas instituciones propias, no puede este hecho significar el que la nacionalización se deba mantener incólume (15). ZIMMERMANN igualmente afirma como esta “…compartimentación nacional de la ciencia jurídica es hoy tan anacrónica como el particularismo de las fuentes jurídicas en la Alemania del siglo XIX”.
------------------------------------------(15) Sobre tales diferencias escribió ZIMMERMANN: “Grupos de profesores dedican sus esfuerzos en Alemania a desentrañar los misterios de las extralimitaciones de los poseedores de cosa ajena en el seno de las relaciones entre propietario y poseedor o a establecer sutiles distinciones que permitan delimitar el daño que es consecuencia de una prestación defectuosa y el que no lo es. Por muy meritorios que puedan parecer estos logros de la ciencia jurídica alemana a la doctrina alemana, apenas tiene significado para la comunidad internacional de juristas, pues para un inglés son presumiblemente tan confusas y asombrosas como, por ejemplo, las sutilezas de la doctrina de la consideration para sus colegas alemanes”. Ibídem, op. cit. 27.
A pesar de esto, podría afirmarse que pueden existir unos principios básicos comunes a estos ordenamientos, que se constituyan en el núcleo fundamental del derecho occidental. Tratar de acudir al reencuentro de los diferentes sistemas jurídicos nacionales conforme a estos principios comunes, puede ser la tarea del ius commune moderno. Y tal vez a la hora de sentarnos a hablar de la unificación, debamos empezar por identificar aquellos principios básicos generales que deben informar la interpretación y aplicación de los instrumentos, como es el caso de la Convención de Viena sobre compraventa, cuya incorporación al derecho privado nacional estamos hoy celebrando (16).
-----------------------------------------(16) ZIMMERMANN anota: “Pero también cabe preguntarse si, a pesar de la fragmentación nacional del derecho y de la ciencia jurídica, bajo el manto de la desconcertante diversidad de nuestras modernas reglas jurídicas no se esconden unos fundamentos sistemáticos, conceptuales, dogmáticos e ideológicos comunes, capaces de formar el núcleo común del derecho europeo”. Ibídem, op. cit. Pág. 58.
Es necesario insistir, igualmente siguiendo a ZIMMERMAN, en tres factores que pueden entenderse que han contrarrestado la nacionalización del derecho, que son: la vocación universal de códigos como el francés y el alemán, “…la tradición común subyacente en las modernas codificaciones…” que “…contribuyó también a la permanencia de una red de contactos intelectuales entre los distintos ordenamientos jurídicos”, y al surgimiento del derecho comparado como disciplina autónoma en el siglo XIX (17).
-------------------------------------------------(17) Ibídem, op. cit. Pág. 59 y 60.
A finales del siglo XIX y en la primera parte del XX, comercialistas como VIVANTE se pronunciaron en pro de la armonización del derecho mercantil a nivel internacional, cuyas palabras parecen escritas para una ocasión como la que hoy nos convoca. En varios apartados de su obra Tratado de Derecho Mercantil (18), el maestro del derecho mercantil se refiere a tal aspecto de la siguiente forma: “… resulta que cada comerciante, sea al por mayor o al detalle, siente pasar por su negocio las corrientes de un comercio mundial que le imprime la dirección. (…) Entre tanto, a cada revisión del Código de comercio penetra en él una profunda corriente de Derecho extranjero, marcando un progreso más o menos sensible hacia un derecho uniforme. Los trasportes por tierra y por mar, los títulos al portador y a la orden, las letras, han entrado ya en los Códigos más recientes con reglas uniformes. (…) Progresando por tal camino, la uniformidad de los Códigos de comercio podrá restringir el campo en las difíciles controversias del Derecho internacional. (…) Las tendencias de este Derecho van hacia una uniformidad esencialmente cosmopolita, hacia una reglamentación común de las relaciones terrestres y aéreas, (...)”(19).
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(18) Edición al castellano de 1932.
(19) VIVANTE, CESAR. Tratado de Derecho Mercantil. Volumen primero. Traducido por CESAR SILIÓ BELENA, primera edición, Madrid, editorial Reus, 1932, págs.17, 18 y 19. También hemos citado en otras conferencias y escritos las palabras del maestro JOSÉ GABINO PINZÓN quien advirtió y recomendó en varias ocasiones la unificación internacional del régimen de los negocios, en especial sobre el transporte, las sociedades, las operaciones bancarias, los seguros, etc., así mismo, puso de presente lo útil que es reconocer la eficacia normativa a las costumbres extranjeras e internacionales. Señaló también en el año 1957, en su obra “Derecho comercial”, que “el comercio se ha caracterizado desde sus orígenes por una tendencia interregional que ha puesto en contacto distintos pueblos … el carácter internacional del comercio fue el que facilitó, en la edad media, la formación y tecnificación de las costumbres mercantiles comunes en todos los centros comerciales florecientes y es el que explica la unidad de principios y la uniformidad de reglamentaciones que resaltan en los códigos de comercio”. Así mismo, vaticinó que “con esa revisión del derecho privado que está imponiendo la época moderna con sus mercados comunes o con su simple comercio internacional, va a regresar en cierta forma el derecho a sus fuentes”.
Por otra parte, el hecho al que nos referimos: la unificación internacional del derecho contractual, no tiene un método único, y no es ajeno tal proceso a dificultades de diverso orden que señalaremos. Tal vez el primer método fue de carácter conflictual, con el surgimiento del derecho internacional privado consistente en “…aquel sector del ordenamiento jurídico de cada Estado que se ocupa de la regulación jurídica de las situaciones privadas internacionales”(20), que como anotan ALVAREZ y GALÁN, tiene como elementos comunes en las diferentes definiciones que del mismo se han dado, la coexistencia y diversidad de varias leyes, y dentro de cuyas fuentes encontramos los tratados multilaterales que buscan la unificación de las reglas de conflicto (21), y los Tratados multilaterales que tiene por objeto la unificación de las reglas de fondo (22).
----------------------------------------------------(20) CALVO CARAVACA ALFONSO - LUIS. CARRASCOSA GONZÁLEZ, JAVIER. Derecho Internacional Privado, Volumen 1, Editorial Comares, Segunda edición, 2000, pág. 8.(21) Puede ser el caso del Convenio de Roma de 1980 sobe ley aplicable a las obligaciones contractuales y la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales. Sobre estos dos convenios véase a: PARRA RODRÍGUEZ, CARMEN. El nuevo orden internacional de los contratos. Universidad Externado de Colombia. J. M. Bosch Editor - Barcelona. 2002, y NOODT TAQUELA, MARÍA BLANCA. Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales. En Revista del derecho comercial y las obligaciones, nº 29, Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 397 y siguientes.(22) ALVAREZ LONDOÑO, S.J. LUIS FERNANDO. GALÁN BARRERA, DIEGO RICARDO. Derecho Internacional Privado. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. Estudios de Derecho Internacional 3, Bogotá D.C., 2001, pág. 52 y 84. Es preciso citar las palabras de los autores quienes afirman: “Es curioso sentar la constancia que, no obstante la unificación de las reglas de fondo sea una materia aparentemente más difícil que la unificación de las reglas de conflicto, ella parece haber sido realizada más fácilmente por la acción de convenciones multilaterales, tales como las relacionadas con transportes (por carretera, férreo, aéreo, marítimo); con propiedades incorporales, con títulos de crédito, con compraventas internacionales de mercancías, etc.”. Ibídem. Op. Cit., pág. 85.
En segundo lugar, nos encontramos con el derecho fruto de la labor titánica emprendida por instituciones como la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL, como corresponde a la sigla en inglés), el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI), entre otros. En este caso debemos destacar recopilaciones de usos y costumbres, hechas por instituciones especializadas como es el caso de la CCI con las reglas sobre crédito documentario; recopilaciones de reglas que en principio sólo adquieren valor si son incorporadas a los contratos como es el caso de los INCOTERMS (23), y recopilaciones de Principios Uniformes, carentes de valor vinculante al no estar dotadas de fuerza coercitiva y que no se imponen a los contratantes si no es por medio de los acuerdos de voluntades. Todo lo anterior debe complementarse con las leyes modelo sugeridas por instituciones como la UNCITRAL, que de ser adoptadas por los Estados llevan al establecimiento de un derecho mercantil de carácter uniforme.
--------------------------------------(23) Sin embargo en otro lugar hemos anotado sobre la discrepancia doctrinal y jurisprudencial acerca de la naturaleza misma de los INCOTERMS, pues algunos Tribunales de Arbitramento y doctrinantes no dudan en calificarlos como costumbres. OVIEDO ALBAN, JORGE “Relaciones entre la compraventa internacional de mercaderías y los términos INCOTERMS”. Conferencia presentada en el seminario sobre compraventa internacional realizado en el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Mayo 18 de 2002. Inédita a la fecha.
En tercer lugar, la unificación del derecho contractual puede provenir del derecho comunitario, fruto del surgimiento de organizaciones económicas, dictado por los organismos facultados para tal efecto (24). En el caso europeo, dicha armonización se da a través de los Reglamentos, Directivas, y Decisiones (25).
--------------------------------------------------(24) “Los procesos integracionistas estructuran un sistema de relaciones entre los sujetos de los mismos que escapan a las regulaciones tradicionales del derecho internacional clásico, situación que ha obligado a los doctrinantes a intentar la elaboración de una rama nueva que algunos llaman “Derecho de la Integración” y otros “Derecho Comunitario”, poniendo ambos nombres el acento en que se trata de la regulación de procesos de unificación supraestatal de países en el orden económico, frente al predominio que tuvieron las relaciones políticas entre Estados, objeto del derecho internacional típico”. SÁCHICA, LUIS CARLOS, Derecho comunitario andino, Segunda edición, Temis, Bogotá Colombia, 1990, pág., 7. En el derecho comunitario se distingue entre el derecho primario, constituido por los tratados que dan origen a la unión económica entre Estados, y el derecho secundario, que se conforma por las disposiciones dictadas por los órganos o instituciones comunitarias.(25) “En principio, sólo los <>, son directamente aplicables y, precisamente por ello, sus normas se integran en el Derecho interno español, sin que sea necesario adoptar ninguna medida de ejecución interna, bastando su publicación en el Diario oficial de las Comunidades Europeas. Las directivas - de singular importancia en el campo del Derecho mercantil- no son, en principio, directamente aplicables, ya que van dirigidas a los Estados miembros, los cuales pueden elegir la forma y los medios para incorporar su contenido al Derecho interno (v.gr., mediante una ley o una disposición administrativa, si la norma a modificar tiene este carácter). La modificación del Derecho interno debe hacerse dentro del plazo que se fija en la propia directiva, las cuales normalmente establecen que los Estados han de notificar a las autoridades comunitarias las normas derivadas de ellas, ya que éstas podrán acudir al Tribunal de justicia si estiman que el Estado ha incumplido las obligaciones que derivaban de la directiva al modificar su ordenamiento o no la ha traspuesto en el plazo previsto”.
“Al margen de esto, ha de hacerse notar que la jurisprudencia del tribunal de Justicia de las Comunidades declara que las directivas, en ciertos supuestos, pueden tener un efecto directo. Para que esto se produzca se exige, en primer lugar, que haya expirado el plazo de ejecución conferido a los Estados miembros”. SÁNCHEZ CALERO, FERNANDO. Instituciones de derecho mercantil. Volumen I, vigésima tercera edición, Mc Graw Hill, Madrid, 2000, pág. 43.
Adicionalmente debe mencionarse, al lado de los modelos de armonización del derecho privado que están surgiendo en el mundo, la consolidación de una jurisprudencia mercantil gestada al seno de los Tribunales de arbitramento, que cumplen una importante labor en el desarrollo de lo que deben se precedentes desarrollados bajo criterios propios y neutrales a los que se desarrollen por las Cortes locales.
Esto no es suficiente: es necesario que la legislación trascienda las fronteras y se incorporen instrumentos, como la Convención sobre compraventa internacional.
Como puede deducirse de la anterior descripción, la Convención es apenas una luz en el horizonte, y a pesar de haber dado un paso muy grande, es todavía muy largo el camino que nos queda por recorrer hacia la anhelada unificación y armonización del derecho privado. De la forma como evolucione la jurisprudencia sobre la Convención y de la adhesión a otros instrumentos dependerá, por lo menos para nosotros, la evolución del derecho mercantil internacional, que significa, insistimos, un reencuentro con el derecho común.
Podemos anotar finalmente, que como puede apreciarse, los instrumentos que conforman la lex mercatoria (que no son solamente los que hemos mencionado), se caracterizan por su orígen diverso, ya que mientras unos son de naturaleza consuetudinaria, otros devienen su coercibilidad por constituirse como tratados del derecho internacional, y otros por ser reglas adoptadas por instituciones gremiales internacionales o por los particulares en sus contratos. La tarea de la jurisprudencia y en general los operarios del tráfico jurídico, será interpretarlos e integrarlos para regular de la mejor manera las operaciones internacionales y dotarlos de unidad y sistematicidad, mediante el seguimiento de criterios uniformes, caracterizados siempre por la internacionalidad propia de los mismos.
Sin embargo y a pesar de los que podemos llamar grandes logros y las buena intenciones de estos textos internacionales, su desconocimiento en Colombia y en general en los países de Latinoamérica es una constante. Es necesario por tanto, que la academia acuda a la divulgación y estudio de los mismos, en pro de una eventual revisión y unificación de los códigos de derecho privado (civil y mercantil) de nuestros países.
Adicionalmente se pueden identificar una serie de dificultades, de diverso orden, que impiden la estructuración y consolidación del derecho mercantil internacional como categoría sistemática. La doctrina encuentra dificultades de tipo histórico, económico, jurídico y teórico (26).
--------------------------------------------------------(26) Vid., FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS. Derecho mercantil internacional. Segunda edición, Tecnos, 1995, pág. 27. DE SOUSA SANTOS, BOAVENTURA. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Op., cit. pág. 104 y siguientes.
Podemos concretarlas de la siguiente manera:
Los Estados no son partidarios en muchas ocasiones de “ceder soberanía” a legislaciones foráneas. Esto retrasa en muchas ocasiones la entrada en vigencia de normas convencionales internacionales que dependan para su entrada en vigor, como suele suceder, de la adopción de un número mínimo de países suscriptores o adherentes.
En otras ocasiones suele pasar mucho tiempo entre la adopción de los instrumentos internacionales y su incorporación a los sistemas jurídicos internos, signados en ocasiones por trámites engorrosos.
También puede considerarse que el localismo excesivo y las diferencias entre familias jurídicas, entorpece la armonización e interpretación con criterios propios de los instrumentos internacionales, toda vez que los juristas y jueces tienden a aplicar y entender los conceptos contenidos en los mencionados instrumentos, con criterios de derecho interno que no atienden a las particularidades de las transacciones internacionales.
Consideramos necesario presentar el anterior esbozo, como manera de introducir al estudio de los antecedentes de la Convención sobre compraventa internacional.
II. ANOTACIONES SOBRE LOS ANTECEDENTES DE LA CONVENCION DE VIENA DE 1980 SOBRE CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCANCIAS
2.1. Antecedentes generales
La Convención de Viena sobre compraventa internacional, concebida como un intento de unificar la legislación aplicable a los contratos internacionales, es el resultado de una labor de varias décadas que se remontan incluso a un siglo a las iniciativas de finales del siglo XIX que produjeron como resultados la ley uniforme sobre ventas de mercancías de 1905 de los países escandinavos y The Sale of goods act de 1893 de Gran Bretaña (27), y de la primera etapa del siglo XX como es el trabajo de la Internacional Law Association reunida en el año de 1924 en Estocolmo, donde se trabajó en un proyecto de ley uniforme para la unificación de la legislación sobre compraventa internacional (28).
----------------------------------------------(27) GARRO, ALEJANDRO MIGUEL. ZUPPI, ALBERTO LUIS. Compraventa internacional de mercaderías. Ediciones La Roca, Buenos Aires, 1990, pág. 29.(28) GARRO - ZUPPI. Ibídem, op. cit., pág. 30.
Posteriormente, y ya como antecedentes en principio inmediatos de la Convención de 1980 (29), encontramos al Instituto Para la Unificación del Derecho Privado - UNIDROIT-, cuya labor, como se verá, puede considerarse pionera para la gestación de la Convención sobre compraventa internacional (30).
-----------------------------------------------------(29) Decimos “En principio inmediatos”, pues si se sigue la cadena de acontecimientos y antecedentes que llevan a la Convención de 1980 se puede ver que a partir de este momento se gesta la mencionada Convención.(30) Vid., SONO, KAZUAKI. The Viena Sales Convention: History and Perspectiva. SARCEVIC, PETAR & VOLKEN, PAUL (eds.), Internacional Sale of Goods: Dubrovnik Lektures, Oceana (1986), Ch. 1, 1- 17. Reproducido en Pace Law School Institute of International Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu. EÖRSI, GYULA. Problems of Unifying Law on the Formation of Contracts for the International Sales of Goods. 27 American Journal of Comparative Law (1979) 311 - 323, Reproducido en Pace Law School Institute of International Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu.
El Instituto para la Unificación del Derecho Privado -UNIDROIT-, es una organización intergubernamental independiente creada en 1926, bajo el auspicio de la Liga de las Naciones (31), restablecida en 1940 sobre las bases de un tratado internacional, constituido como el Estatuto de UNIDROIT. Su sede se encuentra en Roma. El Instituto se creó con el objetivo de promover la armonización y unificación del derecho privado a nivel internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del Comercio y el proceso de integración económica (32).
---------------------------------------------------------(31) PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. El derecho uniforme del comercio internacional: Los principios de UNIDROIT. Publicado por Pace Law School Institute of International Commercial Law en: http://www.cisg.law.pace.edu. En 1927 se designaron Presidente y Consejo Directivo entre los cuales se encontraban reconocidos juristas europeos en derecho civil y mercantil, como es el caso de AMBROISE COLIN (Francia), ERNST RABEL (Alemania), ALFREDO ROCCO (Italia). Sobre una historia detallada de los antecedentes de la Convención de 1980 puede consultarse a PARRA ARANGUREN, GONZALO. “Legislación uniforme sobre la compraventa internacional de mercaderías”, en Revista de la Facultad de Derecho Universidad Católica Andrés Bello. Carácas Venezuela, nº 35, 1986, pág. 9 y siguientes. Igualmente HONNOLD, JOHN. Derecho uniforme sobre compraventas internacionales (Convención de las Naciones Unidas de 1980). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., 1987.(32) En Colombia por medio de la Ley 32 de 1992, se aprobó el tratado internacional con el cual se adopta el Estatuto orgánico de UNIDROIT de Roma. 15 de marzo de 1940.
Son miembros del instituto Estados de los cinco continentes, que representan una variedad de sistemas legales, políticos, y económicos (33).
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(33) International Institute for the Unification of Private Law. http://www.unidroit.org.
En la actualidad, UNIDROIT cuenta con 58 miembros: Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Bolivia, Brasil, Bulgaria, Canadá, Chile, China, Colombia, Croacia, Cuba, Chipre, República Checa, Dinamarca, Egipto, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Santa Sede, Hungría, India, Irán, Iraq, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, Malta, México, Países Bajos, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Pakistán, Paraguay, Polonia, Portugal, República de Corea, Rumania, Federación Rusa, San Marino, Eslovaquia, Eslovenia, República de Sudáfrica, España, Suecia, Suiza, Tunicia, Turquía, Reino Unido, Estados Unidos de América, Uruguay, Venezuela, Yugoslavia (34).
--------------------------------------------------(34) De acuerdo con el Estatuto Orgánico de UNIDROIT, hecho en Roma el 15 de marzo de 1940, incorporado a nuestro sistema jurídico por medio de la Ley 32 del 30 de diciembre de 1992, el Instituto Para la Unificación del Derecho Privado, tiene por objeto, según el artículo 1:"… estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o entre grupos de Estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos Estados de una legislación de derecho privado uniforme. A tal fin, el Instituto:a) prepara proyectos de leyes o convenciones con miras a establecer un derecho interno uniforme;b) prepara proyectos de acuerdos tendientes a facilitar las relaciones internacionales en materia de derecho privado;c) emprende estudios de derecho comparado en materia de derecho privado;d) se interesa por las iniciativas ya tomadas por otras instituciones en todos esos campos con las cuales puede, en caso necesario, mantenerse en contacto.e) organiza conferencias y publica los estudios que juzga dignos de amplia difusión".
Durante algunas reuniones del Comité permanente y el Consejo directvo llevadas a cabo en el año de 1929, se decidió estudiar el tema de la unificación del derecho sobre compraventa internacional, trabajo encomendado a un selecto grupo de juristas liderados por ERNST RABEL. En 1930 se encargó a un grupo compuesto por juristas representativos de diferentes sistemas (35), el estudio y preparación de anteproyectos sobre compraventa internacional. Los trabajos se llevaron a cabo entre 1930 y 1934.
---------------------------------------------------------------------(35) HENRI CAPITANT, (Francia), Sir CECIL JAMES BARRINGTON HURST (Gran Bretaña), ERNST RABEL (Alemania) y OESTEN UNDEN (Suecia).
El proyecto de Ley uniforme fue presentado en 1934 al Consejo Directivo del Instituto UNIDROIT, y en 1935 se puso a disposición de los gobiernos. En 1937 se creó un comité para su revisión y en 1939 se aprobó el Proyecto de ley uniforme sobre compraventa internacional de bienes corporales muebles, por parte del Consejo Directivo del Instituto UNIDROIT (36).
----------------------------------------------------(36) GARRO - ZUPPI, cit., pág. 30 y 31, PARRA ARANGUREN, “Legislación uniforme sobre la compraventa internacional de mercaderías”, cit., pág. 14 y 15.
El advenimiento de la segunda guerra mundial llevó a la interrupción de los trabajos que serían retomados en el año de 1951 con ocasión de la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado, donde a iniciativa del Instituto UNIDROIT se aceptó examinar el proyecto de ley uniforme sobre compraventa internacional de bienes muebles. En 1956 se trabajó en una comisión de juristas europeos en un nuevo anteproyecto que fue remitido a diversos paises con el ánimo de obtener comentarios. En 1962 se reunió nuevamente la Comisión, ocasión en la cual se decidió trabajar sobre dos anteproyectos sobre la venta internacional de cosas muebles y sobre formación del contrato (37). Estos anteproyectos serían estudiados en la Conferencia de la Haya sobre derecho internacional privado de 1964 (38).
---------------------------------------------------------(37) PARRA ARANGUREN, cit, pág 17, GARRO - ZUPPI, pág. 31, FERRARI, FRANCO, La compraventa internacional. Aplicabilidad y aplicaciones de la Convención de Viena de 1980. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 24. FERRARI, FRANCO, Interprétation unforme de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale. Revue internatianale de droit comparé. Societé de legislation comparée. nº 4, 1996, pág., 819.(38) “La participación activa tanto de las delegaciones de la Gran Bretaña y de los Estados Unidos de la América del Norte como de los Países del Bloque Socialista representados en la Conferencia, permite hacer dos afirmaciones; por una parte, el interés mundial en la unificación del derecho de la compraventa; y, por la otra, la mayor dificultad durante las discusiones debido a la diferencia de criterios, porque el Proyecto que sirvió de punto de partida de los bienes tuvo como base las concepciones de los países europeos continentales. No obstante, pudo demostrarse que no constituyen obstáculo insuperable ni la diferencia en los sistemas jurídicos ni de los sistemas económicos subyacentes, pues, a pesar de los criterios opuestos, en muchas oportunidades fue posible obtener importantes acuerdos de carácter uniforme”. PARRA ARANGUREN, cit., pág 23.
Representantes de 28 paises (39) se reunieron en 1964 para estudiar los dos proyectos (40) y como resultado se aprobaron la Ley uniforme sobre la formación de los contratos de venta internacional de objetos muebles corporales (L.U.V.I.) y la Ley uniforme sobre formación de contratos de venta internacional de objetos muebles corporales (L.U.F.). Después de las ratificaciones necesarias, las conferencias de La Haya de 1964 entraron en vigor en el año de 1972.
-----------------------------------------------(39) República Federal de Alemania, República Árabe Unida, Austria, Bélgica, República Popular de Bulgaria, Ciudad del Vaticano, Colombia, Dinamarca, España, Estados Unidos de Améríca, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, San Marino, Suecia, Suiza, Turquía, y Yugoslavia. Observadores de África del Sur, Argentina, Méjico y Venezuela, y representantes de organizaciones como Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, Consejo de Europa, Comunidad Económica Europea, Organización de Cooperación y Desenvolvimiento Económico, y el Instituto UNIDROIT. Nótese, siguiendo comentario de GARRO - ZUPPI que diecinueve de los veintiocho países representados eran de Europa Occidental. Como se verá éste a la larga fue uno de los motivos de su “crisis”. (40) Valga anotar como anécdota histórica el hecho de que Colombia participó en la conferencia de 1964, pero “…no envió un jurista especializado en el tema sino un funcionario de su embajada ante el gobierno de los Países Bajos”. GARRO - ZUPPI, op. cit., pág. 33 y 34.
Como característica notoria de tales leyes uniformes está el hecho de que se alejan de las reglas de derecho internacional privado de los países pretendiendo de esta manera convertirse en legislación universal, al decir que se aplicarán a contratos celebrados entre personas cuyo establecimiento en lugares diferentes (41). Igualmente debe destacarse la inicial calificación del Instituto UNIDROIT en el sentido de haber tenido como “muy exitosos” los anteriores proyectos (42).
------------------------------------------------------(41) PARRA ARANGUREN. Cit., pág. 27.(42) Ibídem, pág. 26.
Sin embargo, tal como lo relatan GARRO y ZUPPI, los proyectos de la L.U.V.I., y la L.U.F., no tuvieron aceptación ni siquiera entre los veintiocho países que participaron en la Conferencia de la Haya de 1964 (43). Entre las razones que se anotan los referidos auores (44), están la pobre representación de paises distintos de los europeos en su discusión y adopción, el escaso número de países que las ratificaron (45), la presión recibida por algunos delegados para que los proyectos se adoptaran en la forma en que se redactaron, entre otras.
-----------------------------------------------------------(43) Cit., pág. 35 y 36.(44) Vid. PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. La Formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 48. GARRO- ZUPPI, pág. 36. FERRARI, La compraventa internacional,… cit., pág. 25 y 26.(45) “However, despite several decades of intensive efforts investid in their preparation, it appeared from the outset that the two Conventions would meet with a little succes: only nine States ratified them, seven of which belonged to Western Europe”. BONELL, M. JOACHIM The Unidroit Principles and CISG. Pace Law School Institute of International Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu. Los páíses que las ratificaron fueron: Bélgica, República Federal de Alemania, Italia, Países Bajos, Luxemburgo, San Marino, el Reino Unido, Gambia e Israel.
De todos modos y a pesar de su fracaso, deben tenerse como antecedente directo de la Convención de 1980, no solamente por la intención que estuvo detrás de ellas sino en especial porque "No obstante, constituyen la piedra angular sobre la que se erige la Convención de Viena sobre compraventa de 1980 porque una gran parte de sus disposiciones son en esencia el fruto de una labor de derpuración, perfección y pulido de la normativa contenida en las Convenciones de La Haya de 1964"(46).
-------------------------------------------------(46) PERALES VISCASILLAS, Op. Cit., pág. 51.
Antes de la referencia al trabajo de UNCITRAL debe hacerse alusión a los proyectos iniciados por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos reunido en Rio de Janeiro en 1950 que encomendó al Comité Jurídico Interamericano el estudio de Reglas uniformes sobre venta de bienes (47) y el llamado “proyecto de Buenos Aires” aprobado en la segunda reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos de la O.E.A. de 1953 (48). De estos proyectos sin embargo se desistió.
---------------------------------------------(47) PARRA ARANGUREN. Op. cit., pág. 28.(48) PARRA ARANGUREN. Op. cit., pág. 28 y siguientes. GARRO - ZUPPI, pág. 41.
A pesar de que estos trabajos pueden tener alguna relativa importancia, como antecedentes de esfuerzos latinoamericanos en orden a obtener una legislación común sobre compraventa, no deben dejarse de lado los motivos por los cuales se desecharon, entre otras cosas, por el hecho de que ya se estuviera trabajando a nivel mundial en el tema (49).
-------------------------------------------------------------(49) En la Resolución del Comité Jurídico Interamericano de 1967 se dispuso que “… las orientaciones de la Ley Uniforme de la Haya no se oponen a principios básicos del Derecho americano”. Vid., en PARRA ARANGUREN, pág. 32. Igualmente en la Resolución de 6 de agosto de 1973 donde se sugirió a los Gobiernos miembros de la Organización de Estados Americanos adherir a la Convención de La Haya de 1964 y considerar el resultado de los trabajos de UNCITRAL. Igualmente téngase en cuenta el comentario de GARRO- ZUPPI según el cual “…el propósito de la unificación es armonizar la legislación sobre la compraventa entre países que mantienen un activo tráfico de mercaderías, y no simplemente entre países limítrofes, o de tradición jurídica o estructura económica similar”, pág. 42.
En el año de 1966 se creó la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (50), queriendo responder a la necesidad de que la organización de Naciones Unidas debía contribuir a eliminar los obstáculos jurídicos al comercio internacional y con el objeto de promover la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional.
-----------------------------------------------(50) La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) es el órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. La Asamblea General encomendó a la CNUDMI la labor de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional mediante: 1. "La coordinación de la labor de las organizaciones que realizan actividades en este campo y el estímulo de la colaboración entre ellas; 2. "El fomento de una participación más amplia en las convenciones internacionales existentes y una mayor aceptación de las leyes modelo y las leyes uniformes ya establecidas; 3. "La preparación o el fomento de la aprobación de nuevas convenciones internacionales, leyes modelo y leyes uniformes, así como el fomento de la codificación y una aceptación más amplia de las condiciones, disposiciones, costumbres y prácticas comerciales internacionales, en colaboración, cuando corresponda, con las organizaciones que actúen en esta esfera; 4. "El fomento de métodos y procedimientos para asegurar la interpretación y aplicación uniformes de las convenciones internacionales y de las leyes uniformes en el campo del derecho mercantil internacional; 5. "La reunión y difusión de información sobre las legislaciones nacionales y sobre la evolución jurídica moderna, incluida la jurisprudencia, del derecho mercantil internacional; 6. "El establecimiento y mantenimiento de una estrecha colaboración con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo; 7. "El mantenimiento de un enlace con otros órganos de las Naciones Unidas y con los organismos especializados que se ocupan del comercio internacional; 8. "La adopción de cualquier otra medida que pudiera considerar útil para desempeñar sus funciones."Resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General. http://www.uncitral.org/sp-index.htm.
Al seno de la CNUDMI / UNCITRAL, se trabajó desde sus orígenes en la elaboración de una legislación uniforme sobre compraventa internacional. Desde el primer período de sesiones UNCITRAL, trabajó sobre tres temas: compraventa internacional, pagos internacionales y arbitraje internacional. Entre las primeras tareas asignadas estuvo el estudiar si debiera propiciarse la adopción de las convenciones aprobadas en la Conferencia de La Haya de 1964 ( L.U.V.I. y L.U.F.), o si por el contrario, debiera trabajarse en una nueva convención internacional que contemplara los intereses de los países del Common Law, los países en vía de desarrollo, y los países socialistas.
En 1967 se creó una Comisión para examinar las respuestas de los países. Durante el tercer período de sesiones (1970) se analizaron los resultados. Colombia fue uno de los países que expresó su intención de ratificar las Convenciones de 1964, y se decidió que debía trabajarse en un proyecto de Ley Uniforme sobre compraventa internacional (51), que tuviera la aceptación de países de diferentes sistemas legales, sociales y económicos.
---------------------------------------------------------(51) PARRA ARANGUREN, PERALES VISCASILLAS, GARRO- ZUPPI. Ops. Cits. HONNOLD, JOHN. The Draft Convention on contracts for the Internacional Sale of Goods: An Overview.The American Journal of Comparative Law, 1979, págs. 223 - 231. Igualmente en Pace Law School Institute of International Commercial Law: http://www.cisg.law.pace.edu.
El grupo de trabajo presidido por el jurista mexicano JORGE BARRERA GRAF, trabajó en nueve sesiones entre 1970 y 1978. El 16 de junio de 1978 se aprobó el anteproyecto y ese mismo año se convino celebrar una conferencia de plenipotenciarios que tuvo lugar en Viena en 1980, con la presencia de 62 Estados, y entre otros, de organizaciones internacionales como el Banco Mundial, la Cámara de comercio internacional (CCI), y el Instituto UNIDROIT. El 11 de abril de 1980 se aprobó la Convención y un protocolo modificatorio de la convención sobre prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías de 1974. Los textos auténticos están en idioma árabe, chino, español, francés, inglés y ruso. Conforme a lo establecido en su artículo 99, la Convención entró en vigor el 1 de enero de 1988.
La Convención, en consecuencia, hace parte del intento por unificar el derecho privado a nivel internacional, salvando los escollos surgidos por la aplicación de las leyes nacionales a los contratos, y en particular al contrato de compraventa internacional de mercaderías.
Su importancia puede observarse desde diferentes aspectos; el primero lo constituye el hecho de que haya sido suscrita y ratificada por países de todos los continentes, sin distingo de posición económica ni política, hecho manifestado desde la conformación del grupo de trabajo en el cuál se hicieron presentes países pertenecientes a diferentes sistemas: Brasil, Estados Unidos, Francia, Ghana, Hungría, India, Irán, Japón, Kenia, México, Noruega, Gran Bretaña, Túnez y Unión Soviética. Adicionalmente a la fecha la han ratificado o se han adherido a ella 61 países pertenecientes a sistemas económicos y políticos diferentes, así como a diferentes familias jurídicas (52).
-----------------------------------------------------(52) Vid. PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato ... cit., pág. 59 y 60.
Así mismo, debe tenerse en cuenta la función que está llamada a cumplir la Convención, de regular de manera uniforme la operación típica del tráfico de mercancías. De esta manera se agilizan dichas transacciones y se superan los obstáculos impuestos por la diversidad de criterios de las legislaciones nacionales (53).
---------------------------------------------------(53) SONO, anota como características de la Convención, además del reconocimiento del principio de libertad contractual, las siguientes: simplicidad, practicidad y claridad, el estar libre de complicadas teorías legales, siendo esto último importante toda vez que después de todo, son los hombres de negocios quienes deben entender el significado de sus previsiones. SONO, KAZUAKI. Ib., op. cit.
Teniendo en cuenta que más de las dos terceras partes del globo han aceptado a la Convención como el conjunto de reglas unificadoras que regulan la parte más significativa del comercio internacional, es necesario que la academia Colombiana emprenda su estudio comparativo con los códigos de derecho privado, al igual que debe suceder con la doctrina y jurisprudencia nacionales, máxime en tiempos de globalización y apertura de los mercados latinoamericanos, meta que supondrá la adopción de reglas uniformes que permitan a los protagonistas de las transacciones internacionales operar con la suficiente agilidad y brinden la suficiente seguridad jurídica que reclaman sus transacciones.
A continuación reproducimos la lista de Estados que han aprobado, ratificado o adherido a la Convención sobre compraventa internacional (54).
------------------------------------------------(54) En la página web de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional http://www.uncitral.org se puede consultar la información relacionada con las declaraciones y reservas que han hecho los Estados.
Estado Firma Ratificación, adhesión (a), Aprobación (AA), Aceptación (A), Sucesión (d). Entrada en vigor Alemania 26 de mayo de 1981 21 de diciembre de 1980 1 de enero de 1991 Argentina 19 julio 1983. a. 1º enero 1988 Australia 17 marzo 1988. a. 1 abril 1989 Austria 29 de diciembre de 1987 1 de enero de 1989 Belarús 9 de octubre de 1989. a. 1 de noviembre de 1990 Bélgica 31 de octubre de 1996. a. 1 de noviembre de 1997 Bosnia y Herzegovina 12 enero 1994.d. 6 marzo 1992 Bulgaria 9 julio 1990. a. 1º agosto 1991 Burundi 4 septiembre 1998. a. 1º octubre 1999 Canadá 23 abril 1991. a. 1º mayo 1992 Chile 11 abril 1980 7 febrero 1990. 1º marzo 1991 China 30 septiembre 1981 11 diciembre. 1986. AA. 1º enero 1988 Colombia 10 julio 2001. a. 1º agosto 2002 Croacia 8 junio 1998. d. 8 octubre 1991 Cuba 2 noviembre 1994. a. 1º diciembre 1995 Dinamarca 26 de mayo 1981 14 de febrero 1989 1 marzo 1990 Ecuador 27 enero 1992. a. 1º febrero 1993 Egipto 6 de diciembre 1982. a. 1 enero 1988 Eslovaquia 28 mayo 1993.d. 1 enero 1993 Eslovenia 7 enero 1994. d. 25 junio 1991 España 24 julio 1990. a. 1 agosto 1991 Estados Unidos de América 31 agosto 1981 11 diciembre 1986. 1 enero 1988 Estonia 20 septiembre 1993. a. 1 octubre 1994 Federación de Rusia 16 de agosto 1990. a. 1 septiembre 1991 Finlandia 26 mayo 1981 15 diciembre 1987. 1 enero 1989 Francia 27 agosto 1981 6 agosto 1982. AA. 1 enero 1988 Georgia 16 agosto 1994.a. 1 septiembre 1995 Ghana 11 abril 1980 Grecia 12 enero 1998.a. 1 febrero 1999 Guinea 23 enero 1991. a. 1 febrero 1992 Hungria 11 abril 1980 16 junio 1983 1 enero 1988 Iraq 5 marzo 1990. a. 1 abril 1991 Islandia 10 mayo 2001. a. 1 junio 2002 Israel 22 enero 2002. a. 1 febrero 2003 Italia 30 septiembre 1981 11 diciembre 1986. 1 enero 1988 Kirguistán 11 mayo 1999 1º junio 2000 Lesotho 18 junio 1981 18 junio 1981 1º enero 1988 Letonia 31 julio 1997. a. 1º agosto 1998 Lituania 18 enero 1995. a. 1º febrero 1996 Luxemburgo 30 enero 1997. a. 1º febrero 1998 Mauritania 20 agosto 1999. a. 1º septiembre 2000 México 29 diciembre 1987. a. 1º enero 1989 Mongolia 31 diciembre 1997. a. 1º enero 1999 Noruega 26 mayo 1981 20 julio 1988 1º agosto 1989 Nueva Zelandia 22 septiembre 1994. a. 1º octubre 1995 Países Bajos 29 mayo 1981 13 diciembre 1990. A. 1º enero 1992 Perú 25 marzo 1999. a. 1º abril 2000 Polonia 28 septiembre 1981 19 mayo 1995 1º junio 1996 República Árabe Siria 19 octubre 1982. a. 1º enero 1988 República Checa 30 septiembre 1993. d. 1º enero 1993 República de Moldova 13 octubre 1994. a. 1º noviembre 1995 Rumania 22 mayo 1991. a. 1º junio 1992 San Vicente y las Granadinas 12 septiembre 2000. a. 1º octubre 2001 Singapur 11 abril 1980 16 febrero 1995 1º marzo 1996 Suecia 26 mayo 1981 15 diciembre 1987 1º enero 1989 Suiza 21 febrero 1990. a. 1º marzo 1991 Ucrania 3 enero 1990. a. 1º febrero 1991 Uganda 12 febrero 1992. a. 1º marzo 1993 Uruguay 25 enero 1999. a. 1º febrero 2000 Uzbekistán 27 noviembre 1996. a. 1º diciembre 1997 Venezuela 28 septiembre 1981 Yugoslavia 12 marzo 2001. d. 27 abril 1992 Zambia 6 junio 1986. a. 1 enero 1988
2.2. Incorporación de La Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías al Derecho colombiano En Colombia, la Convención se aprobó mediante ley 518 de 1999. La Corte Constitucional se pronunció sobre su exequibilidad mediante sentencia C-529 de 2000. El 10 de julio de 2001 se depositó el instrumento de adhesión. El Decreto 2826 de 2001 promulgó la convención, y conforme a su artículo 99 entra a regir el día 1 de agosto de 2002 (55).
------------------------------------------------(55) Los textos de los documentos referidos pueden consultarse en Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Colección seminarios 13, Bogotá D.C. 2002. Igualmente en la página sobre la CV de la Universidad Carlos III de Madrid, Área de derecho mercantil, http://www.uc3m.es/cisg.
Consideramos preciso citar las palabras expresas de la Corte Constitucional, sobre todo en la parte referente a la congruencia entre los postulados básicos que informan el articulado de la CV y el ordenamiento colombiano, la cual al declarar la exequibilidad de la ley aprobatoria y de la Convención, sostuvo:
“3.2.1. La integración económica con otros Estados es un postulado constitucional que debe lograrse sobre las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (Artículo 150 No.16). En la Convención que se analiza se observa que dichos postulados efectivamente se cumplen pues al lograr unificar la normatividad sobre la compraventa de mercaderías internacionales se hace más expedito para los particulares, ubicados en diferentes Estados, la comercialización de bienes, lo cual seguramente repercutirá también en la calidad de vida de los habitantes de las naciones donde están residenciadas las partes que realizan dichos negocios.
Sobre este aspecto el Gobierno expresó en la exposición de motivos presentada por sus respectivos ministros ante el Congreso de la República lo siguiente:
"...en desarrollo de este tipo de tratados se intensifica el intercambio comercial entre las partes y aumenta, en consecuencia, el número de negocios y actos jurídicos internacionales que celebran los particulares dentro de ese marco jurídico previamente determinado".
La realidad y la práctica internacional, llevaron a que la regulación de los contratos de compraventa internacional de mercaderías fuese considerado como uno de aquellos temas que requería, con mayor urgencia, de una regulación uniforme que se adaptase a las necesidades del comercio internacional y que a la vez pudiesen gozar de una aceptación general por parte de los distintos sistemas jurídicos que rigen en el mundo. La Convención sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, cumplió con estos requisitos y respondió, sin lugar a dudas, a una necesidad sentida dentro de las relaciones económicas internacionales; la mejor prueba de ello es el hecho de que para finales de 1994 cuarenta y cinco (45) Estados formaban parte de esta Convención".
3.2.2. La Convención no desconoce la autonomía de la voluntad privada, en la medida en que aquella no obstaculiza el derecho a la libertad que éstas tienen para contratar de acuerdo con los artículos 13, 16 y 333 de la Carta Política. En tal virtud, es permitido que las partes que celebren el respectivo contrato puedan excluir, total o parcialmente, la aplicación de sus disposiciones, en forma tácita o expresa de conformidad con el artículo 6 del Instrumento internacional que se analiza.
En efecto, la Corte Constitucional ha señalado en varios fallos lo siguiente:
"La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad. (Cfr. Sentencia T-338 de 1993. M.P.: Alejandro Martínez Caballero).
"Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce -aunque no con carácter absoluto- la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público" (Cfr. Sentencia C-367 de 1995. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo).
"... autonomía privada de la voluntad y aunque no existe una norma en la Constitución que la contemple en forma específica, ella se deduce de los artículos 13 y 16 (56), que consagran la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad; tal es el caso del derecho a la personalidad jurídica (art. 14), el derecho a asociarse (art. 38), a celebrar el contrato de matrimonio (art. 42) y los lineamientos de tipo económico que traza el artículo 333".
----------------------------------------------(56) A este respecto ver lo dicho por esta corporación en: Sentencia de la Corte Constitucional T-338 de 1993. M.P.. Alejandro Martínez Caballero
(.....)
"En el Código Civil colombiano de 1887 se consagraron tanto la visión voluntarista imperante, como los límites a la autonomía de la voluntad que por entonces se aceptaban: el orden público y la buenas costumbres; prueba de ello son, entre otros, los artículos 16, 1151, 1518, 1524 y 1532. Se puede decir, entonces, que la institución mencionada, aunque limitada, adquirió un lugar preponderante y fundamental dentro del sistema". (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-660 de 1996. M.P.: Carlos Gaviria Díaz).
3.2.3. Igualmente, el ejercicio de la actividad mercantil que desarrollan los particulares con otros ciudadanos de Estados diferentes debe hacerse bajo el principio de la buena fe, tal como lo exige la Convención en su numeral 1º del artículo 7º.
Dicho principio debe observarse no solamente en las relaciones contractuales o negóciales; en las relaciones entre particulares y los Estado sino, igualmente, en las actuaciones procesales.
En efecto, señaló la Corte:
"La buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente" (Sentencia C-253 de 1996. M.P.: Hernando Herrera Vergara).
"En relación con el tema de las obligaciones y de su prueba en el proceso, no es aceptable afirmar que las normas correspondientes contrarían el artículo 83 de la Constitución, basándose en que la presunción general de la buena fe resultaría incompatible con la exigencia de las pruebas. Nada más contrario a la realidad: en todos los sistemas jurídicos, que sin excepción reconocen el principio de la buena fe, han existido las pruebas como una forma de conseguir la seguridad en la vida de los negocios y, en general, en todas las relaciones jurídicas. (Cfr. Sentencia C-023 de 1998. M.P.: Jorge Arango Mejía).
Conforme a lo anterior, el principio de la buena fe recogido en la Convención en el artículo 60 que dice: "En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional", se encuentra conforme al postulado de la Carta Política de la buena fe.3.2.4. Para realizar un negocio jurídico de compraventa bajo los parámetros de la Convención no se necesita que este conste por escrito. En efecto, el artículo 11 de la Convención expresa: "El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma...", pero si en el Estado adherente su legislación interna no permite la celebración, modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito deberá hacerse la respectiva reserva de la mencionada disposición de conformidad con el artículo 96 de la Convención que señala: "El Estado Contratante cuya legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se prueben por escrito podrá hacer en cualquier momento una declaración conforme al artículo 12...".
Colombia no tendría que hacer una declaración o reserva sobre el particular, por cuanto nuestra legislación comercial no exige que la compraventa de mercaderías se realice necesariamente por escrito. En efecto, el artículo 824 del Código del Comercio, expresa que los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco, salvo cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, en cuyo caso, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad.
3.2.5. Por otro lado, las normas que contiene la Convención van en procura de promover la internacionalización de la relaciones económicas fundamentándose en la "soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional..." (Artículos 9º y 226 de la Carta Política). Esto se concluye de la Convención, pues los contratos de compraventa internacional de mercaderías, en ella regulados facilitan y promueven el comercio internacional de Colombia con los demás países del mundo. Además, los principios y regulaciones que informan dicho Instrumento se adecuan a los lineamientos de nuestra Constitución, porque se fundamentan en la soberanía, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del Derecho Internacional aceptados por Colombia.
Es este sentido afirma el Gobierno en la exposición de motivos del proyecto de ley aprobatorio de la Convención, lo siguiente:
"...la falta de una ley uniforme en esta materia genera una incertidumbre jurídica que en ningún caso puede ser conveniente para el desarrollo del comercio internacional.
Es aquí donde radica la verdadera importancia del proyecto que el Gobierno presenta hoy a consideración de los honorables Congresistas. A partir del momento en que nuestro país apruebe y adhiera a la Convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, desaparecerá, o por lo menos se reducirá en forma sustancial, el problema generado por la diversidad legislativa, así como la necesidad de dar aplicación a las normas de conflictos mencionadas".
Por todo lo anterior se considera que el contenido de la Convención revisada respeta plenamente los principios y mandatos de la Constitución Política. En consecuencia, se declarará su exequibilidad, así como la de la Ley 518 de 1999 que la aprueba” (57).
------------------------------------------------(57) Sentencia C- 529 de 2000 por la cual se declara la exequibilidad de la Ley 518 de 1999 aprobatoria de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de mercaderías. Expediente LAT - 154. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.
III. ESTRUCTURA Y NATURALEZA JURIDICA
La Convención está compuesta de 101 artículos, estructurada de la siguiente manera:
Parte I. Ambito de aplicación y disposiciones generales.Capítulo 1. Ambito de aplicaciónCapítulo 2: Disposiciones generales.
Parte II. Formación del contrato.Parte III. Compraventa de mercaderías.Capítulo 1. Disposiciones generales.Capítulo II. Obligaciones del vendedor.Sección I. Entrega de las mercaderías y de los documentos.Sección II. Conformidad de las mercaderías y pretensiones de terceros.Sección III. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el vendedor. Capítulo III. Obligaciones del compradorSección I. Pago del precio.Sección II. Recepción.Sección III. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por El comprador.Capítulo IV. Transmisión del riesgo.Capítulo V. Disposiciones comunes a las obligaciones del vendedor y del comprador.Sección II. Indemnización de daños y perjuicios.Sección III. Intereses.Sección IV. Exoneración.Sección V. Efectos de la resolución.Sección VI. Conservación de las mercaderías.Parte IV. Disposiciones finales.
Debe destacarse, siguiendo a GARRO y ZUPPI, que la Convención pertenece al tipo de los tratados - leyes, “… Este tipo de tratados normalmente está abierto a todos los Estados, contienen reglas generales y, en un sentido funcional, crean la ley para los Estados signatarios” (58), y “…participa de las características de los tratados que establecen mecanismos de colaboración entre los estados en un área específica, en este caso, la compraventa internacional”(59). -------------------------------------------(58) GARRO - ZUPPI, ib. Op. cit., pág. 50.
(59) Ib., op. cit., pág. 50. Los autores señalan que un Tratado de colaboración, es aquel que “… puede establecer mecanismos de colaboración entre los Estados para regular un área específica”. Ib. Pág. 50. Los tratados ley, son definidos por ROUSSEAU de la manera que sigue, distinguiéndolos además de los tratados contrato: “Los tratados - contrato (p. ej.: los tratados de alianza, de comercio, de límites, de cesión territorial, etc.) son actos de carácter subjetivo que engendran prestaciones recíprocas a cargo de los Estados contratantes, cada uno de los cuales persigue objetivos diferentes. En cambio, los tratados normativos (o tratados - leyes) tienen por objeto formular una regla de derecho que sea objetivamente válida, y se caracterizan porque la voluntad de todos los signatarios tiene idéntico contenido”. ROUSSEAU, CHARLES, Derecho internacional público, Tercera edición, Ediciones Ariel, Barcelona, 1966, pág. 26. Vid., ÁLVAREZ LONDOÑO S.J., LUIS FERNANDO. Derecho Internacional Público, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Estudios de Derecho Internacional 2, Bogotá D.C., 1998, pág. 69.
IV. REFERENCIA A OTROS INSTRUMENTOS DEL DERECHO CONTRACTUAL INTERNACIONAL: ANTECEDENTES Y RELACIONES CON LA CONVENCION SOBRE COMPRAVENTA
Tal como lo hemos venido insistiendo en otros foros, la Convención no está sola en el universo de fuentes del derecho mercantil internacional. Otras convenciones producto de la labor de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) contribuyen a la conformación del ius commune moderno al que nos hemos venido refiriendo. Incluso, como seguramente lo anotarán otros conferencistas, la Convención expresamente excluye de su campo de aplicación, algunos aspectos del contrato de compraventa como son: la validez del contrato, los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas, y la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías (60). En este caso, dichos aspectos serán solucionados de acuerdo con los tratados que existieren sobre el particular, o conforme a la ley nacional aplicable conforme al derecho internacional privado. Igualmente el artículo 7.2 señala que las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado.
------------------------------------------------------(60) Cfr. Artículos 4 y 5 de la CV.
Los textos emanados de la labor de la CNUDMI (UNCITRAL), entre los cuáles se encuentra la Convención de 1980 sobre Compraventa Internacional, se relacionan con los siguientes temas:· Arbitraje y Conciliación Comercial Internacional· Compraventa Internacional de Mercaderías y Operaciones Conexas· Insolvencia Transfronteriza· Pagos Internacionales· Transporte Internacional de Mercaderías· Comercio Electrónico· Contratación Pública
Los instrumentos que desarrollan los anteriores temas generales, son:
· Convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías, concertada en Nueva York el 14 de junio de 1974 y enmendada por el Protocolo del 11 de abril de 1980. Esta Convención cuenta con 17 Estados parte. Colombia no es parte de la Convención.
· Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías, de 1978. Conocidas como las “Reglas de Hamburgo”, 28 Estados son parte de la Convención, entre los que no se encuentra Colombia.
· Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980.
· Convención de las Naciones Unidas sobre letras de cambio internacionales y pagarés internacionales (Nueva York, 1988) (la Convención cuenta con dos adhesiones; para que entre en vigor se necesitan diez adhesiones);
· Convenio de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional (Viena, 1991) (el Convenio tiene dos Estados partes; para que entre en vigor se necesitan cinco adhesiones);
· Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente (Nueva York, 1995) (5 Estados partes);
· Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) (adhesiones recientes de Albania, Honduras, San Vicente y las Granadinas y Yugoslavia: 126 Estados partes);
· Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional, 1985 (nueva legislación promulgada en Belarús, Grecia, Madagascar y la República de Corea tomando como base la Ley Modelo);
· Ley Modelo de la CNUDMI sobre transferencias internacionales de crédito (1992);
· Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios (1994);
· Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico (1996) (nueva legislación promulgada sobre la base de la Ley Modelo en Eslovenia, Filipinas, Irlanda y los Estados de Jersey (Dependencia de la Corona del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte);
· Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza (1997) (nueva legislación promulgada en Sudáfrica sobre la base de la Ley Modelo).
Existen además de las Convenciones y leyes modelo mencionadas, los siguientes instrumentos:· Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958). Aunque la Convención fue preparada por las Naciones Unidas antes de que se estableciera la CNUDMI, la promoción de la Convención forma parte del programa de trabajo de la Comisión. Como su nombre indica, la Convención prevé el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales dictados en países extranjeros.· Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (1976)El Reglamento de Arbitraje contiene un conjunto completo de normas de procedimiento que las partes pueden utilizar para la sustanciación de las actuaciones arbitrales atinentes a sus relaciones comerciales. El Reglamento se utiliza ampliamente en los arbitrajes ad hoc y en los arbitrajes reglamentados. · Recomendaciones para ayudar a las instituciones arbitrales y otros órganos interesados en relación con los arbitrajes sometidos al reglamento de arbitraje de la CNUDMI.· Reglamento de Conciliación de la CNUDMI (1980).Las partes en una controversia comercial, cuando deseen solucionarla amistosamente, podrán acordar que este Reglamento rija el procedimiento de conciliación. · Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985) La Ley Modelo de Arbitraje tiene por objeto ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta las características y necesidades especiales del arbitraje comercial internacional. La Ley Modelo fue aprobada por la Comisión en 1985 y ya ha sido promulgada como ley en un gran número de ordenamientos jurídicos, tanto de países desarrollados como de países en desarrollo. · Notas de la CNUDMI sobre Organización del Proceso Arbitral (1996) La finalidad de las notas es ayudar a los profesionales del arbitraje en la preparación del proceso arbitral, proponiéndoles una lista comentada de asuntos que el tribunal arbitral puede juzgar útil decidir en el curso del proceso. Este texto, que por su naturaleza no es obligatorio, puede utilizarse tanto en el arbitraje administrado por una institución arbitral como en el que no lo es (61). -------------------------------------------------------(61) Los datos y comentarios referidos en este acápite han sido tomados de la página web de UNCITRAL, http://www.uncitral.org.Todos los anteriores instrumentos tocan con aspectos originados en una transacción de compraventa internacional, de allí la importancia que adquieren y la necesidad de que nuestros países consideren la necesidad urgente de incorporarlos a su derecho interno.Por otro lado, cabe destacar la labor del Instituto para la Unificación del Derecho Privado - UNIDROIT-, de cuyo trabajo han resultado la Convención sobre arrendamiento financiero internacional adoptado en una conferencia diplomática llevada a cabo en Toronto en el año 1988, y la Convención sobre Factoring internacional. Encontramos igualmente los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales, publicados en el año 1994(62). ---------------------------------------------------------(62) OVIEDO ALBAN, JORGE. Los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales (Su importancia en la armonización y unificación del derecho privado), en Revista Vniversitas nº 100, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, diciembre de 2000, págs. 121 a 173. FOLSOM. RALPH, GORDON. MICHAEL WALLACE, SPANOGLE, JOHN A. Internacional Business Transactions in a nut shell. West group. St. Paul Minn, 2000, págs., 44 y sigs.
Según opinión de expertos, Los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, representan una nueva aproximación al derecho de los negocios internacionales, y son un intento por remediar muchas de las deficiencias surgidas del derecho aplicable a tales negocios. No están concebidos como una forma de modelo de cláusulas contractuales para ningún tipo de convenio en particular, ni constituyen una forma de convención internacional de ley uniforme para los contratos internacionales, y como se verá más adelante, derivan su valor solamente de su fuerza persuasiva. Los Principios son un intento por enunciar reglas que son comunes a la mayoría de sistemas legales existentes, y al mismo tiempo, adoptar soluciones que mejor se adapten a las necesidades del tráfico internacional(63).---------------------------------------------(63) Los Principios, están divididos en siete capítulos que contienen en total ciento veinte artículos, con disposiciones aplicables a todo el iter contractus desde su etapa de gestación hasta su conclusión mediante el cumplimiento o incumplimiento del mismo.
Preámbulo, que contiene el propósito de los Principios.Capítulo 1. Disposiciones generales,Capítulo 2. Formación del Contrato,Capítulo 3. Validez,Capítulo 4. Interpretación,Capítulo 5. Contenido,Capítulo 6. Cumplimiento,Capítulo 7. Incumplimiento,Además, los artículos están acompañados de unos comentarios ilustrativos.
Bajo esta idea, los principios de UNIDROIT tienen como objeto ser un conjunto de reglas que puedan ser utilizadas con independencia de los diversos sistemas jurídicos y económicos existentes en el mundo. De esta forma, se intenta solucionar el problema de determinar la ley del foro y la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales. Los principios no son un intento por adoptar una convención o legislación internacional sobre contratos. La respuesta entonces, a cuál puede ser la fuente de su obligatoriedad se encuentra en la autonomía de la voluntad de las partes, principio rector del derecho contractual, es decir: los principios serán aplicables a los contratos, cuando así lo hayan acordado las partes (64), en los contratos de que se trate. Sin embargo, varios Tribunales internacionales los han encontrado aplicables a los contratos por el simple hecho de constituir “principios generales” de los contratos del comercio internacional reconocidos en diversos sistemas jurídicos del mundo (65).
------------------------------------------------------------(64) Vid., LARROUMET, CHRISTIAN, La valeur des principes D`UNIDROIT applicables aux contrats du commerce international, La Semaine Juridique, Juris - Classeurs Périodiques, éditio Génñeral, Paris (1997-I) 147 - 152. Hemos tenido acceso al texto original de dicha conferencia por generosa deferencia del profesor LARROUMET. El profesor LARROUMET anota en dicho texto: “Comme les INCOTERMS ou les Règles et usances uniformes de la CCI relatives aux crédits documentaires, les principes dÚNIDROIT tirent leur force obligatorie des voluntés des parties à un contrat international. Parce qu´il s´agit de règles qui n´ont pas de valeur obligatorie autonome et ils ont simplement la valeur de stipulations contractuelles ». (65) En el comentario oficial al preámbulo se anota: “Los Principios constituyen un conjunto de normas de derecho contractual comunes a diversos ordenamientos jurídicos, mejor adaptadas a las exigencias del comercio internacional”. Por espacio y dado que el tema lo he tratado en otro lugar, me remito a mi escrito “UNIDROIT y la unificación del derecho privado: Los principios para los contratos comerciales internacionales”, publicado por Pace University School of Law. http://www.cisg.law.pace.edu.
Simplemente, y dado que el tema lo he tratado en otros foros y escritos(66), quiero insistir en la relación que en la doctrina y práctica internacional se ha establecido entre los mencionados Principios y la Convención de 1980, partiendo de un grupo de decisiones arbitrales que se han referido a la función de los Principios como forma de interpretar o llenar vacíos contenidos en convenciones internacionales, entre ellas, la Convención sobre compraventa internacional (67). ---------------------------------------------(66) En La Revista DÍKAION nº 11, de la Facultad de Derecho de La Universidad de La Sabana, hemos publicado un artículo titulado Los Principios UNIDROIT para los contratos internacionales. Aspectos generales, Funciones y Aplicaciones jurisprudenciales, donde se hace referencia especialmente a las funciones que están llamados a cumplir los Principios para los contratos comerciales internacionales, especialmente a partir del alcance que le han dado varios fallos arbitrales a nivel mundial y Cortes extranjeras. (67) En el trabajo anteriormente referido se señalan algunos casos concretos donde se ha fallado en este sentido, además de explicar otras funciones asignadas tanto por doctrina como por jurisprudencia a los principios. Véase también el trabajo de GARRO, ALEJANDRO, “The Gap-Fillign role of the UNIDROIT Principles in internacional sales law: some comments on the interplay between the Principles and the CISG”. En Tulane Law Review, Vol 69, pág. 1149 y siguientes.
En efecto, un grupo de decisiones arbitrales se han referido a la función de los Principios como forma de interpretar o llenar vacíos contenidos en convenciones internacionales. Por la pertinencia a la que llama por el hecho de ser el objeto de esta jornada nos referiremos de manera principal a la utilización de los Principios UNIDROIT como forma de interpretar o llenar lagunas de la Convención de Viena sobre compraventa internacional.
Como podrá apreciar en el punto siguiente de esta ponencia, referido a las fuentes de la compraventa internacional, conforme a las estipulaciones de la CV, ésta se refiere en principio a las siguientes: acuerdo de voluntades, Convención, principios generales en que se base la Convención, ley nacional aplicable conforme a las normas de derecho internacional privado, en los eventos en que algunas cuestiones relativas a las materias que se rigen por la Convención, no se encuentren expresamente resueltas en ella, así como a los usos internacionales que salvo pacto en contrario se entiende que hacen parte del contrato.
En principio, el artículo 7.2 establece que los vacíos de la Convención serán llenados con los principios generales en los cuales se basa la misma, o en su defecto por las normas del país respectivo conforme al derecho internacional privado.
Nos parece ilustrativo citar la característica o función que le ha sido asignada a los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, como forma de interpretar o complementar instrumentos internacionales vigentes, así como la ley nacional, y por consiguiente ser tenidos como reflejo de aquellos principios en los que se basa la Convención. En el preámbulo de los Principios se establece que éstos pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme.
Uno de los casos a que nos referimos, está relacionado con la disputa surgida en virtud de los contratos suscritos entre un vendedor austriaco y un comprador alemán para el suministro de acero. Los contratos estaban gobernados por la CISG, (Convención de Viena para la compraventa internacional de mercaderías). El vendedor austriaco fue llamado a responder por los daños y defectos de los bienes enviados. Como quiera que la Convención no determina el monto aplicable, el Árbitro decidió compensar esta deficiencia teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 (2) de la Convención, que citamos anteriormente.
Así mismo, se tuvo en cuenta que uno de los principios que rigen dicha Convención es el contemplado en el artículo 74, según el cuál
"La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las Partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra Parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podría exceder de la pérdida que la Parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato". Según el Tribunal, se deduce que en el evento de incumplimiento por parte del deudor en pagar la obligación en dinero, el acreedor tiene derecho a la tasa de interés correspondiente a la comúnmente cobrada en su país para el pago del dinero debido, o en cualquier otro país en el que las partes hayan estado de acuerdo. El soporte de esta solución fue el artículo 7.4.9 (2), de los Principios de UNIDROIT, según el cual "Artículo 7.4.9 (1) Si una parte no paga una suma de dinero cuando corresponde, la parte perjudicada tiene derecho a cobrar intereses sobre dicha suma desde el vencimiento de la obligación hasta el momento del pago, sea o no excusable la falta de pago. (2) El tipo de interés será el promedio bancario en los préstamos bancarios a corto plazo a favor de clientes calificados y que sea el ordinario para la moneda de la obligación en la plaza donde haya de hacerse el pago. En caso de no existir dicho tipo en tal lugar, se aplicará el tipo corriente en el Estado de la moneda de pago. En ausencia de aquel tipo en todos esos lugares, el tipo de interés será el que se considere apropiado conforme al derecho del Estado de la moneda de pago." (68).--------------------------------------------------------(68) International Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft, Wien, Schiedsspruche SCH 4318 and SCH 4366 of 15 June 1994: see them published in the original German version in Recht der internationalen Wirtschaft 1995, p. 590 et seq., with note by P. SCHLECHTRIEM (p. 592 et seq.); for an Englis translation see M.J. BONELL (ed.) UNILEX. International Case Law & Bibliography on the UN Convention on contracts for the International Sale of Goods, Transnational Publishers, Inc, Ardsley, NY, December 1998 release, E. 1994 - 14.
Otro caso que es pertinente citar es el siguiente:
En el laudo 8769 de la Corte Internacional de Arbitraje, Cámara de Comercio Internacional, de diciembre de 1996, donde la ley aplicable era el derecho francés y la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional. En relación con el interés reclamado, el Tribunal encontró que la Convención en el artículo 78 no regula este aspecto y por ello decidió aplicar una tasa de interés razonable comercialmente, y se refirió al artículo 7.4.9 (2) de los Principios UNIDROIT.
En relación con la determinación del tipo de interés también puede verse el laudo 8128 ICC.
Por otra parte, es de señalar que la Convención y los Principios UNIDROIT tienen principios y reglas similares, como por ejemplo varias normas sobre criterios interpretativos, la importancia señalada a los usos y costumbres (69), el capítulo sobre formación del contrato(70), la posibilidad de celebrar contratos con precio abierto(71), y el incumplimiento esencial (72), para indicar solamente algunas. Igualmente debe anotarse como, frente a temas que no se encuentran regulados de manera expresa por la Convención, pero para los cuales los Principios si prevén una solución, algún sector de la doctrina se pronuncia en el sentido de que la solución aplicable para el caso de la Convención, es precisamente la contenida en los Principios UNIDROIT.
----------------------------------------------------------------------------(69) Cfr. Artículos 8 y 9 de la Convención, y 1.8 de los Principios.(70) “Los Principios Comerciales Internacionales elaborados muy recientemente por el Instituto de Roma o UNIDROIT han sido comparados con los Restatements americanos por su carácter de recomendaciones. Se trata de una serie de Principios que se dirigen a elaborar un Código Uniforme en materia de contratos internacionales, recibiendo una inspiración clara de la Convención de Viena de 1980. De hecho, la parte dedicada a la formación de los contratos internacionales (artículo 2), excepto por algunos matices y por la extensión de su contenido, es una copia exacta de su paralela en el texto vienés. Esto significa, en nuestra opinión, que los Principios de UNIDROIT han de ser interpretados teniendo muy presente la historia legislativa de cada uno de los preceptos de la Convención de Viena, sin que esto sea obstáculo para que quizá pueda producirse una influencia recíproca entre ambos, esto es, que los Principios de UNIDROIT puedan servir como un instrumento para interpretar e integrar el derecho uniforme”. PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. La <> en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC y los Principios de UNIDROIT”. Pace Law School Institute of international comercial law, http://www.cisg.law.pace.edu. Igualmente la autora ha señalado: “Es importante resaltar que los Principios de UNIDROIT y la Convención contienen principios similares y que los primeros pueden ser muy útiles para regular cuestiones que no están suficientemente cubiertas por la Convención o que no se regulan por ella y que, en consecuencia, pasarían a ser gobernadas por el derecho nacional no uniforme”. Igualmente la autora recomienda el uso de una cláusula que permita el adecuado uso de los Principios en conjunción con la Convención de Viena, que es del siguiente tenor: “Este contrato se gobernará por la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías y, en relación con aquellas materias no expresamente resueltas en la Convención o en conformidad con sus principios generales, por los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, siendo considerada como ley aplicable en su defecto, la Ley del Estado _______”. PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980). Pace Law School Institute of international comercial law, http://www.cisg.law.pace.edu.
(71) Cfr. Art. 55 de la Convención, y 5.7 de los Principios.
(72) Cfr. Art. 25 de la Convención y 7.3.1 (1) de los Principios.
Finalmente y sobre este punto, queremos hacer referencia expresa a lo que tiene que ver con el carácter internacional de la Convención y de los Principios y de la necesidad de buscar la uniformidad en su aplicación.
Este aspecto está expresado en el artículo 7 de la Convención, en los siguientes términos:
"1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación…".
La redacción coincide con la del artículo 1.6. (1) de los principios de UNIDROIT, así:
"(1) En la interpretación de estos principios se tendrá en cuenta su carácter internacional así como sus propósitos, incluyendo la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación".
Significa esto, que el criterio bajo el cual deben interpretarse las normas de la Convención y en consecuencia, aunque así no lo diga la Convención expresamente, ejecutarse el contrato siempre teniendo en cuenta este aspecto. Esto lo explica la tendencia misma del derecho comercial hacia la internacionalización, a la cuál nos referímos anteriormente, y la tendencia histórica y la esencia del derecho mercantil. Así, cuando un término equívoco, (o que tenga diversas acepciones en un sistema jurídico determinado, diferente en cada país), se encuentre en la Convención, debe acudirse al concepto que de él se tenga en el comercion internacional, antes que en la ley doméstica.
Debemos hacer mención a otro intento por establecer unos principios generales para los contratos, esfuerzo europeo concretado en los Principios Europeos para los contratos; “…los PECL no están destinados a convertirse en derecho vigente de forma inmediata, sino que más bien, según opinión de sus autores, tienen que:
1) Facilitar el comercio transfronterizo dentro de Europa, poniendo a disposición de las partes una regulación desligada de las especialidades de los distintos ordenamientos jurídicos nacionales a la que puedan someter sus negocios.2) Ofrecer unos fundamentos generales conceptuales y sistemáticos como medida para avanzar en la armonización del derecho contractual en el marco de la UE (los autores hablan de una <> para las Directivas de la UE).3) Llevar a cabo una función de mediación entre el common law y los ordenamientos jurídicos continentales de civil law.4) Concretar la moderna lex mercatoria europea.5) Constituir una fuente de inspiración para los tribunales y los legisladores nacionales en el desarrollo de su derecho contractual propio.
Finalmente, significar un paso en el camino hacia la codificación del derecho contractual europeo”(73).
---------------------------------------------------------(73) ZIMMERMANN, REINHARD. Rasgos fundamentales de un derecho contractual europeo. En Estudios de Derecho Privado Europeo, cit., pág. 115 y 116.
No obstante nos parece conveniente que, en vez de propender por principios y convenciones de carácter regional, debiera insistirse en la adopción de principios y convenciones de aplicación universal.
Igualmente es necesario mencionar las relaciones que pueden establecerse, entre la Convención sobre compraventa y los términos INCOTERMS de la CCI, así como otros conjuntos de reglas y costumbres recopiladas por la Cámara de comercio internacional.
Las Cámaras de Comercio, son tal vez la versión moderna de los gremios organizados por comerciantes en la edad media para defender sus derechos. Entre ellas se destaca la Cámara de Comercio Internacional, organización mundial de empresas que agrupa a miles de ellas en más de 140 países, “…para articular su postura ante las instancias internacionales que elaboran normas que pueden afectar al comercio entre los países” (74).
---------------------------------------------------------(74) INCOTERMS 2000. Reglas oficiales de la CCI para la interpretación de términos comerciales. Cámara de Comercio Internacional. Comité español. Barcelona, 1999, pág. 142.
Las funciones o tareas relacionadas con la oferta de servicios a las empresas, son:
· Recopilación y formulación de usos mercantiles uniformes para todo el mundo, cuya observancia general puede generar “lex mercatoria”. Así lo hace con las reglas sobre créditos documentarios, los INCOTERMS, etc.· Elaboración de cláusulas o contratos tipo (contrato de agencia, de distribución, garantías a primer requerimiento, etc.)· Elaboración de una Carta de las Empresas para un Desarrollo Sostenido, que es un compromiso de adhesión voluntaria y gratuita, para la gestión medioambiental de la industria.· Creación de un Consejo Mundial de la Industria para el Medio Ambiente, integrado exclusivamente por empresas y que tiene su sede en Ginebra.· Ofrecer la Corte Internacional de Arbitraje para solucionar las disputas que se planteen entre operadores de diferentes países, logrando más celeridad, especialización y ecuanimidad al no tener que recurrir a los órganos de justicia de ninguno de los Estados implicados, pero gozando de la ejecutividad de sus laudos. La sede de la CCI está en París, aunque las partes pueden escoger como sede del arbitraje otro lugar, designar los árbitros que estimen oportuno y remitir al derecho que deseen para resolver la controversia.· Los servicios contra el Crimen Comercial Internacional, establecidos en Londres, denuncian concienzudamente aquellos fraudes que pueden afectar negativamente la lealtad y la confianza de todo negocio.· La Oficina Internacional de Cámaras de Comercio, que facilita sus contactos…· El Instituto para el Derecho y la Práctica Comercial Internacional, que organiza seminarios y jornadas de estudio para profundizar en el conocimiento de las cuestiones jurídicas que afectan más a la actividad económica mundial, como el transporte aéreo, la propiedad intelectual, el mercado audiovisual, etc.(75)
--------------------------------------------------------------------------(75) Tomado de la edición referida, pág. 142 y 143.
Indudablemente la labor más importante llevada a cabo por la Cámara de comercio internacional con sede en París (76), en la evolución del derecho mercantil ha sido la desarrollada por la Corte de Arbitraje, creada en 1923, que “…es sin duda el centro más respetado e importante del mundo en materia de arbitraje mercantil internacional”(77).
----------------------------------------------------(76) Creada en 1919.(77) BERNAL GUTIERREZ, RAFAEL. “Principales sistemas de arbitraje internacional institucional”. En El Arbitraje en los Conflictos Económicos Internacionales. Cámara de Comercio de Bogotá, 1995, pág. 25. Vid., MANTILLA SERRANO, FERNANDO. “La Corte Internacional de Arbitraje de la CCI”. En la obra citada, pág. 45 y siguientes.La importancia anotada puede constatarse con los siguientes datos: “Desde la creación de la Corte Internacional de Arbitraje en 1923, el arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional se ha visto constantemente enriquecido por la experiencia adquirida a través del examen de cerca de diez mil casos que, hoy en día, involucran anualmente a partes y árbitros originarios de más de 100 países en un contexto jurídico, económico, cultural y lingüistico de gran diversidad”. Prólogo al Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje. CCI. Vigente a partir del 1º de enero de 1998.
La Corte ha expedido un Reglamento de arbitraje al cuál se someten los comerciantes. “Su función consiste en organizar, administrar y supervisar los arbitrajes sometidos al Reglamento de la CCI”(78).
-----------------------------------------------(78) MANTILLA SERRANO. Ibídem, op. cit., pág. 50. “Todo arbitraje CCI es confiado a un tribunal arbitral responsable del examen de fondo del asunto y de dictar un laudo definitivo. Cada año se llevan a cabo arbitrajes CCI en cerca de 40 países, en distintos idiomas y ante árbitros de más de 60 nacionalidades diferentes. El trabajo de esos tribunales arbitrales es supervisado por la Corte Internacional de Arbitraje que se reúne por lo menos tres (y a veces hasta cuatro) veces al mes a lo largo de todo el año. Compuesta en la actualidad por cerca de 65 miembros de más de 60 países, la función de la Corte es organizar y supervisar los arbitrajes que se lleven a cabo bajo el Reglamento de arbitraje de la CCI. La Corte está siempre atenta a los cambios en el derecho y práctica del arbitraje en el mundo y en permanente labor de adaptación de sus métodos de trabajo para así responder de mejor manera a las necesidades de las partes y de los árbitros. Para la gestión cotididana de los casos en diversos idiomas, la Corte Internacional de Arbitraje dispone de una Secretaría cuya sede se encuentra en la Cámara de Comercio Internacional de París”. Del prólogo al Reglamento de Arbitraje de la CCI.
El artículo 1 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (1 de enero de 1998) da cuenta clara de su razón de ser y sus funciones, razón por la cual consideramos necesario transcribirlo:
“La Corte Internacional de Arbitraje (la “Corte”) de la Cámara de Comercio Internacional (la “CCI”) es el centro de arbitraje adscrito a la CCI. (…) Los miembros de la Corte son nombrados por el Consejo de la CCI. La función de la Corte consiste en proveer a la solución mediante arbitraje de las controversias de carácter internacional, surgidas en el ámbito de los negocios, de conformidad con el presente Reglamento de arbitraje de la CCI (el “Reglamento”). La Corte proveerá asimismo la solución mediante arbitraje, de conformidad con el Reglamento, de las controversias que no revistan un carácter internacional, surgidas en el ámbito de los negocios, cuando exista un acuerdo de arbitraje que así la faculte”.
Frente a la Compraventa Internacional, han sido numerosos los laudos proferidos por Tribunales de Arbitramento que han funcionado conforme al Reglamento de la CCI, por ello la necesidad de comentar la necesaria relación entre la labor de la CCI en el campo de la difusión del arbitraje y el desarrollo la Convención de Viena de 1980, toda vez que son los jueces los que se encargan de crear el derecho mediante la aplicación práctica e interpretación de las normas.
Igualmente debe anotarse que han sido tribunales arbitrales los que han permitido el creciente éxito de los principios de UNIDROIT y su relación con la interpretación y la solución de vacíos de la Convención sobre Compraventa. En la relación de Jurisprudencia de los Tribunales sobre textos de la UNCITRAL(79), y de los casos relacionados con los principios de UNIDROIT (80) puede darse cuenta de varias decenas de laudos que han aplicado en distintos países la Convención y los Principios. Sin embargo debe reconocerse que otros Tribunales de Arbitramento conformados de acuerdo con reglamentos de otras Cámaras de Comercio diferentes de la de París también han aplicado la Convención.
---------------------------------------------------------(79) http://www.uncitral.org(80) http://www.unidroit.org
Como nota final a este comentario debe decirse que, en principio es más recomendable que las partes pacten una cláusula arbitral en el contrato de compraventa y sometan las posibles diferencias, a conocimiento de un tribunal de arbitramento internacional. Esto permitirá superar uno de los que puede convertirse en obstáculo para la adopción de soluciones e interpretaciones uniformes, que es precisamente la tendencia de los jueces y Cortes nacionales de aplicar e interpretar las normas de los instrumentos internacionales con criterios domésticos, lo que se constituye en el principal impedimento para la consolidación del derecho mercantil internacional como categoría sistemática.
La Cámara de Comercio Internacional, además de desarrollar por medio de la Corte de Arbitraje la función que hemos señalado, recopila reglas y usos comunes del tráfico internacional. Los INCOTERMS y las Reglas sobre Crédito Documentario reflejan ese esfuerzo, y están íntimamente relacionadas con las operaciones del tráfico, de ahí la importancia de su conocimiento, difusión y aplicación.
La finalidad de los INCOTERMS consiste en “...establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones internacionales. De ese modo, podrán evitarse las incertidumbres derivadas de las interpretaciones de dichos términos en países diferentes o, por lo menos, podrán reducirse en gran medida”(81).
--------------------------------------------------(81) INCOTERMS 2000. Reglas oficiales de la CCI para la interpretación de términos comerciales, pág. 7. Los puntos esenciales que encuentran respuesta en los términos INCOTERMS son precisamente los relativos a quien asumirá el transporte de los bienes objeto del contrato de venta y quien soportará los riesgos de transporte. Sobre este punto véase LE MASON, DIDIER. Les INCOTERMS, en La Convention de Vienne sur la vente internationale et les incoterms. Actes du colloque des 1er et 2 décembre 1989. Sous la direction de Yves Derains et de Jacques Ghestin, Centre de Droit Des Obligations de L´Université de Paris I. 1990, pág. 37 y siguientes.
Los términos INCOTERMS se relacionan con las operaciones de compraventa en cuando al establecimiento de derechos y obligaciones de las partes relacionadas con: el lugar de entrega de las mercancías, gastos de transporte y seguro de las mismas y lugar donde se transmite el riesgo de las mencionadas mercaderías(82), en la aceptación de la oferta, en la determinación del lugar de celebración y ejecución del contrato y su relación con el campo de aplicación de la Convención de 1980, con la determinación de las obligaciones de las partes en la compraventa internacional, y con la asunción de riesgos en la compraventa internacional (83).
--------------------------------------------------(82) En general puede afirmarse que la CCI “…siempre ha destacado que los INCOTERMS se ocupan sólo de la relación entre vendedores y compradores en un contrato de compraventa y, más aún, sólo de algunos aspectos bien determinados”. INCOTERMS 2000, cit., pág. 7. Vid., op. cit. Pág. 7. Igualmente RAVASSA MORENO, GERARDO JOSE. Derecho Comercial. Bienes mercantiles. Tomo II Títulos valores. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá D.C., 2001, pág. 368 y siguientes. FARINA, JUAN M. Contratos comerciales modernos. 2ª edición. Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina, pág. 124 y siguientes.Debe tenerse en cuenta que a partir de algunos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales, puede discutirse sobre la verdadera naturaleza de los INCOTERMS con respuestas y soluciones variadas. Este tema lo hemos tratado en la conferencia “Relaciones entre la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías y los términos INCOTERMS”, presentada el día 18 de mayo de 2002 en el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Igualmente hacemos en dicho trabajo un pequeño recuento con ejemplos de laudos arbitrales sobre relaciones concretas entre la Convención sobre compraventa internacional y los términos INCOTERMS.(83) En la conferencia que hemos señalado se ha hecho un somero análisis de los puntos indicados.
Por otra parte es necesario señalar que en las transacciones de compraventa internacional se acude frecuentemente a operaciones de crédito documentario, como una forma de facilitar el pago de las mercancías objeto del contrato que de otra manera sería dificil de ejecutar por la distancia entre las partes. URIA sintetiza la forma en que opera diciendo que “…el comprador abre un crédito en su Banco, dándole orden de pagar al vendedor contra presentación de documentos del contrato”(84).
--------------------------------(84) URIA, RODRIGO. Derecho mercantil. Vigésimo octava edición. Marcial Pons, 2001, pág. 865.
Las reglas sobre crédito documentario se adoptaron en 1933 y han sido objeto de varias reformas, siendo la última de 1994(85). El contrato de crédito documentario es distinto del de compraventa, pero como puede apreciarse, se complementan al facilitar el primero la cabal ejecución del segundo(86).
---------------------------------------------------------(85) “En Bogotá es costumbre mercantil sujetar los derechos y obligaciones que emanan de la apertura y utilización de cartas de crédito documentarios en todo aquello que no viole las disposiciones legales al respecto, a las normas comúnmente conocidas como “Reglas y Usos Uniformes para el manejo de créditos documentarios adoptados por la Cámara de Comercio Internacional”. Cámara de Comercio de Bogotá, Código de costumbres mercantiles. Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá, 1984, pág. 39. Citado por ESPINOSA PEREZ, CARLOS ANTONIO. El crédito documentario, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1990, pág. 27.(86) Sobre el crédito documentario en general ver: BORDA, ALEJANDRO. El crédito documentario. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1991, ESPINOSA PEREZ, CARLOS ANTONIO, El crédito documentario, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1990. RIVA, JORGE L. Crédito documentario, Depalma, Buenos Aires, 1997.
Podemos anotar finalmente que como puede apreciarse, los instrumentos que conforman la lex mercatoria (que no son solamente los que hemos mencionado), se caracterizan por su orígen diverso, ya que mientras unos son de naturaleza consuetudinaria, otros devienen su coercibilidad por constituirse como tratados del derecho internacional, y otros por ser reglas adoptadas por instituciones gremiales internacionales o por los particulares en sus contratos. La tarea de la jurisprudencia y en general los operarios del tráfico jurídico, será interpretarlos e integrarlos para regular de la mejor manera las operaciones internacionales y dotarlos de unidad y sistematicidad mediante el seguimiento de criterios uniformes caracterizados siempre por la internacionalidad propia de los mismos.
V. REFERENCIA A LAS FUENTES DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL SEGÚN LA CONVENCION DE VIENA DE 1980
La normativa vienesa permite establecer una jerarquia de fuentes. Por lo menos a esta conclusión puede llegarse en el contexto de la Convención de 1980 sobre compraventa internacional, donde se privilegia la voluntad autónoma y las costumbres por sobre las normas de la misma, además de la referencia expresa a los principios en los que se basa la Convención para regular los contratos.
Hemos señalado anteriormente(87) que el Derecho mercantil internacional, el cual tiene por objeto regular el tráfico internacional de bienes y servicios, se manifiesta en diversas fuentes, tales como Convenciones, leyes modelo, estipulaciones contractuales, usos y costumbres, Directivas y recopilaciones de principios y reglas que persiguen un mismo fin.
-------------------------------------------------------------(87) Vid., OVIEDO ALBAN, JORGE. UNIDROIT y la Unificación del Derecho Privado: Los principios para los contratos comerciales internacionales. Conferencia presentada el día 16 de mayo de 2002 en el seminario Compraventa Internacional, cit.
Este derecho mercantil internacional se ha venido consolidando en gran medida a expensas de la actividad legislativa de los Estados con un carácter consecuentemente despolitizado, de allí el por que la fuente principal del mismo no sea la ley ni los tratados, sino además, la costumbre, los usos contractuales, las reglas adoptadas por instituciones gremiales, leyes modelo suegeridas por entidades internacionales, etc.
a. La voluntad autónoma
La Convención reconoce el valor que tiene el principio rector de la contratación privada, cual es la autonomía de la voluntad de las partes(88). Así, las normas de la Convención, -salvo el caso expreso contemplado en el artículo referido-, son de naturaleza dispositiva, es decir, que las partes pueden acordar la modificación y exclusión, en su contrato en particular, de alguna de sus normas, o de la totalidad de ellas (89). De esta manera el artículo 6 dispone expresamente:
------------------------------------------------(88) Artículo 6 de la Convención.(89) Vid., FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS, El contrato de compraventa internacional de mercancías, En CALVO CARAVACA, ALFONSO L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS (Directores). BLANCO - MORALES LIMONES, PILAR, Contratos Internacionales, Tecnos, Madrid, 1999, pág. 189. De acuerdo con los autores, “El derecho de las partes a excluir total o parcialmente el Derecho uniforme ha sido justificado como una aplicación particular de un principio general de Derecho internacional privado - la autonomía de la voluntad o facultad reconocida a las partes para designar el ordenamiento jurídico aplicable a un contrato internacional - (…) principio que permite a los contratantes optar por una reglamentación adecuada a sus necesidades: en este sentido, el artículo 6 de la Convención de Naciones Unidas respetaría tal derecho, no obstante la existencia del Derecho uniforme sobre venta internacional, otorgando a las partes el poder decidir cuál será el Derecho rector de su contrato, si la Convención de Viena de 1980 o el Derecho interno de un Estado”. Ib., op. cit., pág. 189. Puede profundizarse sobre este aspecto en PARRA RODRIGUEZ, CARMEN, El nuevo derecho internacional de los contratos, Universidad Externado de Colombia, J.M Bosch Editor - Barcelona, Bogotá, 2002, pág. 225 y siguientes, y CASTELLANOS RUIZ, ESPERANZA, Autonomía de la voluntad y Derecho uniforme en la compraventa internacional, Editorial Comares, Granada, 1998.
"Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos"(90).
--------------------------------------------(90) El artículo 12 dispone: "No se aplicará ninguna disposición del artículo 11, del artículo 29 ni de la Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito, en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya hecho una declaración con arreglo al artículo 96 de la presente Convención. Las partes no podrán establecer excepciones a este artículo ni modificar sus efectos".
Quiere esto significar, que en primera instancia, corresponde a las partes, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, regular los contratos de compraventa internacional de mercaderías, en aspectos como la formación, efectos, extinción, entre otros.
La Convención reconoce que la libertad contractual encuentra sus límites en: el deber de actuar con buena fe y lealtad negocial, la limitación proveniente de estar las partes obligadas por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas, y estar obligados por los usos ampliamente reconocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil (91).
-------------------------------------------------------(91) Capítulo II de la Convención.
Las partes pueden excluir explicitamente la aplicación de la Convención en su contrato en particular. Sin embargo la Convención no dice nada sobre la posibilidad de exclusión tácita de la misma. Aunque en la Comisión redactora se presentó una propuesta (92) para incluir la expresión "explicitamente", para evitar la posibilidad de que las partes implícitamente excluyeran su campo de aplicación, la propuesta no fue aceptada. La doctrina reconoce que la exclusión pueda ser implícita, pero es claro que de acuerdo con el artículo 8(93), que contiene el principio según el cuál las declaraciones y otros actos de las partes deberán interpretarse conforme a su real intención(94).
----------------------------------------------(92) "The United Kingdom suggests that article 5 [became CISG article 6 ] should be amended so that it would state specifically that the parties could exclude the application of the Convention or derogate from or vary any of its provisions by implication as well as expressly".(93) FERNANDEZ DE LA GANDARA, LUIS Y CALVO CARAVACA ALFONSO LUIS. Derecho mercantil internacional, 2ª edición, Madrid, Tecnos, Pág. 603, PILTZ, BUHARD. Compraventa Internacional. Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980. Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 42. La jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de que las partes implícitamente excluyan la aplicación de la totalidad o parte de la Convención. Como ejemplo puede verse el laudo 7660 de 1994, Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, (CLOUT), donde las partes habían acordado un término para denunciar el vicio de conformidad que era menor que el contenido en el artículo 39.2 de la CV. Por este hecho, el Tribunal consideró que la fijación de dicho plazo constituye una exclusión tácita del artículo mencionado. Por considerar que sirve para entender el contexto del caso y la decisión, además porque se refiere a otros aspectos importantes, como la aplicación de una norma de derecho interno cuando las partes no hayan dispuesto nada en el contrato, y ante el silencio de la CV, nos permitimos incluir el resumen del caso tomado del CLOUT:“El demandante, un comprador checo, y el demandado, un vendedor italiano, celebraron un contrato para la fabricación, entrega e instalación de una cadena completa de montaje automático de baterías, que se entregaría a la sociedad checa X. El comprador interpuso una demanda contra el vendedor pidiendo la resolución parcial del contrato, el pago de los daños y perjuicios resultantes de no haberse entregado piezas de recambio y una indemnización por una reclamación pendiente de un tercero.El tribunal arbitral entendió que no había controversia entre las partes acerca del derecho por el que había optado, el austríaco, incluida la aplicación de la CIM. Invocando el artículo 3 1) de la CIM, el tribunal determinó que el contrato entraba en el ámbito de esta Convención.El tribunal arbitral estimó la reclamación del comprador relativa a las piezas de recambio que no se habían entregado y otorgó al comprador los intereses de la cuantía debida conforme a lo dispuesto en los artículos 78 y 84 de la CIM, a partir del vencimiento de los primeros pagarés, de conformidad con el artículo 84 1) de la CIM.El tribunal determinó que, puesto que nada se decía en la CIM acerca del monto de los intereses (artículos 78 y 84 de la CIM), y, tomando como base el artículo 7 2) de la Convención, debía aplicarse el derecho austríaco para determinar esa cuestión. Dado que el precio del contrato, aunque estaba valorado en liras, debía pagarse en marcos alemanes al tipo de cambio acordado por las partes, el tribunal entendió que todo reembolso, incluidos los intereses, debía realizarse también en marcos al mismo tipo de cambio.El tribunal arbitral desestimó la petición de resolución parcial del contrato presentada por el comprador.Señaló que el artículo 51 1) de la CIM preveía una resolución parcial del contrato por parte del comprador, y que a tenor del párrafo 2) del mismo artículo dicha resolución parcial constituía la regla y no la excepción en caso de incumplimiento parcial que no constituyera un incumplimiento esencial del contrato (artículo 49 1) a) de la CIM).En vista de ello, el tribunal determinó que cabía la resolución parcial de conformidad con el artículo 51 1) en el caso de que la pieza defectuosa de la maquinaria fuera una parte autónoma de la mercancía contratada, como ocurría en el caso en cuestión. Pero el tribunal arbitral determinó también que el plazo de 18 meses estipulado en el contrato impedía su resolución parcial por el comprador. Asimismo señaló que, conforme al artículo 6 de la CIM, las partes, al acordar un plazo de garantía de 18 meses habían reducido también a un año y medio el plazo de dos años previsto en el artículo 39 2) de la CIM. El tribunal observó que la CIM no hacía referencia a “plazos de prescripción”, por lo que dicha cuestión debía regirse por el derecho austríaco. El tribunal arbitral desestimó la petición del comprador de una indemnización de daños y perjuicios por la demanda pendiente que había presentado contra él la sociedad X ante los tribunales de Praga, ya que el comprador no había sufrido aún perjuicio alguno como requiere el artículo 74 de la CIM”.Puede verse la referencia a este caso, sobre el punto que hemos indicado, en el texto de la profesora PERALES VISCASILLAS, “El contrato de compraventa internacional de mercancías”, cit. Tomamos del texto de la profesora PERALES, anteriormente citado, las siguientes referencias a casos relacionados con el tema de la exclusión implícita o tácita de la CV: LG Stuttgart (Alemania), 12 de agosto de 1991; OLG Karlsruhe (Alemania), 20 de noviembre de 1992; LG Giessen (Alemania) 5 de julio de 1994.(94) Cfr. Art. 1618 código civil colombiano.
También merece especial comentario la posibilidad de que las partes expresamente pacten que el contrato se regirá por la ley del país de uno de los contratantes. Según la doctrina y la jurisprudencia, este hecho no constituye una exclusión tácita de la Convención (95). La idea que los Tribunales han tenido ha sido: si las partes designan una legislación aplicable al contrato, bastará que el Estado al cual pertenezca la ley que han escogido, haya incorporado la Convención, para que consecuentemente sea ésta la ley aplicable al contrato (96).
---------------------------------------------(95)Vid., PILTZ, BURHARD. Compraventa internacional, cit., pág. 42. HERDEGEN MATHIAS, HERDEGEN, MATHIAS. Derecho Económico Internacional, 1994, Diké, pág. 197. FERRARI, FRANCO, La compraventa internacional, aplicabilidad y aplicaciones de la Convención de Viena de 1980, cit., pág. 196 y siguientes. PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, Contrato de compraventa internacional de mercancías, cit. U.S. Court of internacional Trade, 24 de octubre de 1989 (Estados Unidos); ICC 6653 de 1993, ICC 7660 de 1994, ICC 7565 y 7844 de 1994, Internatinales Schiedesgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft - Wiem (Austria) de 15 de junio de 1994; y dos decisiones en contra: Tribunale Civile di Monza, (Italia), 29 de marzo de 1993, y laudo arbitral de 19 de abril de 1994 (Florencia Italia). La referencia a los fallos ha sido tomada del texto Contrato de compraventa internacional, de la Profesora PERALES VISCASILLAS, cit. Por vía de referencia e ilustración a continuación dos de las posiciones citadas:Cámara de Comercio Internacional, Corte Internacional de Arbitraje, Laudo arbitral emitido en 1993, caso No. 6653 (CLOUT): “Las partes celebraron un contrato de compraventa de mercaderías. El comprador estimó que las mercaderías no eran conformes a las especificaciones del contrato.El tribunal arbitral aplicó la CCIM basándose en lo siguiente: las partes habían elegido el derecho francés como derecho aplicable y en el momento de celebrar el contrato la Convención estaba vigente en Francia; el contrato regulaba intereses comerciales internacionales ya que para su cumplimiento debía producirse un movimiento transfronterizo de bienes y pagos; y las mercaderías previstas en el contrato entraban en el ámbito de aplicación de la CCIM”. En el laudo 7660, igualmente el Tribunal arbitral asumió que al haber optado las partes en el contrato por el derecho austriaco, le ley aplicable era la CV, por lo tanto no había controversia entre las partes por el derecho por el que habían optado. La anterior, parece ser la posición mayoritaria tanto de doctrina como de jurisprudencia, sin embargo la decisión del Tribunale Civile di Monza de 19 de marzo de 1993 y el laudo arbitral de 19 de abril de 1994 (Florencia Italia), se constituyen como voces disidentes, en el sentido de señalar que si las partes pactaron que la ley aplicable era la italiana, esto excluye la aplicación de la CV. Afirma FERRARI sobre dichas posiciones: “… tal solución se debe rechazar, sobre que se está formando a favor de la tesis contraria, ib. op. cit., pág. 201. El autor cita el laudo CCI 7595 de 1995, y el 7585 del mismo año. En el laudo 7565 de 1994, CCI, Corte Internacional de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, (CLOUT), el Tribunal entendió que “…las partes habían establecido de manera expresa que el contrato se rigiera por el “derecho de Suiza” del que, según el tribunal arbitral, formaba parte la CIM desde la fecha de su incorporación al derecho suizo. Por tanto, se entendía que el contrato se regía por la CIM en virtud del artículo 1 1) b) de esta Convención”. Igualmente puede consultarse sobre el punto y las críticas a dichos fallos a OLIVA BLÁSQUEZ, FRANCISCO, Compraventa internacional de mercaderías (Ámbito de aplicación del Convencio de Viena de 1980). Biblioteca jurídica cuatrecasas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 98 y siguientes.(96) Consideramos pertinente la recomendación de FOLSOM, GORDON y SPANOGLE, en el sentido de señalar en que si las partes deciden excluir su contrato del campo de aplicación de la Convención, es necesario que lo digan expresamente y como consecuencia, señalar que ley estatal regirá dicho contrato. Una forma sería la siguiente: “Este contrato no se regirá por la Convención de Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980, pero se regirá por el Código de Comercio Uniforme de Nueva York, por leyes sobre compraventa domésticas y otras leyes de Nueva York”. FOLSOM. GORDON. SPANOGLE. Ib. op. cit., págs. 51 y 52.
b. Usos y costumbres
En segundo lugar, las prácticas y los usos están reconocidos en varios artículos de la Convención, pero en sus funciones principales, en los artículos 9 y 8 (3)(97).
--------------------------------------------------------------------(97) Este aspecto puede verse en OVIEDO ALBAN, JORGE. “Los usos y costumbres en el derecho privado contemporáneo”. En Revista Vniversitas nº 102, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, diciembre de 2001, pág. 343 y siguientes.
Las normas en comento disponen:
Artículo 8.
(…) 3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes".
El artículo 9 por su parte:
Artículo 9. 1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2. Salvo pacto en contrario se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".
De las normas anteriormente mencionadas se puede establecer la siguiente clasificación de usos y costumbres y sus funciones:
Prácticas negociales y usos convencionales(98)
------------------------------------------------(98) PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, La formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías, Cit., pág. 79.
Aun cuando pudiere pensarse que se trata del mismo fenómeno la convención las distingue, al expresar en el artículo 8 (3) que a ellas se acudirá para determinar la intención de las partes, y al decir el artículo 9 (1) que las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. Se trata en consecuencia, de una serie o secuencia de conductas previas entre las partes, relacionadas en particular a transacciones realizadas anteriormente, que por ese hecho de la habitualidad, se pueden considerar obligatorias para ellas en futuras negociaciones (99), toda vez que se convierten en una regla común de comportamiento(100).
--------------------------------------------------------(99) La jurisprudencia ha tenido oportunidad de referirse a este tipo de prácticas reconociéndolas como obligatorias, por ejemplo, el fallo del Tribunal Civil de Basel Stadt (Suiza) de 21 de diciembre de 1992, (CLOUT): “El vendedor austríaco demandó al comprador suizo por el precio de compra de cierta fibra. En apoyo a su demanda, el vendedor adujo que se había celebrado un contrato de compraventa entre las partes sobre la base de un pedido cursado por el comprador suizo y de una confirmación escrita enviada por el vendedor. El tribunal opinó que la carta de confirmación enviada por el vendedor y la posterior falta de reacción por el comprador reflejaba un uso aplicable a la formación de contratos en el sentido previsto en el artículo 9 1) de la CIM; que las partes implícitamente habían hecho ese uso aplicable a su contrato dado que tenían o deberían haber tenido conocimiento de la naturaleza vinculante de tales confirmaciones con arreglo tanto al derecho austríaco como al suizo; y que no había pruebas de que hubiese otras reglas o usos particulares aplicables al comercio de fibras. Además, el tribunal consideró que el intercambio de comunicaciones era coherente con la práctica que las partes habían establecido entre sí y que tenía carácter vinculante con arreglo al artículo 9 2) de la CIM. El tribunal ordenó al comprador pagar el precio de compra con intereses a un tipo del 9%, es decir, el tipo estipulado en las condiciones generales de la carta de confirmación, que, según se determinó, estaba en consonancia con el derecho austríaco aplicable, aunque era un 3,5% superior al tipo de descuento austríaco”. La profesora PERÁLES VISCASILLAS hace un recuento detallado de los hechos de este caso, en que el problema jurídico radica en que “Ante estos hechos, el tribunal se cuestiona si, bajo la normativa de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa, la confirmación de lo pedido de 24 de febrero de 1989 y los sucesivos escritos, en la medida en que el destinatario no los objeta, han de entenderse para él vinculantes. El tribunal, (…) indica que el valor de las cartas de confirmación sólo puede enjuiciarse a la luz del artículo 9 CNUCCIM. Para ello constata que tanto en Austria como en Suiza no se discute el valor de las cartas de confirmación mercantiles que son usos. Por eso, el tribunal pare como premisa básica de que las partes conocían ese uso y, por tanto, debían estar advertidas de sus efectos jurídicos. (…) Asimismo ha entendido que puede considerarse, sobre la base de otros envíos, que el intercambio de cartas de confirmación entre los contratantes es una práctica del tipo descrito en el artículo 9.1 CNUCCIM”. Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías”, en Revista jurídica del Perú, Nº 13, 241 a 262. Reproducido por Pace Law School Institute of Internacional Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu. (100) La profesora PERALES VISCASILLAS, cita como ejemplos de este tipo de prácticas: "La aceptación habitual del aplazamiento en el pago o un determinado descuento por pronto pago; la calidad de las mercancías a entregar; la utilización de un medio determinado de comunicación para efectuar los pedidos; la tolerancia en deficiencias de tipo cuantitativo o cualitavito de las mercancías; la aceptación de una oferta sin comunicación al oferente (aart. 18.3 CNUCCIM), etc.". La formación del contrato, … cit., pág. 81.
La Convención, en los artículos 8 y 9 les reconoce una doble función: interpretativa y normativa. Encuentran, de alguna manera, equivalencia en su concepción y funciones, con el artículo 1622 de nuestro Código Civil. Se trata de usos de aplicación interpartes que no trascienden ni obligan a la comunidad negocial.
A ellas se refiere el artículo 8 (3), reconociéndoles una función meramente interpretativa.
Usos generales o normativos.
A ellos se refiere tanto el artículo 8 (3) como el 9 (2). Debe hacerse la siguiente precisión en cuanto a la terminología adoptada: lo que la Convención denomina como usos en el artículo 8 (3) y en el artículo 9 (2), son lo que nuestra legislación denomina costumbres.
Los requisitos que el artículo 9 (2)señala son:
Debe tratarse de un uso del que las partes tenían o debían haber tenido conocimiento.
No se requiere que efectivamente lo conozcan, pues su obligatoriedad se deriva de la generalidad de los mismos y que los diferencia precisamente de los usos particulares o convencionales. En muchos campos del comercio internacional, como son las compraventas marítimas, los seguros, las transacciones financieras, entre otras, se aceptan prácticas o usos que se aplican a tales negocios a pesar del desconocimiento por parte de los comerciantes o de su inclusión en los contratos.
Que se trate de usos ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio internacional, por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.
Se trata del requisito de publicidad, uniformidad y reiteración indicados en el artículo 3 de nuestro Código de Comercio, generalidad requerida no sólo en el tráfico interno, sino relativo a las operaciones de comercio internacional. En cuanto al requisito de ser ampliamente conocidos, no se requiere que lo sean en todas las plazas comerciales, sino que pueden serlo en las operaciones regionales o locales (101).
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(101) Ver más ampliamente el comentario de la profesora PERALES en La formación del contrato… y las citas y comentarios de doctrina sobre el particular, op. cit., pág. 84. Algunos autores se expresan en el sentido de que solamente los usos del tráfico internacional son los que deben ser tenidos como fuente para efectos de este artículo, y no los locales. Así por ejemplo, FOLSOM, RALPH. GORDON, MICHAEL WALLACE. SPANOGLE, JOHN A. Internacional business transactions in a nut shell. Cit. pág. 62. Sin embargo, otro sector de la doctrina se orienta hacia el hecho de que en algunos supuestos, el uso local también puede resultar aplicable. Por ejemplo, en el comentario al artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT, se dispone: “Sólo excepcionalmente puede un uso de origen meramente local o nacional ser aplicado sin que las partes hayan hecho una referencia al mismo. Así, los usos existentes en el campo de algunas “permuta de géneros” (commodity exchanges), exhibiciones comerciales o puertos podrían aplicarse siempre que también sean regularmente observados en negociaciones con extranjeros. Otra excepción está constituida en el supuesto de un comerciante que ha celebrado un cierto número de contratos del mismo tipo en un país extranjero y por lo tanto debería estar obligado por los usos establecidos en ese país para dichos contratos”. Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, (segunda impresión corregida y editada por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)), http://www.unidroit.org, La traducción española ha sido realizada por el Profesor Alejandro Garro. Por su parte CALVO CARAVACA y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA anotan: “De los trabajos preparatorios se infiere que los delegados de la Conferencia de Viena quisieron excluir la obligatoriedad de los usos locales (…). Pese a ello, se ha apuntado los posibilidad de que un uso local tenga que ser cumplido también por el contratante que carece de establecimiento en el lugar en que esté vigente, si lo conocía o tenía que conocerlo y pertenece al sector de actividad en el que dicho uso es regularmente observado, aun en el comercio internacional”. Contrato de compraventa internacional de mercancías, op. cit., pág. 186. Igualmente HONNOLD: “¿Un uso debe ser internacional? Esta pregunta puede llevar a confusión, pero la Convención clarifica el problema. Según el artículo 9.2, el uso debe ser aquel que <> en tales transacciones. Un uso que sea de origen local (prácticas locales para el embalaje de compra o yute o las fechas de entrega impuestas por el clima ártico) puede ser aplicable a las transacciones internacionales implicadas en estas situaciones si << es ampliamente conocido y regularmente observado >> por las partes”. HONNOLD, JOHN, op. cit., pág. 121. En el mismo sentido el fallo de 9 de noviembre de 1995 del Tribunal de Apelación de Graz - Austria, (Apellate Court Graz- Austria- OLG Graz (OLG: Oberlandesgericht, Provincial Court of Appeal),(CLOUT): “…El Tribunal de apelación sostuvo que el artículo 9 2) de la CIM salvo contadas excepciones, no podía interpretarse en el sentido de impedir la aplicación de usos nacionales o locales a la hora de interpretar un contrato. Por tanto, un vendedor que hubiese realizado actividades comerciales en un país durante muchos años y celebrado repetidamente el tipo de contrato que era habitual en el ámbito empresarial en cuestión tenía la obligación de tomar en cuenta los usos nacionales”. La conclusión entonces, es que tanto la doctrina como la jurisprudencia se orientan hacia la aceptación de los usos locales, para efectos de la aplicación del artículo 9.2 de la CV, pero con los matices conceptuales que se han indicado. Esto, por consiguiente, no significa que siempre los usos locales puedan ser tenidos como tales para los efectos de ser aplicados a las situaciones gobernadas por la CV, se requerirá, insistimos, que en el comercio internacional sean ampliamente reconocidos en los contratos del sector mercantil relevante; que las partes tenían o debían tener conocimiento. Esta última característica puede darse también para los usos locales si las partes los conocían o eran ampliamente conocidos. Por lo anterior, tal vez el fallo OLG Frankfurt (Oberlandesgericht Frankfurt am Maim) 5 de julio de 1995, CLOUT, según el cual “Aunque existe un uso comercial establecida (SIC) por el que se reconoce la falta de respuesta como celebración de contrato en la jurisdicción del destinatario, debido al carácter internacional de la CIM, se debe prestar atención únicamente a los usos comerciales conocidos en la legislación tanto en la jurisdicción del oferente como en la del destinatario (párrafo 2) del artículo 9 de la CIM), además, los efectos jurídicos del uso comercial deben ser conocidos por ambas partes”. Sobre un análisis de este fallo véase PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías”, cit.
Por otra parte, las funciones son:
Función interpretativa
De acuerdo con lo estatuido en el artículo 8 (3) al que nos referimos anteriormente.
Función normativa
Reconocida en el artículo 9 (2). Valga señalar, que además de presumirse incorporados al contrato, se presumen incorporados a su formación, siendo más amplia esta norma que las de los códigos nacionales citados anteriormente.
Nótese cómo hay un efecto coincidente entre los usos y costumbres en la Convención, que es el de servir como instrumentos de interpretación(102). A la misma conclusión puede llegarse en materia mercantil en Colombia, de una interpretación armónica de los códigos Civil y de Comercio (103).
--------------------------------------------------------------(102) PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980), cit., pág. 21.(103) OVIEDO ALBAN, JORGE. “Los usos y costumbres en el derecho privado contemporáneo”, Revista Vniversitas, nº 102, cit., pág. 343 y siguientes.
La importancia de las costumbres en la Convención es tal, que de acuerdo con la doctrina, estas se aplican de preferencia a la Convención y de una manera supletiva de la voluntad de las partes (104). Recuérdese que el artículo 6 ratifica la naturaleza supletiva de la convención:
---------------------------------------------------(104) En igual sentido PERALES VISCASILLAS, Op. cit., pág. 22.
Quiere decir lo anterior, que dentro del contexto de la Convención, si se reconoce el valor contra legem de los usos y costumbres, dado que si nos encontráramos con un enfrentamiento de los usos y costumbres y el texto de la Convención, deberán prevalecer los primeros (105). Sin embargo hay que anotar con FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, que la eficacia y validez de dichos usos y costumbres, se ven limitados por las normas de orden público internacional,
---------------------------------------------------(105) "En todo caso, al igual que los usos convenidos o prácticas seguidas por las partes, también aquí prevalecerán los usos mercantiles objetivamente aplicables sobre las disposiciones de la CV eventualmente contrarias a ellos (usos contra legem). CALVO CARAVACA. En DÍEZ PICAZO (director). La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Op cit., pág. 141.
"en este caso prevalecerá la disposición internacionalmente imperativa del derecho nacional que hubiere sido aplicable de no estar vigente la Convención de Viena"(106).
--------------------------------------(106) Ib. op. cit., pág. 599.
Durante las conferencias en las cuales se debatió la redacción de la Convención de Viena, se discutió sobre la posibilidad de incluir el término razonabilidad, para los usos. Sin embargo, éste no se incluyó (107).
-----------------------------------------------(107) BOUT, PATRICK X. Trade usages: Article 9 of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Pace Law School Institute of International Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu, pág. 4.
A pesar de esto, creemos que no hace falta tal inclusión, si se tiene en cuenta la previsión del artículo 7 numeral 2 de la Convención, que expresamente dispone:
"Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".
Sobre la validez del uso y su prueba, la Convención no dispone nada. De acuerdo con el artículo 4 de la Convención (108), la cuestión referida deberá resolverse por las normas del derecho internacional privado, y podrá acudirse a fallos que los hayan reconocido como tal, a las opiniones de las cámaras de comercio del lugar o a las recopilaciones de los mismos hechas por instituciones especializadas (109).
---------------------------------------------------------(108) Artículo 4: (…) Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso.(…)".(109) “Tres son las hipótesis en las que podría plantearse la necesidad de probar la existencia y contenido de tales usos o prácticas. En primer lugar, al margen de todo contencioso: en este caso, no resulta arriesgado aventurar, que la carga de la prueba recaerá sobre la parte que invoque el uso. (…) En segundo lugar, en el curso de un proceso: en este supuesto, deberá seguirse el principio lex fori regit procesum (art. 8.2 CC)(…), conforme al cual se determinará la aplicación de oficio o a instancia de pare (…) y podrá eventualmente distinguirse entre el objeto y la carga de la prueba, la admisibilidad de los medios de prueba (acuerdo de las partes, dictámenes o resoluciones de Cámaras de Comercio …), la fuerza probatoria de los hechos admitidos y el procedimiento probatorio (…). En tercer lugar, en el curso de un procedimiento arbitral: en algunas legislaciones y reglamentos arbitrales se establece que los árbitros deberán tener en cuenta los usos vigentes en los sectores de actividad económica de que estén conociendo (…)”. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS. El contrato de compraventa internacional de mercancías. En Contratos Internacionales, CALVO CARAVACA, ALFONSO L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS (Directores) BLANCO - MORALES LIMONES, PILAR (Coordinadora), cit. págs. 187 y 188. Vid., ADAME GODDARD, ib. Op. cit., pág. 84. Nos parece pertinente citar la distinción invocada por el autor: “En la mayoría de los sistemas procesales, se sigue la regla de que el uso tiene que ser probado por la parte que lo invoca, y el juez decide si el usos es o no obligatorio. Pero si la controversia se ha sometido a un árbitro, la solución puede ser diferente, porque es común que las reglas y legislaciones de arbitraje faculten o requieran a los árbitros para que tomen en cuenta los usos mercantiles, sin necesidad de que las partes los hayan probado”. Ib. Op. cit., pág. 84.
Otras disposiciones de la Convención hacen referencia a los usos y costumbres. Estos son:
El artículo 18 (3), que se refiere a la aceptación de la oferta y que establece que
"… si en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente" (110).
--------------------------------------------------(110) De manera similar el artículo 2.6 UNIDROIT.
Otras referencias se hacen en el artículo 32 (2) de la Convención, relativo al transporte de las mercaderías, y en 35 (2) relativo a la aptitud que deben tener los bienes para que sean conformes.
c. Las fuentes supletorias
En relación con las fuentes supletorias de la compraventa internacional, podemos señalar:El artículo 7 numeral 2 de la Convención, expresamente dispone que:
"Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".
En conclusión, para establecer las reglas aplicables a la compraventa internacional de mercaderías, se debe acudir a: los acuerdos contractuales, las normas de la Convención y los usos y costumbres que no la contraríen ni expresa ni tácitamente, los principios generales con base en los cuáles se estructura la Convención, y en defecto de ellos, por las normas de cada país aplicables según las correspondientes normas de derecho internacional privado aplicables al conflicto.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las previsiones legales pueden no ser suficientes para regular todos los aspectos de la relación de compraventa. Los vacíos deberán ser llenados de alguna manera. En principio, el artículo 7.2 de la Convención al cual nos referimos, establece que los vacíos de la Convención serán llenados con los principios generales en los cuáles se basa la misma, o en su defecto por las normas del país respectivo, conforme al derecho internacional privado(111).
----------------------------------------------------(111) Entendemos que la Convención no solamente se refiere a principios, entendidos estos como reglas fundantes del ordenamiento jurídico, sino también a las reglas generales que pueden deducirse de la misma. Véase por ejemplo el caso OLG Dusseldorf (Oberlandesgericht Dusseldorf) Alemania, de 2 de julio de 1993 (CLOUT): “El demandante, comprador alemán de una máquina cortadora, demandó daños por costos de reparación y lesiones personales causadas por esa máquina comprada al demandado, fabricante de Indiana (Estados Unidos de América), e instalada en una fábrica de muebles rusa. El tribunal de primera instancia se declaró competente por sentencia interlocutoria contra la que el demandado apeló. El tribunal de apelación desestimó la apelación por ser competente el tribunal de primera instancia con arreglo al código procesal alemán como tribunal del lugar donde habría eventualmente de cumplirse la obligación controvertida es decir, los daños reclamados. Para determinar el lugar donde habrían de pagarse los daños, el tribunal de apelación aplicó la CCIM como parte del derecho de Indiana, aplicable al contrato conforme al derecho internacional privado alemán. El tribunal de apelación entendió que el artículo 57 1) a) de la CCIM que dispone que el precio de compra deberá pagarse en el lugar del establecimiento del vendedor, sentaba un principio general de que toda reclamación de pago en metálico, como era el caso de la presente reclamación por daños con arreglo a los artículos 45 y 74 de la CCIM, era pagadera en el lugar del establecimiento del demandante, que en el presente caso era el comprador alemán”. Sobre una anotación a este fallo véase PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980), Pace Pace Law School Institute of International Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu. Véase la anotación que hicimos anteriormente sobre al forma en que los tribunales han acudido a los Principios UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales para encontrar en ellos los principios que pueden ser aplicables a la CV. Igualmente, dichos principios generales podrían hallarse en otros convenios o leyes internacionales o en la ley aplicable. FOLSOM, GORDON, SPANOGLE. International Commercial Transactions, cit., pág. 59.
Simplemente bástenos para finalizar este acápite señalar lo que a nuestro modo de ver puede ser la relación entre la Convención de 1980 y el derecho interno.
Si bien el régimen sobre el particular contenido en el código de comercio, se aplica por el criterio de la analogía a toda la materia privada (civil y comercial), y el contenido en la Convención es especial para el contrato de compraventa internacional de mercaderías, nada obsta para que para llenar los vacíos o lagunas que presente el código de comercio sobre el tema de análisis, pueda acudirse a la Convención, a las fuentes de la misma y a las aplicaciones hechas por jueces y árbitros extranjeros, por constituir precedentes sobre los temas de conflicto, incluso a las otras fuentes que la complementan o que sirven para interpretarla según lo acabamos de anotar. Para ello, acudimos a las previsiones del articulo 1 del Código de comercio, que a la letra dispone: "Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas".Entiéndase que para estos efectos, la Convención hace parte de la llamada por el Código en la norma transcrita, "ley comercial".Sin embargo, es necesario anotar que el llamado a aplicar la Convención, por analogía para casos de derecho interno, no puede darse al revés, es decir, aplicando las normas del derecho interno a las situaciones de aplicabilidad de la Convención. La respuesta que da la doctrina sobre el punto es negativa. Así se pronuncia PERALES VISCASILLAS:
"Una cuestión interesante es en que medida las disposiciones del derecho interno - y su interpretación por la doctrina y por los jueces- que tienen un paralelo en la Convención de Viena pueden servir de ayuda interpretativa de concretas normas del texto vienes. La respuesta, en principio, debe ser negativa y ha de evitarse en la medida de lo posible interpretaciones vinculadas a un determinado derecho interno"(112).
--------------------------------------------------------------(112) PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. El contrato de compraventa internacional de mercancias (Convención de Viena de 1980). Pace Law School Institute of International Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu. Más ampliamente se pueden ver las posiciones de ILLESCAS, DIEZ PICAZO Y PERALES VISCASILLAS, en PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. Formación del contrato, cit., pág. 129 y 130.
Vale la pena también hacer especial referencia a como esos usos y costumbres de carácter internacional e incluso los tratados no ratificados por Colombia, según el artículo séptimo del código de comercio pueden aplicarse en cuestiones mercantiles internas(113).
------------------------------------------------------(113) Este tema lo hemos tratado en el artículo titulado “Los usos y costumbres en el derecho comercial contemporaneo”. En Revista Vniversitas nº 102, cit., pág. 343 y siguientes. Véase en especial las anotaciones de la página 377 y 378.
VI. PERSPECTIVAS Y RETOS.
El espacio no nos permite referirnos en concreto a algunos vacios y necesidades de relación con otros instrumentos internacionales vigentes. Seguramente otros conferencistas se referirán a ellos. Por otro lado, y antes de presentar algunas ideas sobre las perspectivas, retos y necesidades de la Convención, nos parece conveniente hacer alusión a algunos proyectos en los que actualmente trabaja la UNCITRAL que de ser adoptados pordrán tener tanta importancia en el conformación del nuevo orden internacional de los contratos, toda vez que se refieren a aspectos esenciales del mundo de los negocios.
Deben destacarse los trabajos que viene adelantando UNCITRAL en el proyecto de cesión de créditos en el comercio internacional, en el proyecto de ley modelo sobre firmas electrónicas, en el derecho de la insolvencia, solución de controversias contractuales, en derecho del transporte y garantías reales(114).
------------------------------------------(114) Naciones Unidas. Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre su 34º período de sesiones. 25 de junio a 13 de julio de 2001. Asamblea General. Documentos oficiales. Quincuagésimo sexto período de sesiones suplemento nº 17 (A/56/17). Destacamos lo señalado en la introducción al proyecto de guía legislativa sobre operaciones garantizadas presentado en la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional por el grupo de trabajo VI (Garantías reales) durante el primer período de sesiones en la ciudad de Nueva York entre el 20 y 24 de mayo de 2002. Naciones Unidas. Asamblea General A/CN.9/WG.V1/WP.2/Add.1: “La finalidad de la presente Guía es la de prestar asistencia a los Estados en el desarrollo de un derecho moderno de las operaciones garantizadas, con la meta de promover la disponibilidad de crédito garantizado a un costo que sea asequible para las empresas comerciales que negocian en dichos Estados. (…)
Todos los negocios, ya se trate de fabricantes o de distribuidores, empresas de servicios o vendedores al por menor, requieren capital para poder negociar, crecer y competir con éxito en el mercado. Está ampliamente demostrado, a través de estudios efectuados por organizaciones como el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial), el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Asiático de Desarrollo y el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo (BERD), que una de las vías más eficaces para obtener capital de explotación para las empresas comerciales es la técnica del crédito garantizado.
El secreto de la eficacia del crédito garantizado radica en que permite a la entidad deudora utilizar el valor de sus propios bienes para reducir el riesgo del crédito para el acreedor. Ese riesgo se reduce al ofrecérsele al acreedor bienes constituidos en garantía de ese préstamo para el supuesto de impago. Esos estudios han demostrado que al reducirse el riesgo de impago del crédito, se obtiene crédito más fácilmente y a menor precio. Esos estudios han demostrado que en aquellos Estados donde los prestamistas perciben que sus operaciones conllevan un elevado riesgo, el costo del crédito otorgado se eleva para compensar a esos prestamistas o acreedores por tener que asumir el riesgo y por la necesidad pareja de tener que evaluar dicho riesgo. En algunos países, la falta de un régimen eficaz para las operaciones garantizadas es lo que da lugar a que tanto las empresas comerciales como los consumidores se vean prácticamente privados de crédito.
5. La introducción de un régimen legal que respalde las operaciones de crédito garantizado es un factor decisivo para reducir el riesgo percibido por los acreedores y fomentar la disponibilidad de crédito. Los estudios efectuados han demostrado que el crédito garantizado está más al alcance de las empresas en aquellos Estados que disponen de un régimen eficiente y eficaz que permite un cálculo sistemático y previsible del resultado por los acreedores en el supuesto de incumplimiento de los deudores.
6. Crear un ordenamiento jurídico que favorezca la disponibilidad de esta forma de crédito no sólo favorece el desarrollo y crecimiento de las empresas sino también la prosperidad económica del país en su conjunto. Un régimen legal inadecuado en materia de operaciones garantizadas puede dar lugar a importantes pérdidas en el producto interno bruto. Por ello, los países que restan amplitud o eficacia a su régimen legal de las operaciones garantizadas pueden estarse privando de importantes ventajas económicas”.
Destacamos, de estas labores, la Convención de Naciones Unidas sobre cesión de créditos en el comercio internacional. La Asamblea general ha considerado que los problemas creados por la incertidumbre en cuanto al contenido elección del régimen jurídico aplicable a la cesión de créditos constituye un obstáculo para el comercio internacional, y dispuesto que con la aprobación de la Convención se contribuirá a superar los problemas de incertidumbre, se promoverá la disponibilidad de capital y crédito a tipos más asequibles, entre otros puntos.(115) En la 85ª reunión plenaria de 12 de diciembre de 2001 se aprobó el proyecto de Convención y se le declaró abierta a firma o adhesión, haciendo un llamado a los gobiernos para que consideren la posibilidad de hacerse partes en la Convención.
---------------------------------------------------------------(115) Naciones Unidas. Asamblea General. Quincuagésimo sexto período de sesiones.
A manera de conclusión queremos destacar el gran reto que se presenta a la academia colombiana en asimilar estos instrumentos y contribuir en su difusión. Esta jornada, debe ser el punto de partida para una labor conjunta entre académicos, prácticos y jueces, encaminada a desarrollar el conjunto de normas que conforman el derecho mercantil internacional. Valga anotar que otros países latinoamericanos como son Argentina, Chile, Perú, Ecuador, Venezuela, Uruguay, y México, han incorporado la Convención a su derecho interno. Insistimos en que tal vez sea esta la oportunidad para plantear una reforma integral en estos países a las normas de derecho privado internas, así como a las reglas básicas sobre el derecho internacional privado que respondan a las necesidades del tráfico y del comercio internacional. Es hora, por consiguiente de pensar en una reforma integral al derecho mercantil: contratos, títulos valores, sociedades, insolvencia, transporte, seguros, competencia, etc., para adecuar nuestra legislación a los criterios y requerimientos internacionales, siguiendo para esto los parámetros fijados por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Insisto en que estos instrumentos tarde o temprano influirán las necesarias reformas de las legislaciones nacionales, en la medida que hablemos el mismo lenguaje se logrará reducir los costos de transacción derivados de las diferencias legislativas, brindando por tanto la seguridad jurídica necesaria para el adecuado desarrollo de los negocios. En la medida en que les brindemos seguridad jurídica a los empresarios extranjeros por medio de la aplicación de las normas que el mundo de los negocios ha adoptado, daremos un paso adelante en el estímulo a la inversión extranjera y al desarrollo económico de nuestro país. Bienvenida sea la Convención sobre compraventa internacional de mercaderías al derecho colombiano.