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miércoles, 26 de diciembre de 2007

REFLEXIONES A DIEZ AÑOS DE VIGENCIA DE LA LEY DE PROTECCIÓN FRENTE A LA VIOLENCIA FAMILIAR


REFLEXIONES A DIEZ AÑOS DE VIGENCIA DE LA LEY DE PROTECCIÓN FRENTE A LA VIOLENCIA FAMILIAR
MARIA ISABEL SOKOLICH ALVA *
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* Abogado, Magíster en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón “UNIFE”; Fiscal Provincial de Familia de Lima; Autora del libro “Violencia Familiar”; Integrante de la Comisiones Consultivas de Derecho Civil –Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones - del Ilustre Colegio de Abogados de Lima; Ex-Miembro de la Sub-Comisión de Modificación del Código de los Niños y Adolescentes del Congreso de la República en representación del Ministerio Público; Expositora de los Diplomados en Derecho de Familia, llevados a cabo ante el Ilustre Colegio de Abogados de Lima; Expositora, Ponente y Panelista en diversos Cursos de Especialización, Seminarios y Forums en temas de Derecho de Familia por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Ministerio Público, Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Ministerio de Salud, Concejo de Coordinación del Poder Judicial, Policía Nacional del Perú, Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres, San Marcos y Federico Villarreal.
El año 2003 ha sido trascendente en la legislación nacional toda vez que ha significado diez años de vigencia de un grupo de normas, unas contenidas en un Código y otras en una ley especial, que por primera vez en la historia del país regulan de un lado el tratamiento de los derechos y garantías de los niños y adolescentes del país, a la luz de la doctrina de la protección integral esbozada por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y de otro el abordaje de la problemática de la violencia intrafamiliar, esto en razón de instrumentos internacionales aprobados y ratificados por el Perú.
Como es obvio, nos estamos refiriendo al Código de los Niños y Adolescentes y a la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar respectivamente, los cuales desde su vigencia significaron la respuesta concreta del Estado Peruano frente a una realidad latente e impostergable que lindaba con el presente y el futuro de la niñez y adolescencia del país y con la protección de los derechos de las víctimas de violencia familiar.
Sin embargo, la pregunta inmediata resulta ser ¿cuál es el balance al que podemos llegar luego de diez años de vigencia de la ley especializada de protección frente a la violencia familiar?. Para dar una respuesta cercana, más no absoluta, a dicha interrogante, previamente debemos efectuar un breve análisis de las modificaciones más importantes que la ley ha ido sufriendo con el transcurrir del tiempo en aras de propiciar el tan anhelado cese de la violencia.
En principio debemos referirnos al ámbito de aplicación de la ley, tanto desde la perspectiva de las acciones u omisiones consideradas como violencia familiar, así como desde la perspectiva de los sujetos a quienes se incluye. Es así, que la redacción inicial del artículo 2do. de la ley 26260 fue la siguiente:
“…Constituyen manifestaciones de violencia familiar los actos de maltrato físico y psicológico, entre cónyuges, convivientes o personas, que hayan procreado hijos en común aunque no convivan y, de padres o tutores a menores de edad bajo su responsabilidad”.
Este artículo fue modificado por ley Nº 26763, publicada el 25 de marzo de 1997, cuyo texto resultó el siguiente:
“…A los efectos de la presente Ley, se entenderá por violencia familiar cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves, que se produzcan entre:
a. Cónyuges
b. Convivientes
c. Ascendientes
d. Descendientes
e. Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; o
f. Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales."
A su vez dicho artículo fue modificado por ley N° 27306, publicada el 15 de julio del 2000, quedando su redacción en los términos siguientes:
“…A los efectos de la presente Ley, se entenderá por violencia familiar cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se produzcan entre:
a. Cónyuges
b. Ex cónyuges
c. Convivientes
d. Ex convivjentes
e. Ascendientes
f. Descendientes
g. Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
h. Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.
i. Quienes hayan procreado hijos en común independientemente que convivan o no al momento de producirse la violencia
Como podemos observar, las modificaciones al artículo en referencia no sólo se orientaron a incluir otras manifestaciones de violencia familiar, no previstas en un inicio, (recordemos que al principio sólo se consideraba al maltrato físico y al maltrato psicológico), sino que además, se amplió el ámbito de aplicación de la ley al incluirse a otras personas que quedaban excluidas de sus alcances.
Para el legislador, lo cual es compartido por sociólogos, psicólogos, psicoterapeutas, entre otros, la violencia familiar tiene múltiples manifestaciones y si bien es cierto que tanto el maltrato físico y el psicológico (o la combinación de ambos) son las expresiones más comunes de la violencia al interior de la familia, también existen otras expresiones de dicha problemática que no podían ser dejadas de lado. Este es el caso del maltrato sin lesión, de las amenazas y/o coacciones (graves y/o reiteradas) y la violencia sexual.
En principio vale la pena preguntarse ¿qué tan eficaz ha resultado el hecho de incluir al maltrato sin lesión, así como a las amenazas, coacciones o a la propia violencia sexual como manifestación de violencia familiar, si la realidad demuestra que el mayor porcentaje de denuncias son por maltrato físico, maltrato psicológico o la concurrencia de ambos?, ¿es que acaso las otras manifestaciones de violencia simplemente no tienen presencia alguna en las familias del país?.
La respuesta más cercana a la realidad es que si bien las manifestaciones de violencia familiar antes descritas también son común denominador de muchas familias, no existe la orientación, ni la adecuada calificación de los hechos materia de denuncia a fin que la investigación sea coherente con el tipo de violencia familiar denunciada.
De esta forma tanto las amenazas como las coacciones se canalizan como hechos de maltrato psicológico puro, lo cual no resulta pertinente, por cuanto si bien tanto una amenaza o una coacción implican en muchos casos una afectación a la integridad psíquica de quien las sufre, bien sea por el temor fundado o infundado de un mal inminente hacia su persona o en relación a alguien muy cercano a ésta o significan el forzamiento a hacer o dejar de hacer algo en contra de su voluntad, lo cual a falta de mayores pruebas requiere del examen psicológico de la persona que se considera víctima de violencia familiar, no por esta razón debemos pensar que la denuncia debe perder su esencia u origen, sino que en todo caso debe llevar a quien dirige la investigación a la determinación de la existencia de múltiples manifestaciones de violencia familiar, bien sea amenazas y maltrato psicológico, coacción y maltrato psicológico o la concurrencia de todas.
Por su parte cuando se trata de violencia sexual en muchos de los casos éste es entendido únicamente como la violación pura, desconociéndose las otras formas de agresión sexual, o lo que es peor, hasta ahora a algunas personas les cuesta entender que el matrimonio no implica licencia para forzar al cónyuge a mantener relaciones sexuales contra su voluntad y por ende libre de impunidad, sino que dicho forzamiento además de ser canalizado en aplicación de la ley de violencia familiar, conlleva la iniciación de la acción penal contra el sujeto activo de la agresión.
De otro lado, respecto del maltrato sin lesión, no se ha efectuado mayor precisión en relación a cuáles son sus alcances, sin embargo, su más cercano referente lo tenemos en el art. 442 del Código Penal, el cual sanciona con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas a su autor, agravándose el tipo penal cuando el agente es cónyuge o concubino de la víctima, en cuyo caso la pena se incrementa a prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas o de treinta a sesenta días-multa.
La interrogante inmediata resultaría ser la siguiente: ¿qué debemos entender como maltrato sin lesión en relación a la aplicación de la ley de protección frente a la violencia familiar?; ¿Es qué éste sólo implica la afectación a la integridad física de una persona que no ha llegado a dejar huellas o quizás aspectos relacionados al incumplimiento de la obligación alimentaria a favor de un hijo o el incumplimiento de los deberes legales o morales entre cónyuges, padres e hijos u otros temas relacionados con los antes citados también pueden incluirse como expresiones de maltrato sin lesión, toda vez que al fin y al cabo también son expresiones de maltrato, que en casos determinados no llegan a causar lesión específica en quien los sufre?.
Ahora bien, ¿qué es lo que ha sucedido en relación a las personas que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la ley de protección frente a la violencia familiar?. Como se ha señalado anteriormente, afortunadamente el ámbito de aplicación se ha ampliado, de tal forma que se incluye a personas cuya relación familiar ha quedado disuelta, llámense ex cónyuges o ex convivientes, así como a otras que nunca formaron propiamente una “familia”, pero que se encuentran unidas por la existencia de un hijo común.
Esta modificación a la ley resultó necesaria, toda vez que si bien se podía pensar que la disolución del vínculo matrimonial o de la relación convivencial a su vez ponía fin a la violencia pre-existente entre las partes, que en muchos de los casos fue causa determinante de la ruptura o resquebrajamiento de la relación de pareja, lo cierto es que la realidad demostraba que la violencia persistía y en ese sentido debía adoptarse una solución pronta a efectos de salvaguardar la integridad de aquellas personas que estuvieron ligadas a otras por un vínculo legal o la voluntad pura de compartir su vida con otro (a), más aún si de por medio se encontraban los hijos habidos en la relación.
No podemos dejar de comentar lo relativo a la eliminación de la conciliación en sede fiscal, (toda vez que aún se mantiene en sede judicial) y las implicancias de éste hecho. Debemos recordar que por ley Nro. 27982, publicada con fecha 29 de mayo del 2003, se derogaron los artículos 13, 14 y 15 del Texto Único Ordenado de la ley 26260, el primero relacionado con la obligación del Fiscal de Familia de convocar a la víctima y a su agresor a una audiencia de conciliación, para buscar, como señalaba textualmente la norma, una solución que permita el cese de los actos de violencia.
La conciliación en materia de violencia familiar ha sido cuestionada desde sus inicios, toda vez que como se señalaba (y señala hasta la actualidad) a la luz de instrumentos internacionales, los derechos humanos no son conciliables dada su propia naturaleza, entre éstos, el derecho a la integridad, el derecho a un trato y a una vida digna libres de violencia.
Por el contrario, se deben cautelar los derechos de la víctima a través de procesos legales eficaces caracterizados por el mínimo de formalismo, como así lo señala el inc. d) del art. 3ro. de la ley de la especialidad, lo cual constituye política permanente del Estado; no obstante, si bien se ha eliminado la conciliación en sede fiscal, lo mismo no ha ocurrido en relación a los procesos judiciales que contemplan la conciliación como una etapa más del proceso, (recordemos que la vía procedimental a seguir es la inherente al Proceso Único regulado por el Código de los Niños y Adolescentes).
Otro aspecto importante es el referido a las medidas de protección que el Fiscal de Familia debe dictar, bajo responsabilidad, a favor de la víctima de violencia familiar y que fuera materia de la modificación del art. 10mo. del Texto Unico Ordenado de la ley de protección frente a la violencia familiar por ley 27982.
Si bien la norma ha sido redactada de tal forma que resulta imperativo para el Fiscal de Familia dictar medidas de protección, lo cierto es que desde mucho antes de la modificación en comentario el Fiscal de Familia en cumplimiento de sus funciones ha venido dictando las medidas de protección que cada caso exigía, lo cual ha significado la protección oportuna de la víctima de violencia familiar.
Por último, es importante resaltar que la modificación del art. 4to. del Texto Unico Ordenado de la Ley 26260 ha significado limitar el plazo de la investigación policial, a tan sólo cinco días hábiles, plazo que si bien puede entenderse como demasiado corto en relación a las innumerables carencias de la mayor parte de dependencias policiales y la casi imposibilidad de obtener el resultado de los exámenes psicológicos dentro del término aludido, en atención al número creciente de denuncias de éste tipo, debemos pensar que la solución de la violencia familiar no puede postergarse en el tiempo, toda vez que de por medio se encuentra la integridad y por que no decirlo, la vida de un ser humano.
En conclusión, nuestro país ha avanzado mucho en relación al tratamiento de la violencia intra-familiar, sin embargo debemos ser conscientes que todavía nos falta mucho camino por recorrer a fin de alcanzar la ratio legis de la ley, esto es, el cese de la violencia al interior de las familias, no sólo desde aspectos de abordaje, sino sobretodo y lo que resulta ser lo más importante desde su prevención, por ésta razón los temas de violencia familiar son considerados por la ley general de salud Nro. 26842, problemas de salud mental, cuya atención es responsabilidad primaria de la familia y el Estado.