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jueves, 1 de marzo de 2012

LA DELINCUENCIA ECONÓMICA DESDE EL PUNTO

LA DELINCUENCIA ECONÓMICA DESDE EL PUNTO DE VISTA CRIMINOLÓGICO*
Miguel BAJO FERNÁNDEZ**----* Artículo ofrecido mediante la firma del Convenio suscrito entre la Revista Jurídica del Perú y la Revista Electrónica de Derecho Penal (http://www.perujuridico.org).** Catedrático de Derecho Penal Universidad Autónoma Madrid (España)----Enunciado de distintas formas, es el de “delincuencia de cuello blanco” aquél más utilizado en la literatura criminológica para expresar la comisión de un delito por sujeto agente de cierto nivel socioeconómico en el ejercicio de su actividad o ejercicio profesional. En este ensayo, el autor, efectúa la revisión del tema desde los primeros estudios criminológicos sobre esta especial forma de delincuencia y las diversas teorías que lo han analizado, advirtiendo y pasando a explicar al lector acerca de las deficiencias en que éstas han incurrido al tener una visión parcial al delimitar su objeto. Como colofón, y en un intento de brindar soluciones a esta problemática evidencia la dificultad para hacerle frente debido a factores que van desde el tratamiento jurídico y la persecución penal hasta la actitud social mostrada, al ser considerado erróneamente por algunos como un delito que sólo lesiona el sector público.
SUMARIO: I. Sentido y alcance de la expresión “delincuencia económica”.- II. Importancia y efectos de la delincuencia económica.- III. Etiología de la delincuencia económica.- IV. La lucha contra la delincuencia económica. Consideraciones de política criminal.
SENTIDO Y ALCANCE DE LA EXPRESIÓN “DELINCUENCIA ECONÓMICA”En la literatura criminológica se utilizan varias expresiones para referirse a un fenómeno similar aunque no idéntico. Tales son las de “delincuencia económica”, “delincuencia de cuello blanco”, “delincuencia de caballeros” y “delincuencia profesional”. La más consagrada y de mayor resonancia internacional es la de “delincuencia de cuello blanco”, que nace con Sutherland en 1939 1 y que resulta ser hoy de común uso en todos los idiomas2.Sutherland definió la delincuencia de cuello blanco como la “violación de la ley penal por una persona de alto nivel socio-económico en el desarrollo de su actividad profesional”3. Tres son las características esenciales de esta definición: la comisión de un delito, el alto nivel social de la clase a que pertenece el autor y la relación entre la infracción y la actividad profesional. De este modo Sutherland ponía los pilares de un nuevo objeto de estudio criminológico que iba a producir una conmoción científica. Con la definición de Sutherland quedaba acotado un campo de investigación hacia el que se iba a volcar incondicionalmente la criminología. El mérito del descubrimiento de Sutherland estriba en presentar a la delincuencia como algo no privativo de una clase social, y demostrar la existencia de una delincuencia en las clases superiores y dirigentes de la sociedad. Esta es la característica central de la aportación del sociólogo americano.Existe un consenso general en el sentido de que son éstas las notas esenciales de la delincuencia de cuello blanco. Sin embargo, cada autor añadirá aquellas otras que le parecen importantes a determinados efectos. Así, a las tres características dichas se suman: la lesión de la confianza en el tráfico mercantil, el abuso de la credulidad o ignorancia de la víctima, la utilización de especial astucia por parte del autor para impedir su descubrimiento, bien porque presenta el hecho como lícito, bien porque impide por distintas razones la denuncia de la víctima, la conciencia de la ilicitud del hecho, pero no su trascendencia criminal, la creación de una imagen de honorabilidad, la pertenencia del autor a un sector de actividad económica, etc...4. La acentuación de una u otra de las características dichas da lugar al nacimiento de las distintas expresiones a que nos hemos referido al principio.
El nombre de delincuencia profesional nace de aquellos que ponen el acento más en el vínculo entre la infracción y la actividad profesional que en la pertenencia del autor a una clase social determinada. La delincuencia profesional es, según Schneider, aquella que “lesiona las esperanzas institucionalizadas que se anudan al rol profesional”5. Esta corriente, que también utiliza la expresión “occupational crime”, aleja, por supuesto, su preocupación del aspecto de clase que otros coligen de la delincuencia de cuello blanco entendida como una forma más de explotación6. Bajo este concepto se incluirían no sólo la delincuencia de cuello blanco propia de clases de alto nivel-social, sino también la llamada de “cuello azul”, referida a las actividades de profesionales obreros. Así abarcaría delitos unidos a la profesión médica (venta ilegal de narcóticos, aborto, falsedades, abusos obligando al cliente a tratamientos inútiles, etc.), a la abogacía (asesoramiento para la infracción de leyes fiscales, políticas o mercantiles, interposición de falsas demandas de indemnización por accidente, etc.) y los delitos de las profesiones obreras (reparaciones de coches, radios o relojes)7.Por el contrario, con la expresión delincuencia de caballeros (Kavaliersdelikt) se quiere referir a los delitos cometidos por personas de alto nivel social, aun cuando el hecho no tenga ninguna relación con su actividad profesional8. Se trataría de delitos tales como el duelo, la tenencia ilícita de armas, seducción, adulterio, infracciones de tráfico automovilístico, etc.Por último, se encuentra la delincuencia económica, expresión también muy extendida y que se viene utilizando en un sentido coincidente de la delincuencia de cuello blanco. Esta identificación es explicable porque ya el propio Sutherland dentro de las actividades económicas, científicas o políticas que podrían dar lugar a la delincuencia de cuello blanco, se preocupó fundamentalmente de las infracciones económicas relegando el resto de las actividades profesionales. Tal polarización es admisible si tenemos en cuenta que las dos terceras partes de los delincuentes de cuello blanco son propietarios o directores de empresas9. Sin embargo, en puridad, la delincuencia económica es una especie de la de cuello blanco, cifrándose la especialidad en que la actividad profesional consiste, precisamente, en una actividad de índole mercantil10.En este sentido, y desde la perspectiva criminológica, entendemos como delincuencia económica la relativa a las infracciones lesivas del Orden económico, en el sentido expuesto en el capítulo anterior, cometidas por personas de alto nivel socio-económico en el desarrollo de su actividad profesional. Algún autor ha suprimido de este concepto criminológico la referencia a la procedencia social del autor11. Se olvida con ello que la relevancia social de la delincuencia económica se deriva de la cuantía del daño y del reclutamiento del autor entre miembros de la alta sociedad. Son precisamente los delitos económicos cometidos por éstos quienes producen efectos más lesivos por la cuantía de sus efectos y por el número de personas afectadas, y porque éstas suelen pertenecer a clases modestas12. Las pequeñas estafas, la delincuencia económica de los bajos fondos o la llamada delincuencia de “cuello azul”, tienen un interés criminológico distinto y no debe ser englobada con la delincuencia económica de la alta sociedad.Pese a la difusión que la expresión de Sutherland tuvo en todo el mundo, es lo cierto que en Europa está siendo desbancada por la de delincuencia económica, fundamentalmente en la literatura jurídica y sociológica alemana. Una razón podría encontrarse en el escaso significado que tiene en idiomas distintos al inglés la expresión White-Collar13, pero también en que la delincuencia de las clases superiores que reviste mayor interés criminológico y jurídico es precisamente la económica.
II. IMPORTANCIA Y EFECTOS DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICALos datos estadísticos sobre los efectos de la delincuencia económica son realmente sorprendentes hasta el punto de permitir decir que los daños materiales que produce son inimaginables en la delincuencia violenta14. Una afirmación como esta sólo es admisible teniendo en cuenta que, como veremos, también la delincuencia económica lesiona la vida e integridad física de las personas. En otro caso, sólo una adoración patológica de los bienes materiales puede justificar tal afirmación, incluso en un país cerrilmente capitalista.Los efectos lesivos de la delincuencia económica se ven favorecidos por el desarrollo de una nueva modalidad de comisión: la delincuencia internacional. Los delitos más graves, en efecto, se cometen en varios países a la vez, siendo la cooperación internacional la forma de comisión más común de estafas, falsedades, corrupción, espionaje, actividades monopolísticas (acuerdos cartel), etc15.
1. Daños materialesLos daños característicos de la delincuencia económica son los financieros. Las cifras que se manejan, sobre todo en USA, escapan a toda previsión. Ciertamente las valoraciones que se hacen para la delincuencia americana16 no son trasladables a Europa, dada nuestra distinta delincuencia y economía17, pero también aquí se manejan cifras excepcionales. En la década de los años setenta, por ejemplo, en Alemania, de todos los datos conocidos el más razonable fijó como valor de los daños en unos diez mil o quince mil millones de marcos por año18. Esto permite decir que los daños económicos superan la totalidad de los causados por el resto de la delincuencia19.Aun así hay otros daños materiales de mayor relevancia que los financieros: los atentados contra la vida, la integridad física y la salud. Tal ocurre con los fraudes alimenticios, manipulaciones con medicamentos, cosméticos, etc. En este sentido, son conocidas las muertes por alcohol metílico utilizado en las destilerías clandestinas durante la Prohibición americana20 y las que por el mismo procedimiento se produjeron en nuestro país no hace muchos años. Todavía se conserva en España el recuerdo del llamado Caso de la Colza que produjo la muerte de miles de personas y lesiones a otras decenas de miles. Unos sujetos de calificación imposible por mero afán de lucro, pretendieron, sin éxito, eliminar la marca introducida por la Administración en el aceite para que, por razones fiscales, se modificara el olor, sabor y color haciéndolo insoportable para el consumo. Las consecuencias produjeron una alarma social extraordinaria derivada del horror ocasionado, por un simple afán de lucro.
2. Daños inmateriales y otros efectosBajo la denominación de “daños inmateriales” se suele referir la literatura a la pérdida de confianza en el tráfico mercantil, la deformación del equilibrio de mercado y la eliminación de la competencia21. Estos efectos no se producen, la mayor parte de las veces, de forma inmediata, sino remota. Por ejemplo, quien elude sus obligaciones fiscales para cubrir más cómodamente los gastos de amortización de una moderna maquinaria, realiza una infracción cuyos efectos sufre directamente la Hacienda pública. Pero, de manera indirecta afecta al equilibrio del mercado, ya que se procura una ventaja económica frente a los concurrentes y consumidores que le facilita el logro de una situación monopolística22.Aunque no se equivoca Opp al acusar a estas expresiones de vaguedad23, es lo cierto que cualquier sistema de mercado (dirigido o libre) no puede soportar más allá de determinados niveles de delincuencia porque, precisamente, al superarlos se produce una pérdida de confianza que hace quebrar el sistema. En este sentido la delincuencia económica requiere una especial atención por la gravedad de uno de sus efectos característicos: El de resaca o espiral (Sog-und Spiralwirkung), cuya descripción es la siguiente: en un mercado de fuerte competencia la deslealtad en la competencia se produce cuando se han agotado las posibilidades legales de lucha. En esta situación quien primero delinque presiona al resto a la comisión de nuevos hechos delictivos (efecto de resaca), y cada participante se convierte así en eje de una nueva resaca (efecto de espiral)24. Este efecto de especial contagio (Ansteckungswirkung) se ve además facilitado porque el autor potencial es consciente del número enorme de delitos económicos, de la importancia de la cifra negra y de la benignidad de las penas previstas en las leyes suscitando una imagen amable y positiva del delincuente25.Especial importancia tiene también en estos delitos la reacción en cadena (Ketttenreaktion), cuya explicación es la siguiente: En un delito económico de elevados daños materiales, el perjudicado constituye el primer eslabón de una cadena de víctimas porque hace transmitir de unos a otros las dificultades de pago, las crisis y las quiebras, sobre todo en períodos de recesión económica26. Además, los delitos económicos reclaman complementariamente otros delitos secundarios como falsificación de documentos, exhibición de justificantes falsificados, corrupción, etc., y entre sus efectos encadenados no sólo hay que referirse a las quiebras sucesivas, sino también a los despidos masivos de trabajadores, alza de interés en los institutos de crédito, encarecimiento o aumento de las condiciones de los seguros, etc.27 Por último, se ha hablado del poder corruptor que esta delincuencia ejerce sobre la Administración pública involucrando a los funcionarios públicos y, efectivamente, es muy común, en los procesos que conoce la prensa, verlos involucrados en delitos de esta índole.La otra cara de los daños producidos por esta delincuencia la constituye el lucro obtenido por el autor, que alcanza cotas también espectaculares. A fin de cuentas una de las características del delito económico es el ser un delito de enriquecimiento28. Según un estudio francés de los años 1972-73, el lucro obtenido por fraudes fiscales, aduaneros o delitos monetarios, implicaron el 90 por 100 de toda la delincuencia29.
III. ETIOLOGÍA DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICA
La delincuencia económica, como tal fenómeno delictivo, constituye objeto de estudio predilecto para amplios sectores de la criminología actual. En este apartado veremos aquellas posiciones que, al estilo de la criminología tradicional, tratan de encontrar una explicación patológico-individual, las modernas teorías de la sociología criminal y las explicaciones marxistas de los teóricos de los países del Este. Todas estas teorías, entre otros defectos, pecan de visión parcial del objeto. Al final del apartado resumimos aquellos factores causantes de esta clase de delincuencia que resultan comúnmente admitidos por todos.
1. La personalidad del autor como explicación causalComo fórmula explicativa de la delincuencia económica se ha hecho famoso el Psicograma de Mergen, quizá por lo sugestivo de su contenido, por su novedad30 y, probablemente, también por su virulencia cáustica y mordaz en la descripción de la estructura psíquica de esta clase de delincuente.
El psicograma de Mergen puede exponerse en los siguientes puntos31: Materialismo. El delincuente de cuello blanco sólo concede valor a los bienes materiales apreciando los valores ideales, intelectuales o morales únicamente por su precio y como medio para mejor enriquecerse. El síntoma capital de este sujeto es la avidez en la búsqueda incontrolable de provecho material. Se trata de un comportamiento automáticamente maníaco. Igual que el toxicómano necesita aumentar sin cesar la dosis de la droga, el maníaco del lucro necesita afrontar empresas cada vez más difíciles. Su tensión patológica se libera con la ganancia, siendo su psicología, en este sentido, similar a la del jugador. Egocentrismo y narcisismo. Su personalidad no pasa el estadio primario del egocentrismo, sin desarrollo de su afectividad y sin apertura a la vida racional. La fijación en la actitud afectivo-emocional egocéntrica les imposibilita el contacto sufriendo de fría soledad que compensan mostrándose generosos, pródigos, mecenas de las ciencias y las artes y caritativos. Su narcisismo le hace sentirse medida y criterio de los demás, soberano e insensible a las críticas, traducido en su ropa o en los símbolos modernos de la situación social; el automóvil, el chalé, las joyas. Dinamismo y audacia. Están presos de un extremo dinamismo propio de su carácter primario y de su optimismo egocéntrico que les impide calibrar los riesgos. Esta vitalidad les concede facilidad de persuasión. Inteligencia. Son refinados, quizás también inteligentes, pero muy raramente cultos. Su inteligencia va dirigida al éxito inmediato. Tienen más facultades para la combinación que para la abstracción. No es violento, pero usa su inteligencia en contra de lo que sea preciso sin inhibición alguna. Peligrosidad. Pese a que el observador superficial ve en ellos honorables ciudadanos favorecidos por el destino, lo cierto es que la combinación de una fuerte potencialidad criminal y una gran capacidad de adaptación social le hacen uno de los criminales más peligrosos. Su peligrosidad se acentúa al ignorar todo límite ético. Hipocresía. Su frialdad e inmoralidad contrasta con su papel social de mecenas y hombre alentador de grandes causas. Mergen demuestra esta actitud hipócrita analizando con gran virulencia las memorias de conocidos grandes hombres de negocios como Carnegie, Rockefeller y Krupp. Neurosis. La manía del lucro provoca deficiencias graves de afectividad que permite encontrar numerosos neuróticos con dificultades de comunicación humana y con un característico comportamiento sexual de impotencia coeundi y generalmente amoris. Conciencia de culpabilidad. Comparado con un delito común, el delito económico no provoca ninguna reacción social, y un delito que no provoca ni efecto de choque (afectividad) ni fantasía, no se considera un delito. Esto explica que el autor carezca de conciencia de culpabilidad.Esta descripción de la personalidad del delincuente económico ha sido muy criticada. Pese a que Mergen confiesa basar sus conclusiones en encuestas personales, examen de procesos judiciales y análisis de tratamientos psicoterapeúticos32, observa Opp que su método, aparte de otros graves defectos, no es fiable porque no da prueba alguna de la realidad de los análisis que dice haber efectuado33. De otro lado, sus conclusiones adolecen de vaguedad e imprecisión34. Por ejemplo, Zybon no considera expresivo calificar al autor de inteligente, pero no culto porque no se aclara previamente qué se entiende por inteligente, o cómo se mide la cultura35. Además no explica a qué delitos (delito fiscal, espionaje industrial, estafa, etc.) conduce la personalidad descrita36, ya que la propia variedad de manifestación de la delincuencia económica evidencia la existencia de una variada tipología criminal37. Por último, critica Zybon, con cierto humor, la tesis de la neurosis de impotencia sexual que se atribuye al delincuente. Según este autor tal impotencia no concuerda con la enorme capacidad de adaptación social que se le atribuye, aparte de no corresponder a los últimos reportajes de prensa que, si son fidedignos, más bien demuestran la extraordinaria capacidad sexual del delincuente38.Ciertamente la tesis de Mergen en su conjunto no parece corresponder a la realidad por lo desorbitado de algunas de sus conclusiones. Hoy la descripción del delincuente económico como ser enfermo no encuentra consenso alguno. Más bien ha de entenderse como Cressey que el delincuente económico carece de personalidad anormal o patológica39. Esto no impide, sin embargo, que parte de la descripción de Mergen coincida con factores personales comúnmente admitidos como veremos al final del apartado.
2. Teorías de orientación sociológicaSe ha dicho que la delincuencia de cuello blanco constituye el “banco de prueba” de las teorías criminológicas40. Y en efecto, toda una corriente de sociología criminal que hunde sus raíces en el pensamiento de Durkheim, está condicionado por el nuevo fenómeno de la delincuencia económica. No es casual, en este sentido, que una de las primeras teorías en importancia, la de la asociación diferencial, haya sido creada por el propio Sutherland. Y sucesivamente las distintas teorías han tenido que pasar, como comprobaremos en parte, por la prueba de la delincuencia económica.Esta corriente sociológica que se conduce por la línea de la llamada sociología de la desviación y aboca, de alguna manera, en la “Nueva criminología” o “criminología crítica” de inspiración marxista, parte de un par de postulados comunes. De un lado el pensamiento de Durkheim en el sentido de que la conducta social es una conducta regulada, lo cual posibilita la existencia de comportamientos irregulares. Se puede decir, así, que la creación y aplicación de las normas determina el conjunto de la delincuencia de una sociedad. De este modo la delincuencia se presenta como un acontecer ordinario de la vida social, siendo la otra cara de la regulación social. De otro lado, y como consecuencia del anterior, esta corriente de la sociología criminal se presenta como ruptura con la perspectiva tradicional de la criminología. Ya en Sutherland se pretende rechazar la explicación de la delincuencia como producto de la desorganización familiar, la pobreza, la falta de afecto materno o del cromosoma “Y” extra41. La nueva delincuencia económica permitía demostrar esto y hasta permitía alguna ironía como la de quien apuntaba no haber razón para pensar que la General Motors sufre “complejo de inferioridad” o “complejo de Edipo” o “tendencias suicidas”42.Tres han sido las teorías que se aplicarían directamente al fenómeno de la delincuencia económica: la teoría de la asociación diferencial de Sutherland, la de la anomia de Merton y la labeling-theory.
A) Teoría de la asociación diferencial
La teoría de la asociación diferencial (differential association)43 fue formulada por Ed. H. Sutherland en 1939 en su manual Principles of Criminology44 y aplicada en 1949 para el esclarecimiento de la delincuencia de cuello blanco45. Sutherland rechaza las explicaciones psiquiátricas del comportamiento criminal o “desviado”, de inútil aplicación en los delitos económicos cometidos por grandes empresas, y las explicaciones que afectan a una clase social particular. La teoría de Sutherland quiere ser una teoría explicativa del delito con independencia de la condición socio-económica del autor. La conducta criminal, como cualquier otro comportamiento, es consecuencia del aprendizaje a lo largo de un proceso de “interacción” con los demás. Como consecuencia de ello se produce a todos los niveles de la sociedad y no sólo en las clases inferiores como se entendía tradicionalmente46.Esta teoría fue expuesta por Sutherland en nueve puntos: 1) El comportamiento criminal se aprende, no se hereda ni se inventa. 2) Se aprende en contacto con otras personas por un proceso de comunicación. 3) Se aprende, sobre todo, en el interior de un grupo reducido de relaciones personales y no por medios impersonales, como la televisión. 4) El aprendizaje comprende: a) enseñanza de técnicas de comisión de la infracción, y b) la orientación de los móviles, impulsos, razones y actitudes. 5) La orientación de los móviles está en función de la interpretación favorable o desfavorable de las disposiciones legales. 6) Un individuo se convierte en criminal cuando las interpretaciones desfavorables de la ley preponderan sobre las favorables, siendo esto lo que constituye el principio de la asociación diferencial. 7) La asociación diferencial puede variar según la frecuencia, duración, prioridad e intensidad. 8) La formación criminal por asociación con modelos criminales o anticriminales es idéntica a cualquier otro proceso de formación, no adquiriéndose, por tanto, por simple imitación. 9) Aunque el comportamiento criminal es la expresión de un conjunto de necesidades y valores no se explica por tales necesidades y valores, puesto que el comportamiento no criminal es también expresión de las mismas necesidades y valores47.Aplicada a la delincuencia económica, se advierte que todos los sujetos de una comunidad de economía competitiva obediente al principio de “adoración del éxito” están sometidos a unas necesidades y valores comunes centrados en el dinero y el consumo. El delincuente económico surge porque, sometido a estas necesidades y valores, aprende el comportamiento criminal mediante interacción personal en un grupo en que prevalecen las interpretaciones favorables a la violación de la Ley sobre las contrarias.De la teoría de la asociación diferencial se ha dicho, desde el frente de su aplicación a la delincuencia económica, que no explica diversas formas de esta delincuencia consideradas aisladamente48. Por otra parte se acusó a la teoría de Sutherland no haber sido suficientemente contrastada experimentalmente. El hecho de que determinados supuestos estudiados por el propio Sutherland no desdigan ciertos postulados no es suficiente. Se trata de supuestos en que, efectivamente, la lesión de la Ley se valora de manera más positiva que su cumplimiento, pero antes de la realización del hecho la valoración por parte del autor era distinta, no explicando la teoría de la asociación diferencial este cambio de actitud valorativa frente a la norma49.
B) Teoría de la anomia.La teoría de la anomia 50 encuentra su origen en Robert K. Merton, que parte del pensamiento de Durkheim, según el cual el delito es un hecho normal en la sociedad. Lo anormal es tanto la disminución como el aumento brusco de la criminalidad. Siendo el delito factor del funcionamiento regular de la vida social, anomia es la expresión del derrumbamiento de las reglas hasta entonces vigentes en una sociedad concreta. A este concepto de anomia aporta Merton un elemento fundamental: la ruptura entre fines sociales y medios para alcanzarlos. El comportamiento irregular es un síntoma de la discrepancia entre expectativas culturalmente preexistentes y los caminos determinados por la estructura social para satisfacer tales expectativas51.La teoría de la anomia ha sido aplicada a la delincuencia económica por Opp, según el cual la aparición de los comportamientos desviados depende de los fines perseguidos, del grado o intensidad con que se quieran realizar y de las posibilidades legítimas o legítimas que dentro de la comunidad tiene un sujeto para conseguirlos52.Conforme a ello, la delincuencia económica de un país como Alemania Federal se explicaría en función de la intensidad de los fines individualmente perseguidos de lucro, prestigio, progreso y la aceptación de las posibilidades ilegítimas de conseguirlos53. Uno de los méritos que, según Opp, adornan esta teoría estriba en su utilidad para explicar el fenómeno delictivo independientemente del sistema económico en que se desenvuelva. Así la delincuencia económica de los países socialistas se interpreta como resultado de la intensidad del estímulo de cumplimiento maximalista de los planes económicos y por la eficacia de las posibilidades ilegítimas de conseguir tal fin, produciéndose de este modo un mercado ilegal de bienes o el nacimiento de organizaciones saboteadoras de los planes54.
C) Teoría de “ labeling-approach”
La teoría de labeling, o teoría de la “estigmatización” (traducida también, en mal castellano, por etiquetaje, etiquetamiento o etiquetación), que se desarrolló en USA55 en los años sesenta y enraizó entre los jóvenes criminólogos europeos fundamentalmente alemanes, constituye el eslabón más moderno del pensamiento del “comportamiento desviado”56. Es entre los defensores de esta teoría entre quienes más acusada está la reacción contra la criminología tradicional que trataba de encontrar una diferencia sustancial entre el ciudadano criminal y el fiel a la ley, y a la que se tilda de “etiológica” y “positivista”.Para esta teoría la delincuencia es consecuencia de procesos de atribución de roles a una persona a través de un proceso dinámico de interacción entre el individuo y la sociedad que origina en aquél una autoimagen correspondiente a la que los demás tienen de él, dando lugar normalmente a una “desviación primaria” (comportamiento de defensa, ataque o adaptación). La reacción social posterior encauza el proceso de “desviación secundaria” con la formación de modelos más firmes de conducta desviada. La estigmatización pública como desviado o criminal implica la atribución a la persona correspondiente de un rol desviado que finalmente adopta y conforme al cual se comporta57.Opp explica la teoría con el siguiente modelo: un sujeto lesiona una norma, lo que produce como consecuencia el señalamiento público como desviado (proceso de atribución). Se provoca así un cambio en las reacciones de los demás ante quienes aparece ya indigno de confianza, con lo cual el desviado queda estigmatizado. Bajo la estigmatización las reacciones de las terceras personas producen desagrado en el sujeto desviado (pierde el crédito, las amistades, etc.). El desviado acepta la representación que los demás tienen de él originando una negativa autoconciencia. La siguiente consecuencia es la entrada en un grupo desviado donde se acentúa esta negativa imagen, se elevan los contactos entre desviados, se aprenden técnicas y se racionalizan las conductas y los motivos desviados, finalizando así el modelo de “carrera criminal”58.En el proceso de estigmatización se produce una selección. Según las investigaciones sobre cifra negra, el 80-90 por 100 de todos los miembros de la comunidad han cometido alguna vez algún hecho castigado con pena59. La delincuencia se extiende, pues, por igual en todas las capas sociales y el hecho de que los procesados sean en su mayoría miembros de las clases inferiores es consecuencia de una anómala selección operada mediante los mecanismos sociales (policía, judicatura60, papel de las clases superiores, dificultades de persecución, proceso y prueba, etc.), lo que provoca una desigual distribución del riesgo de ser detenido y condenado y de recibir, por tanto, también la etiqueta oficial de delincuente61.Las críticas a esta joven y sugestiva teoría no se hicieron esperar. En un sentido general se ha dicho que la tesis de la igual distribución de la delincuencia en todas las capas sociales se contradice con la tesis, defendida igualmente por autores de la labeling-theory, según la cual las capas sociales inferiores acusan mayor probabilidad de conducta criminal debido a las legislaciones que responden a intereses dominantes. De otro lado, en las investigaciones sobre la cifra negra se olvidan de la importancia que reviste la diferencia entre delitos graves o leves62. Y ya en el ámbito de la delincuencia económica, Opp, que es uno de los polemizadores más importantes en Alemania sobre esta teoría, observa nada menos que el modelo de carrera criminal que describen los defensores de la labeling-approach, “es simplemente falso para la delincuencia económica”63. Advierte Opp que tras el proceso de atribución por el que el sujeto es señalado públicamente (un proceso criminal, por ejemplo) no se produce el efecto de estigmatización porque es excepcional el cambio en las reacciones del resto de ciudadanos. Es más, de haber cambio, éste tendría un sentido positivo: el autor es considerado antes inteligente y dinámico que criminal o indigno de confianza. De este modo, está ausente la estigmatización, tampoco se da una autoimagen negativa en el delincuente y la reacción social es positiva, produciendo un efecto de “agrado” en el autor64.En realidad, la teoría del labeling más que una teoría explicativa de la totalidad de la delincuencia lo es sólo de la delincuencia tradicional. Aplicada a la delincuencia económica no explica tanto su existencia como su cifra negra. Se olvida con esto que al lado de la cifra negra hay una cifra real de delincuencia económica que es perseguida y castigada y cuya existencia precisa de una explicación.
3. Explicaciones marxistas
Nos queremos referir aquí a las teorías etiológicas de autores procedentes de países de la órbita soviética65. Pese a la escasa significación que el llamado realismo soviético puede tener hoy después de la caída del muro de Berlín, es lo cierto que no existe en la actualidad ningún otro modelo para la izquierda con categoría científica. Incluso, desde el punto de vista político, los ejemplos de Mao o Albania, han desaparecido. En 2000 no existe para los pueblos oprimidos ningún punto de referencia, salvo el desleído y vacilante de Fidel Castro. Por eso todavía la ciencia jurídica de los países que en su día configuraron la órbita soviética sigue siendo referente científico digno de atención. La idea central de estas teorías es la de que la delincuencia económica, se explica por su dependencia de un sistema económico determinado: el sistema capitalista. Según Seidel, la delincuencia económica en los países capitalistas es consecuencia de la diferencia entre pobres y ricos, la lucha por la competencia, el afán de lucro y la complicidad de los partidos y del gobierno66. Bennhold lo explica de otra forma. Según este autor, del mismo modo que la abundancia de hurtos en toda la historia de la delincuencia se produce por el bajo reconocimiento que el proletariado tiene de la propiedad privada, igualmente la moderna delincuencia económica se presenta por el descenso de tal reconocimiento en la clase burguesa67.Opp acusa a estas teorías de simplicidad e imprecisión, destacando como defecto clave la escasa utilidad explicativa que comportan. En este sentido les achaca la incapacidad para explicar la delincuencia en los propios países socialistas y, dentro incluso de los capitalistas, la simplicidad de la construcción teórica es tal que no permite distinguir la delincuencia entre los distintos países o entre las distintas clases de delitos, y es incapaz de hacer una descripción útil de los autores68.En realidad, la delincuencia económica no es un fenómeno privativo de ningún sistema socio-político, sino que es común a todos. Esto, implica que se produce tanto en los llamados países capitalistas como en los no capitalistas. Que en estos últimos existe una delincuencia de esta clase es evidente69. Sin embargo, la realidad de la delincuencia económica en los países de corte socialista intenta ser explicada por los escritores marxistas como una asunción de la ideología burguesa en determinados sectores sociales, lo que implica considerar la delincuencia económica como inmanente al sistema burgués capitalista70, y su aparición en los países no capitalistas como circunstancial. Böhme, por ejemplo, entiende que esta delincuencia en la que fue “Alemania oriental” obediente a la influencia soviética, se debió a la presión política, económica e ideológica del imperialismo capitalista que provocó la comisión de delitos y alentó fuerzas reaccionarias en el interior del país71.En realidad, que la delincuencia económica sea consecuencia del sistema capitalista es, al menos, discutible mientras no se presente con evidencia que esa misma delincuencia en los países socialistas no tiene otra explicación que la influencia ideológico-burguesa. Y, aparte de que, como apunta Opp, no queda claro qué es eso de la presión ideológico-burgués-capitalista creadora de fuerzas reaccionarias72, lo cierto es que en los países socialistas se produce una delincuencia económica con rasgos muy característicos, lo que induce a pensar, como así es, que cada sistema económico tiene una delincuencia de características propias. En efecto, son delitos propios del sistema capitalista los acuerdos monopolísticos, competencia ilícita, espionaje industrial, delitos societarios, etc., mientras que aparecen como propios del sistema socialista los delitos de corrupción, falsedades, mercado negro y, en general, la lesión de los planes económicos o normas de producción73.
Una vinculación exclusiva entre delincuencia económica y sistema capitalista no es admisible, si bien podría aceptarse que toda delincuencia económica procede, de entre otros factores, del instinto de posesión y riqueza y que tal tendencia se presenta con más intensidad en los países de signo capitalista. Ahora bien, tampoco se puede olvidar que la tendencia a la posesión y riqueza no es creación artificial de una ideología determinada, sino una realidad indiferente a cualquier sistema74.Las explicaciones marxistas expuestas pecan, sin duda, de una simplicidad que las hace inservibles. La obediencia a dogmas extracientíficos hace que los intentos explicativos del marxismo “oficial” carezcan de interés. A mi juicio, la avanzadilla del pensamiento científico en este terreno, como en otros muchos relacionados con las ciencias humanas o el arte, se encuentra paradójicamente en el mundo occidental. No se olvide que el propio Sutherland mostraba “un entusiasmo por el régimen comunista o, al menos, por el socialista, que no es frecuente hallar entre los criminólogos norteamericanos”75, y que entre los partidarios de la labeling-theory se encuentran quienes profesan una ideología marxista.
4. ConclusiónLas explicaciones expuestas hasta ahora pecan de visión parcial del problema etiológico de la delincuencia económica. Las teorías psicológicas, al estilo del psicograma de Mergen, se encuentran inmersas en la línea de la criminología tradicional a la que se acusa, quizá no sin razón, de cierta carga ideológica al pretender explicar la delincuencia como fenómeno patológico-individual. Las teorías sociológicas, por su parte, sufren de un pecado de origen y es que se han visto verificadas sobre formas de delincuencia típicamente americanas (minorías étnicas, negros, chicanos, inmigrantes europeos, etcétera.) no reproducible en otros lugares. Por otra parte, su olvido de los factores psicológicos les hace inservibles para la explicación de formas concretas de aparición del fenómeno delictivo. Además, a mi juicio, también aquí es posible ver la carga ideológica que invalida estas teorías derivadas de la moderna sociología del comportamiento desviado.En efecto, ciertamente en las explicaciones de la criminología tradicional se quiere ver una división de los ciudadanos en buenos y malos, según cumplan o no la Ley penal, atribuyendo así a la Ley una bondad de la que carece, ya que el Derecho es instrumento de la clase dominante. Pero también es cierto que esas teorías, encuadradas en la moderna sociología del comportamiento desviado, olvidan que el hecho de que el Derecho sea instrumento de la clase dominante no es una característica esencial del mismo, sino una nota circunstancial, de modo que el Derecho es también un conjunto de reglas no siempre obedientes a una ideología de clase, y que cabe un Derecho penal útil para el castigo de una delincuencia reclutada en la clase dominante. Para ello es necesario que los procesos sociales de selección se lo permitan, como en ocasiones lo hacen.A nuestro juicio, hay que huir de las explicaciones monistas de la delincuencia y no olvidar que su estudio ha de comenzar conociendo al autor, pero no aisladamente, sino al “autor en sus interdependencias sociales”76. A continuación recogeremos aquellos factores individuales y sociales que, sin mayor discusión, se consideran explicativos de la delincuencia económica.No se puede poner en duda que las características de la personalidad del autor juegan un papel en este fenómeno delictivo. Ya Sutherland suscitó la preocupación por conocer en qué medida estas características explican la aparición de la delincuencia económica77. Hoy se rechaza cualquier teoría que pretenda encontrar exclusivamente en estas características personales la explicación del delito, pero se admite que juegan un papel determinado, como lo prueba que entre empresarios de una misma rama económica y en las mismas circunstancias unos delinquen y otros no78.La doctrina conviene en la concurrencia de los siguientes factores personales: 1) La característica esencial de esta delincuencia es su pertenencia a las altas capas sociales, condición que no sólo constituye el elemento definidor de la delincuencia económica, sino que, desde otra perspectiva, es además un importante factor criminógeno. En efecto, el autor goza por su posición social de una imagen determinada que provoca una estima social, contrariamente a lo que ocurre con el delincuente común, llegando incluso a considerársele socialmente adaptado, frente al delincuente profesional79. Esta imagen de honorabilidad e integridad, que cuidan muchos de crear y mantener, les facilita la relación con grupos de poder como la judicatura o el gobierno80. A consecuencia de ello va adquiriendo poder e influencia que utilizará para la satisfacción de intereses personales81. 2) La inteligencia y astucia que se atribuye a este delincuente se prueba en la facilidad que tienen para no ser descubiertos presentando el hecho como consecuencia del azar o atribuyéndolo a terceros82, siendo ilustrativo a este respecto que, por ejemplo, entre las personas encarceladas en USA después de la guerra por actividades monopolísticas, ninguna pertenecía a la alta sociedad83. 3) Se conviene en la especial peligrosidad del autor84 que se deriva no sólo de la enorme lesividad social del delincuente económico, sino también de características personales. Aún sabiendo que el hecho es punible no dudan en cometerlo si creen posible eludir la prisión, lo que demuestra una inclinación natural al delito. El hecho de que el delincuente económico no ostente condenas anteriores cuando se le procesa, no es por falta de anterior comisión de hechos similares, sino por deficiencia en la persecución penal85, ya que se ha comprobado que la mitad de los autores han delinquido con anterioridad, aunque no hubieran sido condenados86. Por otro lado, esta tendencia a delinquir no se ve influida por los efectos resocializadores, intimidantes o traumatizantes de la prisión, dada la insignificancia de la reacción social al recobrar la libertad87. 4) Aunque están al corriente de la ilegalidad de sus actos no los consideran actos “criminales”88. Las razones son variadas: a) porque creen que su alta posición social les otorga un derecho a violar la Ley, sobre todo cuando entienden perseguir un fin de interés social (aumentar las exportaciones, por ejemplo), b) porque consideran la Ley injusta o irracional; c) porque el hecho ilícito se comete con cierta habitualidad en el grupo a que pertenecen (por ejemplo, el fraude fiscal)89; d) porque tienen una imagen estereotipado del “criminal” que asocian a las clases inferiores y con la que no cuadra su propia imagen90; y 5) por último, no puede olvidarse como importante factor individual de esta delincuencia la propia situación económica del autor. La delincuencia económica no es posible sin poseer medios suficientes, cuya ausencia sólo permitiría la comisión de pequeños delitos contra la propiedad. Esta apreciación no impide que, dentro de este contexto económico de suficiencia de medios, ciertos delitos se producen cuando el delincuente sufre unas condiciones económicas apuradas como ocurre con quiebras, fraudes con letras o cheques que se explican por falta de liquidez consecuencia de la fuerte competencia o deudores morosos. Pero aún en estos casos se trata de sujetos poseedores de bienes91.En cuanto a los factores sociales pueden encontrarse una serie de apreciaciones comunes en las teorías que expusimos con anterioridad. Hay características propias del sistema económico capitalista que son decisivas a la hora de explicar este fenómeno delictivo. Se trata del legítimo deseo de enriquecimiento y el sistema de la libre competencia92. A todo ello hay que añadir la consecuencia que produjo el desarrollo económico actual93. En efecto, el cambio de una economía individual de simple producción de mercancías al gran acontecer de la economía moderna con sus procesos industriales de producción, sus relaciones comerciales anónimas, las nuevas formas de pago, y el intervencionismo estatal, son todo factor indudable de las nuevas formas de delincuencia94. Otro cambio profundo se produjo en el prestigio como signo de diferenciación social que de ser la cultura, la alcurnia o el estamento de pertenencia, ha pasado a ser exclusivamente el éxito económico95. El principio del éxito somete al individuo a la necesidad del dinero y del consumo, convirtiéndose en motor de la vida de muchos.Estos son los factores explicativos fundamentales de la delincuencia económica. Sin embargo, la etiología de este fenómeno delictivo quedaría incompletamente explicada si no se advierte la importancia de una serie de características que, por su doble condición de factor causal y de obstáculo político-criminal, estudiamos a continuación en el apartado siguiente. Se trata de la apariencia de licitud del hecho, de su neutralidad a la afectividad del espectador, de la moral de frontera que rige en el mundo económico, de la ausencia de reprobación social y, en fin, de la selección que los mecanismos sociales (legislador, juez, policía) hacen de la delincuencia hasta el punto de marginar del proceso “persecución policial-proceso criminal-prisión” a la delincuencia económica.
IV. LA LUCHA CONTRA LA DELINCUENCIA ECONÓMICA. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL
El estudio de las medidas preventivas necesarias para una lucha eficaz contra la delincuencia económica implica, en primer lugar, comprobar si tal lucha es posible en el sistema socio-económico capitalista, y a ello dedicamos el primer apartado. A continuación, tratamos de describir las dificultades de toda índole que impiden la implantación de medidas más eficaces, para acabar describiendo los medios de lucha, desde las simples medidas de profilaxis social y medidas jurídicas extrapenales, hasta las sanciones criminales como último recurso del Derecho para lograr la finalidad perseguida.
1. Posibilidad de la lucha contra la delincuencia económica
Ya hemos advertido con anterioridad que la delincuencia económica no es característica exclusiva del sistema capitalista. Sin embargo, también destacamos que cada sistema, y también éste, tiene su delincuencia propia. El capítulo dedicado a los medios de política criminal ha de comenzar cuestionando si la reducción de tal delincuencia en los países capitalistas exige o no la pérdida de las condiciones de libertad de mercado propias del sistema. No se debe dar una respuesta apriorística. Si se admite como positiva la libertad de mercado y se quiere conservar, habrá que intensificar las medidas protectoras de la competencia que a la vez reduzcan la delincuencia económica96. Conseguir este doble efecto es teóricamente posible en un sistema democrático, porque cuando la delincuencia adquiera cotas insufribles cabe la reacción social a través del sistema parlamentario que adoptará las medidas legales pertinentes para reducir aquella a límites tolerables97.De todas formas luchar contra la delincuencia económica no implica una condena del sistema económico donde se produce, en nuestro caso el capitalista. Más bien al contrario, significa un reconocimiento de que la citada delincuencia lesiona una estructura socio-económica que se quiere preservar.Ahora bien, dada la singular relación entre valores vigentes en las sociedades capitalistas y delito económico, es lo cierto que el reconocimiento de la necesidad de intensificar la lucha contra este fenómeno delictivo implica poner en entredicho la absoluta justificación ética del sistema. No sé si Mergen exagera cuando califica de mentiroso a un millonario americano que quiere explicar en sus memorias la evolución de su vida con la frase “la pobreza da alas a quien quiere conquistar los mercados”; o cuando califica de miserable fábula la historia del hombre que se hace a sí mismo y llega de botones o vendedor de periódicos a millonario98. Sea o no una exageración, lo cierto es que la fe ciega en el valor intrínseco del sistema económico capitalista no existe, al menos en Europa.
2. Dificultades para una prevención eficaz
La delincuencia económica está falta de un control social y jurídico mínimamente satisfactorio. Prueba de la veracidad de este aserto la depara la elevada cifra negra de esta delincuencia que se ha considerado mayor que la relativa al aborto99. Una lucha eficaz contra tal fenómeno delictivo se encuentra erizada de dificultades que se derivan principalmente de las específicas características del hecho, de la especial actitud que mantiene la sociedad frente al delincuente y frente al delito, y de las dificultades para un tratamiento jurídico y una persecución judicial mínimamente eficaces.
A) Características del hecho
Una de las notas de mayor trascendencia del delito económico es su apariencia externa de licitud 100. En efecto, resulta difícil determinar en muchos casos si una operación mercantil específica es un acto normal propio de un empresario audaz o una estafa101. En este sentido se puede recordar que cierto sector de la Prensa de nuestro país quiso explicar, y lo hizo con cierto éxito y con la complacencia de algunos sectores sociales, el caso Matesa como un supuesto de empresario audaz y agresivo más que como un hecho delictivo.Consecuencia de ello es, por un lado, la ausencia de afectividad del delito (crime appeal), a diferencia de figuras clásicas como el asesinato, la violación o el robo102. Esta neutralidad con que el hecho se presenta frente al sentimiento público se deriva también de su circunstancialidad y abstracción. El delito económico, en efecto, al contrario que el asesinato, que es siempre un crimen atroz, oscila entre ser un hecho lícito e incluso socialmente beneficioso y meritorio a ser un grave delito según las circunstancias. Tal es el caso del acaparamiento de mercancías o productos103, según se haga en tiempos de abundancia o de escasez. De otro lado, la ausencia de afectividad se explica también fácilmente si comparamos la ausencia de un asiento contable con un homicidio.De otro lado, una segunda consecuencia de la apariencia de licitud del hecho, es la vigencia de lo que se ha dado en llamar moral de frontera (Grenzmoral). La elevada cifra negra, la facilidad para ocultar el hecho, su honorable apariencia, etc., debilitan el sentimiento de confianza en el Derecho al advertir que es la casualidad la que distingue entre lo justo y lo injusto. De este modo nadie acepta el reproche jurídico-penal por un hecho levemente más grave que otro considerado lícito. Así se modifican los limites de la moral104.El concepto “moral de frontera” nace precisamente para advertir que en el mundo económico rige “el mínimo tolerable del comportamiento ético”. Se ha criticado esta observación porque una Economía cuyo fundamento sea un “minimalismo” moral no puede perdurar105, pero no se puede dudar que el nivel ético en el ámbito económico es realmente muy bajo. “La misma persona que en la guerra no titubeó en jugarse la vida y la salud en favor de su patria, desatiende maliciosamente sus deberes fiscales”106.
B) Actitud socialUna constante de los estudios sobre delincuencia económica es la de constatar la ausencia de negativa valoración social que procede de varios factores: el aprecio a valores materiales como el éxito económico o el lucro, la ausencia del crime appeal, la posición social del autor y la consideración de que sólo se lesiona el sector público107. Este último factor es más importante de lo que pudiera creerse. El reproche social va aumentando en la medida en que la lesión deja de afectar intereses públicos para lesionar intereses privados, sobre todo, a miembros del mundo económico o financiero. En efecto, el juicio que merece una quiebra fraudulenta es especialmente severo porque afecta a los acreedores comerciantes, mientras que si se trata de un simple fraude a la clientela el reproche es menos grave, produciéndose, en delitos como los fiscales, auténticas exculpaciones desde el punto de vista de la valoración social108.La benevolencia con que la opinión pública juzga estos hechos se refleja también en la escasa delación o denuncia que se produce, si bien la explicación de este fenómeno es más compleja. En efecto, son múltiples los factores que explican la ausencia de denuncia. 1) En unos casos es la situación psíquica de timidez o de miedo de la víctima, bien por la posición social que ocupa el autor, sobre todo si existe una dependencia (económica, profesional, comercial) que pudiera perjudicar al denunciante, bien porque tiene miedo a que la persecución penal se vuelva contra él, ya que no se sabe exactamente quién es la víctima y quién el delincuente o porque se cree cómplice al haber obtenido un provecho, bien porque temen que la denuncia sea la gota que provoca el hundimiento definitivo de su deudor, de quien todavía esperan recuperar parte del crédito, o, por último, porque temen la vergüenza de pasar por víctimas de un determinado fraude. 2) En otros casos es la ignorancia la que explica la ausencia de delación. A veces, en efecto, el hecho es de tal complejidad que sólo un especialista podría percatarse de su carácter fraudulento. Tal es el caso de presentación a los accionistas de un balance manipulado. Hay ignorancia también cuando no se da importancia al hecho por considerarlo de escasa gravedad, olvidando la extensión y número de las personas afectadas. 3) Por último, influye también el interés comercial en conservar un prestigio o una imagen que se puede romper si se exterioriza una persecución impopular a través de los tribunales, y el hecho de que en muchos delitos (delito fiscal, delitos monetarios) es la Administración pública la afectada109.De lo visto se desprende que la sociedad de algún modo ha colocado la etiqueta de “intangible” a las infracciones económicas. Sólo queda advertir que esta actitud es, a veces, fruto de abierta manipulación. Tal es el caso cuando se invoca el peligro de ruptura del sistema socio-económico vigente con una represión severa de esta delincuencia, o, en supuestos más concretos, cuando se llama la atención sobre la ruina que amenaza a la empresa y la pérdida de puestos de trabajo de mostrarse un tribunal riguroso con un determinado empresario110.
C) Dificultades para el tratamiento jurídico y la persecución judicial
Legislador, juez y policía son tres mecanismos sociales que practican una decisiva selección en perjuicio del delincuente tradicional y en beneficio de la delincuencia reclutada en las altas capas sociales. Vamos a ver cuáles son los más importantes obstáculos para que estas instituciones consigan los objetivos político-criminales de lucha contra la delincuencia económica.
La tipificación del hecho económico lesivo reviste más dificultades de las previstas. Desde un punto de vista técnico surge ya la dificultad de traducir al lenguaje del tipo penal los conceptos y criterios pertenecientes al ámbito de la economía en donde, por otra parte, influyen especialmente los rápidos avances tecnológicos111. Los ataques al orden económico pueden presentarse desde frentes muy distintos, sobre todo, en sistemas económicos como el nuestro en el que se busca mantener un equilibrio entre modernas formas de intervencionismo estatal en la economía con la libertad de mercado. De otro lado, la heterogeneidad del tema dificulta también una política legislativa eficaz y exhaustiva. En efecto, la propia variedad de las infracciones obliga a la creación de leyes especiales de escasa conexión, ya que poco en común tienen los delitos monetarios consistentes en la sustracción de las transacciones con el exterior al control administrativo, con el descubrimiento de secretos industriales o el cheque en descubierto. Si a esto se le añade que en su mayoría son conductas de fraude y que éste no se presta a una descripción detallada, tenemos ya el cuadro de las dificultades para el tratamiento penal de esta delincuencia. Algunos autores no juristas han considerado también dificultad la exigencia legal del conocimiento de la antijuricidad para determinar la culpabilidad del autor, habida cuenta que el delincuente, aunque consciente de la ­licitud de sus actos, no los considera criminales112. En realidad, tal dificultad no existe porque bastaría ­estar al corriente de la ­licitud del hecho para que se diera aquella exigencia de conocimiento de la antijuricidad. Más importancia tiene el problema procesal de la prueba. Es interesante a este respecto la observación de Zirpins-Terstegen, según los cuales mientras en cualquier delito tradicional (salvo quizá un envenenamiento) la comisión del hecho es constatable por los sentidos desde el primer momento, en los delitos económicos, que suelen aparecer bajo la forma de actos comerciales lícitos, esto no es así. En efecto, hay hechos (un aborto, un homicidio) cuya comisión indica ya su tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, es decir, utilizando la terminología procesal, hay hechos que producen por sí mismos “indicios racionales de criminalidad”. Pues bien, esto no suele ocurrir en los delitos económicos113, lo cual dificulta especialmente su persecución.Es ya lugar común advertir además la necesidad de un personal auxiliar del juez, especializado (capaz de examinar la contabilidad, analizar balances, comprender la gestión empresarial, la informática, el funcionamiento de la bolsa, del comercio exterior, etc.) y numeroso (para la obtención, escrutinio y clasificación de la información). El juez sin este asesoramiento no puede seguir la marcha de los interrogatorios sobre temas de alta especialización, ni entender pruebas insignificantes que sólo peritos cualificados pueden revelar como decisivas114. Sin olvidar, además, que el ilícito económico está fuertemente financiado, siéndole fácil conseguir toda clase de ayuda, y que el delincuente es riguroso en su propia defensa movilizando todo su poder, prestigio e influencia115. Precisamente, se dice, que el gansterismo americano fue posible por el apoyo de juristas de todos los estamentos116.
Las dificultades de persecución se producen también a nivel internacional. Como ya apuntamos, los delitos más graves se producen a nivel internacional, en varios países a la vez117, apareciendo auténticas organizaciones cuyo poder no es abatible con el control nacional118. A este nivel, el Derecho penal sustantivo tiene dificultades de unificación, sobre todo en materia de responsabilidad criminal de personas jurídicas, características procesales y clases y cuantía de las sanciones. El Derecho procesal, a su vez, se encuentra con el obstáculo de la facilidad del delincuente para cruzar fronteras muchas veces utilizando vías diplomáticas, y la negativa a la extradición por motivos fiscales o monetarios119. La dificultad procesal última se encuentra en el secreto bancario suizo120.------Notas:1 El 27 de diciembre de 1939 presenta Ed. H. SUTHERLAND su discurso presidencial ante la Sociedad americana de sociología que publicará bajo el título White-Collar Criminality, en ASR, 5 (1940), 1 a 12. De él se dijo que significó para la Criminología una conmoción similar a la causada con I'Uomo delinquente de Lombrosso en 1876.2 White-Collar Criminality, Weisse-Kragen-Kriminalität, criminalité en col blanc, criminalita in colleti bianchi.3 SUTHERLAND, 1941, 112. Citado textualmente por OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, 40.4 Cfr. SCHNEIDER, “Wirtschaftskriminalität in kriminologischer und strafrechtlicher Sicht”, pág. 461, OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, pág. 44; MERGEN, Tat und Täter. Das Verbrechen in der Gesellschaft, págs. 46-47.5 SCHNEIDER, “Wirtschaftskriminalität in kriminologischer und strafrechtlicher Sicht”, págs. 462-463.6 Vid. KELLENS, “Crime en col blanc et stigmatisation”, págs. 333-334; el mismo, “Die Personaliät, des Verbrechens im weißen Kragen”, págs. 816-817.7NORMANDEAU, “Les Déviations en affaires” et le “crime en col blanc”, págs. 254 y ss.8 Vid. HELFER, “Das Kavalierdelikt”, págs. 175 a 192; KELLENS, “Crime en col blanc et stigmatisation”, págs. 335-336. COURAKIS, “Introduction à l étude de la criminalité en col blanc”, págs. 773.9 COURAKIS, “Introduction à l étude de la criminalité en col blanc”, pág. 772 y nota 6.10 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, pág. 44.11 Cfr. ZIRPINS-TERSTEGEN,Wirtschaftskriminalität, pág. 65.12 Así lo reconocen ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalität, pág. 81.13 COURAKIS, “Introduction à l étude de la criminalité en col blanc”, págs. 769-770.14 RIMANN, Wirtschaftskriminalität, pág.101.15 TIEDEMANN, “La criminalité socio-économique: aspectsinternacionaux et de Droit comparé”, págs. 749 y ss.16 Vid. los datos que recogió en los años treinta Sutherland, en ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalität, pág. 95.17 ZYBON, Wirtschaftskriminalitát als gesamtwirtschaftliches Problem, págs. 31-32.18 Vid. ZYBON, Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, págs. 30 y ss.; OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 31-32; TIEDEMANN, “Wirtschaftskriminalität als Problem der Gesetzgebung”, pág. 10. 19 GÖPPINGEN, Kriminologie, pág. 431-432. Desgraciadamente carecemos de estadísticas en España. HEINZ, “Die Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität mit strafrechtlichen Mitteln unter besonderer Berücksichtugung des 1. WiKG”, pág. 204, ha acusado a estas cifras de simplemente especulativas.20 ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalität, pág. 96.21 ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalität, pág. 97.22 RIMANN, Wirtschaftskriminalität, págs. 102-103.23 OPP,Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 39.24 ZIRPINS-TERSTEGEN,Wirtschaftskriminalität, págs. 98-99; OPP,Soziologie der Wirtschaftskriminalität, pág. 96. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Estudios penales, pág. 226.25 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 38-39.26 ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalität, págs. 101-102.27 Cfr. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, I,págs. 26-27.28 TIEDEMANN, “Wirtschaftskriminalität als Problem der Gesetzgebung”, pág. 10.29 DELMAS-MARTY, “Criminalisation et infractions financières économiques et sociales” pág.509.30 Según ZYBON, Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, pág. 44, Mergen es el único investigador alemán que se dedicó a esta tarea.31 Vid. MERGEN, “La personalité du criminel à col blanc”, págs. 265 a 270; el mismo, Tat und Täter. Das Vervrechen in der Gesellschaft, págs. 45 a 56; el mismo, “Die personalität des verbrechers imweißen Kragen”,págs. 27 a 34. Parte de su contenido ha sido dado a conocer en España por SAINZ CANTERO, “Delincuencia económico-financiera”, págs. 13 y ss.32 MERGEN, “La personalité du criminel à col blanc”, pág. 265, nota; el mismo, Tat und Täter. Das Vervrechen in der Gesellschaft, pág.48; el mismo, “Die personalität des verbrechers imweißen Kragen”,pág. 27.33 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 117-118; SCHNEIDER, “Wirtschaftskriminalität in kriminologischer und strafrechtlicher Sicht”, pág. 464.34 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, pág. 117.35 ZYBON, Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, pág. 45.36 OPP,Soziologie der Wirtschaftskrimialität, pág. 117.37 SCHNEIDER, “Wirtschaftskriminalität in kriminologischar und strafrechtlicher Sicht”, pág. 464.38 ZYBON,Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, págs. 48 y 78.39 Cit. por SCHNEIDER, “Wirtschaftskriminalität in kriminologischar und strafrechtlicher Sicht”, pág. 464.40 KELLENS, “Crime en col blanc et stigmatisation”, pág. 330.41 Vid. DINITZ, “La criminalitá económica”, pág. 434.42 Cfr. NORMANDEU, “Les Déviations en affaires” et le “crime en col blanc”, págs. 256-257.43 Extensamente, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminología, págs. 742 ss., con ulterior bibliografía.44 SUTHERLAND, Principles of Criminology, Philadelphia-Lippincott, 1939, págs. 4 ss.45 Cfr. OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 68-69.46 Vid. NORMANDEAU, “Les Déviations en affaires” et le “crime en col blanc”, págs. 256-257.47 SUTHERLAND-CRESSEY, Principles of Criminology, págs. 88-89.48 KELLENS, “Crime en col blanc et stigmatisation”, pág. 332.49 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 69 y ss.50 Vid. GARCIA-PABLOS DE MOLINA, “La normalidad del delito y el delincuente”, págs. 325 ss; el mismo, Tratado de Criminología, págs. 687 ss.51 Cfr. GÖPPINGER, Kriminologie, págs.37-38.52 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 77 a 79. Según Opp esta teoría es la más idónea para explicar la delincuencia económica, pág. 141.53 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 85-86.54 OPP,Soziologie der Wirtsc?hatskriminalität, pág. 95.55 Vid. HALL WILLIAMS, Criminology and Criminal Justice, págs. 142 ss.56 Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de criminología, págs. 773 ss.57 Sobre la teoría de Labeling, cfr. GöPPINGER,Kriminologie, págs. 48 y ss.. BERGALLI, “El labeling-approach” como nuevo enfoque criminológico y su reciente desarrollo en la República Federal de Alemania, passim. LÓPEZ REY, Criminología, págs. 162 y ss.; KELLENS, “Crime en col blanc et stigmatisation”, pág. 337. Una visión crítica interesante en OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 166 y ss. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminología.58 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs.167-169.59 Vid. GÖPPINGER ,Kriminologie, págs. 51. BERGALLI, “El labeling-approach” como nuevo enfoque criminológico y su reciente desarrollo en la República Federal de Alemania, pág. 80.60 Sobre la influencia de determinadas “actitudes valorativas” del juez en la “selección” de los hechos que van a ser juzgados y los que quedan excluidos de la persecución judicial, vid. CÓRDOBA, Consideraciones sobre la jurisprudencia penal, en RJC, 1974, 121 y ss.61 Vid. GÖPPINGER, Kriminologie, pág. 51.62 GÖPPINGER,Kriminologie, pág. 51.63 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 171.64 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 170-171; KELLENS, “Crime en col blanc et stigmatisation”, pág. 338.65 Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de criminología, págs. 851 ss.66 Vid. OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 121 v ss.67 Vid. OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 132-134.68 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 126-128 y 135.69 Vid. ZYBON, Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, págs. 38-40. OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, pág. 95.70 ZYBON, Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, pág. 115. Todavía en 1965 se escribe en Moscú que Sutherland se equivocaba al considerar criminal el comportamiento del miembro de la alta sociedad al lesionar la sociedad burguesa, porque es el propio sistema social capitalista el criminal. RESCHENITKOW, La criminología americana en la actualidad (en ruso), Moscú, 1965, citado por SCHNEIDER, “Wirtschaftskriminalität in kriminologischer und strafrechtlicher Sicht”, pág. 462.71 Vid. OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, pág. 137.72 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 138-139.73 TIEDEMANN, “La criminalité socio-économique: aspects internacionaux et de Droit comparé”, pág. 755. DELMAS-MARTY, “Criminalisation et infractions financières, économiques et sociales”, pág. 519. Un estudio completo de esta delincuencia en la Alemania oriental en BERCKHAUER, “Wirtschaftskriminalität in Deutschaland. Ein Systemvergleich zwischen der DDR und der BDR”, págs. 788 y ss.74 ZYBON, Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, pág. 116: DELMAS-MARTY, “Criminalisation et infractions financières, économiques et sociales”, pág. 519.75 LÓPEZ REY, Criminología, pág. 91.76 GÖPPINGER, Kriminologie, pág. 231 y ss.77 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, pág. 110.78 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 113-114.79 COURAKIS, “Introduction à létude de la criminalité en col blanc”, pág. 772.80 ZYBON,Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, págs. 37-38.81 COURAKIS, “Introduction à létude de la criminalité en col blanc”, pág. 77482 ZYBON, Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, pág. 43. COURAKIS, “Introduction à létude de la criminalité en col blanc”, págs. 775-776. RIMANN,Wirtschaftskriminalität. Eine Untersuchung bei Wirtschaftsdelikten, pág. 93. DINITZ, “La criminatá económica”, pág. 441.83 Vid. COURAKIS, “Introduction à l étude de la criminalité en col blanc”, pág. 777.84 SUTHERLAND-CRESSEY, Principles of Criminology, pág. 50.85 COURAKIS, “Introduction à l étude de la criminalité en col blanc”, pág. 779.86 Cfr. RIMANN,Wirtschaftskriminalität.Die Untersuchung bei Wirtschaftsdelikten, pág. 85.87 Cfr. BAER, “Le crime en col blanc aux Etats-Unis”, pág. 262.88 NORMANDEAU, “Les Déviations en affaires” et le “crime en col blanc”, pág. 250; COURAKIS, “Introduction à l étude de la criminalité en col blanc”, pág. 777.89 COURAKIS, “Introduction à l étude de la criminalité en col blanc”, págs. 777-778.90 SCHNEIDER, “Wirtschaftskriminalität in kriminologischer und strafrechtlicher Sicht”, pág. 462.91 ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalität, pág. 59.92 Cfr. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, I, págs. 18-19.93 Vid. RIMANN, Wirtschaftskriminalität. Die Untersuchung bei Wirtschaftsdelikten, págs. 54 y ss.94 Cfr. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, I, págs. 18-19.95 MERGEN, Tat und Täter. Das verbrechen in der Gesellschaft, págs. 45.96 ZYBON, Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, págs. 116-117.97 Cfr. OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalität, págs. 92-93.98 MERGEN, “La personalité du criminel à col blanc”, pág. 268.99 ZYBON,Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, pág. 5.100 RIMANN, Wirtschaftskriminalität. Die Untersuchung bei Wirtschaftsdelikten, pág. 28.101 ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalität, pág. 38.102 ZYBON, Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, pág. 47. RIMANN, Wirtschaftskriminalität. Die untersuchung bei Wirtschaftsdelikten, págs. 66-67. SCHNEIDER, “Wirtschaftskriminalität in kriminologischer und strafrechtlicher Sicht”, pág. 466.103 ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalität, pág. 35.104 ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalität, págs. 37.105 Cfr. ZYBON, Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, pág. 113-114.106 GÖTZELER, “Das Problem Steuermoral und Steuerstrafrecht”, pág. 385.107 RIMANN, Wirtschaftskriminalität. Die Untersuchung bei Wirtschaftsdelikten, págs. 66-67; ZYBON, Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, pág. 47. Sobre la buena imagen que, según algunas encuestas, parece tener ante el público americano el delincuente de cuello blanco, vid. REED-REED, “Refrains anciens et noveaus sur le crime en col blanc”, págs. 785 y 789 y ss.108 ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftscriminalität, págs. 35.109 ZYBON, Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, págs. 47 a 50; DELMAS-MARTY, “Criminalisation et infractions financières, économiques et sociales”, pág. 515; RIMANN, Wirtschaftskriminalität. Die Untersuchung bei Wirtschaftsdelikten, págs. 66-67.110 Cfr. DELMAS-MARTY, “Criminalisation et infractions financières, économiques et sociales”, págs. 512-513.111 Cfr. C. PEDRAZZI, “Odierne esigenzeeconomiche e nuovofattiespecie penali”, págs. 1100-1102. 112 COURAKIS, “Introduction à l étude de la criminalité en col blanc”, pág. 777, nota- ZYBON, Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem, págs. 73. 113 ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalität, pág. 39.114 RIMANN, Wirtschaftskriminalität. Die Untersuchung bei Wirtschaftsdelikten, págs. 70 y ss. KNECHT,?Erfahrungen bei der Untersuchung von Wirtschaftsdelikten?, págs. 357 y ss.115 SCHNEIDER, “Wirtschaftskriminalität in kriminologischer und strafrechtlicher Sicht”, pág. 467.116 ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalität, pág. 37.117 TIEDEMANN, “La criminalité socio-éconimique: aspects internacionaux et de Droit comparé”, págs. 749 y ss. Vid. también GEMMER, “Internationale Wirtschaftskriminalität”, passim.118 DINITZ, “la criminalitá económica”, pág. 443.119 DELMAS-MARTY, “Criminalisation et infractions financières, économiques et sociales”, pág. 514.120 KNECHT, “Erfahrungen bei der Untersuchung von Wirtschaftsdelikten”, pág. 366, KLINGENBERG, “Schützt das schweizerische Bankgeheimnis den Wirtschaftsstraftäter?”, passim.