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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL SISTEMA DE WASHINGTON Y LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN MATERIA DE INVERSIONES: BREVE APROXIMACIÓN DESCRIPTIVA Y ALGÚN COMENTARIO CRÍTICO


EL SISTEMA DE WASHINGTON Y LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN MATERIA DE INVERSIONES: BREVE APROXIMACIÓN DESCRIPTIVA Y ALGÚN COMENTARIO CRÍTICO
DANIEL IGNACIO GARCÍA SAN JOSÉ*
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* Licenciado y Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Internacional Público y de Relaciones Internacionales en la Universidad de Sevilla.
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CONTENIDO: 1. Introducción al marco general de arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y particulares.- 2. Arquitectura institucional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI): a) cuestiones relativas a su naturaleza jurídica, estructura, status, inmunidades y privilegios; b) la jurisdicción del CIADI.- 3. El mecanismo de solución de diferencias relativas a inversiones: a) la conciliación; b) el arbitraje.- 4. Resultados de los procedimientos previstos para la solución de diferencias: a) el resultado de la conciliación; b) el laudo arbitral.- 5. Reflexiones finales.
1. INTRODUCCIÓN: EL MARCO GENERAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y PARTICULARES.
El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (en adelante "Convenio de Arreglo de Diferencias")[1] parte de la premisa, indicada en su preámbulo, de que aun cuando las diferencias que surjen entre Estados y nacionales son sometidas con frecuencia a sistemas procesales nacionales, el empleo de métodos internacionales de arreglo puede ser apropiado para su solución en ciertos casos. Tratándose de arreglo de diferencias entre Estados e inversores particulares (personas físicas o jurídicas[2]) el principio regulador seguido en el Sistema de Washington es el de la libertad de arreglo de diferencias acompañado de la obligación, una vez dado el consentimiento en este sentido, de no retirarlo unilateralmente[3]. Se trata de un instrumento jurídico flexible y rígido al mismo tiempo, en la medida en que en la estructura institucional y la reglamentación de los procedimientos de arreglo de diferencias relativas a inversiones que se han previsto, refleja una pragmática hibridación entre los mecanismos de carácter institucional y jurídico con los de carácter político y no institucional.
Para una visión más completa del Sistema de Washington haya que situarlos en su contexto. Como Fernández Rozas ha escrito: "se asiste en la actualidad a dos etapas en la elaboración de normas en materia de inversión: una primera en que el acento se pone en la soberanía estatal y por ello en la legislación nacional o la regulación pactada bilateralmente entre los dos Estados implicados y una segunda que se podría denominar mundializadora, tendente a la elaboración de normas a un nivel más amplio, en consonancia por tanto con la globalización de la inversión y de las economías nacionales."[4] En este sentido merece un juicio positivo esta "tercera vía" que supone el Sistema de Washington, a salto entre ambas etapas descritas por el profesor Fernández Rozas pues, respetándose la voluntad de las partes en las diferencias que puedan plantearse, se constriñe ésta, sin embargo, a lo largo de una serie de disposiciones -que se analizan en páginas siguientes- y que permiten comprender que se trata de una arquitectura cuasi judicial de solución de diferencias internacionales acorde con los nuevos retos y exigencias del actual sistema del comercio internacional.
No resulta difícil pensar, a medida que se leen las disposiciones contenidas en el Convenio regulador del Sistema de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones, que se está en presencia en un instrumento jurídico cuyos diseñadores han pretendido dotar de eficacia y efectividad. Por citar sólo un dato que puede apoyar esta afirmación: el artículo 69 del Convenio establece que los Estados contratantes tomarán las medidas legislativas y de otro orden que sean necesarias para que las disposiciones de este Convenio tengan vigencia en sus territorios, lo cual, unido al artículo 54 (en virtud del cual todo Estado Contratante recnocerá al laudo arbitral dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por éste como su si tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado), permite aventurar, con las debidas cautelas, la progresiva cristalización de una "jurisprudencia" en materia de arreglo de diferencias sobre inversiones y, quizá, el germen de unos principios generales que reflejen un orden público internacional en esta materia.
Desde una perspectiva más general, estos datos vienen a relativizar en parte la polémica presente en nuestros días en el Derecho Internacional en relación con la proliferación de instancias internacionales judiciales o cuasi judiciales de arreglo de diferencias internacionales. Al principio jurídico del Derecho internacional de la libertad de medios para el arreglo de controversias antes aludido hay que añadir que el recurso a un órgano judicial o arbitral para los Estados sigue siendo, salvo excepciones contadas, de carácter voluntario. Como destaca Fernández de Casadevante, recogiendo las distintas opiniones doctrinales al respecto, existen riesgos derivados de interpretaciones diferentes o de jurisprudencia divergente sobre la misma norma al proceder una interpretación por órganos distintos[5]. Pensamos, sin embargo, que tales críticas aplicadas a la proliferación de sistemas de arreglo de diferencias relativas a inversiones, en legislaciones nacionales, acuerdos bilaterales o regionales de carácter comercial, no parecerían estar justificadas a la luz de los datos antes señalados en relación con los artículos 69 y 54 del Convenio sobre arreglo de controversias relativas a inversiones.
Como atestiguan los datos aportados por el Secretario General del CIADI en su memoria anual sobre la actividad del Centro, ésta no deja de crecer. Así, en el Informe Anual 2003 del CIADI, correspondiente al ejercicio económico comprendido entre el 1 de julio de 2002 y el 30 de junio de 2003, el número de casos sometidos al CIADI creció sin precedentes, registrándose veintiséis nuevos procedimientos de arbitraje incoados bajo el Convenio de Arreglo de Diferencias o bajo el Reglamento del Mecanismo Complementario. En total supone la cifra de ciento veintinueve casos registrados, sesenta y tres de los cuales están en tramitación ante el CIADI. A título de estadística, se señala en el Informe que cuarenta y siete de ellos fueron sometidos al CIADI invocando las disposiciones de solución de diferencias contenidas en tratados bilaterales de inversión, seis sobre la base de las respectivas disposiciones del Tratado de Libre Comercio para América del Norte (TLCAN), siete de ellas en virtud de cláusulas de arbitraje incluidas en contratos de inversiones celebrados entre las partes y, finalmente, tres procedimientos de arbitraje fueron sometidos en virtud de disposiciones de arbitraje contenidas en leyes de inversiones[6].
2. ARQUITECTURA INSTITUCIONAL DEL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI):
a) cuestiones relativas a su naturaleza jurídica, estructura, status, inmunidades y privilegios;
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante "CIADI" o "el Centro") es una organización internacional independiente[7] con estrechos vínculos con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (en adelante "el Banco"): así, por ejemplo, todos los Estados miembros del CIADI lo son también del Banco[8]; salvo que un Estado miembro haga una designación alternativa, el Presidente del Banco será ex officio el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, aunque sin derecho a voto[9]; además, los gastos del CIADI son financiados con cargo al presupuesto ordinario del Banco, aunque las partes implicadas en una diferencia sometida a este correrán con los gastos generados[10].
Con sede en la oficina principal del Banco en Washington, el CIADI o Centro, está compuesto por un Consejo Administrativo -integrado por un representante de cada uno de los Estados Parte el Convenio[11], por un Secretariado -constituido por un Secretario General, por uno o más Secretarios Generales Adjuntos y por el personal del Centro[12]-, así como por las listas de conciliadores y de árbitros. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 13 a 16 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones, el CIADI mantiene dos listas, de conciliadores y árbitros respectivamente, que en la actualidad comprenden cuatrocientos noventa y seis nombres, pudiendo estar una misma persona en ambas o sólo en una de las dos listas. Cada Estado contratante puede designar cuatro personas para cada lista sin estar constreñido por el hecho de que sean nacionales suyos. El Presidente del Consejo Administrativo puede designar diez personas para cada lista cuidando de que sean de diferente nacionalidad y que representen a los principales sistemas jurídicos del mundo y los ramos más importantes de la actividad económica[13]. A esto hay que sumar lo que establece la regla nº 1, apartado 4º de las Reglas de Arbitraje: "No podrá ser nombrada miembro del Tribunal (de Arbitraje) ninguna persona que haya actuado previamente como conciliador o árbitro en cualquier procedimiento para el arreglo de la diferencia." Durante el procedimiento de conciliación o de arbitraje y, en todo caso, antes de que haya finalizado, cualquiera de las partes podrá solicitar la recusación de un conciliador (de conformidad con el art. 57 del Convenio y de la regla nº 9 de las Reglas de Conciliación) o de un árbitro (conforme al art. 57 del Convenio y la regla nº 9 de las Reglas de Arbitraje).
El artículo 19 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones dispone que "para que el Centro pueda dar cumplimiento a sus fines, gozará, en los territorios de cada Estado Parte, de las inmunidades y privilegios que se señalan en esta Sección (Sección 6: Status, Inmunidades y Privilegios, arts. 18 a 24). Entre tales inmunidades y privilegios figuran la inmunidad de jurisdicción para el Centro, sus bienes y derecho, así como para el Presidente, los miembros del Consejo Administrativo y las personas que actúen como conciliadores o árbitros, respecto de los actos realizados en el ejercicio de sus funciones. Destaca, además, la previsión contenida en el artículo 22 según la cual, estas mismas inmunidades se aplicarán a las personas que comparezcan en los procedimientos promovidos conforme a este Convenio como partes, apoderados, consejeros, abogados, testigos o peritos, con excepción del supuesto de que no sean nacionales del Estado donde ejerzan sus funciones, en cuyo caso estas inmunidades se aplicarán sólo en relación con su desplazamiento hacia y desde el lugar donde los procedimientos se tramiten u con su permanencia en dicho lugar. Se completa el régimen con la inviolabilidad de los archivos del Centro, de las comunicaciones oficiales -respecto de las que se dice que el Centro recibirá de cada Estado Contratante un trato no menos favorable que el acordado a otras organizaciones internacionales-, y con la exención de toda clase de impuestos y de derechos arancelarios para el Centro, su patrimonio, bienes e ingresos, y las operaciones y transacciones autorizadas por este Convenio.
b) la jurisdicción del CIADI
El CIADI facilita mecanismos de solución de diferencias sobre inversiones[14] en tres ámbitos distintos. En primer lugar, de conformidad con el artículo 25.1 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias, la jurisdicción del Centro se extenderá a "las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado."
Al respecto, merece comentario la imposibilidad para una de las partes de retirar unilateralmente el consentimiento dado por escrito para someter una diferencia al Centro. No se quiebra el principio clásico de la voluntad como fuente del derecho (ex consensu advenit vinculum) en la medida que en cualquier momento se podría optar por otra vía de solución, por ejemplo, de carácter político, pero se restringe esta libertad en la medida en que debe ser de común acuerdo entre las partes en la diferencia (pacta sunt servanda). Aunque no se especifique, entendemos que juega también la cláusula rebus sic stantibus, de modo que si por ejemplo, una de las partes incumpliera lo previsto en el artículo 26 del Convenio[15], acudiendo unilateralmente a otro tipo de recurso, o contraviniendo el artículo 27 del mismo[16], entonces podría retirar unilateralmente el consentimiento dado al considerar que la otra parte ha incumplido sus compromisos implícitos en la sumisión de la diferencia al Centro. La imposibilidad para una de las partes de retirar unilateralmente el consentimiento dado por escrito para someter una diferencia al Centro, así como el carácter obligatorio del laudo no sólo para las partes -que no podrán apelarlo ni planterar cualquier otro recurso sobre la misma cuestión[17]- sino también para los terceros Estados Contratantes no partes en la diferencia[18], hacen que el Sistema de Washington se parezca más a un mecanismo de arreglo de diferencias de carácter judicial que arbitral.
En segundo lugar, desde 1978 el CIADI ha dispuesto de un Reglamento de Mecanismo Complementario (Additional Facility Rules) autorizando al Secretariado del Centro a administrar determinado tipos de procedimientos de arreglo de diferencias entre Estados y nacionales extranjeros que caen fuera del ámbito del Convenio sobre Arreglo de Diferencias (esto es, entre Estados no parte y nacionales de Estados parte o entre Estados parte y nacionales de Estados no parte). Una característica de este mecanismo complementario es que en el mismo se permite al CIADI administrar un tipo de procedimiento no previsto en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias consistente en un procedimiento de instrucción (fact-finding proceedings) abierto a cualquier Estado o nacional extranjero que desee una investigación que examine e informe sobre los hechos alegados en la diferencia.
En tercer lugar, la labor del CIADI en materia de arreglo de diferencias consiste en la aceptación por parte del Secretario General del CIADI del papel de "appointing authority of arbitrators for ad hoc arbitration proceedings". Esta tercera función es desarrollada, con frecuencia en el contexto de los acuerdos de arbitraje celebrados en el marco de las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), que están especialmente diseñadas para procedimientos "ad hoc".
3. EL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES.
El mecanismo de solución de diferencias relativas a inversiones previstas en
el Sistema de Washington es doble: la conciliación y el arbitraje. Ambos se rigen por las disposiciones previstas en el propio Convenio sobre Arreglo de Diferencias y por sus reglas de funcionamiento. En su primera reunión anual, el 25 de septiembre de 1967, el Consejo Administrativo del CIADI adoptó tres tipos de reglas: a) las "reglas de iniciación" (esto es, las reglas procesales aplicables a la iniciación de los procedimientos de conciliación y arbitraje); b) las reglas procesales aplicables a los procedimientos de arbitraje ("reglas de arbitraje"); y c) las reglas procesales aplicables a los procedimientos de conciliación ("reglas de conciliación"). Dichas reglas, en vigor desde enero de 1968, fueron modificadas en septiembre de 1984.[19]
Hay que resaltar que el sistema previsto no está exente de una cierta complejidad pues, conforme a los artículos 33 y 34 del Convenio de Arreglo de Diferencias, las reglas de conciliación y arbitraje que han de aplicarse en un procedimiento han de ser necesariamente aquéllas que se encontraban vigentes en el momento en el que las partes consintieron en someter a conciliación o arbitraje su diferencia. En consecuencia, las reglas en su versión modificada de 1984 sólo rigen para los procedimientos de arbitraje o conciliación promovidos después de septiembre de 1984, salvo que las partes expresamente consientan en que se apliquen además a procedimientos instados con fecha anterior.
Los dos procedimientos de arreglo de diferencias relativas a inversiones previstos en el Sistema de Washington, la conciliación y el arbitraje, normalmente se celebrarán en la sede del CIADI en Washington, aunque las partes de una diferencia podrán decidir de común acuerdo que se sustancie el procedimiento bien en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje o en la de cualquier otra institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiera llegado a un acuerdo a tal efecto[20]; o bien, en cualquier otro lugar que la Comisión o el Tribunal apruebe, previa consulta con el Secretario General.[21]
a) la conciliación
El procedimiento de conciliación previsto en el Convenio relativo al arreglo de diferencias se inicia a instancia de cualquier Estado Parte en el mismo o de un nacional de un Estado parte, mediante solicitud escrita dirigida al Secretario General del Centro, quien dará traslado de una copia de la solicitud a la otra parte. Una vez comprobado que dicha solicitud contiene los datos relativos al asunto objeto de la diferencia, a la identidad de las partes y, sobre todo, al consentimiento de éstas para proceder a la conciliación, el Secretario General procederá a registrarla y a constituir la Comisión de Conciliación. Aunque no se especifica plazo para ello, se indica que lo hará lo antes posible y, en todo caso, a la luz del art. 30, en un plazo no superior a noventa días u otro establecido por las partes.
La Comisión de Conciliación se compone de un conciliador único o de un número impar de conciliadores, designados por las partes, previéndose que si éstas no llegaran a un acuerdo en este sentido, transcurrido el plazo que haya sido acordado por las partes, o por defecto, el de noventa días desde la fecha de envío de la notificación del acto de registro, el Presidente del Consejo Administrativo del Centro a petición de cualquiera de las partes -en lo posible previa consulta a ambas- "deberá nombrar el conciliador o los conciliadores que aún no hubieren sido designados."[22] A pesar de existir una lista de conciliadores, el artículo 31 admite que pueda ser nombrado una persona cuyo nombre no figure en la misma a excepción de que sea designado alguien por el Presidente del Consejo Adminsitrativo en el supuesto previsto en el artículo anterior, en caso de no haberse logrado un acuerdo entre las partes en la diferencia.
En cuanto al procedimiento de conciliación, otro dato que refuerza la idea antes señalada en el sentido de que, a pesar de la denominación ("conciliación", "arbitraje"), el Sistema de Washington se aproxima más a un mecanismo de arreglo de diferencias de carácter judicial que arbitral, es que la Comisión de Conciliación tiene competencia sobre su competencia[23] que resolverá, en caso de que sea cuestionada por una de las partes en la diferencia, como cuestión previa o conjuntamente con el fondo de la cuestión.
A diferencia que en el arbitraje, la misión de la Comisión de Conciliación consiste únicamente en dilucidar los puntos controvertidos por las partes y esforzarse por lograr la aveniencia entre ellas, en condiciones aceptables para ambas, proponiendo, a tal fin, formulas de aveniencia[24]. Cualquier acuerdo alcanzado por las partes, o la imposibilidad de alcanzarlo a juicio de la Comisión de Conciliación será consignado en un acta con el que se dará por concluido el procedimiento[25]. Concluyen las referencias al procedimiento de Conciliación con una cláusula, similar a la contenida en el artículo 53 respecto del procedimiento arbitral. Dispone el artículo 35: "salvo que las partes acuerden otra cosa, ninguna de ellas podrá invocar, en cualquier otro procedimiento, ya sea arbitral o judicial o ante cualquier otra autoridad, las consideraciones, declaraciones, admisión de hechos a ofertas de avenencia, hechas por la otra parte dentro del procedimiento de conciliación, o el informe o las recomendaciones propuestas por la Comisión."
Esta cláusula confirma, una vez más, el carácter cuasi judicial del Sistema de Washington de arreglo de diferencias relativas a inversiones, aunque con la flexibilidad suficiente para adaptarlo a las nuevas necesidades de la Sociedad Internacional. Como hemos tenido ocasión de señalar[26], en el contexto actual de las relaciones internacionales es posible apreciar los intentos de establecer una distinción entre Estados liberales y no liberales, en función de la idea de que "las naciones civilizadas" deben aspirar a alcanzar una "paz liberal"[27]. Bajo la premisa de que entre los Estados liberales no se producen situaciones que puedan derivan en un conflicto armado, se asume, como preferible, un ambiente pacífico para el crecimiento y el fortalecimiento de un mercado a escala mundial. De este modo, los Estados no liberales son invitados, más o menos educadamente[28], a unirse a la Comunidad de Estados Liberales, caracterizada por una lista de atributos que incluyen la paz, un gobierno liberal democrático, una densa red de transacciones transnacionales por parte de actores sociales y económicos, "múltiples canales" de comunicación y acción los cuales, más que formalmente interestatales, serían transgubernamentales, así como una difuminación de la distinción entre asuntos internos e internacionales[29].
En un escenario como el presentado, las reglas tradicionales previstas en Derecho Internacional para el arreglo de controversias no parecen ser las más idóneas para aplicarse a diferencias que conciernen a sujetos tradicionales -los Estados- y a otros actores especialmente cualificados en este sector de la vida internacional que suponen las transacciones económicas a escala global: los particulars inversores. No sorprende que este régimen intentase ser subvertido desde el seno de la OCDE[30] a través del Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI) -felizmente sólo quedado en un proyecto- pues, como se aprecia, el Sistema de Washington contiene una regulación claramente favorable al Estado, que en materia de inversiones, generalmente responde al patrón: "inversor occidental - Estado en desarrollo".[31]
En cuanto a las costas del procedimiento de conciliación, hay que advertir que se ha optado por una solución distinta que para el procedimiento de arbitraje: mientras que en éste el Tribunal determinará, salvo acuerdo en contrario de las partes, los gastos en que éstas hubieren incurrido en el procedimiento, y decidirá la forma de pago y la maner de distribución de tales gastos[32], con respecto al procedimiento de conciliación, el artículo 61 ha previsto la regla objetiva de que las partes sufraguen por mitades iguales los honorarios y gastos de los miembros de la Comisión así como los derechos devengados por la utilización del Centro.
b) el arbitraje
Al igual que sucede en el procedimiento de conciliación, cualquier Estado Parte en el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones o un nacional de un Estado Parte en el mismo, puede incoar un procedimiento de arbitraje sobre una diferencia que caiga dentro de la jurisdicción del Centro mediante una solicitud escrita dirigida al Secretario General. Éste iniciará las actuaciones oportunas para la constitución del Tribunal de Arbitraje que son idénticas a las previstas para el procedimiento de conciliación. Así, comprobado que la solicitud de arbitraje contiene todos los datos pertinentes (relativos al asunto objeto de la diferencia, a la identidad de las partes y al consentimiento de éstas al arbitraje), ésta es registrada por el Secretario General, procediendo acto seguido a constituir el Tribunal de Arbitraje "lo antes posible"[33]. Al igual que ocurre respecto de la Comisión de Conciliación, de conformidad con el artículo 38, ha de entenderse que se trata de un plazo no superior a noventa días, salvoque las partes en la diferencia hayan previsto otro.
El Tribunal de Arbitraje se compone de un árbitro único o de un número impar de árbitros, nombrados según lo acuerden las partes, previéndose que si éstas no llegaran a un acuerdo sobre el número de árbitros o el modo de nombrarlos, "el Tribunal se constituirá con tres árbitros designados, uno por cada parte y el tercero, que presidirá el Tribunal, de común acuerdo."[34] Si no se lograra de común acuerdo dicha designación transcurrido el plazo que haya sido acordado por las partes -o por defecto, el de noventa días siguientes a la fecha de envío de la notificación del acto de registro hecho por el Secretario General conforme al artículo 36.3-, a petición de cualquiera de las partes, y en lo posible, previa consulta a ambas, el Presidente del Consejo Administrativo del Centro "deberá nombrar al árbitro o los árbitros que aún no hubieren sido designados."[35] Los árbitros nombrados por el Presidente conforme a este artículo 38 no podrán ser nacionales del Estado Contratante parte en la diferencia, ni del Estado Contratante cuyo nacional sea parte en la misma.
A pesar de existir una lista de árbitros, el artículo 40 admite que pueda ser nombrado una persona cuyo nombre no figure en la misma a excepción de que sea designado alguien por el Presidente del Consejo Administrativo en el supuesto previsto en el artículo 38, en caso de no haberse logrado un acuerdo entre las partes en la diferencia. Se ha incluido una cláusula de seguridad no prevista respecto de la Comisión de Conciliación, en la medida en que la mayoría de los árbitros no podrá tener la nacionalidad del Estado Contratante parte en la diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional del otro Estado Contratante."[36]
Otras disposiciones que no aparecían entre las que regulaban las funciones de la Comisión de Conciliación y que aparecen ahora respecto de las propias del Tribunal de Arbitraje son las recogidas en los artículos 42 y siguientes, de conformidad con las características inmanentes al procedimiento de arbitraje y que lo diferencian del procedimiento de conciliación. Así, establece el artículo 42, que el Tribunal de Arbitraje decidirá la diferencia de acuerdo con las normas del Derecho que hayan sido acordadas por las partes, y en su defecto, aplicando la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicable. Esta disposición no excluye que el Tribunal resuelva la diferencia decidiendo ex aequo et bono, si las partes así lo acuerdan, lo que viene a confirmar la idea de plenitud del ordenamiento jurídico aplicable a cualquier diferencia que se suscite en materia de inversiones apuntada en el párrafo segundo del artículo 42 al establecer que "el Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u obscuridad de la ley".
Otras disposiciones precisan las competencias del Tribunal de Arbitraje durante el procedimiento: la competencia sobre su competencia[37]; la facultad de trasladarse al lugar en que se produjo la diferencia y prácticar en él las diligencias de prueba que considere pertinentes (visitas in loco)[38]; la potestad de resolución de cualquier cuestión de procedimiento no prevista en este Convenio, en las Reglas de Arbitraje o en las demás reglas acordadas por las partes[39]; y si considera que las circunstancias así lo requieren, la posibilidad de recomendar la adopción de aquellas medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos derechos de las partes[40].
Aunque permanecerá invariable en su composición una Comisión de Conciliación o un Tribunal de Arbitraje tan pronto como hayan quedado constituidas, prevé el artículo 57 del Convenio sobre arreglo de diferencias que cualquiera de las partes podrá proponer a la Comisión o Tribunal correspondiente la recusación de cualquiera de sus miembros por alguna de las razones previstas (carencia manifiesta de las cualidades exigidas para los conciliadores en el art. 14.1, o por alguna de las causas establecidas específicamente en la Sección 2 del Capítulo IV, respecto de los árbitros). Las deliberaciones del Tribunal de Arbitraje se realizarán en privado y permanecerán en secreto. Sólo los miembros del Tribunal y aquellas personas cuya presencia sea admita el Tribunal tomarán parte en las deliberaciones[41].
Es interesante comentar que se prevé en la regla 21ª de las Reglas de Arbitraje la celebración de una audiencia preliminar a solicitud del Secretario General o de las partes, o a discreción del Presidente del Tribunal de Arbitraje, para intercambiar información y estipular los hechos discutidos a fin de que el procedimiento pueda conducirse con mayor rapidez o para considerar el objeto de la diferencia a fin de lograr un avenimiento. El procedimiento ordinario de arbitraje consta de dos etapas diferenciadas: una etapa de actuaciones escritas seguida de una etapa de actuaciones orales, de las que se ocupan, respectivamente, las reglas 31ª y 32ª. Junto al mismo, las Reglas de Arbitraje desarrollan las disposiciones previstas respecto de otros procedimientos especiales tales como la adopción de medidas provisionales (regla 39ª), el tratamiento de demandas incidentales o adicionales que puedan presentar las partes (regla 40ª), las excepciones de jurisdicción (regla 41ª) y los supuestos de rebeldía de una de las partes (regla 42ª).
4. RESULTADOS DE LOS PROCEDIMIENTOS PREVISTOS PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS:
a) el resultado de la conciliación;
En desarrollo del artículo 34 del Convenio relativo al arreglo de diferencias relativas a inversiones, el capítulo V de las Reglas procesales aplicables a los procedimientos de conciliación (reglas de conciliación)[42] prevé la resolución de la excepciones de jurisdicción que una de las partes haya podido presentar (regla nº 29). En caso de que planteada ésta fuera rechazada o si no fue planteada, el procedimiento concluye con un informe escrito -no vinculante para las partes, a diferencia del laudo arbitral- que debe ser evacuado dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que conluyó el procedimiento (regla nº 31). En el mismo, la Comisión de Conciliación registra los términos del alcuerdo alcanzado o, en su defecto, deja constancia de que la diferencia fue sometida a conciliación sin que las partes lograran avenirse (regla nº 30, apartados 1 y 2). Se declarará igualmente concluso el procedimiento si una de las partes no compareció o no participó en el procedimiento (regla nº 30, apartado 3). Es interesante destacar que el informe que recoja el resultado del procedimiento de conciliación no será hecho público sin el consentimiento de las partes (regla nº 33, apartado 3).
Como se ha indicado, a diferencia del laudo arbitral, el resultado de la conciliación recogido en el informe preparado por la Comisión de Conciliación no es vinculante para las partes en la diferencia aunque si despliegue algún tipo de obligación para éstas. De conformidad con el artículo 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, todos los Estados partes en un tratado tiene la obligación de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin del mismo. De este modo, el penúltimo párrafo del preámbulo del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones, no es una mera cláusula de estilo cuando señala que: "Reconociendo que el consentimiento mutuo de las partes en someter dichas diferencias a conciliación o a arbitraje a través de dichos medios constituye un acuerdo obligatorio, lo que exige particularmente que se preste la debida consideración a las recomendaciones de los conciliadores y que se cumplan los laudos arbitrales". La expresión "se preste debida consideración" podría interpretarse, a la luz del referido artículo 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como extensiva al deber de cumplir de buena fe el acuerdo de conciliación alcanzado tras un procedimiento al que voluntariamente las partes se han sometido y han participado en el mismo en un plano de igualdad.
b) el laudo arbitral.
Antes de que se decida el laudo arbitral, el procedimiento de arbitraje puede concluir por la aveniencia de las partes respecto de la diferencia (regla 43ª), a solicitud de una de las partes si no es objetada por la otra parte en la diferencia (regla 44ª), o en el supuesto de que las partes dejen de intervenir en el procedimiento durante seis meses consecutivos u otro plazo que puedan acordar (regla 45ª). Si no se da ninguna de estas situaciones, el procedimiento de arbitraje finalizará con un laudo arbitral, al que se dedican los artículos 48 a 55 del Convenio relativo al arreglo de diferencias relativas a inversiones. Así, se prevé que sea presentado por escrito acompañado de los afirma de los miembros del Tribunal que hayan votado a su favor, así como de los votos particulares de aquéllos árbitros que así lo deseen, con independencia de que estén o no de acuerdo con la mayoría del Tribunal, y de los votos disidentes que estén en contra del laudo alcanzado (artículo 48).
Como ya se ha señalado, la obligatoriedad del laudo arbitral trasciende a las partes en la diferencia y despliega sus efectos vinculantes en todos los Estados Partes en el Convenio quienes "hará(n) ejecutar dentro de su territorio las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado."[43] Al igual que se ha previsto respecto del informe de la Comisión de Conciliación, no será publicado el laudo sin consentimiento de las partes. El laudo arbitral no puede ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, a excepción de los recursos de aclaración, revisión y anulación, y con independencia de lo previsto en el artículo 49.2 del Convenio para supuesto de lagunas o errores que puedan detectarse en el mismo[44].
Es rasgo común a estos tres recursos el que ha de ser presentado, en la medida de lo posible ante el mismo Tribunal que dicto el laudo, excepto en el recurso de anulación pues respecto del mismo, señala el apartado 3 del artículo 54 que, al recibo de la solicitud de anulación, el Presidente del Consejo Administrativo del Centro procederá a la inmediata constitución de una Comisión ad hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de Árbitros, especificándose que ninguno de ellos podrá haber pertenecido al Tribunal que dictó el laudo. Ni siquiera podrá ser de la misma nacionalidad que cualquiera de los miembros de dicho Tribunal, lo que, quizá, pueda parecer un poco excesivo. Rasgo común a los tres recursos es la facultad prevista para el Tribunal de Arbitraje y para la Comisión ad hoc en el caso del recurso de anulación, de suspender la ejecución del laudo si consideran que las circunstancias así lo exigen y en tanto en cuanto no se resuelva en recursos respectivo. El plazo para interposición de estos recursos es distinto, previéndose noventa días para el recurso de revisión (art. 51.2), ciento veinte días para el recurso de anulación (art. 52.2 y no señalando plazo alguno para el recurso de aclaración (art. 50).
5. REFLEXIONES FINALES.
El Sistema de Washington para la solución de diferencias en materia de inversiones refleja en su conjunto una arquitectura cuasi judicial de solución de diferencias internacionales acorde con los nuevos retos y exigencias del actual sistema del comercio internacional. Abierto no sólo a los Estados, sujetos tradicionales del Derecho Internacional, sino también a otros actores especialmente cualificados en este sector de las relaciones internacionales, los particulares inversores, está dotado de una flexibilidad -analizada en páginas anteriores- que invitan a aconsejar que sea seguido en otros sectores del ordenamiento jurídico internacional, como por ejemplo, en la regulación internacional de la protección del medio ambiente.
Este sistema institucional al tiempo que flexible, resulta idóneo para salvaguardar un justo equilibrio entre los intereses opuestos de las partes en una diferencia, de ahí su éxito como atestiguan las estadísticas presentadas cada año por el Secretario General del CIADI en su informe anual. En las disposiciones contenidas en el Convenio sobre arreglo de diferencias y en las Reglas de iniciación y procedimiento que las desarrollan se aprecia la voluntad manifiesta de no imponer a ninguna de las partes una carga más allá de lo razonablemente necesario (véase en este sentido las disposiciones relativas a la manifestación del consentimiento en someter una diferencia a un procedimiento de arreglo, el deber para las partes de cumplir el acuerdo de conciliación o el laudo arbitral y otras obligaciones conexas a dicho cumplimiento, la previsión de soporte de las costas de los procedimientos entablados, etc.).
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[1] Abierto a la firma de todos los Estados miembro del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento el 18 de marzo de 1965, entró en vigor el 14 de octubre de 1966, de conformidad con lo previsto en el artículo 68.2 del mismo al haberse alcanzado veinte instrumentos de ratificación. En la actualidad ciento cincuenta y cuatro Estados lo han firmado y ciento treinta y nueve de ellos lo han ratificado. El texto del Convenio de Arreglo de Diferencias puede obtenerse en la dirección de internet: www.icsid.org
[2] Artículo 25.2 apartados a) y b) del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones.
[3] Artículo 25.1 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones.
[4] FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. (2001): Sistema del Comercio Internacional, Civitas, Madrid, p. 322.
[5] FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, C. (2003): Derecho Internacional Público, Dilex, Madrid, p. 164.
[6] Página 4 del Informe Anual 2003 del CIADI, disponible en la dirección de internet: www.icsid.org . Casi la mitad de los casos ante el CIADI involucraron a países del hemisferio occidental y la mayoría de los casos restantes, según regiones, se dividieron por igual entre países de Europa del Este y Asia Central, Oriente Medio y Norte de África, y África Sub-Sahariana. Las inversiones efectuadas en los casos incluyen participaciones accionariales, concesiones y otras formas contractuales de inversión prácticamente en todos los sectores económicos.
[7] Artículo 18 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones: "El Centro tendrá plena personalidad jurídica internacional. La capacidad legal del Centro comprende, entre otras, la de: a) contratar; b) adquirir bienes muebles e inmuebles y disponer de ellos; c) comparecer en juicio".
[8] Salvo Suiza que, pese a no ser Estado miembro del Banco Mundial fue invitada a firmar el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones el 2 de febrero de 1967, de conformidad con el art. 67 del mismo.
[9] Artículo 5 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones.
[10] Artículo 17 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones.
[11] De conformidad con el artículo 5, el Consejo Administrativo será presidido ex officio por el Presidente del Banco, aunque sin derecho a voto.A este respecto, el apartado 2 del art. 7 dispone que cada miembro del Consejo Administrativo tendrá un voto y salvo disposición expresa en contrario de este Convenio, todos los asuntos que se presenten ante el Consejo se decidirán por mayoría de votos emitidos."
[12] Entre las diversas funciones previstas para el Secretario General en el art. 11 destaca la facultad de autenticar los laudos arbitrales dictados conforme a este Convenio y para conferir copias certificadas de los mismos.
[13] Artículos 13.2 y 14.2 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones.
[14] Ha de precisarse que, a pesar de la generalidad del título del Convenio de Washington, la jurisdicción del CIADI está restringida en un sentido material a aquellas diferencias jurídicas que surjan directamente de una inversión. Reglas Procesales aplicables a la iniciación de los procedimientos de conciliación y arbitraje, regla nº 1, d) (La cursiva es añadida) Pueden obtenerse en la dirección de internet www.icsid.org/
[15] Artículo 26. "Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio."
[16] Artículo 27. "1. Ningún Estado Contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo. 2. A los efectos de este Artículo, no se considerará como protección diplomática las gestiones diplomáticas informales que tengan como único fin facilitar la resolución de la diferencia." Para un riguroso estudio de la jurisprudencia internacional sobre la materia, véase entre otros: COLLANTES, J.L.: "La protección diplomática de sociedades mercantiles y accionistas", Ius et veritas, nº 25, 2002, pp. 150 a 160.
[17] Salvo en los casos previstos en este Convenio. Artículo 53 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones.
[18] Artículo 54.1. "Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. El Estado Contratante que se rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales reconozcan al laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los Estados que lo integran."
[19] Las Reglas de Iniciación, de Conciliación y de Arbitraje, así como el Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI pueden obtenerse en la dirección de internet: www.icsid.org
[20] La regla nº 13, apartado 3º de las Reglas de Arbitraje añade que a tal efecto las partes consultarán al Secretario General y solicitarán la aprobación del Tribunal, el cual, a falta de dicha aprobación, se reunirá en la sede del Centro en Washington.
[21] Artículos 62 y 63 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones.
[22] Artículo 30 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones. Adviértase que sus facultades están doblemente restringidas en la medida en que, de un lado, no procederá de oficio sino a solicitud de una de cualquiera de las partes en la diferencia y de otro lado, su intervención no es facultativa sino obligatoria ("deberá nombrar...").
[23] Artículo 32 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones: "1. La Comisión resolverá sobre su propia competencia. 2. Toda alegación de una parte que la diferencia cae fuera de los límites de la jurisdicción del Centro, o que por otras razones la Comisión no es competente para oirla, se considerará por la Comisión, la que determinará si ha de resolverla como cuestión previa o conjuntamente con el fondo de la cuestión."
[24] En este sentido, señala la regla nº 22 de las Reglas de Conciliación respecto de las funciones de la Comisión que a fin de lograr el acuerdo de las partes, podrá formular recomendaciones a las parte de cuando en cuando y en cualquier etapa del procedimiento, sea oralmente o por escrito. Podrá recomendar que las partes acepten términos específicos de solución o que se abstengan, mientras trate de lograr un acuerdo, de realizar actos específicos que pudieran agravar la diferencia; y presentará a las partes los argumentos en que funde sus recomendaciones. Podrá fijar plazos de los cuales cada parte haya de informarle a la Comisión de su decisión concerniente a las recomendaciones formuladas." Nótese que no se hace ninguna referencia a que en el acomodamiento de las posiciones de las partes, la Comisión deba tener en cuenta los elementos de derecho, punto éste tradicionalmente calificado como signo distintivo de la conciliación frente a los buenos oficios y la mediación. Véase al respecto: RÓDRIGUEZ CARRIÓN, A.J. (2002): Lecciones de Derecho Internacional Público, 5ª edición, Tecnos, Madrid, p. 570.
[25] Artículo 34 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones.
[26] "Estado de Derecho y estado de Derecho. Revisitando las tesis neoliberales del Derecho Internacional a propósito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 31 de enero de 2001, en el caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú)", en Revista Peruana de Jurisprudencia, Nº 27, año 4, 2003, pp. LXIX a LXXXIV.
[27] Véase al respecto, entre otros, MACMILLAN, J. (1998): On Liberal Peace. Democracy, War and the International Order. Tauris Publishers, London-New York.
[28] En este sentido, puede explicarse la actual política de Estados Unidos y de otros Estados que integran la coalición contra Irak, de dirigir su atención a otros Estados de la zona no liberales, como Siria o Irán.
[29] SLAUGHTER, A.-M. (1995): "International Law in a World of Liberal States", European Journal of International Law, p. 510.
[30] Cuyos países constituyen la mayoría de los flujos de inversiones extranjeras directas, han alcanzado un estado muy avanzado de liberalización y participan de un elevado consenso en el campo de la regulación de las transacciones comerciales internacionales.
[31] Según los detractores del AMI, este proyecto estaría impulsado por los grupos transnacionales con el objetivo de construir un escenario legal que garantice la seguridad de sus movimientos y el establecimiento de su hegemonía por encima de todo otro sistema, incluidos los Estados. En ese panorama jurídico los gobiernos y las sociedades perderían todos sus derechos y sólo contraerían obligaciones frente al poder del capital, armado con un conjunto de medidas coercitivas, en la medida en que con el AMI los inversores extranjeros podrían haber llevado a juicio a cualquier país donde vieran amenazadas sus prerrogativas e imponerles fuertes sanciones financieras. FERNÁNDEZ ROZAS, J. C.: Sistema del Comercio Internacional, op. cit., p. 321.
[32] Artículo 62.1 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones. Tal fijación y distribución formará parte del laudo arbitral por lo que es de obligado cumplimiento por las partes y demás Estados contratantes (arts. 53 y 54 del Convenio).
[33] Artículo 37 del Convenio relativo al arreglo de diferencias.
[34] Ibídem.
[35] Artículo 38 del Convenio relativo al Arreglo de Diferencias. Adviértase que sus facultades están compelidas de modo similar al previsto respecto de la Comisión de Conciliación. Vid. supre, nota a pie nº 23.
[36] Artículo 39 del Convenio relativo al arreglo de diferencias. Esta limitación no se aplica cuando ambas partes, de común acuerdo, designen el árbitro único o cada uno de los miembros del Tribunal de Arbitraje.
[37] Artículo 41del Convenio relativo al arreglo de diferencias sobre inversiones y la regla nº 37 de las Reglas de Arbitraje en la que se contempla el derecho de las partes a participar en toda visita o indagación.
[38] Artículo 43.b del Convenio relativo al arreglo de diferencias sobre inversiones.
[39] Artículo 44 del Convenio relativo al arreglo de diferencias sobre inversiones.
[40] Artículo 47 del Convenio relativo al arreglo de diferencias sobre inversiones.
[41] Regla nº 15 de las Reglas de Arbitraje.
[42] Disponibles en la dirección de internet www.icsid.org
[43] Artículo 54.1. Debe señalarse en este sentido la previsión contenida en el artículo siguiente (55) en el sentido de que "nada de lo dispuesto en el artículo 54 se interpretará como derogatorio de las leyes vigentes en cualquier Estado Contratante relativas a la inmunidad en materia de ejecución de dicho Estado o de otro Estado extranjero".
[44] Artículo 49.2: "A requerimiento de una de las partes, instado dentro de los cuarenta y cinco días después de la fecha del laudo, el Tribunal podrá, previa notificación a la otra parte, decidir cualquier punto que haya omitido resolver en dicho Laudo y rectificar los errores materiales, aritméticos o similares del mismo: La decisión constituirá parte del laudo y se notificará en igual forma que éste. Los plazos establecidos en el apartado 2 del artículo 51 y apartado 2 del artículo 52 se computarán desde la fecha en que se dicte la decisión."