ADVERTENCIA

CADA ENTRADA INICIA CON EL TÍTULO DEL TEXTO Y EL NOMBRE DEL AUTOR.

miércoles, 29 de febrero de 2012

¿DEBE DESAPARECER LA GARANTÍA SÁBANA?

¿DEBE DESAPARECER LA GARANTÍA SÁBANA?

Enrique FERRANDO GAMARRA*
PERÚ

---------------------------------
*Abogado. Socio principal de Estudio Osterling.


Como es de todos conocido, la garantía sábana, expresamente permitida para las instituciones del sistema financiero por el art. 172 de la Ley de Bancos, quedó prohibida al entrar en vigencia la Ley 27682, que modificó el primer párrafo del citado precepto disponiendo que “los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, sólo respaldan las deudas y obligaciones expresamente asumidas para con ella por quien las afecta en garantía. Es nulo todo pacto en contrario”. La fórmula derogada establecía que “con excepción de las hipotecas vinculadas a instrumentos hipotecarios, los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas la deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecta en garantía o por el deudor, salvo estipulación en contrario”, lo cual posibilitaba que las obligaciones directas o indirectas, actuales o futuras, incluso las indeterminadas o imprevisibles al momento de constituir la garantía, de cargo del propietario del bien gravado o del deudor, quedaran automáticamente respaldadas por el gravamen constituido, a menos que se pactara en contrario.

En la Exposición de Motivos de la Ley 27682 se explica que la modificación del art. 172 de la Ley de Bancos busca eliminar prácticas abusivas y contrarias al ordenamiento constitucional y legal que diversas entidades del sistema financiero vienen realizando en perjuicio de sus usuarios, toda vez que el art. 172 de la Ley 26702 permite que las personas que afectan en garantía sus bienes a favor de una empresa del sistema financiero en respaldo de un deudor, se vean obligadas frente a dicha empresa por deudas pasadas e incluso futuras en las que ellas no intervienen y sobre las que podrían no tener conocimiento alguno, lo que a su turno constituye un despojo para aquellos garantes que de buena fe otorgaron garantías en el entendido que garantizaban una obligación puntual y previamente establecida.

La solución incorporada por la Ley 27682 – prohibir la garantía sábana – ha desencadenado una gran polémica en medios financieros y empresariales que tiene como principales ejes la supuesta inconstitucionalidad del actual art. 172 de la Ley de Bancos y la presunta inconveniencia de debilitar el sistema de garantía bancarias, impidiendo la constitución de garantías genéricas o sábana en favor de las instituciones del sistema financiero. Aducen los defensores de la garantía sábana que el nuevo art. 172 es lesivo a la Constitución porque: i) tiene efectos retroactivos, en razón a que según la norma, los efectos sábana de las garantías otorgadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 27682 serían nulos desde la constitución del gravamen; ii) vulnera la inmutabilidad de los contratos pues desde su vigencia, los efectos sábana de las garantías preconstituidas han devenido nulos, lo cual importa una modificación a los contratos que la Constitución prohibe; iii) es discriminatorio, al imponer a las instituciones del sistema financiero restricciones mayores de las que rigen para las personas ajenas al sistema financiero (por ejemplo, la norma vigente no permitiría que el propietario de un bien lo grave a favor de un banco para respaldar obligaciones de un tercero); y iv) agravia el interés de los ahorristas, protegido constitucionalmente, al debilitar la posibilidad real de recuperar el crédito.

Un análisis más detenido y menos apasionado del actual art. 172 de la Ley de Bancos permite apreciar que el verdadero trasfondo del debate sobre la presunta inconstitucionalidad del precepto bajo análisis es la política que debe inspirar al sistema de garantías bancarias en el Perú. La necesidad de fortalecer los argumentos orientados a demostrar que la fórmula del nuevo art. 172 genera más perjuicios que beneficios hizo atractiva, para cierto sector, la estrategia de utilizar el sofisma de la constitucionalidad, con el objeto de generar un rápido retroceso legislativo que permitiera, de una u otra manera, volver a la garantía sábana. A la luz de este sofisma sería posible aducir, con aplastante lógica: “no es que tal o cual institución se oponga; es que la Constitución no lo permite”, o “un solo párrafo que admite tantas interpretaciones inconstitucionales, debe ser modificado”.

Lo cierto es que argüir la inconstitucionalidad de una norma legal para conseguir su derogatoria es un arma de doble filo, pues si bien puede resultar altamente probable que la norma se derogue si existe relativo consenso de que es inconstitucional, por otro lado resulta inevitable que la norma cuestionada se legitime y consolide aún más si se demuestra que no lo es, lo cual termina dejando de lado el análisis técnico y político del dispositivo legal en cuestión, que es el que en rigor debe presidir el esclarecimiento de la solución más conveniente, idónea y compatible con los intereses en juego.

El nuevo art. 172 de la Ley de Bancos sería inconstitucional si no fuera posible por la vía interpretativa lograr su coexistencia con el ordenamiento constitucional. De acuerdo a los principios de hemenéutica jurídica, si una norma legal admite varias interpretaciones, unas compatibles con la Constitución y otras contrarias a ella, el intérprete está obligado a preferir las primeras. La ley del Tribunal Constitucional recoge este principio al señalar que los Jueces y Tribunales solo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando por la vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional. A la luz de estos principios, puede afirmarse categóricamente que el nuevo art. 172 de la Ley de Bancos no es inconstitucional y mas bien, serían inconstitucionales los diferentes sentidos que por la vía de la interpretación se le han atribuido con el objeto de lograr su derogatoria. Veamos por qué:

El precepto no es retroactivo, pues no contiene disposición alguna que retrotraiga su aplicación a un momento anterior al de su entrada en vigor. Rige por lo tanto lo dispuesto por el art. 109 de la Constitución, según el cual la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación, no antes. Tampoco vulnera la inmutabilidad de los contratos, porque el nuevo art. 172 no sustituye la voluntad de las partes por la voluntad del legislador, ni modifica las prestaciones del contrato. Sólo contiene una disposición de orden público, de carácter imperativo, aprobada por el Congreso de la República en ejercicio del Ius Imperium del cual está investido el Estado, que a partir de su vigencia convierte en ilícito lo que antes estaba permitido.

El art. 62 de la Carta Política, supuestamente lesionado por el precepto bajo análisis, establece que “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. En su recto sentido, este precepto sólo pretende impedir que por ley se invada el fuero de la voluntad privada, bien sea modificando las prestaciones acordadas o bien destruyendo la reciprocidad o el equilibrio económico de las obligaciones pactadas. Atribuirle a la precitada garantía constitucional mayores alcances que los expuestos, en el sentido de sostener que los efectos de los contratos no pueden en ningún caso ser afectados por la legislación (teoría de los derechos adquiridos), implicaría colocar a los contratos por encima del Ius Imperium. Tal posición supondría que la ley es obligatoria desde el día siguiente al de su publicación sólo para algunos, pero no para los que tienen contrato; equivaldría a consagrar la discriminación basada en la diferencia de las personas como principio constitucional, y traería consigo la destrucción de la seguridad jurídica y del Estado de Derecho. A la luz de este punto de vista, los nuevos delitos sólo serían tales para quienes no tuvieran contrato que los cubra; las actividades prohibidas no estarían vetadas para quienes gozaran del amparo de un contrato. En suma, habrían tantos regímenes legales como contratos existieran, y miles de normas derogadas o modificadas continuarían aplicándose ultra activamente sólo para las partes contratantes. Ciertamente, el art. 62 de la Constitución no puede ser interpretado con estos alcances, pues hacerlo implicaría colisionar con otros preceptos inconstitucionales con los cuales debe buscarse la coexistencia, no la confrontación.

Sobre el trato discriminatorio atribuido al art. 172, cabe señalar que este precepto mas bien lo que hace es derogar el privilegio del que antes gozaban las instituciones del sistema financiero, colocando a éstas en igualdad de condiciones con el resto de personas que pudiendo ser también fuente de créditos, no gozaban de la prerrogativa legal de recibir garantías sábana. En cuanto al perjuicio indirecto que este dispositivo irrogaría a los ahorristas, debe precisarse que tal perjuicio en efecto se produciría si las instituciones del sistema financiero otorgaran créditos sin garantías suficientes que aseguren su recupero, tema distinto al regulado por el art. 172 de la Ley de Bancos, que no prohibe la constitución de garantías a favor de las instituciones del sistema financiero ni prohibe que las garantías se extiendan a obligaciones futuras o eventuales. Lo que exige es que la obligación garantizada sea expresa.

De lo expuesto se colige que el principio por el cual la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes se aplica sin reservas al art. 172 bajo análisis, lo que equivale a decir que los efectos sábana de las garantías otorgadas con anterioridad a la Ley 27682, devinieron nulas al entrar en vigencia la mencionada ley, pero sólo a partir de ese momento, no antes. Ello implica que hasta esa fecha las garantías sábana preexistentes continuaron siendo tales y consecuentemente, todas las obligaciones de cargo directo o indirecto del propietario de la garantía o del deudor, que nacieron con anterioridad a la Ley 27682, quedaron respaldadas por la garantía correspondiente.

El verdadero problema de la garantía sábana no es de constitucionalidad sino de conveniencia. La pregunta correcta que nos debemos formular es ¿debe desaparecer la garantía sábana?, o dicho de otro modo, ¿es conveniente para el sistema crediticio permitir la garantía sábana? y en ese supuesto, ¿a qué tipo de límites tendría que estar sujeta la garantía sábana para evitar que su utilización sea instrumento de abusos o inequidades injustificadas?

En teoría, la garantía sábana ofrece ciertos beneficios y ventajas, entre los que cabe considerar:

· Reduce los costos de transacción, pues evita constituir nuevas garantías por cada nueva operación, evitando así nuevos gastos y demoras que en la práctica se trasladan y perjudican al deudor.
· Agiliza y facilita las operaciones de endeudamiento o crediticias, otorgándole celeridad a los desembolsos, sobregiros y similares.
· Es la única garantía idónea para operaciones complejas, en las cuales sólo son previsibles la naturaleza y metodología de las futuras operaciones singulares.
· Simplifica los procedimientos operativos del Banco.
· Reduce el riesgo del crédito.
· Abarata el costo del crédito.

Sin embargo, algunos de estos beneficios se han exagerado un poco. Si bien es cierto que la garantía sábana reduce los costos de transacción, éstos no son tan altos como para persuadir al deudor de ofrecer siempre garantías sábana para todo tipo de operación crediticia. De otro lado, ciertas obligaciones futuras, como los sobregiros en cuenta, pueden preverse expresamente al constituirse el gravamen, no siendo indispensable que éste sea sábana para agilizar la autorización. La simplificación de los procedimientos operativos es relativa pues las instituciones del sistema financiero están obligadas a revisar periódicamente la situación de las garantías constituidas en su favor, trámite obligado si el deudor pretende endeudarse por mayor cantidad que la acordada. En este caso, no hace gran diferencia examinar la suficiencia de las garantías sábana existentes, que analizar la suficiencia de las nuevas garantías que se ofrecen, máxime si se trata de bienes ya gravados a favor del mismo Banco. La reducción del riesgo del crédito y el abaratamiento de su costo son beneficios relativos, pues en cualquiera de los sistemas de garantía bajo análisis, las instituciones del sistema financiero no prestarán a menos que reciban garantías idóneas y suficientes, y en ambos casos, el proceso de ejecución de las garantías y las posibilidades de recuperación del crédito serán los mismos.

Lo que no puede soslayarse es que cierto tipo de operaciones crediticias, por naturaleza complejas, sólo pueden asegurarse con garantías genéricas o sábana, por la imposibilidad de precisar al momento de constituirse las garantías respectivas los aspectos puntuales de las obligaciones singulares cuyo cumplimiento será respaldado por éstas; y tampoco puede soslayarse que en ocasiones es el propio deudor el que quiere aprovechar las ventajas y beneficios de la garantía sábana, por más relativos que éstos sean.

Si el análisis del tema concluyera aquí, no habría ninguna razón atendible para prohibir la garantía sábana, siempre, desde luego, que las partes voluntariamente la estipulen, toda vez que habrían casos en que ésta resultaría la única forma idónea de garantizar una obligación y otros en que su uso sería útil y conveniente para ambas partes, deudor y banco.

Veamos ahora qué desventajas tiene la garantía sábana:

· Constituye un instrumento de concentración del crédito, pues está concebida para que el deudor continúe endeudándose en la misma institución financiera. Dicho de otro modo, con la garantía sábana el deudor no sólo hipoteca su presente crediticio, también hipoteca su futuro con la misma institución.
· Por la misma razón, la garantía sábana limita la libre competencia entre las instituciones del sistema financiero y limita dramáticamente el derecho de elección del deudor, ya que para una inmensa mayoría de empresarios que ya hipotecaron su futuro crediticio con algún banco, cambiar de banco resulta una meta casi imposible de alcanzar si carecen de la liquidez o el respaldo patrimonial necesario para comprar su independencia.
· Al no tener el deudor verdadera libertad de elección, muchas veces se ve en la práctica impedido de trabajar con la institución del sistema financiero que mejores condiciones crediticias le ofrece.
· Desincentiva las garantías de segundo rango, porque compromete al bien objeto de la garantía hasta por el monto del gravamen y no hasta por el monto de la obligación garantizada, perdiéndose esa importante diferencia entre uno y otro valor (valor libre) que el deudor podría haber utilizado para obtener otro crédito respaldado con garantía de segundo rango. Esta consecuencia resulta particularmente absurda en un país en el que a nadie le sobran los activos para ofrecerlos en garantía.
· Enerva el rango de las garantías, pues incluso las obligaciones futuras de cargo del deudor quedarán respaldadas con la garantía sábana de primer rango, aunque tales obligaciones hayan nacido con posterioridad a la garantía de segundo rango, haciendo a esta última inservible.
· Desincentiva la diversificación de las fuentes crediticias, pues tal como ha sido históricamente legislada, la garantía sábana sólo ha constituído un privilegio de las instituciones del sistema financiero, política que se inspira en la errónea idea de que los bancos son la única fuente del crédito y, por consiguiente, son los únicos que merecen protección legal.
· Desampara al tercero que con sus bienes garantiza al deudor, pues aun cuando tenga debido conocimiento de la clase de garantía que otorga y de sus consecuencias, en la práctica nunca es informado por la institución financiera a favor de la cual se constituyen garantías, de las nuevas obligaciones asumidas por el deudor cuyo cumplimiento quedó automáticamente respaldado por las garantías del tercero.

Ciertamente, gran parte de estas desventajas se hacen realidad sólo cuando la garantía sábana es impuesta al deudor o propietario de los bienes, no cuando es otorgada por éstos voluntariamente para mutuo beneficio con el banco. Es en este punto que se encuentra la médula del problema. Si bien en la fórmula derogada se admitía el pacto en contrario de la garantía sábana y en las fórmulas que se están barajando en el Congreso para volver a la garantía sábana, se admite el pacto a favor, en la práctica, y por lo general, el deudor que requiere el crédito no tiene ninguna capacidad de negociación con la institución bancaria que le permita hacer prevalecer una estipulación contraria a la garantía sábana. El deudor, sin duda, es la parte débil de la negociación, particularmente cuando es pequeña o mediana empresa. Es quien necesita el crédito y quien por lo tanto debe someterse a las exigencias del banco para obtenerlo, entre ellas, a las garantías sábana. En muchos casos, los contratos por los cuales se constituyen garantías reales a favor de las instituciones del sistema financiero son verdaderos contratos de adhesión. No hay negociación posible. Y, por supuesto, si el deudor no se somete, no hay crédito.

Son precisamente los innumerables casos en los que el deudor o propietario del bien acepta la garantía sábana por imposición y no por voluntad, por necesidad y no por conveniencia, por debilidad y no por utilidad, los que constituyen la principal razón por la que la garantía sábana genera una serie de efectos adversos en el sistema crediticio. Si realmente el deudor o el propietario del bien pudieran, con el debido amparo legal, resistirse a otorgar la garantía sábana que la institución del sistema financiero les exige; si tuvieran verdaderamente la libertad de otorgar tales garantías sólo cuando hacerlo resulta mutuamente conveniente, útil o necesario para ambas partes; si tuvieran la prerrogativa de no hipotecar su futuro crediticio si no les resulta de utilidad hacerlo y la naturaleza de la operación no lo exige, se destrabaría el problema, habría mayor libertad de competir, se recuperaría la libertad de elección, se evitaría la concentración del crédito en un solo banco, se rescataría el valor libre de los bienes gravados para nuevos créditos, tendría sentido la garantía de segundo rango, se evitarían los abusos. Incluso, se evitaría el uso del pagaré sábana, que hoy en día ha empezado a utilizarse como remedio a la prohibición de la garantía sábana.

Esto sólo puede lograrse de una manera: permitir la garantía sábana siempre que medie pacto en ese sentido, pero permitir legalmente al deudor o propietario del bien revocar unilateralmente los efectos sábana de la garantía en cualquier momento, mediante carta cursada por conducto notarial al acreedor a favor de quien se constituyeron tales garantías, estableciéndose con toda claridad la nulidad de cualquier pacto que directa o indirectamente restrinja, limite o impida el ejercicio de este derecho.

De esta forma, se aseguraría que la garantía sábana sólo se constituya cuando verdaderamente beneficie al deudor y al acreedor, o cuando la naturaleza de la operación crediticia así lo exija, y se garantizaría que los efectos sábana perduren sólo en la medida en que continúen siendo útiles para ambas partes. Al cesar unilateralmente los efectos sábana de la garantía, todas las obligaciones nacidas hasta ese momento se mantendrían respaldadas por la garantía, pero las nuevas no, salvo que estuvieran expresamente determinadas o fueran determinables en el documento de constitución de la garantía respectiva, lo cual otorgaría a la institución crediticia, de ser el caso, el derecho de negar nuevos créditos al deudor si no constituye nuevas garantías, pero al mismo tiempo otorgaría al deudor la prerrogativa de renegociar las condiciones de los nuevos créditos, u orientar sus requerimientos crediticios hacia otra institución del sistema financiero, usando para ese efecto el valor libre de la propiedad rescatada de la garantía sábana. Con esta medida, el deudor podría recuperar su libertad, asumiendo las consecuencias de su decisión.

Y si resulta claro que la política crediticia del Perú debe orientarse a promover y fortalecer otras fuentes del crédito diferentes a las del sistema financiero, cabe preguntarse ¿por qué no hacer extensiva la garantía sábana a cualquier acreedor? ¿por qué mantener la discriminación que hasta la dación de la ley 27682 existió, que circunscribía el privilegio de la garantía sábana sólo a favor de las instituciones del sistema financiero?