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sábado, 5 de enero de 2008

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL(*)

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL(*) ALLAN R. BREWER-CARIAS - VENEZUELA (Caracas)
SUMARIO: Introducción. I. La supremacía constitucional como fundamento de la justicia constitucional. 1. Los antecedentes británicos de la supremacía constitucional y el constitucionalismo norteamericano. 2. La supremacía y la rigidez constitucional. 3. La supremacía constitucional y los principios constitucionales no escritos. 4. La adaptación de la Constitución y su interpretación. 5. El derecho ciudadano a la supremacía constitucional. II. La justicia constitucional como garantía de la constitución. 1. El control jurisdiccional de la constitucionalidad y el fin del absolutismo parlamentario. 2. La justicia constitucional y las limitaciones constitucionales a los órganos estatales. 3. La legitimidad del control jurisdiccional de la constitucionalidad y los sistemas de distribución del Poder Público. 4. El juez constitucional y la protección de derechos fundamentales. 5. La variedad de los sistemas de justicia constitucional. Conclusión.
INTRODUCCIÓN
La idea del Estado de Derecho está indisolublemente unida a la idea de la Constitución como norma fundamental y suprema, que debe prevalecer sobre toda otra norma o acto estatal; y por tanto, al poder de los jueces o de ciertos órganos constitucionales en ejercicio de funciones jurisdiccionales, de anular o considerar nulas los actos estatales contrarios a la Constitución, incluidas las leyes. Ese fue el gran y principal aporte de la revolución norteamericana al constitucionalismo moderno, y su desarrollo progresivo ha sido el fundamento de los sistemas de justicia constitucional en el mundo contemporáneo.
Como lo expresó Manuel García Pelayo:
"la Constitución, en tanto que norma fundamental positiva, vincula a todos los poderes públicos incluido el Parlamento y por tanto la ley no puede ser contraria a los preceptos constitucionales, a los principios de que éstos arrancan o que se infieren de ellos, y a los valores a cuya realización aspira. Tal es lo que configura la esencia del Estado constitucional de Derecho..."(1).
En efecto, puede señalarse que uno de los principios fundamentales del Estado de Derecho, es la primacía del principio de legalidad, en el sentido de que todos los órganos del Estado están subordinados al mismo, el cual se manifiesta, principalmente, en dos formas: en primer lugar, en la primacía de la Constitución en relación a las leyes del Parlamento y los otros actos del Estado, especialmente aquellos dictados en ejecución directa de la Constitución; y en segundo lugar, en la primacía de las leyes, como actos del Parlamento, en relación a todos los demás actos del Estado.
En todo caso, y en particular cuando decimos que una de las características esenciales del Estado de Derecho es la primacía de la Constitución esto no quiere decir, por supuesto, que las únicas normas constitucionales que prevalecen sobre las otras sean solamente los artículos formalmente escritos en la Constitución, sino también, la integralidad de los valores fundamentales que están a la base de la misma y que, al mismo tiempo, pueden inferirse de sus normas. El papel del Poder Judicial para su identificación, en todo caso, ha sido y sigue siendo de primer orden.
En esta forma, la posibilidad misma de la justicia constitucional, no solamente, es el resultado último de la consolidación del Estado de Derecho, sino también, en particular de la noción de Constitución como norma suprema y positiva. Es decir, como lo señaló Mauro Cappelletti, la Constitución concebida "no como una simple pauta de carácter político, moral o filosófico, sino como una ley verdadera, positiva y obligante, con un carácter supremo y más permanente que la legislación positiva ordinaria"(2).
En consecuencia, para poder analizar en el mundo contemporáneo a la justicia constitucional, tenemos que comenzar por puntualizar la noción de Constitución como norma suprema y directamente efectiva. Por ello, el presente estudio sobre la Justicia Constitucional lo dividiremos en dos partes: en una primera parte, estudiaremos el principio de la supremacía constitucional como fundamento de la justicia constitucional; y en segundo lugar, analizaremos a la justicia constitucional como la principal garantía de dicha supremacía.
I. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL COMO FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Sin duda, una de las principales características del constitucionalismo moderno, es el concepto de Constitución como realidad normativa, y no como compromiso político ocasional de grupos políticos, que podría cambiar en cualquier momento en que varíe el equilibrio entre ellos. Al contrario, en el mundo contemporáneo como lo ha puntualizado Eduardo García de Enterría, las Constituciones son normas jurídicas efectivas, que prevalecen en el proceso político, en la vida social y económica del país, y que sustentan la validez a todo el orden jurídico(3). En este sentido, la Constitución como ley suprema, real y efectiva, contiene normas directamente aplicables tanto a los órganos del Estado como a los individuos.
Este fue el concepto adoptado en los Estados Unidos de América desde los inicios del constitucionalismo, y en los países de América Latina, desde el Siglo pasado. Fue el concepto adoptado en Europa después de la Revolución Francesa, y que, abandonado durante el Siglo pasado, fue redescubierto en este Siglo, particularmente después de la Segunda Guerra Mundial.
En efecto, originalmente la Constitución fue siempre una ley fundamental que limitaba a los órganos del Estado y proclamaba los derechos fundamentales de los individuos, producto de un consenso político logrado por el pueblo mismo, y por lo tanto, directamente aplicable por los tribunales. Este concepto de Constitución, adoptado por algunos países de Europa continental luego de la Revolución Francesa, fue modificado posteriormente por la restauración del principio monárquico, el cual transformó la Constitución en un código formal y abstracto del sistema político, otorgado por el Rey y no directamente impuesto por los tribunales. En este contexto, la Constitución no incluía normas directamente aplicables a los individuos, quienes sólo estaban sometidos a las leyes, y aún cuando contenía una parte orgánica, la falta de medios de control de la constitucionalidad de los actos estatales, trajo como consecuencia la pérdida de su carácter normativo.
Este concepto de Constitución, en los sistemas jurídicos de Europa continental, como se dijo, cambió después de la Segunda Guerra Mundial, volviendo nuevamente a la concepción original de ley suprema, con normas directamente aplicables tanto a los órganos del Estado como a los individuos, juzgadas por los Tribunales. Tal como se desprende de los términos de la decisión de la Corte Suprema norteamericana, en el caso Trop vs. Dulles, 1958, en la cual, en relación al carácter normativo de la Constitución, estableció lo siguiente:
"Las disposiciones de la Constitución no son adagios trillados ni contraseñas vacías. Son principios vitales y vivos que autorizan y limitan los poderes gubernamentales en nuestra Nación. Son normas de Gobierno. Cuando se cuestiona ante este Tribunal la constitucionalidad de una ley del Congreso, debemos aplicar dichas normas. De lo contrario, los términos de la Constitución se convertirían en poco más que buenas intenciones"(4).
Por ello, en los sistemas jurídicos contemporáneos, las Constituciones no son aquellas "buenas intenciones" ni esos "adagios trillados"; al contrario, su contenido tiene un carácter normativo que rige tanto respecto de los órganos del Estado como de los individuos. Este principio rige ahora, incluso, en Francia, donde al contrario, en el sistema constitucional tradicional instaurado por las Leyes constitucionales de 1875, debido a la inexistencia de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en el texto de la Constitución(5), sus disposiciones fueron consideradas como no directamente aplicables a los individuos. Sin embargo, tras varias decisiones del Consejo Constitucional adoptadas en los años setenta, el "bloque de la constitucionalidad"(6) ha sido ampliado para incluir en el mismo a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, a los Preámbulos de las Constituciones de 1946 y 1958, y a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República(7). Esto llevó a Jean Rivero a afirmar, con respecto a la creación del derecho por el juez constitucional, que, con las decisiones del Consejo Constitucional basadas en "la Constitución y en particular en su Preámbulo", se había producido "una revolución":
"He allí, de una sola vez, la Declaración de 1789, el Preámbulo de 1946, los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República, integrados a la Constitución francesa, aun cuando la Constituyente no lo quiso. La Constitución francesa duplicó de tamaño por simple voluntad del Consejo Constitucional"(8).
Este carácter normativo de la Constitución, en relación a los órganos del Estado y a los individuos, y su aplicación por los tribunales, también han provocado cambios en relación a las llamadas "normas programáticas" de la Constitución, las cuales tradicionalmente habían sido consideradas como normas sólo directamente aplicables al Legislador(9).
En efecto, en las Constituciones modernas, particularmente en el texto relativo a los derechos económicos y sociales, se encuentran normas que en realidad, están formuladas como pautas o programas políticos dirigidos al Legislador. Esto llevó a considerar que tales normas constitucionales no se aplicaban directamente a los individuos mientras el Legislador no hubiera adoptado las leyes formales necesarias para ejecutar el "programa" establecido. Por ello, únicamente las leyes dictadas para el desarrollo jurídico del programa, eran las que se consideraba que debían ser aplicadas por los tribunales.
Por el contrario, el carácter normativo de la Constitución como tendencia esencial del constitucionalismo contemporáneo, tiende a la superación del carácter programático atribuido a algunas normas constitucionales, y a su ejecución por los tribunales, como normas directamente aplicables a los individuos, dejando de ser consideradas solo como aquellas "buenas intenciones" a las que hacía referencia el Chief Justice Warren de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Trop vs. Dulles (US 1958)(10). Es por ello que dichas "normas programáticas" o disposiciones que indican los propósitos del Estado, también deben ser aplicadas por los tribunales, como principios que deben orientar las acciones de sus órganos.
Por otra parte, en el derecho constitucional contemporáneo, la justicia constitucional es fundamentalmente posible, no sólo cuando existe una Constitución como norma verdaderamente aplicable por los tribunales sino además, cuando la misma tiene efectiva supremacía sobre el orden jurídico en su conjunto, en el sentido de que prevalece frente a todas las normas, actos y principios de derecho contenidos en un sistema jurídico determinado. Esta supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes del derecho y, en particular, sobre los actos del Parlamento, implica que la Constitución es la ley suprema que determina los valores supremos del orden jurídico, y que, desde esa posición de supremacía, puede ser tomada como parámetro para determinar la validez de las demás normas jurídicas del sistema.
1. Los antecedentes británicos de la supremacía constitucional y el constitucionalismo norteamericano
Esta concepción de la Constitución como ley suprema se la debemos, sin duda, al constitucionalismo norteamericano, constituyendo no sólo una de sus grandes contribuciones a la historia universal del derecho, sino el fundamento de la noción misma de justicia constitucional.
Esta concepción, en especial en Norteamérica, integró la tradición del derecho natural en la versión de John Locke y Edward Coke, de la "ley de leyes", "ley inmutable", es decir, lex legum, lex aeterna y lex immutabile, con una forma jurídica concreta plasmada en los Pactos y Cartas de las Colonias americanas, formalizada luego como ley fundamental en un documento solemne, precisamente aquél que iba a darse a conocer bajo el nombre de "Constitución"(11).
Esta concepción de la Constitución como ley suprema o fundamental, nacida en Norteamérica precisamente de la técnica de la justicia constitucional, la cual derivó de esa supremacía constitucional, provino, en realidad, del common law británico, considerado en sí mismo, como ley fundamental.
En efecto, antes del siglo XVII, en el sistema británico, el common law, es decir la ley no legislada, prevalecía sobre las leyes formales o statutes que eran consideradas como normas particulares o excepcionales en relación al derecho consuetudinario previamente establecido(12). Esa práctica de la supremacía del common law sobre las leyes formales o, como lo expuso el juez, Edward Coke, "la supremacía tradicional del common law sobre la autoridad del Parlamento"(13), se plasmó en el famoso caso Bonham de 1610, en el que Coke afirmó:
"aparece en nuestros libros que en muchos casos, el common law controla los actos del Parlamento y a veces, los juzga totalmente nulos: pues, cuando un acto del Parlamento va en contra del sentido común y la razón, o es incompatible o imposible de aplicar, el common law lo controlará y juzgará como nulo"(14).
Este "sentido común y la razón", sin duda, era algo fundamental y permanente, en pocas palabras, una ley suprema, obligante para el Parlamento y para los tribunales ordinarios.
Una de esas leyes fundamentales, de acuerdo con Coke, era, precisamente, la Carta Magna. Coke explicó que fue llamada "Carta Magna, no por su tamaño o extensión... sino... por la gran importancia y grandeza de su contenido; en pocas palabras, por ser la fuente de todas las leyes fundamentales del Reino"(15). La Carta Magna se consideraba, así, como una ley fundamental y como tal, puede tenerse como el lejano antecedente de las Constituciones modernas. Con respecto al concepto de ley suprema obligante para el Parlamento, Edward S. Corwin se refirió a otro caso, el Day vs. Savadge de 1614, en el cual el Juez Hobart, sin hacer referencia directa al caso Bonham afirmó:
"Incluso un Acto del Parlamento, dictado contra la natural equity, como el que hace a un hombre juez en su propia causa, en sí mismo es nulo: porque jura naturae sunt immutabilia y aquella es leges legum"(16).
Sin embargo, después de la "Gloriosa Revolución" de 1688, en el derecho británico se afianzó el principio de la supremacía y soberanía del Parlamento; de allí el principio de la sumisión general del ordenamiento al poder legislativo. A pesar de ello, doce años después de la Revolución, el juez Holt, en el caso City of London vs. Wood de 1701, comentaba el caso del Dr. Bonham afirmando:
"Y lo que dice Lord Coke en el caso del Dr. Bonham... está lejos de ser una extravagancia, ya que resulta muy razonable y cierto afirmar que si un Acto del Parlamento ordenara que una persona sea a la vez juez y parte, o lo que es lo mismo, juez en su propia causa, se trataría de un acto nulo; puesto que es imposible que uno sea juez y parte, ya que el juez es el que decide entre parte y parte"(17).
Sin embargo, Holt aceptaba el principio según el cual "un Acto del Parlamento no puede estar equivocado", pues el principio de la supremacía del Parlamento ya había sido reconocido, aun cuando consideraba que "parecería bien extraño"(18) si fuera contrario a los principios del derecho natural -hoy natural justice-.
Debe decirse, sin embargo, que dicha supremacía del Parlamento, paradójicamente, tuvo un efecto directo sobre el desarrollo de la justicia constitucional en Norteamérica ya que, antes de la Declaración de Independencia, las leyes dictadas por las Legislaturas coloniales, en varias oportunidades, habrían sido declaradas inválidas por estar en contradicción con las leyes de Inglaterra o con las Cartas coloniales(19). En consecuencia, como lo ha afirmado Mauro Cappelletti:
"Aun cuando la Gloriosa Revolución de 1688 marcó, en Inglaterra, el triunfo de la supremacía legislativa, las Colonias americanas, sin embargo, habían heredado las ideas de Coke con respecto tanto a la subordinación de la Corona y del Parlamento a la ley suprema, como a un Poder Judicial acostumbrado a interpretar y, a veces, a ignorar los actos legislativos que violaran principios superiores... Paradójicamente, la Gloriosa Revolución no sólo no obstaculizó sino que estimuló el desarrollo de la nueva doctrina del control judicial"(20).
Por ello, Cappelletti ha insistido en la misma idea, al señalar:
"El principio de la supremacía parlamentaria -y por lo tanto de la supremacía del derecho positivo-, introducida en Inglaterra después de la Gloriosa Revolución de 1688, produjo en América resultados bien diferentes de aquellos que tuvo en Inglaterra. En Inglaterra, el resultado consistió en despojar a los jueces de cualquier facultad de control sobre la validez de la legislación, a pesar de los primeros éxitos de la doctrina de Lord Coke. En América, por lo contrario, el resultado fue facultar a los jueces coloniales para desconocer la legislación local que no estuviera en conformidad con la ley inglesa. Quedó pues dilucidada la aparente paradoja: cómo el principio inglés de supremacía no controlada de la legislatura, coadyuvó en América a la formación de un sistema opuesto, en vez de impedirlo"(21).
En esta forma, si bien es cierto que la decisión en el caso Dr. Bonham, no ocupó lugar importante alguno en las decisiones judiciales en Inglaterra, particularmente, después de la victoria final del Parlamento sobre la Corona, su doctrina pasó a América, como lo expresa Edward S. Corwin, "para incrementar el arsenal de armas que se acumularon en contra de las reivindicaciones de soberanía por parte del Parlamento"(22).
En efecto, los colonos americanos se sumaron directamente a la tradición de Coke con respecto a la necesaria subordinación de la Corona y del Parlamento a una ley suprema, consignada en gran medida en un documento singular que, después de la Declaración de Independencia, se convirtió en una Constitución adoptada por cada uno de los nuevos Estados. Por esa razón, después de 1776, en algunos Estados, particularmente en Pennsylvania y Vermont, se fue insistiendo en la idea de que las leyes estadales no podían ser incompatibles con sus leyes fundamentales. De allí que los Tribunales de New Jersey, en 1780, ya hubieran empezado a aplicar la idea del control judicial de la constitucionalidad23).
En la Convención Constitucional de 1787, sin embargo, el problema de control judicial de la constitucionalidad sólo se trató ocasionalmente, pues las discusiones giraron más bien en torno al concepto de la supremacía de la Constitución sobre la legislación de los Estados; es decir, al principio según el cual la Constitución es la ley suprema del país, que deben aplicar los jueces a pesar de cualquier disposición contraria en las Constituciones o Leyes de los Estados miembros, lo cual se consagró en la Constitución de 1787, en lo que se conoce como la "Cláusula de supremacía"(24).
Debe señalarse, sin embargo que en su Artículo I, sección 9, la Constitución norteamericana había impuesto algunas limitaciones al Congreso(25), habiendo sido concebida, además, en 1789, tanto la primera Enmienda a la Constitución, como las otras nueve dirigidas a configurar una Declaración de derechos y garantías individuales (Bill of rights), como una limitación al Poder Legislativo, al estipular que (Primera Enmienda):
"El Congreso no legislará respecto al establecimiento de una religión, o la prohibición del libre ejercicio de la misma; ni pondrá cortapisas a la libertad de expresión o de la prensa; ni coartará el derecho de las personas a reunirse en forma pacífica, y pedir al Gobierno la reparación de los agravios".
En todo caso, la "Cláusula de supremacía", las limitaciones constitucionales impuestas al Congreso por la Constitución y la autoridad concedida a la Corte Suprema para "resolver cualquier causa, en derecho y equidad, derivada de esta Constitución" (artículo III, sección 2), junto con los antecedentes de la "ley suprema" del sistema constitucional británico, fueron las que llevaron a la adopción formal de la doctrina de la supremacía constitucional y en consecuencia, del control judicial de la constitucionalidad(26).
Ahora bien, la idea de la supremacía de la Constitución como norma fundamental y suprema, puede decirse que fue desarrollada por primera vez, en 1788, por Alexander Hamilton en The Federalist, cuando al referirse al papel de los jueces como intérpretes de la ley, afirmó:
"Una Constitución es, de hecho, y así debe ser considerada por los jueces, como una ley fundamental. Por tanto, les corresponde establecer su significado así como el de cualquier acto proveniente del cuerpo legislativo. Si se produce una situación irreconciliable entre ambos, por supuesto, la preferencia debe darse a la que tiene la mayor obligatoriedad y validez, o, en otras palabras, la Constitución debe prevalecer sobre las Leyes, así como la intención del pueblo debe prevalecer sobre la intención de sus representantes".
En respuesta a la afirmación según la cual "los poderes de los tribunales para declarar nulos actos legislativos contrarios a la Constitución" podrían implicar "una superioridad del Poder Judicial sobre el Poder Legislativo", Hamilton expresó:
"La afirmación -según la cual los Tribunales deben preferir la Constitución a las leyes- no implica de ninguna manera una superioridad del Poder Judicial sobre el cuerpo legislativo. Sólo supone que el poder del pueblo está por encima de ambos; y que cuando la voluntad de la legislatura declarada en sus Leyes, esté en oposición con la del pueblo declarada en la Constitución, los jueces deben regirse por la última más que por la primera. Ellos deben basar sus decisiones en las leyes fundamentales, antes que en aquellas que no son fundamentales".
Su conclusión fue pues, la siguiente:
"Por consiguiente, ningún acto legislativo contrario a la Constitución, puede ser válido. Negar esto significaría afirmar que el adjunto es más importante que su principal; que el sirviente está por encima de su patrón; que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo; que los hombres que actúan en virtud de poderes, puedan hacer no sólo lo que sus poderes no les autorizan sino también lo que les prohiben".
Así es como, en The Federalist, Hamilton no solamente desarrolló la doctrina de la supremacía de la Constitución, sino también, aún más importante, la doctrina de "los jueces como guardianes de la Constitución", como lo expresa el título de la Carta N° 78 en la que Hamilton, al referirse a la Constitución como limitación de los poderes del Estado y, en particular, de la autoridad legislativa, afirmó que:
"limitaciones de este tipo sólo pueden ser preservadas, en la práctica, mediante los Tribunales de justicia, cuyo deber tiene que ser el de declarar nulos todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitución. De lo contrario, todas las reservas de derecho o privilegios particulares, equivaldrían a nada"(27).
La posibilidad de que los Tribunales pudieran invalidar leyes "incompatibles con la Constitución, los Tratados o normas de los Estados Unidos" fue contemplada por el Primer Congreso, en la primera Ley judicial de 1789. Ello llevó a un Tribunal Federal de Circuito en 1795 (caso Vanhorne's Lessee vs. Dorrance) y en 1800 (caso Cooper vs. Telfair) a declarar nulas leyes estadales por ser incompatibles con la Constitución Federal y con la de los Estados(28).
En realidad, el principio de la supremacía de la Constitución se desarrolló con relación a la legislación de los Estados federales, en el caso Vanhorne's Lessee vs. Dorrancen (1795), un caso resuelto por un Tribunal Federal de Circuito en el que el juez William Paterson declaró inválida por inconstitucional una Ley de Pennsylvania. En sus instrucciones al Jurado, comparando los sistemas de Inglaterra y de Norteamérica, expresó:
"Algunos de los jueces en Inglaterra, han tenido la audacia de declarar que un Acto del Parlamento que vaya en contra de la natural equity, es nulo; sin embargo, tal opinión contraría la posición general según la cual, la validez de un Acto del Parlamento no puede ser cuestionada por el Poder Judicial; no se puede discutir y debe obedecerse. El poder del Parlamento es absoluto y supremo; el Parlamento es omnipotente en la jerarquía política. Además, en Inglaterra, no existe Constitución escrita, ninguna ley fundamental, nada visible, nada real, nada cierto mediante el cual pueda cuestionarse una Ley. En América, las cosas son muy diferentes: cada Estado de la Unión tiene su Constitución escrita con exactitud y precisión".
Luego, se planteó lo siguiente:
"¿Qué es una Constitución?. Es la forma de gobierno, delineada por la mano todo poderosa del pueblo, en la cual se establecen algunos principios primarios de leyes fundamentales. La Constitución es cierta y permanente; contiene la voluntad permanente del pueblo y es la ley suprema de la Nación; es soberana con relación al poder legislativo y sólo puede ser revocada o modificada por la autoridad que la hizo".
En el mismo orden de ideas, se refirió a la legislación preguntándose:
"¿Qué son las legislaturas? Creaturas de la Constitución; le deben a ella su existencia; derivan sus poderes de la Constitución; son sus mandatarias, y por lo tanto, todos sus Actos deben conformarse a ella, so pena de ser nulos. La Constitución es la obra o la voluntad del pueblo mismo, en su capacidad original, soberana e ilimitada. La ley es obra o voluntad de la legislatura en su capacidad derivada y subordinada. Una es obra del creador y la otra de la creatura. La Constitución fija limitaciones al ejercicio de la autoridad legislativa y prescribe la órbita en el cual ésta se debe mover".
En sus afirmaciones de 1795, además, el juez Paterson señaló al Jurado:
"En pocas palabras, señores, la Constitución es la cúspide del sistema político, alrededor de la cual se mueven los cuerpos legislativo, ejecutivo y judicial. Cualquiera que sea la situación en otros países, en éste no cabe la menor duda de que cualquier acto legislativo incompatible con la Constitución, resulta absolutamente nulo..."(29)
De acuerdo con estas orientaciones, e independientemente de la intención de los redactores de la Constitución en relación a que el control judicial de la constitucionalidad fuera o no uno de los principios fundamentales del sistema constitucional norteamericano, ese control se estableció por primera vez en relación a las leyes federales, en el famoso caso Marbury vs. Madison de 1803(30), en el cual el principio de la supremacía de la Constitución fue el argumento principal para el ejercicio de tal poder de control judicial de la constitucionalidad de las leyes por parte de la Corte Suprema.
En efecto, el Chief Justice Marshall, buscando determinar si de conformidad con la Constitución, la Corte Suprema podía ejercer la autoridad que le había sido conferida por la Ley de Judicial de 1789, de dictar writs of mandamus a los empleados públicos, y considerando que ello "no estaba previsto en la Constitución", decidió "investigar la posibilidad de que una jurisdicción así conferida pudiera ejercerse"; para ello, desarrolló la doctrina de la supremacía de la Constitución basándose en la pregunta de si "un acto incompatible con la Constitución podía o no llegar a convertirse en ley de la Nación?".
Con miras a responder esta pregunta siguió un razonamiento lógico, estableciendo, en primer lugar, el principio de la supremacía de la Constitución. Inició su argumentación aceptando la idea de un "derecho original" del pueblo a fijar los principios que han de regir "su futuro gobierno", como "la base sobre la cual se ha erigido todo el sistema norteamericano". En su opinión, este derecho original de adoptar tales principios "fundamentales" y "permanentes" representaba una tarea considerable, de tal manera que no debía "repetirse frecuentemente".
Esta "voluntad original y suprema", decía, "organiza el gobierno..., confiere a diferentes departamentos sus poderes respectivos... (y) fija ciertas limitaciones que dichos departamentos no pueden sobrepasar". Consideró que el Gobierno de los Estados Unidos era del tipo en el que "los poderes de la Legislatura están definidos y limitados" y fue precisamente, para que "estas limitaciones no puedan ser mal interpretadas u olvidadas", por lo que se adoptó una Constitución escrita con aquellos principios fundamentales y permanentes.
Luego, el juez Marshall se preguntó:
"¿Para qué fin están limitados los poderes, y para qué fin tal limitación se pone por escrito si dichos límites pudieran ser transgredidos, en cualquier momento, por aquellos a quienes se busca restringir?. La distinción entre un gobierno con poderes limitados y otro con poderes ilimitados desaparece, si esos límites no obligan a los individuos sobre quienes se imponen, y si los actos prohibidos y aquellos permitidos tienen la misma obligatoriedad".
La alternativa, según él, como proposición demasiado evidente para ser cuestionada, era la siguiente, o:
"que la Constitución controla cualquier acto legislativo incompatible con ella; o que el poder legislativo puede modificar la Constitución mediante un acto ordinario";
en relación a lo cual explicaba:
"En esta alternativa no hay término medio. O la Constitución es una ley suprema soberana, que no puede ser modificada por medios ordinarios, o está en el mismo nivel que los actos legislativos ordinarios y, al igual que éstos, puede ser modificada cuando le plazca a la legislatura.
Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley; si la última parte es cierta, entonces las constituciones escritas no son sino intentos absurdos por parte del pueblo de limitar un poder por naturaleza ilimitable".
Por supuesto, su conclusión fue que la Constitución era "la ley suprema y soberana de la Nación", principio que consideraba "como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad". En consecuencia, aceptó el postulado según el cual "un acto de legislatura incompatible con la Constitución es nulo", considerando como "la esencia misma del deber judicial", el determinar las normas que rigen el caso, cuando una ley está en oposición a la Constitución. En estos casos, concluyó, "la Constitución es superior a cualquier acto ordinario de la legislatura; la Constitución, y no tales actos ordinarios, debe regir el caso al que ambos se aplican". Lo contrario, significaría otorgar "a la legislatura una omnipotencia real y práctica...; significaría lo mismo que prescribir limitaciones, y declarar que estas pueden ser transgredidas a voluntad... lo que, en conjunto, socavaría el fundamento mismo de todas las Constituciones escritas".
Después de este caso, el principio de supremacía de la Constitución, en el sentido de que prevalece sobre cualquier otra ley incompatible con ella, se convirtió en una de las principales características del constitucionalismo moderno y, por supuesto, de la posibilidad misma del control judicial de la constitucionalidad de las leyes.
En todo caso, en la actualidad, la supremacía de la Constitución no es únicamente un principio de deducción, según la lógica del caso Marbury vs. Madison, sino a menudo, también, una consecuencia de declaraciones expresas en ese sentido, dentro de la misma Constitución. Ese fue el caso clásico de la Constitución checoslovaca de 1920, la cual estipuló en el artículo I, 1:
"Todas las leyes contrarias a la Carta Constitucional, a sus partes y a las Leyes que la modifican o completan, son inválidas".
Este tipo de declaración expresa, considerada por Hans Kelsen como una de las "garantías objetivas" de la Constitución(31), puede estimarse, incluso, como una tendencia general en el constitucionalismo contemporáneo, en especial en las Constituciones de América Latina(32) y Africa(33). En este último caso, como lo afirmó B. O. Nwabueze, "cuando un Tribunal declara una ley nula por inconstitucionalidad no es sino el portavoz, el instrumento, de la Constitución"(34).
Este concepto de supremacía constitucional, es decir, de la Constitución considerada como una ley fundamental y suprema, según la concibió el constitucionalismo americano, aun cuando durante el siglo XIX, no tuvo seguidores en Europa, finalmente fue adoptado en el presente siglo.
En efecto, el inicial rechazo europeo respecto al principio de la supremacía de la Constitución y a la posibilidad de la justicia constitucional, a pesar del proceso histórico nacido de la Revolución Francesa, se explica por el desarrollo del principio monárquico, como consecuencia de la restauración de la Monarquía a principios del siglo pasado, que hacía del Rey una fuente de poder preconstitucional, reduciendo la Constitución a un simple código formal otorgado por el Monarca, particularmente en relación con los órganos del Estado, sin parte dogmática alguna relacionada con los derechos fundamentales aplicables a los individuos(35). Además, también contribuyó al rechazo de la adopción del principio de supremacía de la Constitución, el principio de la soberanía parlamentaria y la interpretación extrema de la separación de los poderes, lo que otorgaba al Legislador inmunidad respecto del Poder Judicial.
La doctrina de la supremacía de la Constitución y del control jurisdiccional de la constitucionalidad, en realidad, sólo se abrió camino en Europa, después de la Primera Guerra Mundial, principalmente a través del sistema constitucional concebido por Hans Kelsen para su país, reflejado en la Constitución austríaca de 1920, así como en la Constitución checoslovaca del mismo año. Años más tarde, después de la Segunda Guerra Mundial, el sistema austríaco de supremacía constitucional y justicia constitucional fue adoptado por Alemania e Italia para luego, por su influencia, extenderse a otros sistemas constitucionales europeos, como sucedió más recientemente, en España y Portugal.
Como le señaló hace algunos años Louis Favoreu, no ha sido sino en las últimas décadas cuando Europa ha vuelto a "descubrir" la Constitución como una ley suprema, que coloca algunos valores fundamentales de la sociedad fuera del alcance de mayorías parlamentarias ocasionales o temporales, transfiriendo el tradicional carácter sagrado de los actos del Parlamento a la Constitución. De allí que la Constitución haya sido "rejuridificada" en el sentido de que se le considera ahora como una ley fundamental directamente ejecutable por los jueces y aplicable a los individuos(36).
La situación en América Latina, en todo caso, siempre fue distinta. Bajo la inspiración del constitucionalismo americano, el principio de la supremacía constitucional y de la justicia constitucional se arraigó allí desde el Siglo pasado, habiendo pasado a configurarse como uno de los principios clásicos del constitucionalismo latinoamericano.
En esta forma, por ejemplo, el sistema constitucional venezolano, al concebirse, en 1811, se basó en el principio de la supremacía constitucional, siendo la Constitución considerada como un cuerpo normativo que no sólo organizaba el ejercicio del Poder Público, sino que también declaraba los derechos fundamentales de los ciudadanos. Ese principio de consagración en la Constitución de normas positivas directamente aplicables a los individuos, ha caracterizado el constitucionalismo venezolano hasta el presente(37).
Este principio de la supremacía de la Constitución inevitablemente condujo en Venezuela, hace más de un siglo (1858), al desarrollo de un sistema de control judicial de la constitucionalidad de los actos del Estado(38). Ello fue explicado por la propia Corte Suprema de Justicia, en 1962, cuando decidió una acción popular interpuesta contra la Ley aprobatoria del Tratado de Extradición firmado con los Estados Unidos de América, de la manera siguiente:
"La existencia de un control judicial de la constitucionalidad de los actos del Poder Público por parte del más alto Tribunal de la República, es tradición en Venezuela, y resulta indispensable en todo régimen que pretenda subsistir como Estado de Derecho.
Porque lo inconstitucional es siempre antijurídico y contrario al principio que ordena al Poder Público en todas sus ramas, sujetarse a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones. Lo inconstitucional es un atropello a los derechos ciudadanos y al orden jurídico en general, que tiene su garantía suprema en la Ley Fundamental del Estado. En los países libremente regidos, toda actividad individual o gubernativa ha de mantenerse necesariamente circunscrita a los límites que le señala la Carta Fundamental, cuyas prescripciones, como expresión solemne de la voluntad popular en la esfera del Derecho Público, son normas de ineludible observancia para gobernantes y gobernados, desde el más humilde de los ciudadanos hasta los más altos Poderes del Estado. De los principios consignados en la Constitución, de las normas por ella trazadas, así en su parte dogmática como en su parte orgánica, deben ser simple desarrollo las leyes y disposiciones que con posterioridad a la misma se dicten; y tan inconstitucionales, y por consiguiente, abusivas serían éstas si de tal misión excedieran, como inconstitucionales y también abusivos lo serían cualquiera otros actos de los Poderes Públicos que abiertamente contravinieran lo estatuido en la Ley Fundamental"(39).
Como consecuencia de este principio de la supremacía constitucional, la Constitución venezolana de 1858(40), consagra, en su artículo 215, la competencia de la Corte Suprema de Justicia para declarar la nulidad, por inconstitucionalidad de las leyes y otros actos normativos de los cuerpos deliberantes nacionales, estatales y municipales, así como de los reglamentos ejecutivos y de los actos del Congreso y del gobierno dictados en ejecución directa de la Constitución. En cuanto a los actos judiciales y administrativos, por supuesto, también están sometidos a medios de control de legalidad y constitucionalidad, mediante los recursos de casación y de apelación, o mediante acciones judiciales contencioso administrativas.
Por otra parte, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil autoriza a todos los tribunales de la República a declarar inaplicables en la decisión de casos concretos, cualquier acto normativo del Estado cuando sean considerados inconstitucionales, y por lo tanto, a dar preferencia a las normas constitucionales. En consecuencia, además del sistema de control concentrado de la constitucionalidad, también se ha adoptado un sistema difuso de justicia constitucional. Por consiguiente, tal como ocurre actualmente en el sistema portugués y de Colombia, se puede afirmar que el sistema venezolano de control judicial de la constitucionalidad de las leyes y otros actos del Estado, al menos formalmente, es uno de los más completos en el derecho comparado, que mezcla el sistema difuso de control judicial de la constitucionalidad de las leyes, con el sistema concentrado(41).
Con respecto al carácter mixto del sistema venezolano, la Corte Suprema, al analizar el ámbito del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, señaló que éste es responsabilidad:
"no tan solo del Supremo Tribunal de la República, sino de los jueces en general, cualquiera sea su grado y por ínfima que fuere su categoría. Basta que el funcionario forme parte de la rama judicial para ser custodio de la Constitución y, aplicar, en consecuencia, las normas de ésta prevalecientemente a las leyes ordinarias... Empero, la aplicación de la norma fundamental por parte de los jueces de grado, sólo surte efecto en el caso concreto debatido, y, no alcanza, por lo mismo, sino a las partes interesadas en el conflicto; en tanto, que cuando se trata de la ilegitimidad constitucional de las leyes pronunciadas por el Supremo Tribunal en ejercicio de su función soberana, como intérprete de la Constitución y en respuesta a la acción pertinente, los efectos de la decisión se extienden erga omnes y cobran fuerza de ley. En el primer caso, el control es incidental y especial; y en el segundo, principal y general; y cuando éste ocurre, es decir, cuando el recurso es autónomo, éste es formal o material, según que la nulidad verse sobre una irregularidad concerniente al proceso elaborativo de la ley, o bien que no obstante haberse legislado regularmente en el aspecto formalista, el contenido intrínseco de la norma adolezca de vicios sustanciales"(42).
Por consiguiente, en Venezuela el sistema de control de la constitucionalidad en un sistema mixto en el que el sistema difuso funciona paralelamente con el sistema concentrado atribuido este último a la Corte Suprema de Justicia(43). En sentido similar funciona el sistema en Colombia y en el Perú.
2. La supremacía y la rigidez constitucional
Hemos señalado que el control jurisdiccional de la constitucionalidad, en particular de las leyes, requiere en primer lugar, de la existencia de una Constitución escrita, producto de un Poder Constituyente Soberano, que es el pueblo, concebida como una ley fundamental y ejecutable, con efectos directos, tanto respecto de los órganos del Estado como de los individuos. Igualmente hemos señalado que para que exista justicia constitucional, la Constitución debe gozar de superioridad y supremacía jerárquica, con relación a todos los poderes constituidos, que son creados por la misma Constitución.
Ahora bien, la supremacía de la Constitución está clara y estrechamente vinculada con el carácter rígido de la misma, es decir, con el principio de que las normas de la Constitución sean inmunes ante los poderes del Legislador ordinario. Esta característica de la Constitución constituye una tendencia general en el derecho constitucional en el mundo entero, dejando a salvo sistemas tales como los del Reino Unido, Nueva Zelandia e Israel que no tienen Constitución escrita, la cual, por ello, es flexible(44).
En principio, puede decirse que el control jurisdiccional de la constitucionalidad es consustancial con las Constituciones rígidas(45), aun cuando debe señalarse que no todos los países con este tipo de Constitución cuentan con un sistema de justicia constitucional. Por otra parte, también debe señalarse que en sistemas con constituciones flexibles, también es posible algún tipo de control de la constitucionalidad. Sin embargo el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes sólo adquiere su plena significación en sistemas constitucionales dotados de Constituciones escritas y rígidas, en los cuales la ley fundamental es adoptada de manera estable, de forma que sus enmiendas y reformas sólo pueden realizarse mediante procedimientos especiales, y no a través de procedimientos legislativos ordinarios.
Por ello, Maurice Duverger ha considerado que "la existencia de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes requiere que la Constitución sea rígida y no flexible"(46); y ello es así pues, en definitiva, es en el marco de las Constituciones rígidas donde se puede distinguir entre normas constitucionales y normas ordinarias, y donde el principio de la supremacía constitucional es definitivamente aceptado.
En estos sistemas de Constitución rígidas, el principio de lex superior derogat legi inferiori es el que se aplica al juzgar la constitucionalidad de las leyes; mientras que en los sistemas de constituciones flexibles, en los cuales la Constitución no cuenta con un carácter de ley suprema, el conflicto entre normas jurídicas no es aquél expresado por el juez Marshall de la Corte Suprema norteamericana en el caso Marbury vs. Madison, sino entre normas del mismo rango. Por ello, en tales casos, los principios tradicionales de interpretación son los de: lex posterior derogat legi priori y lex specialis derogat legi generali(47).
Ahora bien, si bien es cierto que en sistemas constitucionales con Constituciones flexibles, la ausencia de un texto constitucional estable faculta al legislador ordinario para reformar o enmendar la Constitución, y por lo tanto, impide el desarrollo de un sistema efectivo de justicia constitucional, sin embargo, en esos países puede establecerse una distinción entre normas constitucionales y normas legislativas ordinarias sin tomar en cuenta su aspecto formal, sino más bien su contenido. En los sistemas con Constituciones rígidas, la diferencia entre estas normas, básicamente, es de orden formal, en el sentido de que las normas constitucionales sólo pueden modificarse o enmendarse mediante procedimientos especiales; sin embargo, la distinción también existe en sistemas con Constituciones flexibles, aunque no en sentido formal, sino con relación al contenido de dichas normas(48). En consecuencia, si bien un sistema de justicia constitucional en sentido formal, no puede existir en países con Constituciones flexibles, ello no resulta imposible en sentido sustantivo, con respecto al contenido de las normas(49). Además en países con Constituciones flexibles, se pueden identificar algunas dificultades en relación a la reforma de algunos actos del Parlamento, lo que permite la posibilidad de algún control formal de la "constitucionalidad" de la legislación, lo que hasta cierto punto sucede en Israel, que, como se dijo, no tiene Constitución escrita(50).
3. La supremacía constitucional y los principios constitucionales no escritos
Ahora bien, si bien es cierto que un auténtico sistema de justicia constitucional es posible en países con Constituciones escritas y rígidas, para determinar el ámbito del control es necesario dilucidar si este opera sólo con respeto al texto formal de las normas constitucionales escritas, o puede ejercerse también, en base a los principios y valores no escritos de la Constitución escrita. En otras palabras, debe determinarse si el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes sólo puede ejercerse en relación a las normas incluidas en los artículos escritos de la Constitución, o si puede ejercerse con relación a normas no escritas, que se infieren del texto de la Constitución y de su espíritu(51).
En los Estados Unidos de América esto ha sido ampliamente discutido, al analizarse el problema del papel activo de la Corte Suprema, es especial, en cuanto a la protección de los derechos fundamentales; y del debate respecto del papel de los jueces en materia de justicia constitucional han resultado dos posturas antagónicas: el rol interpretativo o el rol no interpretativo de los jueces(52).
Según el método interpretativo, los jueces constitucionales deben limitarse a aplicar y ejecutar las normas concretas contenidas en los artículos de la Constitución escrita o derivadas de ellos en forma claramente implícita. Este modelo fue el originalmente seguido por Hamilton y el juez Marshall; y confirme al mismo, las leyes sólo pueden ser consideradas nulas mediante deducción, siempre que la premisa fundamental se encuentre claramente en la Constitución.
En el extremo opuesto, el del modelo no-interpretativo, se permite a los jueces ir más allá de las referencias literales a la Constitución y aplicar normas que no se encuentran en el marco del documento escrito, pero que forman parte de los valores fundamentales y permanentes de una sociedad determinada y de su sistema político. En opinión de Thomas Greyz la forma más pura del modelo no-interpretativo, partía de la premisa de que los principios del gobierno republicano y de la natural justice en relación a los derechos humanos, establecían limitaciones a la autoridad legislativa, sin que debieran tenerse en cuenta los términos precisos del texto escrito de la Constitución, y ni siquiera su propia existencia(53). Este modelo no-interpretativo, a pesar de que la Constitución de 1789 y las Enmiendas de 1791 no consagraban el principio de igualdad y de que la Enmienda XIV (1868) sólo establecía la Cláusula de Protección Igual,(54) fue seguido por la Corte Warren en las decisiones relativas a cuestiones sobre discriminación racial y protección de las minorías(55).
Por supuesto, la elección entre el modelo interpretativo y el no-interpretativo ha sido, y probablemente seguirá siendo, una de las interrogantes más importantes con respecto al papel de la justicia constitucional y del control judicial de la constitucionalidad de las leyes. La adopción de un modelo u otro depende, en realidad, del contenido de la Constitución misma y de la manera y fecha en que fueron redactados sus artículos. El hecho es que, cuando una Constitución tiene más de doscientos años, como la norteamericana, resulta imposible en la actualidad plasmar cuales fueron en su momento, las intenciones conocidas de sus redactores, quienes vivieron en una sociedad patriarcal que desapareció desde hace mucho tiempo, en especial, con respecto a las llamadas cláusulas abiertas de la Constitución(56). Sin embargo, en casos concretos, tales intenciones deben determinarse, siendo ese, precisamente, el papel de los jueces.
Por supuesto, la situación es diferente en sistemas constitucionales dotados de textos constitucionales contemporáneos, de contenido detallado, en los cuales a veces puede resultar difícil desarrollar el modelo no-interpretativo. En todo caso, la adopción de uno u otro modelo también depende de la tradición jurídica de cada país.
Por ejemplo, en el ámbito de los derechos fundamentales, el Tribunal Federal suizo ha desarrollado ampliamente el modelo no-interpretativo para su protección. En efecto, algunos derechos fundamentales importantes, como la libertad personal, la libertad de expresión o el derecho a ser oído (audiencia previa) no se encuentra expresos en el texto de la Constitución federal, pero han sido reconocidos por el Tribunal Federal como derechos constitucionales no escritos. Al respecto se ha dicho que el Tribunal, en realidad, no ha interpretado la Constitución, sino que la ha perfeccionado, al considerar que ese es su deber, como juez constitucional. Esta actitud se justifica por el hecho de que su función consiste,precisamente, en garantizar los fundamentos del Estado federal democrático, en conformidad con la ley(57).
Por el contrario, en el caso del Tribunal Constitucional austríaco, como lo señaló Theo Ohlinger, este constitucional. La tarea interpretativa, por supuesto, ha sido considerada de gran importancia, debido a que las normas más importantes de la Constitución relativas a los derechos fundamentales, fueron redactadas en el Siglo pasado, algunas con un estilo formalistay lapidario. En todo caso, en esta tarea, la orientación positivista del Tribunal Constitucional ha sido determinante, aferrándose a una aplicación cuidadosa de los métodos interpretativos. Esto ha conducido a que cuando el Tribunal Constitucional ha estimado que la ausencia de una norma constitucional afecta una situación particular, ha estimado que su deber sólo consiste en solicitar al legislador constitucional que llene el vacío, considerándose incompetente para hacerlo jurisdiccionalmente(58).
En contraste con esta situación, en relación al ámbito de la protección de los derechos fundamentales, debe destacarse, como ejemplo del modelo no-interpretativo, el papel durante la última década del Consejo Constitucional francés. Puede señalarse que el juez constitucional en Francia no solamente ha superado el modelo interpretativo, sino que han alcanzado la forma más pura del modelo de justicia constitucional no-interpretativa en aquellos casos en los cales ha controlado la conformidad de la legislación con los "principios generales" o con las "tradiciones republicanas" no definidas, vagas y no escritas, "encontradas" por el Consejo Constitucional y definidos como de rango jurídico superior(59).
En este sentido, la actitud del Consejo Constitucional francés cambió radicalmente a partir de los años setenta, después de la importante decisión adoptada el 16 de julio de 1971(60) con respecto a la libertad de asociación, y el valor del Preámbulo de la Constitución. En efecto, en contraste con el criterio del Comité Consultivo Constitucional que elaboró la Constitución de 1958 conforme al cual, el papel del Consejo Constitucional no tenía por objeto garantizar el cumplimiento de las disposiciones del Preámbulo de la Constitución; en 1971, el Consejo Constitucional reconoció el valor jurídico positivo de dicho Preámbulo de la Constitución de 1958, con todas sus consecuencias(61), configurándose así, lo que Louis Favoreu ha llamado el "bloque de la constitucionalidad"(62)
En efecto, el Preámbulo de la Constitución Francesa de 1958, establece lo siguiente:
"El pueblo francés proclama solemnemente su subordinación a los Derechos del Hombre y a los principios de soberanía nacional tal como están definidos por la Declaración de 1789, confirmados y completados por el Preámbulo de la Constitución de 1946".
Este Preámbulo de la Constitución, hasta 1971, había sido considerado por el propio Consejo Constitucional como un mero principio de orientación para la interpretación constitucional; habiendo considerado que su competencia estaba "estrictamente limitada" por el texto constitucional(63).
Esta actitud, sin embargo, cambió con la mencionada decisión del Consejo Constitucional del 16 de julio de 1971, cuando resolvió que una nueva ley, al establecer un procedimiento previo de controles judiciales para que una asociación pudiera tener capacidad jurídica, era contraria a la Constitución. Esta ley, en realidad, era una reforma a la Ley de 1901 referida a las Asociaciones sin fines de lucro, que había sido introducida por el Gobierno a la consideración de la Asamblea Nacional en 1970. El Consejo Constitucional la consideró inconstitucional(64) partiendo del argumento siguiente:
La Constitución de 1958, a través del Preámbulo de la Constitución de 1946, se refería a los "principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República" entre los cuales cabe mencionar el principio de libertad de asociación. De acuerdo con este principio, las asociaciones pueden constituirse libremente y pueden desarrollar sus actividades públicamente, con la única condición de hacer una declaración previa, cuya validez no podía ser sometida a una intervención previa por parte de autoridades administrativas o judiciales.
El Consejo Constitucional decidió que las limitaciones impuestas a las asociaciones por la nueva ley que establecían un control judicial previo a la mencionada declaración, eran inconstitucionales. Por ello, Jean Rivero afirmó que:
"la libertad de asociación, la cual no está expresamente consagrada ni por la Declaración ni por "los principios particularmente necesarios en nuestro tiempo", pero que ha recibido su status de una Ley del 1° de julio de 1901, se la ha reconocido, por la decisión citada (del Consejo Constitucional), como dotada de un carácter constitucional, y ello no solamente como principio, sino incluso, en relación con las modalidades de su ejercicio".(65)
El impacto de esta decisión ha sido resumido por Barry Nicholas, de la manera siguiente:
"Marcó un cambio inequívoco con respecto a la tradición constitucional de la supremacía de la ley. Declaró, por sobre todo, que incluso dentro del ámbito reservado a la legislación por el artículo 34 de la Constitución, había principios fundamentales que el Parlamento no podría alterar ni infringir. Y sobre todo, declaró que aquellos principios fundamentales se encontraban no solamente en la misma Constitución sino también en su Preámbulo, y a través del mismo, en el Preámbulo de 1946 (y presumiblemente, también en la Declaración de 1789)"(66).
La decisión del 16 de julio de 1971 acerca de la libertad de asociación, puede considerarse como un ejemplo de la voluntad creativa del Consejo Constitucional para determinar los derechos fundamentales, aun cuando para ello tenía que basar su decisión en el Preámbulo de la Constitución de 1958, y a través de éste, en el Preámbulo de la Constitución de 1946, considerado como uno de los "principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República". Por lo tanto, con el fin de establecer un derecho fundamental o una libertad como "principio fundamental", el Consejo Constitucional se basó en una ley específica existente, particularmente, en relación con la libertad de asociación, como era la Ley del 1° de julio de 1901 que la reconocía.
Sin embargo, en otros casos(67), como sucedió con el derecho a la defensa, el Consejo Constitucional, para deducirlo no se basó en la existencia de una ley en particular, sino en "los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República". En efecto, en la decisión de 19-20 de enero de 1981(68), el Consejo Constitucional cambió radicalmente la situación previa con respecto al derecho a la defensa, el cual era considerado por el Consejo de Estado, simplemente, como un principio general del derecho(69). Al contrario, luego de la decisión de 1981, el Consejo Constitucional lo reconoció como parte de los "principios y valores de rango constitucional", expresión empleada por el Consejo Constitucional para "designar de manera genérica todas las normas que tienen rango constitucional, sin estar incluidas en el texto de la Constitución"(70).
Por todo lo anterior, en la actualidad, en Francia, como consecuencia de la ampliación del principio de constitucionalidad, la "conformidad con la Constitución" no se entiende estrictamente como la conformidad con una disposición expresa de la Constitución. Al contrario, desde los años setenta, la noción de norma constitucional que puede servir de norma de referencia para el control jurisdiccional de la constitucional se entiende, cada vez más, en sentido más amplio, incluyendo disposiciones y principios que están fuera del texto expreso constitucional, y en particular, contenidos en la Declaración de 1789, en los Preámbulos de las Constituciones de 1946 y 1958, en los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República y en los principios generales con valor constitucional(71). Todas fuentes del principio o bloque de la constitucionalidad gozan del mismo carácter de supremacía que los propios artículos de la Constitución.
En todo caso, sigue vigente la discusión relativa a si es o no necesario disponer de una norma de referencia escrita, para que se pueda producir el control de la constitucionalidad de las leyes. Distintas soluciones se han formulado según los varios sistemas de control(72), aun cuando puede observarse una clara tendencia de permitir el método no-interpretativo de justicia constitucional con un papel cada vez más, activo del juez constitucional.
4. La adaptación de la Constitución y su interpretación
En efecto, el tipo normal y habitual de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes que se ha desarrollado en todos los sistemas constitucionales en los cuales se establece el principio de la supremacía de la Constitución, está basado en la existencia de normas escritas en la Constitución a las cuales deben conformarse todos los órganos del Estado, en especial, el Legislador. En este caso, evidentemente, el problema básico de la justicia constitucional con base en el modelo interpretativo, se refiere al grado de claridad del texto constitucional en cuestión, y consecuentemente, a la factibilidad del ejercicio del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, con respecto a nociones vagas, imprecisas o indeterminadas contenidas en los artículos constitucionales y en la necesidad de un juez constitucional para adaptar el texto de la Constitución, con el fin de garantizar su efectividad y supremacía.
Como se señaló anteriormente, la situación depende del carácter contemporáneo o anticuado que tenga la Constitución, del número de las disposiciones o regulaciones de su texto y de la precisión o vaguedad de los artículos del mismo.
Sin embargo, incluso en las Constituciones contemporáneas, respecto de las declaraciones de derechos fundamentales, algunas veces están redactadas de manera sintética, vaga y elusiva; sus normas a veces se expresan en conceptos indeterminados como libertad, orden público, democracia, justicia, dignidad, igualdad, función social o interés público(73), todo lo cual tiene que concluir a los jueces a ejercer un papel de interpretación muy activo, de lo que se ha dado en llamar las "ambigüedades preciosas"(74) de las Constituciones.
En todo caso, estas expresiones vagas e imprecisas de las Constituciones siempre expresan algunos conceptos o valores relacionados con los fundamentos generales de una sociedad determinada y su sistema político; por tanto tiene que se en relación con estos últimos, que el juez constitucional debe desempeñar su papel creativo, y determinar el sentido exacto del concepto. Estas expresiones, llamadas "conceptos jurídicos indeterminados" o "nociones jurídicas imprecisas"(75) las cuales están incluidas en las Constituciones, principalmente por su carácter general, son las que el juez constitucional debe explicar e identificar; y mediante un proceso interpretativo, fijar sus fronteras para lo cual debe tomar en cuenta, sobre todo, los valores supremos que derivan de la Constitución y que, generalmente, se encuentran en el Preámbulo o en los primeros artículos del Texto.
La posición del juez constitucional frente a la Constitución o es, pues, muy diferente de la que cualquier juez tiene normalmente ante las leyes, las cuales deben ser interpretadas; y así como los jueces no deben sustituir al Legislador deduciendo conceptos contrarios a lo que está escrito en la ley, tampoco pueden interpretar la Constitución de manera tal que lleguen a deducir conceptos que vayan en contra del texto constitucional y de sus valores fundamentales(76).
Sin embargo, el juez constitucional siempre tiene un deber adicional al del juez ordinario: debe defender la Constitución y, en especial, los valores que, en un momento dado, estuvieron en la base de su creación. Por esta razón, el juez constitucional, en su proceso interpretativo, debe adaptar la Constitución a los valores de la sociedad y del sistema político, con miras, precisamente, a "mantener viva la Constitución"(77). Para este fin, no cabe la menor duda que para controlar la constitucionalidad de la legislación, debe desarrollar una actividad creativa de manera de permitir la aplicación moderna y efectiva de Constitución que, por ejemplo, fueron escritas en el siglo XIX.
En este sentido, la Constitución no puede ser considerada como un documento estático. Por el contrario, siempre debe adaptarse a la evolución de las necesidades e instituciones sociales. Y precisamente, en este proceso de adaptación de la Constitución, el papel del juez constitucional ha sido de vital importancia, como lo ha demostrado la Corte Suprema norteamericana, al dictar importantes decisiones en relación con la discriminación racial en el sistema educativo.
Al referirse a la Enmienda XIV, por ejemplo, el Chief Justice Warren de la Corte Suprema, declaró en el caso Brown vs. Board of Education of Topeka, en 1954, que:
"Al enfocar este problema no podemos regresamos a 1868 cuando se adoptó la Enmienda, y ni siquiera a 1996 cuando se declaró el caso Plessy vs. Ferguson. Debemos examinar la educación pública a la luz de su desarrollo completo y del lugar que ocupa (actualmente en la vida americana, en toda la Nación. Solamente de esta manera puede determinarse si la segregación en las escuelas públicas priva a los demandantes de una protección igual de las leyes".
Tal afirmación lo llevó a concluir, señalando lo siguiente:
"que en el campo de la educación pública la doctrina "separados pero iguales" no tiene lugar. Establecimientos educacionales separados son intrínsecamente desiguales. Por ello, sostenemos que los demandantes así como otros en situación similar de quienes han intentado las acciones son, debido a la segregación de la que se quejan, privados de una protección igual por parte de las leyes, garantizada por la Enmienda XIV"(78).
En el mismo sentido, esta adaptación de la Constitución por el juez constitucional ha quedado demostrada en Francia por el Consejo Constitucional, en el famoso caso de las Nacionalizaciones en 1982; en el cual se aplicó el artículo relativo al derecho de propiedad contenido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y consecuentemente, se declaró el derecho de propiedad con rango constitucional. En su decisión del 16 de enero de 1982(79), aún cuando el artículo de la Declaración de 1789 relativo al derecho de propiedad fue considerado obsoleto, estimándose que su interpretación no podía realizarse sino en un sentido radicalmente diferente al que tenía en 1789(80), el Consejo Constitucional declaró que:
"Considerando que, si posteriormente a 1789 y hasta nuestros días, las finalidades y las condiciones de ejercicio del derecho de propiedad han experimentado una evolución caracterizada a la vez por una notable extensión de su campo de aplicación a dominios individuales nuevos, y por limitaciones exigidas por el interés general, los principios mismos enunciados por la Declaración de los Derechos del Hombre tienen pleno valor constitucional, tanto en lo que concierne al carácter fundamental del derecho de propiedad cuya conservación constituye uno de los objetivos de la sociedad política, y que está colocado en el mismo nivel que la libertad, la seguridad y la resistencia a la opresión, como en lo que concierne a las garantías otorgadas a los titulares de este derecho y las prerrogativas del poder público."(81).
En esta forma, el Consejo Constitucional no sólo "creó" un derecho fundamental constitucional al asignar rango y valor constitucional a la Declaración de 1789, sino que también adaptó el "sagrado" y absoluto derecho de propiedad consagrado hace doscientos años, al derecho limitado y limitable de nuestros tiempos, aun cuando su preservación lo llevó a declarar inconstitucionales algunos de los artículos de la Ley de Nacionalización.
De lo anteriormente señalado resulta claro que en todos los sistemas constitucionales dotados de Constituciones escritas, para que las Constituciones sean vistas como leyes supremas cuyas normas deben prevalecer sobre cualquier otra en el ordenamiento jurídico, el principio de la supremacía de la Constitución no sólo se aplica a sus artículos escritos sino también a las normas no escritas que pueden deducirse por los jueces constitucionales del Texto Fundamental, como parte de los valores supremos que se encuentran en el fundamento de una sociedad determinada y de su sistema político.
En todo caso, el principio de supremacía de la Constitución quedaría como letra muerta si el sistema constitucional no brindase un conjunto completo de garantías constitucionales, para darle efectividad. Una de estas garantías es, precisamente, la justicia constitucional, es decir, los poderes otorgados a los jueces, tanto ordinarios como especiales, para controlar la constitucionalidad de las leyes y de todos los demás actos del Estado.
5. El derecho ciudadano a la supremacía constitucional
En efecto, si partimos del supuesto de que la Constitución es manifestación de la voluntad del pueblo que debe prevalecer sobre la voluntad de los órganos constituidos, el principal derecho constitucional que los ciudadanos pueden tener, es el derecho a dicha supremacía, es decir, al respeto de la propia voluntad expresada en la Constitución. Nada se ganaría con señalar que la Constitución, como manifestación de la voluntad del pueblo, debe prevalecer sobre la de los órganos del Estado, si no existiere el derecho de los integrantes del pueblo de exigir el respeto de esa Constitución.
El constitucionalismo moderno, por tanto, en nuestro criterio, está montado no sólo en el principio de la supremacía constitucional, sino en que como secuela del mismo, existe un derecho del ciudadano a esa supremacía(82), que se concreta, conforme al principio de la separación de poderes, en un derecho fundamental a la tutela judicial de la supremacía constitucional.
En esta forma, el desarrollo de la justicia constitucional en sus dos vertientes, como protección de la parte orgánica de la Constitución, o como protección de su parte dogmática, es decir, de los derechos y libertades constitucionales, en definitiva no es más que la manifestación de la garantía constitucional del derecho fundamental del ciudadano al respecto de la supremacía constitucional, es decir, a la tutela judicial efectiva de dicha supremacía.
Este derecho fundamental, así, se concreta tanto en un derecho al control jurisdiccional de la constitucionalidad, de los actos estatales, sea mediante sistemas de justicia constitucional concentrados o difusos, y en un derecho al amparo judicial de los demás derechos fundamentales de las personas, sea mediante acciones o recursos de amparo u otros medios judiciales de protección inmediata de los mismos. La consecuencia de este derecho fundamental, sin duda, implica el poder atribuido a los jueces de asegurar la supremacía constitucional, sea declarando la nulidad de los actos contrarios a la Constitución, sea restableciendo los derechos fundamentales vulnerados por acciones ilegítimas, tanto de los órganos del Estado como de los particulares.
Tratándose de un derecho fundamental de los ciudadanos, el de asegurar la supremacía constitucional mediante la tutela judicial de la misma, es evidente que sólo la Constitución podría limitar dicho derecho, es decir, sería incompatible con la idea del derecho fundamental a la supremacía constitucional que se postula, cualquier limitación legal a la misma, sea manifestada en actos estatales excluidos de control judicial de constitucionalidad; sea en derechos constitucionales cuya violación no fuera amparable en forma inmediata.
La supremacía constitucional es una noción absoluta, que no admite excepciones, por lo que el derecho constitucional a su aseguramiento tampoco puede admitir excepciones, salvo por supuesto, lo que establezca la propia Constitución.
De lo anterior resulta que, en definitiva, en el derecho constitucional contemporáneo, la justicia constitucional se ha estructurado como una garantía adjetiva al derecho fundamental del ciudadano a la supremacía constitucional.
En cierta forma, como lo ha señalado Silvia Snowiss en su análisis histórico sobre los orígenes de la justicia constitucional en Norteamérica, ésta ha surgido como un sustituto a la revolución(83). En efecto, si los ciudadanos tienen derecho a la supremacía constitucional, como pueblo soberano cualquier violación de la Constitución podría dar lugar a la revocatoria del mandato a los representantes o a su sustitución por otros, en aplicación del derecho de resistencia o revuelta que defendía John Locke(84). En caso de opresión de los derechos o de abuso o usurpación, la revolución era la solución o la vía de solución de los conflictos por el pueblo. Como sustituto de la misma, sin embargo, surgió el poder atribuido a los jueces para dirimir los conflictos constitucionales entre los poderes constituidos o entre éstos y el pueblo. Esa es, precisamente, la tarea del juez constitucional, quedando configurada la justicia constitucional como la principal garantía al derecho ciudadano a la supremacía constitucional.
II. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL COMO GARANTIA DE LA CONSTITUCION
Hemos señalado que uno de los elementos fundamentales que caracterizan al Estado de Derecho en los regímenes que poseen una Constitución escrita, es el principio de la supremacía de la Constitución sobre cualquier otra norma jurídica o cualquier acto que emane del Estado. En consecuencia, como la supremacía de la Constitución es de la esencia misma del Estado y del ordenamiento jurídico, los actos del Parlamento y de los demás órganos del Estado no pueden violar las reglas y normas de la Constitución.
Esta preeminencia significa no sólo la estricta observancia de las normas y procedimientos fijados por la Constitución, sino también el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos, declarados o implícitos en la misma. En efecto, todas las Constituciones contemporáneas contienen, al mismo tiempo una parte orgánica y una parte dogmática; la primera se refiere a la organización del Estado, la distribución y la separación del Poder Público y los mecanismos relativos a su funcionamiento; la segunda se refiere a los derechos fundamentales y a las limitaciones impuestas a los órganos del Estado por su respeto y prevalencia. Esto implica, por ejemplo, en lo que respecta al Parlamento, no sólo la obligación de respetar las normas constitucionales que rigen la separación de poderes y evitar usurpar las atribuciones del Ejecutivo y del Poder Judicial, sino además, de actuar de conformidad con los procedimientos para la elaboración de las leyes que prevé la Constitución. Esto implica, igualmente, que en la elaboración de las leyes, el Parlamento no puede, en ningún caso, violar los derechos fundamentales que garantiza la Constitución.
En este sentido, y teniendo en cuenta su supremacía, debe considerarse que la Constitución no sólo contiene normas de carácter orgánico y de procedimiento, sino también de fondo o de carácter substantivo. En esta forma, una ley puede ser inconstitucional no sólo por vicios de procedimiento que afecten su elaboración, sino por razones de fondo, cuando su contenido es contrario a los principios enunciados en la Constitución en materia de derechos fundamentales. Por tanto, la inconstitucionalidad puede ser de forma o de fondo(85).
En todo caso, como hemos señalado, esta supremacía de la Constitución sería imperfecta e inoperante desde el punto de vista jurídico, si no se establecieran en la misma las garantías que la protegen de los actos inconstitucionales del Estado o de cualquier ruptura del ordenamiento constitucional. La supremacía de la Constitución significaría nada si no se fijaran, con precisión, los medios para protegerla tanto en su parte orgánica, incluyendo los procedimientos constitucionales, como en la dogmática que se refiere a los derechos fundamentales.
De allí las garantías de la Constitución, entre ellas, los sistemas de justicia constitucional.
En general, e históricamente, pueden distinguirse dos tipos de garantías de la supremacía de la Constitución: las políticas y las jurisdiccionales. Las garantías políticas se atribuyen, en general, a los órganos políticos supremos de carácter representativo. Esta garantía política de la Constitución existió, en general, en los regímenes jurídicos donde se impuso una interpretación extrema, tanto del principio de la separación de poderes, como del principio de la unidad del Poder del Estado. En el primer caso, esa fue tradicionalmente la situación en Francia hasta la creación del Consejo Constitucional, donde la Asamblea Nacional era el único poder del Estado con facultad de velar por la constitucionalidad de las leyes. En el segundo caso, se trata del sistema que fue adoptado en casi todos los llamados países socialistas, donde el órgano supremo y políticamente representativo era el único que podía ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes.
En los sistemas donde la garantía política de la constitucionalidad le correspondía a los órganos políticos representativos, se tendía a asimilar los órganos controlados y los órganos de control(86), lo que suscitó críticas incluso en el mundo socialista, al considerarse el sistema inadecuado o por lo menos "poco satisfactorio". En todo caso, el argumento en favor de este tipo de garantía o medio de protección de la Constitución se basaba en el principio de la unidad del poder del Estado (y el rechazo del principio de la separación de poderes) que caracterizaba el régimen jurídico de derecho público de los países socialistas, lo que implicaba, siempre, la supremacía del poder del órgano políticamente representativo del Estado. La consecuencia lógica de esta preeminencia fue la imposibilidad de confiar el poder de control de la constitucionalidad de las leyes a otro órgano, y considerar como ilegítimo cualquier otro control que pudiese ser ejercido por un órgano del Estado diferente del órgano supremo representativo, incluyendo la autoridad judicial(87).
Antes de los cambios constitucionales que se produjeron en el mundo socialista a partir de 1990, sólo tres países: Yugoslavia, Checoslovaquia y Polonia, habían instituido una garantía jurisdiccional de la Constitución, confiando el poder de control de la constitucionalidad de las leyes a Tribunales Constitucionales especiales, inspirándose en el principio de la supremacía de la Constitución y en el principio de la separación de poderes del Estado. Esta tendencia se ha seguido, posteriormente a las transformaciones del mundo socialista, en los últimos años, en casi todos los países del Este.
Por otra parte, en los regímenes en los cuales se siguió una interpretación rigurosa del principio de la separación de poderes o que adoptaron el principio de la supremacía y soberanía del Parlamento, evidentemente que no podía haber un sistema de control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Este era el caso de todos los países de Europa continental después de la Revolución Francesa, y de la restauración de la Monarquía, y es aún el caso de Inglaterra. En efecto, en Europa, la Monarquía y el principio de la representación basado en la elección del cuerpo legislativo, tuvo como consecuencia la adopción del principio de la supremacía del Parlamento sobre los demás poderes del Estado y, por consiguiente, la primacía de las leyes o actos del Parlamento sobre todas las demás normas y actos estatales.
En el Siglo pasado, por tanto, en Europa era inconcebible suponer cualquier alteración del principio de la supremacía de la ley, producto de la voluntad general. Este principio, sencillamente, hacia inconcebible cualquier incumplimiento de la Constitución por parte del Parlamento. A los ojos del liberalismo formal, en el Siglo pasado, el verdadero enemigo del ciudadano era el Ejecutivo (el Monarca) quien podía caer en la tentación de hacer prevalecer su propia voluntad sobre la del pueblo, encarnada por el Parlamento. Por ello, era inconcebible que el Parlamento pudiera equivocarse o fallar. Este mito de la Asamblea, como expresión absoluta de la voluntad popular, fuente segura e infalible de la voluntad colectiva, fue, sin duda, el fruto histórico del jacobinismo francés, del cual, basado en el principio absoluto de la representación de la voluntad nacional, nacería el dogma de la soberanía parlamentaria en Francia; dogma en virtud del cual se proscribía en forma absoluta, todo poder por encima de la Asamblea y se hacía, naturalmente, del Poder Judicial, un simple instrumento de ejecución de las leyes sancionadas por la Asamblea, quitándole hasta la facultad de interpretarlas. De allí el conocido procedimiento del "reféfé legislatif" que imponía a los jueces la obligación de consultar a la Asamblea Nacional, en caso de duda en la interpretación de las leyes(88).
Esta obligación derivada de la más pura tradición de las teorías de Montesquieu, según las cuales los jueces no eran más que "la boca que pronuncia la palabra de ley"; por tanto, meros seres pasivos, incapaces ni siquiera de moderar la fuerza o rigor de dichas leyes(89). Por otra parte, dicha obligación ocupaba un lugar predominante en la famosa Ley del 16-24 de agosto de 1790 sobre la organización judicial.
En efecto, en el artículo 10 del Título II de dicha ley se estableció el principio de la separación de los poderes legislativo y judicial en los términos siguientes: "Los tribunales no podrán participar ni directa ni indirectamente en el ejercicio del poder legislativo; ni impedir ni suspender la ejecución de los decretos del cuerpo legislativo..." Y el artículo 12 del mismo Título agregaba: "Ellos (los tribunales)" no podrán hacer reglamentos sino que se dirigirán al cuerpo legislativo cada vez que crean necesario, sea interpretar una ley o hacer una nueva". El "référe´ législatif" como se dijo, constituía en ese entonces, el instrumento mediante el cual el cuerpo legislativo podía interpretar las leyes, interpretación a la que los jueces ni siquiera podían proceder. Por ello, Robespierre decía que la palabra "jurisprudencia" debía ser eliminada de la lengua francesa, agregando:
"En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley... si una autoridad distinta del legislador podría interpretar las leyes, ella elevaría su voluntad por encima de la del legislador.(90)
En nombre de este principio jacobino de la Asamblea, producto de la Revolución, en Francia, durante mucho tiempo se rechazó la posibilidad de que las autoridades judiciales pudieran anular las decisiones que emanaban de la Asamblea. En el Reino Unido, este es, precisamente, el mismo principio de la soberanía del Parlamento, fruto de la "Gloriosa Revolución" de 1688, que aún impide en la actualidad, a las instancias judiciales, poder velar por la constitucionalidad de las leyes. De acuerdo con este principio, la tarea de los jueces es sólo aplicar las leyes y, por supuesto, interpretarlas, pero éstos no tienen poder alguno para controlarlas, pues las decisiones del cuerpo legislativo traducen la voluntad soberana del pueblo.
Partiendo de esta concepción tradicional de la separación de los poderes, todo sistema de control judicial de la constitucionalidad de las leyes era considerado atentatorio al principio de la soberanía del Parlamento, que se basaba en la preeminencia del Legislador sobre los demás poderes del Estado. Esta concepción se apoyaba en la idea de que el Parlamento estaba compuesto por representantes del pueblo, quienes, como tales, en el seno de un régimen democrático representativo, representaban al soberano. En este sentido, se consideraba inadmisible toda intervención de una instancia constitucional cualquiera con miras a limitar la autonomía del órgano representativo supremo del Estado, razón por la cual el control de la constitucionalidad de las leyes sólo podía ser ejercido por ese órgano.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que el principio de la soberanía del pueblo, como dogma fundamental de todo Estado de Derecho democrático, y que está a la base de las Constituciones modernas, es un principio político inherente al poder constituyente del Estado, no al poder de los cuerpos constituidos del mismo, que ejercen el Poder Público. Por consiguiente, en nuestro criterio, no tenía sentido ni tiene sentido continuar con el debate sobre la soberanía relativa de los cuerpos constituidos del Estado, ya que todos emanan del soberano (el pueblo) y son sus representantes. Asimismo, actualmente no puede tener sentido alegar la soberanía del Parlamento para frenar la instauración de un mecanismo jurisdiccional capaz de garantizar la Constitución, a la que también está subordinado el Parlamento.
Para retomar el argumento desde otro punto de vista, no hay que olvidar que en los regímenes democráticos tanto de tipo presidencial como parlamentario, el Presidente de la República o el Jefe de Gobierno son elegidos por el pueblo y surgen de la soberanía popular, al igual que los miembros del Parlamento. A partir del momento en que la Constitución reconoce la soberanía del pueblo, resulta totalmente claro que esta calidad no puede ser conferida a un órgano del Estado, más que otro. No hay que olvidar que todos los poderes del Estado y todos los órganos que los ejercen, derivan su legitimidad del pueblo; por consiguiente; ningún órgano constitucional es ni puede ser verdaderamente soberano, ni siquiera el Parlamento, y todos están sujetos a la Constitución.
Además, tampoco debe olvidarse que en las democracias contemporáneas, la relación entre las fuerzas políticas y sociales tiende a relativizar las funciones constitucionales de los órganos del Estado, transformando en muchos casos al Parlamento, en una especie de foro de los partidos políticos en el cual se obliga al Gobierno a negociar con ellos, tal y como lo hace con los sindicatos y los grupos de presión. Esta primacía fáctica de los partidos políticos ha erosionado el principio mismo de la separación de poderes y, por el contrario, ha llevado a que los poderes se concentren en manos del Gobierno o de los mismos partidos políticos(91). Por ello, incluso, ha surgido la necesidad de adoptar medidas a fin de orientar, por vías constitucionales, las actividades de los órganos del Estado y las de los mismos partidos(92).
1. El control jurisdiccional de la constitucionalidad y el fin del absolutismo parlamentario
Ahora bien, salvo en el Reino Unido, puede decirse que en Europa ya se ha disipado el mito de la soberanía del Parlamento. En efecto, el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes apareció en Europa luego de la gran crisis que se produjo al finalizar la primera guerra mundial y como consecuencia de las tragedias posteriores que hicieron desaparecer los derechos individuales. Ello condujo a la transformación de la Constitución en un verdadero código normativo, directamente aplicable y obligante, y a la creación de órganos constitucionales cuya tarea fue la protección jurisdiccional del orden constitucional y la garantía de la supremacía de la Constitución, no sólo en relación al Poder Ejecutivo (controlado, en forma separada, por otro tipo de instancia judicial o jurisdiccional), sino esencialmente en relación al Parlamento, es decir, particularmente sobre las leyes y demás actos legislativos. En consecuencia, la soberanía del Parlamento dejó de ubicarse sobre la justicia, y el control jurisdiccional de la constitucionalidad se convirtió en el instrumento que ha permitido la sujeción del Parlamento a la Constitución, sobre todo cuando la formación de mayorías efímeras han desequilibrado los poderes del Estado o cuando la irracionalidad de las relaciones políticas y sociales pudieran afectar los principios y valores superiores de la sociedad. De hecho, las terribles lecciones que se aprendieron de los abusos de los regímenes nazi y fascista en Europa, tal vez fueron las que permitieron derrumbar los mitos y teorías de la época en cuanto al carácter infalible de la ley. Por ello, como lo ha destacado Louis Favoreu, "el mito de Rousseau sobre el carácter infalible de la ley y del Parlamento por el que se expresa la voluntad general, se ha derrumbado", por lo que "la célebre fórmula según la cual" el legislador no puede actuar mal (ne peut mal faire)" tuvo que ser revisada(93).
En efecto, la experiencia europea adquirida durante el período comprendido entre las dos guerras, hizo que naciera un sentimiento de prudencia, marcado de escepticismo, con referencia a los Parlamentos y su pretendida soberanía y al mito de la representatividad. Tal y como lo resaltó Mauro Cappelletti, los europeos se dieron cuenta de que se habían hecho "demasiadas ilusiones sobre la teoría democrática liberal" en vista de que a menudo, "la realidad se alejaba de mito de la supremacía de la voluntad del pueblo"; que "los Parlamentos y su legislación podían transformarse en los instrumentos de regímenes despóticos, y de que las mayorías podían ser brutalmente opresivas"(94). De hecho, los legisladores de la República de Weimar y de la Italia de Mussolini no sólo fracasaron como grande de la libertad, sino que, al contrario, se transformaron en el instrumento de mayorías circunstanciales en beneficio de la consolidación de regímenes totalitarios.
Por supuesto, puede afirmarse que estos dos países aprendieron la lección, y no sólo introdujeron en sus nuevas Constituciones sancionadas después de la Segunda Guerra Mundial, valores fundamentales con raíces sólidas y derechos fundamentales que quedaron fuera del alcance del Parlamento, sino que también elaboraron un principio de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, como lo había hecho Austria en los años veinte.
En este sentido, se tomó conciencia de la necesidad de proteger las libertades no sólo contra el Ejecutivo sino también contra el Legislador. Tal como lo señaló Jean Rivero:
"La vieja idea, que domina todo el Siglo XIX liberal, de la protección de la libertad por la ley tiende a sustituirse por la idea experimental de la necesidad de la protección de las libertades contra la ley. Y esta evolución ha hecho posible este fenómeno extraordinario, de la aceptación de una autoridad superior al legislador al legislador mismo, de una autoridad encargada de imponer al legislador el respeto de la constitución"(95).
En consecuencia, los países en Europa continental adoptaron un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes tomando caminos diferentes al del sistema norteamericano, de control judicial, y por otros motivos. Según Louis Favoreu, el fenómeno europeo se produjo no tanto por un problema de lógica jurídica del constitucionalismo, que a la luz del caso Marbury vs. Madison, una ley contraria a la Constitución no puede ser aplicada; sino por un problema de lógica política. Se trató más bien.
"del temor a la opresión por una mayoría parlamentaria, lo que fue determinante en el cambio de posición de los países de Europa occidental en cuanto al control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes"(96).
Igualmente, es posible, encontrar una explicación a esta lógica política del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, en el hecho de que en un gran número de países, la representatividad de la voluntad general expresada por los elegidos, se demistificó, sobre todo porque el cuerpo legislativo se ha conformado, la mayoría de las veces, por individuos escogidos por los partidos políticos, por lo que, al ser indiscutiblemente una emanación de esos mismos partidos, de hecho no han representado verdaderamente a la voluntad popular.
En todo caso, la idea de introducir en el bloque de la constitucionalidad un cierto número de valores fuera del alcance de mayorías circunstanciales o pasajeras, contribuyó, de una forma u otra, a transferir el carácter tradicionalmente sagrado de la ley, a la Constitución. En otras palabras, se desacralizó a la ley en beneficio de la Constitución.
En consecuencia, después de la Segunda Guerra mundial puede decirse que en los países de Europa continental "ha habido un redescubrimiento de la Constitución como texto de carácter jurídico"(97) o más bien, que esos países comenzaron a descubrir la verdadera naturaleza fundamental de la constitución, viendo en ella una ley superior y suprema, aplicable a todos los órganos del Estado y a los individuos, e imponible por los tribunales. Tal y como lo puso de manifiesto Mauro Cappelletti, un hecho totalmente novedoso en el constitucionalismo europeo moderno:
"... es el serio esfuerzo por concebir la Constitución, no como una simple guía de carácter moral, política o filosófica, sino como una ley verdadera, ella misma positiva y obligatoria, pero de una naturaleza superior, más permanente que la legislación ordinaria"(98).
Y, por supuesto, esta ley positiva y superior debía aplicarse a todos los órganos del Estado, en especial, al Parlamento y al Gobierno.
En este sentido, es que ha dicho, como lo destacamos al inicio, que el control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos del Estado es la consecuencia última de la consolidación del Estado de Derecho en el cual los órganos del Estado, no siendo soberanos, están sujetos a los límites impuestos por una Constitución, que tiene fuerza de ley suprema.
Este argumento lo puso de manifiesto, en Francia, hace muchos años, Paul Duez, al señalar lo siguiente:
"El derecho público moderno establece, como axioma, que los Gobiernos no son soberanos y que, en particular, el Parlamento está limitado en su acción legislativa por normas jurídicas superiores que no puede infringir; los actos del Parlamento están sujetos a la Constitución, y ningún acto del Parlamento puede ser contrario a la Constitución".(99)
En esa forma, al proclamar el principio de que todos los órganos del Estado están sujetos a límites impuestos por la Constitución como norma suprema, Duez añadió:
"No basta proclamar tal principio, éste debe ser organizado, y deben adoptarse medidas prácticas y efectivas para poder garantizarlo".(100)
Más adelante, Duez destacó la importancia, en Francia, del sistema de control jurisdiccional contencioso-administrativo referido a la Administración Pública y a los actos administrativos, agregando que:
"El espíritu de legalidad exige que se establezca un control similar con respecto a los actos legislativos;"
concluyendo de la manera siguiente:
"No hay una verdadera democracia organizada ni un Estado de Derecho, salvo cuando existe y funciona este control de la legalidad de las leyes."(101)
La lógica del razonamiento de Duez, totalmente extraño, en 1929 y en las décadas subsiguientes al pensamiento dominante en Francia, era y sigue siendo impecable: ningún órgano del Estado puede ser considerado soberano, y todos los órganos del Estado, en particular el Legislador, en sus actividades, están sujetos a los límites establecidos por las normas superiores, contenidas en la Constitución.
Por ello, las leyes y demás actos del Parlamento siempre deben estar sujetos a la Constitución, y no pueden ser contrarios a la misma. En consecuencia, el espíritu de legalidad impone la existencia y funcionamiento no sólo del control de la legalidad de los actos administrativos, sino también del control de la constitucionalidad de las leyes. Por ello, solamente en aquellos países donde existe este tipo de control, puede decirse que existe verdadera democracia organizada y un Estado de Derecho.
En todo caso, el control jurisdiccional de la "legalidad de las leyes" al que se refería Duez es, precisamente, el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes y de los otros actos del Estado dictados en ejecución directa de la Constitución, donde "legalidad" significa "constitucionalidad".
La tesis de Duez, en todo caso, fue acogida en Francia cincuenta años después, por el Consejo Constitucional francés, en su decisión sobre las Nacionalizaciones del 16 de enero de 1982, al indicar lo siguiente:
"Considerando que si el artículo 34 de la Constitución coloca dentro del dominio de la ley a "las nacionalizaciones de empresas y las transferencias de empresas del sector público al sector privado", esta disposición, al igual que la que confía a la ley la determinación de los principios fundamentales del régimen de la propiedad, no podría dispensar al legislador, en el ejercicio de competencia, del respeto de los principios y de las reglas de valor constitucional que se imponen a todos los órganos de Estado".(102)
Refiriéndose a esta decisión del Consejo Constitucional, Louis Favoreu la calificó, con, respecto a la situación anterior, como "la afirmación fundamental de la plenitud de la realización del Estado de Derecho en Francia en la medida en que el legislador, hasta una época reciente, escapaba, de hecho o de derecho, a la sumisión a una regla superior"(103).
La supremacía de la Constitución sobre el Parlamento marcó, además, el fin del absolutismo parlamentario(104); modificó el antiguo concepto de soberanía parlamentaria y, con la creación del Consejo Constitucional, abrió paso a la justicia constitucional en Francia. Este proceso, en todo caso, como se ha dicho antes, ya se había iniciado de manera más amplia en otros países de Europa continental como Austria, Alemania, Italia y España.
Otro factor que contribuyó a la aparición de mecanismos de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes fue la transformación de la noción de "ley" como acto del Parlamento. De hecho, las leyes, antiguamente consideradas, en la tradición del siglo XIX, como el fruto de la tarea del legislador como expresión de la voluntad general, con la evolución de los regímenes parlamentarios, realmente se habían convertido en actos de la mayoría parlamentaria y del propio Gobierno, mediante un sistema vasocomunicante, a través de los partidos políticos. En esta forma, las leyes no siempre han sido, necesariamente, la expresión de la voluntad de todos, ni han sido sancionadas por una mayoría sólida y mítica; en muchos casos sólo han sido, como lo señaló Jean Rivero, "la expresión de la voluntad gubernamental aprobada por una mayoría solidaria"(105). Además, teniendo en cuenta la evolución de las tareas del Estado, la ley ha tendido a convertirse en un producto mucho más técnico, cuyo contenido, incluso, escapa con frecuencia al control efectivo de los miembros del Parlamento, puesto que son los tecnócratas en el seno de la Administración, los que la conciben y fijan su contenido, sin la participación efectiva de aquellos. Por ello, en virtud de que en muchos casos las leyes traducen más la voluntad gubernamental que la voluntad general, el control jurisdiccional constituye un instrumento eficaz que permite velar por su constitucionalidad.
En todo caso, la supremacía de la Constitución y su influencia sobre el Legislativo hizo que la misma Constitución se dotara de garantías jurisdiccionales en vez de políticas, sobre todo cuando en Francia, la experiencia del Senado Conservador de 1799 y de la Constitución de 1852 había demostrado que estas últimas eran ineficaces. En general, como se dijo, las Constituciones habían fijado la distribución de los poderes públicos entre los diferentes órganos del Estado y esencialmente habían otorgado poderes fundamentales al Legislativo, cuerpo que tradicionalmente había sido considerado como infalible puesto que era la expresión misma de la voluntad popular. Sin embargo, desde el punto de vista político, el auto control del Parlamento fue ilusorio.
Por otra parte, las Constituciones comenzaron a establecer progresivamente, declaraciones de derechos fundamentales de los individuos y de las minorías, incluso contra la voluntad de la mayoría. Por ello, como lo señaló Mauro Cappelletti, "ningún sistema eficaz de control de los derechos puede estar confiado a los electores o a las personas y órganos dependientes y estrechamente tributarios, de la voluntad de la mayoría"(106), en otros términos, del Legislativo propiamente dicho.
Esta es la razón por la cual, contrariamente a los sistemas de control político de la constitucionalidad de las leyes, la tendencia general del constitucionalismo contemporáneo, en los regímenes constitucionales dotados de una Constitución escrita, es prever la existencia de medios de protección judicial o jurisdiccional de la Constitución, otorgando poderes efectivos de control de la constitucionalidad de las leyes sea a los tribunales o a las autoridades judiciales ordinarias, sea a los Tribunales especiales.
Debe decirse, en efecto, que en la mayoría de los países contemporáneos, la justicia constitucional, es decir, el poder de controlar la constitucionalidad de las leyes y proteger los derechos fundamentales, es hoy día conferida constitucionalmente a los órganos que ejercen el Poder Judicial. En estos países, puede decirse que el juez constitucional es el Poder Judicial.
En otros países, en cambio, particularmente de Europa continental, las autoridades judiciales no ejercen completamente la justicia constitucional sino que ésta está conferida, en algunos casos, a órganos constitucionales diferentes e independientes del Poder Judicial, especialmente creados para ello, en la forma de Cortes, Tribunales o Consejos constitucionales. Por lo tanto, en estos países, el juez constitucional no siempre es una autoridad judicial, sino un órgano que no depende del Poder Judicial.
Evidentemente, en ambos sistemas, el juez constitucional ejerce una función jurisdiccional, en el sentido de declarar el derecho con fuerza de verdad legal en calidad de órgano independiente en el seno del Estado, de los órganos de los poderes legislativo y ejecutivo. En ambos sistemas, la justicia constitucional es la expresión más elocuente de la supremacía de la constitución y de su garantía. La diferencia entre ellos, estriba en el hecho de que en el primer sistema, es decir, en aquellos países en los cuales el Poder Judicial es juez constitucional, la garantía jurisdiccional de la supremacía de la Constitución es una garantía judicial, mientras que, en los demás sistemas, sólo se trata de una garantía jurisdiccional, pero no judicial.
Ahora bien, de acuerdo con los principios del Constitucionalismo modero que se desprendieron de la Revolución norteamericana, el Poder Judicial debe considerarse como el poder del Estado que tiene, por excelencia, la función de ser juez constitucional, es decir, el poder del Estado que de conformidad con el principio de la separación de los poderes, debe velar por la supremacía de la Constitución, tanto desde un punto de vista orgánico como dogmático; estando por tanto facultado para controlar la constitucionalidad de las leyes y proteger los derechos fundamentales establecidos en la Constitución.
Puede decirse que este es el principio en casi todos los países del mundo contemporáneo que han tenido la influencia del constitucionalismo moderno, sin las desviaciones relativas a la separación de los poderes emanadas de la Revolución francesa. Esta es la razón por la cual el principio general en el ámbito del control de la constitucionalidad de las leyes, salvo en los países europeos, es la atribución de la función de juez constitucional, al Poder Judicial. En cambio, en cuanto a la protección de los derechos y garantías constitucionales, en todos los países del mundo contemporáneo, el Poder Judicial, es decir la autoridad judicial, es a quien corresponde la tarea de ser guardián de las libertades y de los derechos constitucionales de los individuos.
Por otra parte, debe destacarse que cuando el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes se atribuye al Poder Judicial, este puede ser tarea de todos los jueces o de algunos de ellos. En el primer caso, el sistema de control judicial de la constitucionalidad es el sistema difuso, el más difundido en el mundo contemporáneo; en el segundo caso, el sistema de control de la constitucionalidad de las leyes es el sistema concentrado ya que la tarea de controlar se concede a un solo órgano judicial, bien sea la Corte Suprema del país o un Tribunal constitucional perteneciente al Poder judicial. En algunos países incluso, ambos sistemas de control coexisten.
En todo caso, el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, es decir, este poder de controlar la conformidad de actos del Estado con la Constitución, especialmente los actos legislativos y aquellos dictados en ejecución directa de la Constitución, como hemos señalado, sólo puede darse en sistemas jurídicos en los cuales existe una Constitución escrita, que impone límites a las actividades de los órganos del Estado y, en particular, al Parlamento. En consecuencia, incluso en los sistemas de control judicial, el poder los tribunales para controlar la constitucionalidad de los actos del Estado no es necesariamente una consecuencia de la existencia de un Poder Judicial autónomo e independiente, sino de los límites jurídicos impuestos en una Constitución sancionada como ley suprema a los órganos constituidos del Estado.
2. La justicia constitucional y las limitaciones constitucionales a los órganos estatales
Como se ha señalado, para que exista control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, no sólo es necesario que exista una Constitución escrita, como norma suprema que consagre los valores fundamentales de una sociedad, sino además, es necesario que esa norma superior se establezca en forma rígida y estable, en el sentido de que no puede ser modificada por la legislación ordinaria. En un sistema de este tipo, todos los órganos del Estado están limitados por la Constitución y están sujetos a la misma, por lo que sus actividades deben ser llevadas a cabo de conformidad con esta ley suprema.
Esto implica, por supuesto, no sólo que la Administración y los jueces, como órganos de ejecución de la ley, están sujetos a la legalidad (Constitución y "legislación"), sino también que los órganos que crean la "legislación", especialmente los cuerpos legislativos, también están sujetos a la Constitución.
En todo caso, una Constitución escrita y rígida, ubicada en la cúspide de un sistema jurídico, no sólo exige que todos los actos dictados por los órganos del Estado en ejecución directa o indirecta de la misma la respeten y no la violen, sino también, una garantía que prevenga y sancione dicha violación(107). Precisamente, el control jurisdiccional de la constitucionalidad es el poder atribuido, generalmente, a los órganos que ejercen el Poder Judicial, de controlar el cumplimiento de la Ley suprema de un país, por parte de los órganos del Estado.
Ahora bien, en todos los sistemas jurídicos dotados de Constituciones escritas y rígidas, puede decirse que siempre existe un sistema jerarquizado de normas y actos jurídicos, por lo que no todos los actos del Estado tienen el mismo nivel de derivación, en la creación de normas jurídicas. Al contrario, en primer lugar, existen actos que ejecutan directa e inmediatamente la Constitución y que sólo están sujetos a esta norma suprema, a los cuales se denomina genéricamente como "legislación"; y en segundo lugar, existen actos del Estado que ejecutan indirectamente la Constitución, y que se producen al mismo tiempo en ejecución directa e inmediata de la "legislación", y por consiguiente, directamente sujeta a ella. Entre los primeros se encuentran, básicamente, las leyes formales, los otros actos del Parlamento, incluyendo los interna corporis, y los actos de Gobierno dictados de conformidad con los poderes constitucionales que le han sido conferidos al Jefe de Gobierno. Entre los segundos se encuentran los actos administrativos y los actos judiciales.
En un Estado de Derecho, la garantía del principio de legalidad está establecida respecto de los dos niveles de creación o derivación de las normas jurídicas, a través de tres sistemas de control jurisdiccional: primero, el control jurisdiccional de la constitucionalidad establecido para controlar los actos del Estado dictados en ejecución directa de la Constitución; segundo, el control jurisdiccional contencioso administrativo establecido básicamente respecto de los actos administrativos; y tercero, con respecto a los actos judiciales dictados por los Tribunales, los sistemas de control judicial de apelación o casación.
Además, en el Estado de Derecho en el cual la Constitución establece los derechos y libertades fundamentales, también existen mecanismos de control judicial a fin de garantizar y proteger dichos derechos contra cualquier acto del Estado que pueda violarlos, e incluso, contra actos de los particulares que puedan afectarlos.
Ahora bien, la justicia constitucional o si se quiere los sistemas de control jurisdiccional de la constitucionalidad, básicamente se refieren a los actos de los órganos constitucionales del Estado, donde el principio de "legalidad" se convierte en "Constitucionalidad", pues, se trata de actos que ejecutan directa e inmediatamente la Constitución.
En efecto, entre los actos estatales sujetos al control de la constitucionalidad están las leyes formales, y precisamente por ello es por lo que la justicia constitucional se identifica normalmente con el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes(108). Sin embargo, las leyes no son los únicos actos del Estado dictados en ejecución directa de la Constitución y en ejercicio de poderes constitucionales. Además, existen otros actos de los cuerpos legislativos, como los Reglamentos Internos y de Debates e, incluso, otros actos parlamentarios sin forma de ley de contenido no normativo, como los que regula la Constitución y mediante los cuales el Congreso o las Cámaras Legislativas se relacionan con otros órganos constitucionales del Estado (aprobaciones de Tratados, u otros actos políticos, por ejemplo). Todos estos actos adoptados por el Parlamento están sujetos a la Constitución porque se dictan en virtud de poderes que le están atribuidos directamente por el texto fundamental. Por ello, en un Estado de Derecho, estos actos también están sometidos al control de la constitucionalidad(109).
Además de estos actos del Parlamento, el Gobierno, en un Estado de Derecho, también dicta actos que ejecutan directamente la Constitución, que en el sistema jurídico jerarquizado tienen el mismo rango que las leyes y en algunos casos, incluso tienen la misma fuerza que una ley formal.
En efecto, en el derecho constitucional contemporáneo, en una variedad de formas, el Gobierno dicta actos que tienen la misma fuerza que una ley formal bien sea mediante una legislación delegada o en virtud de poderes establecidos directamente en la misma Constitución. En esos casos se trata de actos ejecutivos con contenido normativo pero con la misma jerarquía, fuerza y poder de derogación que la ley formal dictada por las Cámaras Legislativas. Por ello, estos Derechos-leyes, dictados en ejecución directa de la Constitución, no son actos administrativos, sino actos de Gobierno con contenido normativo y rango legislativo. En consecuencia, también están sujetos al control jurisdiccional de la constitucionalidad(110).
Por otra parte, el Presidente de la República o el Gobierno también tiene poderes establecidos en la Constitución, para dictar ciertos actos políticos sin ninguna interferencia legislativa, como por ejemplo, cuando declara el Estado de Sitio o la restricción o suspensión de las garantías constitucionales, cuando dirige las relaciones internacionales o cuando veta una ley sancionada en el Parlamento. Todos estos actos, denominados en Europa Continental como "actos de gobierno", también están sujetos al control de la constitucionalidad. Es cierto que conforme al criterio tradicional del derecho administrativo francés, esos "actos del gobierno" se configuraron con miras a excluirlos del control contencioso administrativo, sea por su contenido político, por sus motivos o porque eran dictados por el Gobierno en sus relaciones con otros órganos constitucionales, especialmente con el Parlamento(111). Sin embargo, como lo hemos indicado, estos actos también están sujetos a la Constitución, y por consiguiente, también están sometidos al control jurisdiccional de la constitucionalidad(112).
Por último, en los sistemas jurídicos contemporáneos, y dejando de lado los problemas que derivan de las concepciones monistas y dualistas, los Tratados y Acuerdos Internacionales también están sujetos al control jurisdiccional de la Constitucionalidad(113), bien sea directamente o a través del control sobre las leyes del Parlamento o los actos de Gobierno que los incorporan al orden jurídico interno.
Por consiguiente, en los sistemas jurídicos con una Constitución escrita, todos los actos del Estado dictados en ejecución de la Constitución están sujetos al control jurisdiccional de la constitucionalidad.
3. La legitimidad del control jurisdiccional de la constitucionalidad y los sistemas de distribución del Poder Público
En general, como antes señalamos, puede afirmarse que en el constitucionalismo moderno, el Poder Judicial, supuestamente el "menos peligroso"(114) de todos los poderes del Estado, recibió la tarea de defender la Constitución y velar por la constitucionalidad de las leyes. Ese es el caso en Norteamérica y en los países de América Latina. En otros casos, como en Europa, la función jurisdiccional del control de la constitucionalidad ha sido atribuida a órganos o tribunales constitucionales especiales, independientes del Poder Judicial.
Tanto en uno como en otro caso, este hecho, particularmente en Europa, ha desencadenado un debate interminable referente al "gigantesco problema del control judicial", según la expresión de Cappelletti, centrándose la discusión en torno a la legitimidad o ilegitimidad del poder conferido a órganos estatales que no son responsables ante el pueblo, de controlar los actos de otros que, en cambio, sin políticamente responsables(115); o desde otro punto de vista, en torno al carácter democrático o no democrático del control jurisdiccional(116).
En este debate, en los regímenes en los que prevalece la soberanía del Parlamento, las posiciones se han alternado, sea para justificar la ausencia de control jurisdiccional o judicial de la constitucionalidad; sea para criticar dicho control, porque los jueces habrían demostrado un activismo desmesurado en la adaptación de la Constitución, estableciendo normas constitucionales no escritas o atribuyendo a ciertas normas un carácter constitucional. En esas condiciones, se estimó que el control jurisdiccional podía ser ilegítimo, pues se pensaba que los órganos estatales no elegidos no debían controlar a los cuerpos elegidos del Estado, y porque los órganos públicos no elegidos no podían tener la facultad para determinar qué norma podía tener fuerza de ley, es decir, pronunciarse sobre su constitucionalidad o su inconstitucionalidad.
En todo caso, este debate puede considerarse no sólo como interminable y abstracto, sino bizantino, particularmente porque se basa en un supuesto problema de legitimidad abstracta del control jurisdiccional, que sólo podría resolverse de forma abstracta(117). El problema del control jurisdiccional de la constitucionalidad o de los poderes otorgados a los jueces o a órganos constitucionales de naturaleza jurisdiccional para velar por la constitucionalidad de las leyes, no puede ser tratado o discutido bajo el ángulo de la legitimidad o ilegitimidad, partiendo del principio de que la democracia sólo se basa en la representatividad. La democracia va más allá del marco de la sola representatividad, porque se trata más bien de un modo político de vida, en el que las libertades individuales y los derechos fundamentales de los seres humanos tienen primacía. Ello es así, al punto de poder decir que un sistema de control jurisdiccional efectivo de la constitucionalidad de las leyes no es viable en regímenes no democráticos, sobre todo porque en esos sistemas no puede existir una verdadera independencia de los jueces(118); siendo absolutamente claro que no se puede ejercer un control judicial efectivo en sistemas en los que no se garantiza la autonomía e independencia del Poder Judicial(119).
Igualmente, esta es la razón por la cual muchos países europeos instauraron un control jurisdiccional en materia de constitucionalidad, luego de períodos de dictadura, como fue el caso en Alemania, Italia, España y Portugal(120). De allí, por supuesto, no puede deducirse que la justicia constitucional sea un sistema propio de nuevas democracias, o de Estados cuya tradición democrática es más débil y quebradiza(121).
En consecuencia, en todo régimen representativo y democrático, el poder otorgado a los jueces o a ciertos órganos constitucionales para vigilar las anomalías del Legislativo y las infracciones del órgano representativo contra los derechos fundamentales, debe considerarse como completamente democrático y legítimo(122). Como lo puso de manifiesto Jean Rivero en su Informe final en el Coloquio Internacional de Aix-en-Provence en 1981 sobre la protección de derechos fundamentales por parte de los Tribunales constitucionales en Europa:
"Creo, incluso, que el control marca un progreso en el sentido de la democracia, que no es solamente un modo de atribución del poder, sino también un modo de ejercicio del poder. Y pienso que todo lo que refuerce las libertades fundamentales del ciudadano va en el sentido de la democracia"(123).
En este orden de ideas, Eduardo García de Enterría, refiriéndose a las libertades constitucionales y a los derechos fundamentales como límites impuestos a los poderes de Estado, observó lo siguiente:
"Si la Constitución los consagra, es obvio que una mayoría parlamentaria ocasional que los desconozca o los infrinja, lejos de estar legitimada para ello por el argumento mayoritario, estará revelando su abuso de poder, su posible intento de postración o de exclusión de la minoría. La función protectora del Tribunal Constitucional frente a este abuso, anulando los actos legislativos atentatorios de la libertad de todos o de algunos ciudadanos, es el único instrumento eficaz frente a ese atentado; no hay alternativa posible si se pretende una garantía efectiva de la libertad, que haga de ella algo más que simple retórica del documento constitucional"(124).
Este mismo argumento lo expuso Hans Kelsen en 1928, para refutar la tesis referente a la fuerza de la mayoría. A este respecto escribió:
"Si se ve la esencia de la democracia, no en el poder todo poderoso de la mayoría, sino en el compromiso constante entre los grupos representados en el Parlamento por la mayoría y la minoría, y luego en la paz social, la justicia constitucional surge como un medio particularmente adecuado para llevar a cabo esta idea. La simple amenaza de recurso a un tribunal constitucional puede ser, en manos de la minoría, un instrumento para impedir a la mayoría violar inconstitucionalmente intereses jurídicamente protegidos, y, para oponerse eventualmente a la dictadura de la mayoría, que no es menos peligrosa para la paz social, que la de la minoría"(125).
Pero la legitimidad democrática del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes no sólo proviene de la garantía de protección de los derechos fundamentales, sino también de los aspectos orgánicos de la Constitución, es decir, de los sistemas de distribución de poderes adoptado por la Constitución.
A este respecto, cabe destacar que el problema de la legitimidad de dicho control nunca se ha planteado en el caso de la distribución vertical del Poder del Estado, propio de los regímenes políticamente descentralizados o de tipo federal. Al contrario, puede afirmarse que el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes está estrechamente ligado al federalismo(126).
En efecto, el federalismo exige la imposición de un cierto grado de supremacía de las leyes federales sobre la legislación local, regional o de los Estados miembros. Por ello, no es casualidad el que los países dotados de una estructura federal y políticamente descentralizados, hayan sido los primeros en instaurar un control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Ese fue el caso, durante el siglo pasado, de los Estados Unidos de América, y de todos los Estados federales de América Latina (Argentina, Brasil, México y Venezuela), los cuales instauraron un sistema de control judicial de la constitucionalidad de las leyes y demás actos del Estado. De igual modo, en Europa, al haber Alemania adoptado un modelo de Estado federal, Italia un sistema regional descentralizado y España el sistema de comunidades autónomas, estos tres países establecieron un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
En todos estos casos, la necesidad de instaurar un control judicial o jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes se justificaba, precisamente, con miras a resolver los conflictos de poder que pudieran surgir entre las diversas instancias políticas nacionales y regionales. Una de las tareas fundamentales de las Cortes y Tribunales Constitucionales en Australia, Alemania, Italia y España, y del control judicial de la constitucionalidad que ejercen las Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales en América Latina es, precisamente, la resolución de los conflictos y colisiones entre las instancias político-administrativas nacionales y los Estados miembros de la federación, las regiones o entidades locales políticas o las comunidades autónomas, según los países. En el caso de los Estados Federales o regionalizados, la descentralización política contribuyó a la aparición y consolidación de Cortes o Tribunales Constitucionales encargados, precisamente, de velar por la constitucionalidad de las leyes, para garantizar el equilibrio constitucional entre el Estado y las otras entidades territoriales. Por ello, en los Estados federales y los políticamente descentralizados, no puede haber duda en cuanto a la legitimidad del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, ni puede haber debate al respecto, salvo para justificar su existencia y necesidad.
Por consiguiente, los problemas de legitimidad que plantea el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes no pueden tener relación alguna ni con la garantía de la Constitución referente a la forma del Estado, al federalismo o la descentralización política, ni tampoco con la que se refiere a los derechos fundamentales del individuo. En estos casos, ello constituye un freno para el poder legislativo, por lo que dicho control jurisdiccional se ejerce sin ninguna duda(127).
Sin embargo, no puede decirse lo mismo respecto de la distribución horizontal o la separación de poderes. Aun cuando este principio también le impone límites al poder legislativo, en este caso, la aceptación del control judicial de la constitucionalidad de las leyes ha suscitado polémicas en cuanto a su legitimidad, en particular, debido a que ese control se enfrentaba al principio de la supremacía del Parlamento sobre los demás poderes del Estado. Por otra parte, ello mismo ha proporcionado argumentos en favor del control judicial, como elemento de contrapeso esencial entre los diferentes poderes del Estado, para garantizar la Constitución.
En efecto, la separación de poderes, consecuencia de la distribución horizontal de los poderes del Estado entre sus órganos, entre otras cosas, ha exigido esencialmente un mecanismo independiente para garantizar el contenido orgánico de la Constitución. Tal sistema de control siempre ha sido indispensable, en particular, en cuanto a la delimitación de poderes entre el Legislativo y el Ejecutivo. En este caso, en particular, ha sido necesario intercalar un sistema de contrapeso con miras a mantener el equilibrio que plantea la Constitución. Por ello, por ejemplo, los poderes otorgados a los órganos judiciales para controlar la constitucionalidad y la legalidad de los actos administrativos siempre fueron aceptados sin discusión, como poderes estrechamente relacionados al concepto de Estado de Derecho.
Sin embargo, como se ha señalado, los principios tradicionales de la supremacía del Parlamento, por un lado, y, por el otro, de la separación de poderes, fueron tan importantes en Europa, que tuvieron como consecuencia impedir a las autoridades judiciales toda posibilidad de ejercer su poder de control, no sólo sobre la legalidad de los actos administrativos, sino también sobre la constitucionalidad de las leyes. Esa fue la razón por la que, en Francia se creo la jurisdicción contencioso administrativa independiente del Poder Judicial, y en general, en Europa se desarrollaron sistemas de control jurisdiccional de la constitucionalidad, pero tomando la precaución de confiarlos a nuevos órganos constitucionales, distintos y separados del Poder Judicial. En esta forma, la necesidad ineludible de instaurar un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes como garantía de la Constitución, se adaptó a la interpretación extrema del principio de la separación de poderes conforme al cual, tradicionalmente se consideraba toda tentativa de control judicial de la constitucionalidad de las leyes, como una ingerencia inadmisible de las autoridades judiciales en el campo del Legislador.
Esta confrontación entre la necesidad de instaurar un control jurisdiccional de la Constitución y el principio de la separación de poderes fue, precisamente, lo que llevó a la creación de Tribunales constitucionales en Europa continental, con la atribución jurisdiccional particular y específica de velar por la constitucionalidad de las leyes, sin que ello se atribuyera, sin embargo, al orden judicial tradicional. En esta forma, se puso fin a la antinomia, creándose nuevos Tribunales o Cortes constitucionales, ubicadas jerárquicamente por encima de los órganos que ejercen los poderes públicos horizontalmente; en consecuencia ubicados por encima del Parlamento, del Ejecutivo y de las autoridades judiciales, con miras a velar por la supremacía de la Constitución sobre todos los órganos del Estado.
El llamado "sistema austríaco" de control jurisdiccional de la constitucionalidad o el "modelo Europeo", como también se lo ha llamado(128), se caracteriza así por el hecho de que la justicia constitucional fue confiada a un órgano constitucional en algunos casos estructuralmente independiente de las autoridades judiciales ordinarias, es decir del Poder Judicial y de su organización. Además, en general, los miembros de los Tribunales Constitucionales no pertenecen a la carrera judicial y son más bien nombrados por los órganos políticos del Estado, en particular por el Parlamento y el Ejecutivo. Este sistema dio origen a órganos constitucionales especiales que, como se dijo, en algunos casos no pertenecen al Poder Judicial, pero que en todo caso, ejercen una actividad jurisdiccional propiamente dicha.
Estas Cortes, Consejos y Tribunales Constitucionales fueron considerados como los "intérpretes supremos de la Constitución", según el calificativo que le atribuyó la Ley Orgánica que lo creó, al Tribunal Constitucional en España(129), o como los "guardianes de la Constitución"(130). Eduardo García de Enterría, al hablar del Tribunal Constitucional español, lo calificó de "comisario del poder constituyente, encargado de defender la Constitución y de velar por que todos los órganos constitucionales conserven su estricta calidad de poderes constituidos"(131) y el antiguo presidente de ese mismo Tribunal español, Manuel García Pelayo vio en él "un órgano constitucional instituido y directamente estructurado por la Constitución" y que:
"como regulador de la constitucionalidad de la acción estatal, está destinado a dar plena existencia al Estado de derecho y a asegurar la vigencia de la distribución de poderes establecida por la Constitución, ambos componentes inexcusables, en nuestro tiempo, del verdadero "Estado constitucional"(132).
4. El juez constitucional y la protección de derechos fundamentales
Por otra parte, debe señalarse que la defensa de la Constitución como función esencial de la justicia constitucional no sólo tiene como objetivo garantizar los diferentes modos de distribución del poder entre los cuerpos constituidos del Estado y así, la estabilidad y continuidad política del Estado, sino que además, tiene la función de garantizar los derechos y libertades individuales fundamentales. Se trata, sin duda, de otro elemento esencial del Estado de Derecho y uno de los argumentos de peso empleados para defender la legitimidad del control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos del Estado.
En efecto, la justicia constitucional o el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes está estrechamente relacionado con la declaración constitucional y efectiva de los derechos fundamentales. Precisamente, cuando existen declaraciones de derechos y libertades fundamentales con respecto a los valores constitucionales de una sociedad determinada, es que más surge la necesidad de instaurar un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad.
Ahora bien, aun cuando la idea de declarar y establecer derechos fundamentales en una Constitución tenga sus antecedentes históricos en las Revoluciones americanas y francesa y haya sido práctica normal en toda América desde comienzos del siglo pasado, en realidad, ésta sólo surgió en Europa después de la Segunda Guerra Mundial. Precisamente, la creación de sistemas de control jurisdiccional de la constitucionalidad en Europa, salvo los implantados en Austria y Checoslovaquia en los años veinte, como medios para defender los derechos del hombre, sólo se desarrollaron después de la Segunda Guerra Mundial debido, precisamente, a las graves violaciones de los mismos que se produjeron. En este caso, por ejemplo, el hecho de que en Italia y en Austria se hubiera incluido por primera vez, en su Constitución, una declaración de los derechos humanos y paralelamente se hubiera admitido la necesidad de establecer mecanismos adecuados que asegurasen su defensa, entre los cuales figuraba el control de la constitucionalidad de las leyes, no fue producto de una mera casualidad.
En cambio, la ausencia de una declaración constitucional de los derechos individuales o fundamentales como un medio para limitar la acción del legislador, ha sido una de las razones primordiales que explican la inexistencia de cualquier sistema de control judicial o jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, tal y como lo ilustra el caso británico. Esta situación ha conducido a D.G.T. Williams, con razón, a expresar que "el problema de fondo en cuanto a la consagración constitucional de los derechos fundamentales o de una estructura federal en el Reino Unido, es el control judicial puesto que "la adopción de una declaración constitucional de derechos fundamentales supondría naturalmente el ejercicio por los tribunales ingleses de sus poderes de control", es decir, que le correspondería a los tribunales ordinarios "garantizar o proteger ciertas libertades fundamentales contra el legislador propiamente dicho"(133).
En todo caso, es evidente que en los regímenes dotados de Constituciones escritas, si la Constitución se erige en la ley suprema, con fuerza directamente obligatoria, el sistema constitucional debe establecer expresamente los medios para defenderla y garantizarla. En caso contrario, como lo puso de manifiesto Kelsen:
"Una Constitución en la cual no exista la garantía de la anulación de actos inconstitucionales, no es, en sentido técnico, plenamente obligatoria... Una Constitución en la cual los actos inconstitucionales y, en particular, las leyes inconstitucionales, permanezcan igual de válidas -porque su inconstitucionalidad no permita anularlas- equivale, desde el punto de vista propiamente jurídico, más o menos a un acto sin fuerza obligatoria"(134).
Las garantías jurisdiccionales de la Constitución, es decir, el poder conferido a las autoridades judiciales ordinarias o a instancias constitucionales especiales, según el caso, para declarar inconstitucionales los actos de los órganos que ejercen los poderes públicos que violen la Constitución o para incluirlo, anular los que tienen efectos generales, son los mecanismos esenciales del Estado de Derecho para asegurar el respeto de la ley, por parte de todos los órganos del Estado; el respecto que les impone la Constitución conforme a los sistemas de distribución del poder del Estado en vigencia(135) y, además, el respeto de los derechos y libertades fundamentales que consagra la Constitución.
5. La variedad de los sistemas de justicia constitucional
Es evidente, en todo caso, que en el mundo contemporáneo no existe un solo sistema de justicia constitución, sino que más bien existe una gran variedad de sistemas. Pueden adoptarse diferentes criterios para clasificar estos diversos sistemas de control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos del Estado, especialmente de la legislación(136); sin embargo, todos se relacionan con un criterio básico: el referente a los órganos del Estado que pueden ejercer las funciones de justicia constitucional. En efecto, como se ha señalado, el control jurisdiccional de la constitucionalidad puede ser ejercido por todos los tribunales de un país determinado; sólo por la Corte Suprema del país, o por un órgano constitucional especialmente creado con ese fin.
En el primer caso, todos los tribunales de un país determinado tienen la facultad de juzgar la constitucionalidad de las leyes. Este es el caso de Estados Unidos de América, habiéndose llamado este sistema el "sistema americano" porque se adoptó primero, en Estados Unidos, particularmente, después del famoso caso Marbury vs. Madison decidido por la Corte Suprema en 1803. Además, muchos otros países, con o sin tradición de la common law, también aplican este sistema, como es el caso, por ejemplo, de Argentina, Brasil, Colombia, México, Venezuela, Grecia, Australia, Canadá, la India, Suecia, Noruega y Dinamarca. A este sistema también se le denomina sistema difuso de control judicial de la constitucionalidad(137) porque el control judicial se atribuye a todos los tribunales desde el nivel más bajo hasta la Corte Suprema del país.
Por otra parte, existe el sistema concentrado de justicia constitucional, donde la facultad de control de la constitucionalidad de las leyes y de otros actos del Estado producidos en ejecución directa de la Constitución, se atribuye a un solo órgano del Estado, sea la Corte Suprema o un órgano constitucional, Tribunal, Corte o Consejo Constitucional especialmente creado para ese fin. Este último caso, se conoce como el "sistema austríaco" porque en Europa se estableció primero en Austria, en 1920(138). Este sistema, también llamado el "modelo europeo", cuando el poder de control se atribuye a un Tribunal o Corte Constitucional particularmente ubicado fuera del Poder Judicial, es aplicado en Alemania, Italia y España. Se lo denomina sistema concentrado de control jurisdiccional por oposición al sistema difuso, porque la facultad de control de la constitucionalidad de los actos del Estado sólo se le confiere a un órgano constitucional que puede ser la Corte Suprema de un país dado o a un Tribunal Constitucional especialmente creado para tal fin que, puede o no estar integrado dentro de la organización del Poder Judicial(139).
Ahora bien, en el caso de los Tribunales Constitucionales europeos, hay que tener en cuenta que si bien, efectivamente, tienen calidad de órganos constitucionales independientes y separados de los órganos tradicionales del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), siempre resuelven conflictos constitucionales, en el marco del ejercicio de una función jurisdiccional. En tal sentido ni estos tribunales constitucionales ni los tribunales judiciales cuando actúan como jueces constitucionales, aun cuando ejercen un poder de control constitucional, pueden considerarse, como pretendía Hans Kelsen(140), que actúan como un "legislador negativo".
En efecto, para refutar la objeción a la justicia constitucional derivada del principio de la separación de poderes, Hans Kelsen alegaba que cuando el tribunal constitucional anulaba un acto del Parlamento, este ejercía una actividad legislativa y no jurisdiccional. Sostenía que:
"Anular una ley es formular una norma general: ya que la acumulación de una ley tiene el mismo carácter de generalidad que su elaboración, siendo, por así decirlo, la elaboración pero con un signo negativo; por consiguiente, ella misma una función legislativa"(141).
Pero en realidad, cuando una Corte o un Tribunal constitucional anula una ley, no lo hace discrecionalmente ni por conveniencia, sino que se basa en criterios jurídicos, y procede a hacerlo aplicando una ley superior, la Constitución; de manera que no ejerce, en este sentido, función legislativa alguna(142). Ejerce, verdaderamente, una función jurisdiccional, como la que se asigna a las autoridades judiciales, pero en este caso a título de garantía de la Constitución. Y si bien es cierto que los jueces constitucionales, cuando deben resolver sobre la constitucionalidad de actos legislativos, a menudo toman decisiones de carácter político, lo hacen con base en métodos y criterios legales, en el marco de un proceso iniciado a instancia de parte con la legitimación necesaria. Esto es así, incluso, cuando se acude a la justicia constitucional mediante una acción popular(143) con miras a obtener una decisión de la Corte Suprema sobre la inconstitucionalidad de una ley, como es el caso en Venezuela y Colombia, aun cuando no existan partes en el sentido habitual de cualquier proceso.
Ahora bien, como se ha dicho, en los sistemas norteamericano y latinoamericano, el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes forma parte de las atribuciones del Poder Judicial, cuyo ejercicio corresponde tanto a la Corte Suprema como a la justicia ordinaria. En estos sistemas, se puede afirmar que el juez constitucional es el Poder Judicial. En cambio, en el sistema europeo, el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes en muchos casos se ha asignado a Cortés o Tribunales Constitucionales creados como órganos de rango constitucional e independientes del Poder Judicial. Ejercen una función jurisdiccional como en Francia lo hacen los órganos de la jurisdicción administrativa, aunque en forma separada de las autoridades judiciales. En ambos sistemas, la justicia constitucional es el resultado del ejercicio de una función jurisdiccional, la cual no es monopolio del Poder Judicial.
Debe señalarse que el Consejo Constitucional en Francia, en su decisión del 22 de julio de 1980, en la cual analizó la conformidad con la Constitución de la Ley del 25 de julio de 1980 sobre la convalidación de los actos administrativos(144), se refirió a la existencia de un tercer poder del Estado, conjuntamente con los poderes legislativo y ejecutivo, que se podía calificar de "poder jurisdiccional" y que engloba las jurisdicciones administrativa y judicial. Ahora bien, en ese mismo "poder jurisdiccional" o "Poder Judicial"(145) podría incluirse al Consejo Constitucional. En consecuencia en Francia, el "Poder Jurisdiccional" podría ahora considerarse como un poder formado por las jurisdicciones administrativa, judicial y constitucional, esta última confiada al Consejo Constitucional. En esta forma, en Francia podría afirmarse que el control de la constitucionalidad de las leyes y el respeto de los derechos fundamentales se ejerce por el "Poder Jurisdiccional", en la misma forma que el "Poder Judicial" lo ejerce en los países de América.
En todo caso, debe señalarse que no existe un único sistema de justicia constitucional para garantizar y defender la Constitucional, así como tampoco puede existir un sistema ideal que pueda aplicarse a todos los países(146). En el derecho constitucional contemporáneo, cada país ha desarrollado su propio sistema, habiendo sido el sistema difuso atribuido a los órganos del Poder Judicial, iniciado en Norteamérica, el que más influencia ha tenido.
En otros países se ha adoptado una mezcla de los sistemas antes mencionados, el difuso y el concentrado, con miras a permitir que ambos tipos de control funcionen al mismo tiempo. Este es el caso de Portugal, Colombia, Perú y Venezuela, donde todos los tribunales tienen la facultad de juzgar la constitucionalidad de las leyes, y por consiguiente; pueden decidir en forma autónoma la inaplicabilidad de una ley en un proceso dado, y además, la Corte Suprema o un Tribunal o Corte Constitucional tienen la facultad de declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las leyes, en un proceso objetivo. Como se ha señalado, esos países tienen un sistema paralelo, difuso y concentrado, de control judicial de la constitucionalidad, quizá el más completo en derecho comparado.
Por otra parte, con respecto a los denominados sistemas concentrados de la constitucionalidad, en los cuales la facultad de control es otorgada a un sólo órgano constitucional, como la Corte Suprema o un Tribunal o Corte Constitucional, se pueden observar otras diferencias(147).
En primer lugar, en relación al momento en el que se efectúa el control de la constitucionalidad de las leyes. Este control puede producirse antes de la sanción de la ley, como es el caso en Francia, o puede ser ejercido por el Tribunal luego de que la ley ha entrado en vigor, como es el caso en Alemania e Italia. En otros países como España, Portugal, Colombia y Venezuela se han adoptado ambas posibilidades. En Venezuela, una ley sancionada por el Congreso antes de su entrada en vigor, puede ser sometida por el Presidente de la República a la Corte Suprema, mediante veto, con el fin de obtener una decisión relativa a su constitucionalidad; pero igualmente, la Corte Suprema, puede decidir sobre la constitucionalidad de la ley después de su publicación y de su entrada en vigor, cuando es impugnada por vía acción popular.
Además en relación con los sistemas concentrados de control de la constitucionalidad, existen dos vías para ejercerlo: la vía incidental y la vía principal(148). En el primer caso, la cuestión constitucional sólo se considera justiciable cuando está estrecha y directamente relacionada con un proceso en particular, en el cual la constitucionalidad de la ley específica, no es el único aspecto requerido para el solo desenlace del proceso. Debe destacarse, que el carácter incidental del control judicial es de la esencia de los sistemas de control difuso y, por tanto, de todos los sistemas jurídicos que siguen el modelo americano. En los sistemas de control concentrado, el control de la constitucionalidad puede ser incidental y la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional sólo pueden intervenir y decidir cuando así sea requerido por el tribunal ordinario al cual está sometido el caso. En estas circunstancias, la cuestión constitucional ante el Tribunal Constitucional le es sometida por el Tribunal ordinario que debe decidir el caso concreto.
Ahora bien, en cuanto al sistema concentrado de control de la constitucionalidad, el poder de control otorgado a la Corte Suprema o a un Tribunal Constitucional, también puede ser ejercido por vía principal, mediante una acción directa en la que la constitucionalidad de una ley específica constituye la unica cuestión del proceso, sin relación ni referencia a un caso particular. En este último supuesto, puede hacerse otra distinción en cuanto al locas standing para ejercer la acción directa de inconstitucionalidad: en numerosos países dotados de un sistema concentrado de control de la constitucionalidad, únicamente son otros órganos del Estado los que pueden ejercer la acción directa de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por ejemplo, el Jefe de Gobierno o un cierto número de representantes en el Parlamento.
Otros sistemas de control concentrado, sin embargo, permiten que los particulares ejerzan la acción de inconstitucionalidad, sea alegando de una determinada ley afecta los derechos de un individuo o, como en el caso de Colombia y Venezuela, mediante una acción popular en la que cualquier ciudadano puede solicitar a la Corte Suprema o a la Corte Constitucional que decida su solicitud referente a la inconstitucionalidad de una ley determinada, sin que exista condición especial con respecto a la legitimación.
Ahora bien, con respecto a esta distinción entre sistemas concentrado y difuso de control de la constitucionalidad también se puede hacer otra diferencia, según los efectos legales que surte la decisión jurisdiccional de control. En este sentido, pueden distinguirse decisiones con efectos in casu et inter partes o erga omnes, es decir, decisiones que surten efectos solamente entre las partes de un juicio determinado, o que surten efectos generales, aplicables a cualquiera.
Por ejemplo, en los sistemas de control concentrado, de acuerdo con el modelo austríaco, cuando la decisión jurisdiccional es una consecuencia del ejercicio de una acción objetiva, en general, los efectos de tal decisión mediante la cual se anula la ley, son generales con validez erga omnes(149).
En cambio, en los sistemas de control difuso, la decisión del juez en materia de inconstitucionalidad sólo tiene efectos inter partes. Por consiguiente, en estos sistemas, una ley declarada inconstitucional con efectos interpartes, en principio, es nula y no surte ningún tipo de efectos para el caso concreto ni para las partes en el mismo. Por ello, en este caso, la decisión es, en principio, retroactiva en el sentido de que tiene consecuencia ex tunc o pro pretaerito, es decir, la ley declarada inconstitucional se considera como si nunca hubiera existido o nunca hubiera sido válida. En estos casos, esta decisión surte efectos "declarativos", en el sentido de que declara la nulidad preexistente de la ley inconstitucional(150).
Por el contrario, en los sistemas de control concentrado, una ley anulada por inconstitucional, con efectos erga omnes, se considera, en principio, como anulable. La decisión en este caso es, por lo tanto, prospectiva ya que tiene consecuencia ex nunc y pro futuro; es decir, la ley anulada por inconstitucional, es considerada como habiendo surtido efectos hasta su anulación por el Tribunal o hasta el momento que éste determine como consecuencia de la decisión. En este caso, por consiguiente, la decisión tiene efectos "constitutivos" ya que la ley se vuelve inconstitucional solamente después de la decisión.(151)
Sin embargo, esta distinción relativa a los efectos de la decisión judicial con respecto a la inconstitucionalidad de una ley, no es absoluta. Por un lado, si bien es cierto que en el sistema de control difuso la decisión surte efectos inter partes, cuando la decisión es adoptada por la Corte Suprema como consecuencia de la doctrina stare decisis, los efectos prácticos de la decisión son, de hecho, generales, en el sentido de que obliga a todos los Tribunales inferiores del país. Por ello, a partir del momento en que la Corte Suprema declara inconstitucional una ley, en principio, ningún otro Tribunal podría aplicarla.
Por otro lado, en sistemas de control concentrado de la constitucionalidad, cuando se adopta una decisión en una cuestión incidental de constitucionalidad, algunos sistemas constitucionales han establecido que los efectos de la misma, en principio, solo se relacionan con el proceso particular en el que se planteó la cuestión de constitucionalidad, y entre las partes de dicho proceso, aunque como hemos señalado esa no es la regla general.
En cuanto a los efectos declarativos o constitutivos de la decisión, o sus efectos retroactivos o prospectivos, el paralelismo absoluto entre los sistemas difuso y concentrado también ha desaparecido.
En los sistemas de control difuso de la constitucionalidad, aun cuando los efectos de las decisiones declarativas de inconstitucionalidad de la ley sean ex tunc, pro pretaerito, en la práctica, algunas excepcionales en casos regulados por el derecho civil, han hecho que dicha invalidez de la ley no sea siempre retroactiva. De la misma manera, en los sistemas de control concentrado de la constitucionalidad, aun cuando los efectos de las decisiones anulatorias de una ley por inconstitucionalidad sean constitutivos, ex nunc, pro futuro, también en la práctica, algunas excepciones en casos regulados por el derecho penal, han hecho que dicha invalidez de la ley, sea retroactiva y beneficie al reo.
CONCLUSION
Como señalamos al inicio, la justicia constitucional, sin duda, es "la culminación de la edificación del Estado de Derecho"(152) y la consecuencia directa del proceso de constitucionalización del mismo, es decir, de la adopción de una Constitución como ley suprema, en la cual no sólo se establece la organización de los poderes del Estado y sus limitaciones, sino que se declaran y garantizan los derechos fundamentales de los ciudadanos.
En este sentido, la justicia constitucional, considerada como la facultad de los tribunales (sean tribunales constitucionales, ordinarios o especiales) para controlar la constitucionalidad de la legislación, es, sin lugar a dudas, el logro más importante del ciudadano frente a la autoridad absoluta de los órganos del Estado, y en particular, frente a la supremacía y soberanía de los Parlamentos.
Incluso, en su origen, de la misma manera como surgió el constitucionalismo moderno en Norteamérica, como reacción contra la soberanía del Parlamento inglés, la justicia constitucional en su concepción americana original, también fue una reacción contra el cuerpo legislativo y sus facultades(153). El Congreso de los Estados Unidos, como los demás órganos del Estado, debía estar sujeto a la Constitución y, por consiguiente, todas las leyes del Congreso sancionadas en violación de la Constitución debían ser consideradas nulas. De lo contrario, la Constitución sería letra muerta, o como lo expresó Alexander Hamilton: "equivaldría a nada"(154).
Esta concepción se encuentra dentro de la lógica del Estado de Derecho, por lo que Jean Rivero, en su Informe de síntesis presentado en el segundo coloquio celebrado en Aix-en-Provence en 1981, sobre "Las Cortes Constitucionales Europeas y los Derechos Fundamentales", expresó:
"la lógica del Estado de Derecho coloca a la Constitución en la cúspide de la pirámide de normas, de donde las demás normas extraen su validez. Pero debe reconocerse que durante un largo siglo esta lógica se encontró frenada..., por el mito de la supremacía de la ley, y que para alcanzar la última etapa de la construcción del Estado de Derecho, ese que somete al legislador mismo a una norma superior a su propia voluntad, ha sido necesaria la transformación que vengo de señalar"(155)
Por consiguiente, el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes es la consecuencia directa de la culminación de la construcción del Estado de Derecho, como un Estado cuyos órganos están limitados en sus acciones, por la Constitución, la cual, además, establece los derechos fundamentales de los individuos y los medios de protección de los mismos contra dichos órganos del Estado, y en particular, contra el Legislador. Esto llevó a Rivero a afirmar que esta evolución del Estado de Derecho producida en relación con el sistema constitucional francés:
"Ha hecho posible ese fenómeno extraordinario que es la aceptación de una autoridad superior al legislador mismo, de una autoridad encargada de imponer al legislador el respeto de la Constitución por parte del legislador"(156).
La constitucionalización del Estado de Derecho, por tanto, está esencialmente ligada a la idea de la justicia constitucional, y esa es la razón por la cual Mauro Cappelletti, en uno de los informes presentados a dicho Coloquio de Aix-en-Provence, manifestó que:
"El constitucionalismo, en su estado más avanzado, ha exigido un órgano o un grupo de órganos, suficientemente independientes de los padres "políticos" -el legislativo y el ejecutivo- para proteger una regla de derecho superior y relativamente permanente, contra las tentaciones que son inherentes al poder".(157)
En este sentido, los Tribunales, considerados políticamente como los "menos peligrosos" o los "más débiles" de los tres poderes del Estado, son precisamente, dichos órganos independientes, encargados por excelencia, de controlar el cumplimiento de la Constitución por parte de los poderes Ejecutivo y Legislativo.
(*) DOCUMENTO PREPARADO PARA EL ENCUENTRO SOBRE DERECHO IBEROAMERICANO (DERECHO PUBLICO). FUNDACION BBV
Toledo, DICIEMBRE 1994
(1) M. García Pelayo, "El Status del Tribunal Constitucional", Revista Española de Derecho Constitucional. N° 1 Madrid, 1981, p. 18.
(2) M. Cappelletti, Judicial Review of Legislation and its Legitimacy. Recent Developments. General Report. International Association of Legal Sciences, Uppsala, 1984, (mineo) p. 20; también publicado como "Rapport général en L. Favoreu y J.A. Jolowicz (ed). Le contróle juridictionnel des lois. Légitimité, effectivité et développements récents, París, 1986, pp. 285-300.
(3) E. García de Enterría. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid 1985. pp. 33, 39, 66, 71, 177 y 187.
(4) 356 US 86 (1958).
(5) J. Rivero, Les libertés publiques, vol. 1 París, 1973, p. 70.
(6) L. Favoreu, "Le principe de constitutionalité. Essai de définition d'après la jurisprudence du Conseil constitutionnel" en Recueil d'études en I'hornneur de Charles Eisenmann, París, 1977, p. 33.
(7) L. Favoreu, le contròle juridictionnel des lois et sa légitimité. Développments récents en Europe occidentale, Association Internationale des Sciences Juridiques, Colloque d'Upssala, 1984, (mineo), p. 8; también publicado en L. Favoreu y J.A. Jolowicz, Le contròle juridictionnel des lois..., cit. p. 17 y sgts.
(8) J. Rivero. "Rapport de Synthèse" in L. Favoreu (ed), Cours Constitutionnelles Européennes et Droit Fondamental, Aix-en-Provence, 1982, p. 520.
(9) E. García de Enterría, op. cit., pp. 37, 69. Cfr. P. Biscaretti di Ruffia y S. Rozmaryn. La Constitution comme loi fondamentale dans les Etats de L'Europe Occidentale et dans les Etats Socialistes, Torino. 1966. p. 39.
(10) 356 US 86 (1958).
(11) E.S. Corwin The "Higher Law" Background of American Constitutional Law, N.Y., 1955; (reimpreso de Harvard Law Review, Vol. XLII, 1928-1929, pp. 149-185 y 365-409).
(12) M. Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World, Indianapolis, 1971, pp. 36-37.
(13) Citado por E.S. Conwin, op. cit., p. 38. Con respecto al razonamiento de Coke, véase W. Holdsworth, A History of English Law, Vol. V, Londres, 1966, p. 475. Véase además J. Beauté, Un Grand Juriste Anglais: Sir Edward Coke 1552-1634, ses idées politiques et constitucionnelles París, 1975.
(14) Véase la cita y su comentario en Ch. H. Mcllwain, The High Court of Parliament and its Supremacy, Yale 1919, pp. 286-301. Véase las críticas a las opiniones de Lord Coke en L. B. Boudin, Govemment by Judiciary, N.Y., 1932, Vol. 1, pp. 485-517.
(15) E.S. Conwin, op. cit., pp. 54-55.
(16) Idem p. 52
(17) Idem p. 52
(18) Ch. H. Mcllwain, op. cit., p. 307.
(19) C.P. Patterson, "The development and evaluation of Judicial Review", Washington Law Review, N° 13, 1938, pp. 75, 171, 353.
(20) M. Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World, op. cit., pp. 38-39.
(21) Idem p. 40.
(22) E.S. Corwin, op. cit., p. 53.
(23) Véase W.J. Wagner, The Federal States and their Judiciary, The Hague, 1959, pp. 87-88; Silvia Snowiss, Judicial review and the Law of the Constitution, cit., pp. 50 y ss.
(24) Artículo VI, parágrafo 2do. de la Constitución: "Esta Constitución y las Leyes de los Estados Unidos que se sancionen conforme a ella, y todos los Tratados firmados o por firmar bajo la autoridad de los Estados Unidos, conformarán la Ley Suprema de la Nación; y los Jueces de cada Estado estarán subordinados a ella, independientemente de cualquier disposición contraria de la Constitución o de las Leyes de cualquier Estado".
(25) Por ejemplo: "El privilegio del auto de Habeas Corpus no se suspenderá, salvo cuando así lo requiera la seguridad pública en los casos de rebelión o invasión". No se dictará Ley alguna de efectos individuales o ex-post facto" (numerales 2 y 3).
(26) Véase Silvia Snowiss, Judicial Review... cit, pp. 90 y ss.
(27) The Federalist (ed. B.F. Wright), Cambridge, Mass 1961, pp. 491-493.
(28) W.J. Wagner, op. cit., pp. 90-91.
(29) 2. Dallas 304 (1795). Véase el texto en S.I. Kutler (ed.), The Supreme Court and the Constitution. Readings in American Constitutional History, N.Y., 1984, pp. 7-13.
(30) 5. U.S. (1 Cranch), 137; 2 L. Ed 60 (1803). Con relación a este caso véase en general E. S. Conwin, The Doctrine of judicial review, Its legal and historical basis and other Essays, Princeton, 1914, pp. 1 y 78. El caso que provocó la decisión puede resumirse así: El Presidente John Adams, justo antes de finalizar su período, había nombrado a William Marbury como Juez de Paz. El nuevo Presidente, Thomas Jefferson, no quería a Marbury en el ejercicio del cargo, y ordenó al Secretario de Estado, James Madison, que no le diera el nombramiento. Marbury pidió a la Corte Suprema una orden o mandamiento judicial requiriendo del Secretario de Estado le otorgara el nombramiento. En la decisión, y aún cuando el Chief Justice John Marshall considerara que se había tratado injustamente a Marbury, desechó el caso al considerar que la Corte Suprema no tenía competencia para ordenar actuaciones a un órgano del Poder Ejecutivo, a pesar de que la Ley Judicial la autorizaba para ello, considerando que al así hacerlo la ley estaba en contradicción con la Constitución.
(31) H. Kelsen, "La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)", Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à L'étranger, París, Vol. XLV, 1928, p. 214.
(32) Por ejemplo, la Constitución venezolana de 1961 determina en el artículo 46: "Cualquier acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución es nulo...".
(33) Constitución de Uganda (Art. 1), Kenya (Art. 3), Nigeria (Art. 1). Zwasilandia (Art. 2). Cfr. B.O. Nwabueze, Judicial Control of Legislative Action and its Legitimacy. Recent Development (African Regional Report), International Association of Legal Science. Uppsala Colloquium, 1984 (mineo), p.2; también publicado en L. Favoreu y J.A. Jolowicz, Le contròle juridictionnel des lois...cit, pp. 193 y ss.
(34) Idem, doc. cit., p.2.
(35) E. García de Enterría, op. cit., pp. 55-56.
(36) L. Favoreu, Le contròle juridictionnel des lois et sa légitmité. Développements récents en Europe occidentale, doc. cit., p. 23.
(37) Véase Allan R. Brewer-Carías, Instituciones Políticas y Constitucionales, Caracas, 1985, Tomo I, p. 342; Estado de Derecho y Control Judicial, Madrid, 1987, pp. 17 y ss. La Constitución de Venezuela del 21 de diciembre de 1811, que es la primera de América Latina, estableció expresamente que toda "ley contraria" a la declaración de derechos de los ciudadanos, "que se expida por la legislatura federal o por las provincias será absolutamente nula y de ningún valor" (art. 199). Véase Allan R. Brewer-Carías. Las Constituciones de Venezuela, Madrid 1985, p. 200.
(38) Véase los comentarios acerca del sistema de control judicial de la constitucionalidad como consecuencia de la supremacía de la Constitución, en Pablo Ruggeri Parra, La supremacía de la Constitución y su defensa, Caracas 1941; José Guillermo Andueza, La Jurisdicción Constitucional en el derecho venezolano, Caracas 1955; Allan R. Brewer-Carías, Estado de Derecho..., pp. 19 y ss.
(39) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno, 15-3-62. Véase Gaceta Oficial N° 760, Extra., 22-3-62, pp. 3-7.
(40) Véase J.G. Andueza, La jurisdicción constitucional en el derecho venezolano, Caracas, 1955, p. 46.
(41) Véase en general, Allan R. Brewer-Carías. El control de la constitucionalidad de los actos estatales, Caracas, 1977; Estado de Derecho...cit., pp. 19 y ss.; y también, "Algunas consideraciones sobre el control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos estatales en el derecho venezolano", Revista de Administración Pública, N° 76, Madrid, 1975, pp. 419-446.
(42) Váease sentencia de la Corte Federal (reemplazada en 1961 por la Corte Suprema de Justicia), de 19-6-1953 en Gaceta Forense, 1, 1953, pp. 77-78.
(43) Véase en general, Allan R. Brewer-Carías. El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, Caracas 1994; y Judicial Review in Comparative Law, Cambridge UK 1989.
(44) Váese en general, J. Bryce, Constituciones flexibles y Constituciones rígidas, Madrid, 1962, p. 19.
(45) Véase al contratio G. Trujillo Fernández, Dos estudios sobre la constitucionalidad de las leyes, La Laguna, 1970, pp. 11, 17.
(46) M. Duverger, Institutions politiques et Droit Constitutionnel, París, 1965, p. 222.
(47) P. de Vega García, "Jurisdicción Constitucional y Crisis de la Constitución", Revista de Estudios Políticos, N° 7, Madrid, 1979, p. 206.
(48) G. Trujillo Fernández, op. cit., pp. 17-18.
(49) P. Lucas Murillo de la Cueva, "El Examen de la constitucionalidad de las leyes y la Soberanía Parlamentaria", Revista de Estudios Políticos, N° 7, Madrid, 1979, p. 206.
(50) A. Shapira, The Constitution and its Defense in Israel: Fundamentls, Guarantees, Emergency Powers and Reform, International Congress on the Constitution and its Defense, U.N.A.M., México, 1982, (mimeo). pp. 2-5. Véase también A. Shapira "Judicial Review without a Constitution: the Israeli Paradox, Temple Law Quaterly, 56, 1983, p. 405. Véase la referencia en el caso Bergman vs. Ministerio de Finanzas 23. PD (1) 693, 1969 en J.D. Whyte, Judicial Review of Legislation and its Legitimacy: Developments in the Common Law World, International Association of Legal Sciences. Uppsala Clloquium (mimeo), p. 57; y A. Shapira, The Constitution... cit., pp. 9-13.
(51) L. Favoreu. "Rapport Général Introductif" en L. Favoreu (ed.), Cours Constitutionnelles... cit. p. 45.
(52) J.H. Ely, Democracy and distrust. A. Theory of judicial review, 1980. pp. 1-2; T. Grey. "Do we have an Unwritten constitution?". Stanford Law Review, N° 27, 1975, p. 703; T. Grey, "Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought", Stanford Law Review, N° 30, 1978, pp. 843-847; E. García de Enterría, op. cit., pp. 210-221; M. Cappelletti, "El formidable problema del control judicial y la contribución del análisis comparado", Revista de Estudios Políticos, N° 13. Madrid, 1980, pp. 68-69, ("The mighty problem" of judicial review and the contribution of comparative analysis, in Southeren California Law Review, 1980, p. 409); B. Caine, "Judicial Review: Democracy versus Constitutionality", Temple Law Quaterly, 56 (2), 1973, p. 298.
(53) T. Grey, "Origins...", loc. cit., p. 844.
(54) Cfr. J.H. Ely, op. cit., pp. 79-90: E. García de Enterría, op. cit., pp. 216-217. Véase también R. Berger. Govermment by Judiciary. The Transformation of the fourteen Amendment, 1977.
(55) Véase en particular Brown vs. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954). Váease el texto en S.I. Kutler (ed.) op. cit., pp. 548-5...
(56) J.H. Ely, op. cit., p. 13; E. García de Enterría, op. cit., p. 211.
(57) T. Ohlinger, "Objet et portée de la protection des droits fondamentaux: la Cour Constitutionelle Autrichienne", in L. Favoreu (ed), Cours Constituionnelles..., pp. 335-336.
(58) Idem, p. 346.
(59) M. Cappelletti, "El formidable problema..." loc. cit., nota 20, p. 69.
(60) Véase en l. Favoreu y L. Philip, Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, París 1984, pp. 222-237.
(61) L. Favoreu, "Rapport Général Introductif", en L. Favoreu (ed) Cours Constitutionnelles... cit., pp. 45-46.
(62) L. Favoreu, "Le principe de la constitutionalité. Essai de définition d'après la jurisprudence du Conseil Constitutionnel", loc. cit., p. 34.
(63) L. Hamon, "Contròle de Constitutionalitè des droits individuels. A propos de trois décisions récents du Conseil Constitutionnel", Recueli Dalloz Sirey, 1974, Chronique XVI, p. 85.
(64) Véase la decisión del Consejo Constitucional en L. Favoreu en L. Favoreu y J. Philip, Les grandes décisions du Conseli Constitutionnel, cit., p. 222. Véase los comentarios de la decisión del 16 de julio de 1971 en J. Rivero, "Note", L'Actualité Juridique. Droit Administratif. 1971, p. 537; J. Rivero, "Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République; une nouvelle catégorie constitutionnelle?", Dalloz 1974. Chroniques, p. 265; J.E. Bardslye, "The Constitutional Council and Constitutional Liberties in France", The American Journal of Comparative Law Journal", 20 (3), 1972, p. 43; y B. Nicolás, "Fundamental Rights and Judicial Review in France", Public Law Journal, 1978, p. 83.
(65) J. Rivero, "Les garanties constitutionnelles des Droits de L'Homme en Droit français", IX Journés Juridiques Franco-Latino-américaines, Bayone, 21-23 mai, 1976, (mimeo), p. 11.
(66) B. Nicholas, loc. cit., p. 89.
(67) Las decisiones del 8 de noviembre de 1976; del 2 de diciembre de 1976; del 20 de julio de 1977; del 19 de enero de 1981; del 20 de enero de 1981, Cfr. las citas en F. Luchaire; "Procédures et Techiniques de Protection des Droits Fondamentaux. Conseil Constitutionnel Français", en L. Favoreu (ed), Cours Constitutionnelles Européennes... cit., pp. 69, 70, 83.
(68) L. Favoreu y L. Philip., Les grandes décisions..., cit., pp. 490, 517.
(69) Cfr. D.G. Lavroff, "El Consejo Constitucional Francés y la Garantía de las libertades públicas", Revista Española de Derecho Constitucional, N° 1 (3), 1981, pp. 54, 55; L.L. Favoreu y L. Philip, Les grandes décisions...cit., p. 213.
(70) L. Favoreu. "Les décisions du Conseil Constitutionnel dans l'affaire des nationalisations", Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à L'etranger, T. XCVIII, N° 2, París 1982, p. 401.
(71) L. Favoreu, "L'application directe et L'elfiet indirect des normes constitutionnelles", French Report to the XI International Congress of Comparative Law, Caracas, 1982, (mimeo), p. 4.
(72) Véase E. Smith, Contròle juridictionnel de la législation et sa légitimité. Développements récents dans les cinq pays scandinaves, Rapport au Symposium de L'Association Internationale des Sciences Juridiques, Uppsala, 1984, (mimeo), p. 61. También publicado en L. Favoreu y J.A. Jolowicz (ed.), Le contròle juridictionnel des lois... cit., pp. 225-282.
(73) M. Cappelletti, "Nécessité et légitimité de la justice constitutionnelle" en L. Favoreu (ed.) Cours Constitutionnelles Européennes et Droits fondamentaux. París, 1982. p. 474.
(74) "Si bien es cierto que la precisión ocupa un sitial de honor en la redacción de una decisión gubernamental, no es menos cierto que se vuelve mortal en una Constitución que se quiere permanezca como un cuerpo viviente". S.M. Histedles, "In the name of Justice", Standford Lawyers, 14, (I), 1979, pp. 3-4 citado por M. Cappelletti, "Nécessité et légitimité...", loc. cit., p. 474. Véase las referencias en E. García de Enterría, op. cit., p. 229; y en L. Favoreu, "Le contròle juridictionnel des lois et sa légitimité..." doc. cit., p. 32.
(75) F. Sainz Moreno, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976; E. García de Enterría, La lucha contra las inmunidades de poder en el Derecho Administrativo, Madrid, 1980, p. 32.
(76) F. Luchaire, "Procédures et techiniques...", loc. cit., p. 83.
(77) M. Cappelletti, "El formidable problema", loc. cit., p. 78.
(78) 347, U.S. 483 (1954). Véase el texto en S.I. Kutler (ed.) op. cit.
(79) Véase L. Favoreu y L. Philip, Les grandes décisions... cit., pp. 525-562.
(80) L. Favoreu, "Le contròle juridictionnel des lois et sa légitimité... doc. cit., p. 32.
(81) L. Favoreo y L. Philip, Les grandes décisions... cit., p. 526. Cfr. L. Favoreu, "Les décisions du Conseil Constitutionnel dans L'affaire des nationalisations", loc. cit., p. 406.
(82) Véase Allan R. Brewer-Carías, "El amparo a los derechos y libertades constitucionales (una aproximación comparativa)" en La protección jurídica del ciudadano, Estuidos en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez, Madrid 1993, Tomo III, pp. 2696 y 2697.
(83) Véase Silvia Snowiss, Judicial Review... cit., pág. 113.
(84) Véase John Locke, Two Treatises of Government, (ed. Peter Laslett), Cambridge UK, 1967, pp. 211 y ss.
(85) H. Helsen, "La grantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)". Revue du Droit public et de la Science politique en France et à L'étranger, París, 1928, p. 202.
(86) P. Biscaretti di Ruffia, "Les Constitutions européennes: notions introductives" en P. Biscaretti di Ruffia y S. Rozmaryn, La Constitution comme loi fondamentale dans les Etats socialistes, Torino, 1966, p. 70.
(87) P. Nikolic, Le contróle juridictionnel des lois et sa légitimité. (Développement récents dans les pays socialistes). Informe, Association Internationale des Sciences Jiridiques, Uppsala. 1984 (mimeo), pp. 14-217. Publicado también L. Favoreu and J.A. Jolowicz. (ed) Le contròle juridictionnel des lois. Légitimité, effectivité et développement récent, cit., pp. 71-115.
(88) Véase art. 2 de la Ley del 16-24 agosto 1790; y art. 21 de la Ley de 27 de Noviembre - 1° Diciembre 1790. Véase las referencias en M. Troper, La séparation des pouvoirs etc L'histoire constitutionnelle francaise, París 1980, pp. 58 y ss.
(89) Citado por Ch. H. Mc Ilwain, The High Court of Parliament and its Supremacy, Yale, 1910, p. 323-
(90) Citado por M. Troper, La séparation... cit., p. 60.
(91) Véase Manuel García Pelayo, El Estado de Partidos, Madrid 1986; Allan R. Brewer-Carías, Problemas del Estado de Partidos, Caracas, 1988.
(92) P. Lucas Murillo de la Cueva, "El examen de la constitucionalidad de las leyes y la soberanía parlamentaria", loc. cit., p. 212.
(93) L. favoreu, "Europe occidentale" en L. Favoreu y J.A. Jolowicz, (ed) Le contròle juridcitionnel des lois. Légitimité, effectivité et développements récents, París 1986, p. 43. Publicado como "Actualité et légitimité du contròle juridictionnel des lois en Europe occidentale" in Revue du Droit public et de la Science politique en France et à L'étranger, París, 1984, (5), pp. 1147 y 1201.
(94) M. Cappelletti, "Rapport général" en L. Favoreu y J.A. Jolowicz, (ed) Le contròle juridictionnel des lois... cit., pp. 293-294.
(95) J. Rivero, "Rapport de Synthèse in L. Favoreu (ed.), Cours constitutionnelles européenes et Droits fondamentaux, Aix-en-Provence, 1982, p. 519.
(96) L. Favoreu, "Europe occidentale", doc. cit., p. 43.
(97) Idem.
(98) M. Cappelleti, "Rapport général" en L. Favoreu y J.A. Jolowicz, Le contròle juridictionnel des lois... cit., p. 294.
(99) P. Duez, "Le contròle juridictionnel de la constitutionalilté des lois en France" en Mélanges Hauriou, París, 1929, p. 214.
100) Idem, p. 214
(101) Ibid. p. 215.
(102) L. Favoreu y L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, cit., p. 527. L. Favoreu, "Les décisions du Conseil constitutionnel dans L'affaire des nationalisations". loc. cit., p. 400.
(103) L. Favoreu, "Les décisions du Conseil constitutionnel...", loc. cit., p. 400.
(104) J. Rivero, "Fin d'un absolutisme", Pouvoirs, 13, París, 1980, pp. 5-15
(105) J. Rivero "Rapport de synthèse", loc. cit., p. 519.
(106) M. Cappelletti. "Rapport général", en L. Favoreu y J.A. Jolowicz, Le contròle juridictionnel des lois..., cit., p. 295.
(107) Cfr. H. Kelsen, "La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice Constitutionnelle)", loc. cit. pp. 197-257.
(108) Ver, por ejemplo. M. Cappelletti, Judicial Review in Contemporary World, Indianapolis, 1971; Alan R. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, Cambridge, 1987.
(109) Cfr. H. Kelsen, loc. cit. p. 228.
(110) Idem, p. 229.
(111) Ver la obra clásica de P. Duez, Les actes de gouvernement. París, 1953.
(112) Cfr H. Kelsen, loc. cit., p. 230.
(113) Idem, p. 231.
(114) A Bickel, The least dangerous Branch. The Supreme Court at the bar of Politics, Indianapolis, 1962.
(115) M. Cappelletti, "El formidable problema del control judicial y la contribución del análisis comparado", Revista de Estudios Políticos, N° 13, Madrid 1980, pp. 61-103, ("The mighty problem of. Judicial Review and the contribution of comparative analysis", Southern California Law Review, 1980, p. 409).
(116) M. Capelletti, "Rapport Général", loc. cit., pp. 296 y ss.
(117) Cfr. Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, cit., pp. 116 y s.
(118) M. Cappelletti, "Rapport Général, loc. cit., p. 290.
(119) J. Carpizo y H. Fix-Zamudio, The necessity for and the Legitimacy of the Judicial Review of the Constitutionality of the Laws in Latin América Recent Developments. International Association of Legal Sciences. Uppsala Colloquium 1984 (mineo), p. 22. Publicado también en L. Favoreu y J.A. Jolowicz (ed.).Le contròle juridictionnel des lois. Legitimité effectivité et developpements récents, cit., pp. 119-151.
(120) L. Favoreu, "Europe occidentale", op. cit., p. 44. Cfr. P. de Vega García. "Jurisdicción constitucional y Crisis de la Constitución", Revista de Estudios políticos", N° 7, Madrid, 1979, p. 108.
(121) Como lo afirma Francisco Rubio Llorente, "Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa", Revista Española de Derecho Constitucional, N° 35, Madrid 1992, p. 12.
(122) E. V. Rostow, "The Democractic Character of Judicial Review", Harvard Law Review, 193, 1952.
(123) J. Rivero "Rapport de Synthèse", loc. cit., pp. 525-526. Cifr. M. Cappelletti "Rapport Général". loc. cit., p. 300.
(124) E. García de Enterría, op. cit., p. 190.
(125) H. Helsen, loc. cit. p. 253.
(126) W. J. Wagner. The Federal States and their Judiciaty, The Hague, 1959, p. 85.
(127) Cfr., B. O. Nwabueze, Judicial Control of Legislative action and its Legitimacy - Recent Developments. African Regional Report. International Association of Legal Sciences. Uppsala Colloquium, 1984. (mimeo) p. 23. Publicado también en L. Favoreu y J.A. Jolowicz (ed), Le contròole des lois,... op. cit., pp. 193-222.
(128) L. Favoreu, "Actualité et légitimité du contròle juridictionnel des lois en Europe occidentale", loc, cit., p. 1149.
(129) Art. 1. Ley orgánica del Tribunal constitucional. Oct. 1979, Boletín Oficial del Estado, N° 239.
(130) G. Leibholz, Problemas fundamentales de la Democracia, Madrid, 1971, p. 148.
(131) E. García de Enterría, op. cit., p. 198.
(132) M. García Pelayo, "El Status del Tribunal constitucional", loc. cit. p. 15.
(133) D.G.T. Williams, "The Constitution of the United Kingdom", Cambridge Law Journal, 31, 1972, pp. 278-279-
(134) H. Hiden, "Constitutional Rights in the Legislative process: the Finnish system of. advance control of Legislation", en Scandinavian Law, 17, Estocolmo, 1973, p. 97.
(136) Ver en general M. Cappelletti, Judicial Review... cit., p. 45 y M. Cappelletti and J.C. Adams, "Judicial Review of Legislation: European Antecedents and Adaptations", Harvard Law Review, 79; 6, Abril de 1966, p. 1207; Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, cit. pp. 125 y ss.
(137) M. Cappelletti, "El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el Derecho Comparado", Revista de la Facultad de Derecho de México, N° 61, 1966, p. 28; Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, cit.
(138) Idem.
(139) Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review..., cit. p. 183 y ss; El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, cit., pp. 127 y ss.
(140) H. Kelsen, loc. cit., p. 226
(141) Idem, p. 224.
(142) Véase los comentarios de A. Pérez Gordo, El Tribunal Constitucional y sus Funciones, Barcelona, 1982, p. 41.
(143) Cfr., en sentido contrario B.O. Nwabueze, Judicial Control of Legislative action..., doc. cit., p. 3.
(144) L. Favoreu y L. Philip, op. cit., pp. 472 y s.
(145) L. Favoreu, "Chronique", Revue du Droit Public et de la Science Politique, París, 1980, p. 1661.
(146) Véase en general, Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review... cit., pp. 125 y s.
(147) Véase, en general, Allan R. Brewer-Carías, El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, cit. pp. 44 y ss.
(148) Véase Allan R. Brewer-Carías, El control concentrado de la constitucionalidad...cit., pp. 28 y ss.
(149) Véase Allan R. Brewer-Carías. El control concentrado de la constitucionalidad...cit., pp. 31 y ss.
(150) Véase Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review...cit., pp. 131 y ss.
(151) Véase Allan R. Brewer-Carías, El control concentrado..., cit. pp. 31 y ss.
(152) P. Lucas Murillo de la Cueva, "El examen de la constitucionalidad de las leyes y la soberanía parlamentaria", loc. cit., p. 200.
(153) E.S. Corwin, "The 'Higher Law'Background of. American Constitutional Law", cit., p. 53.
(154) Alexander Hamilton, The Federalist, cit. p. 491.
(155) Se refiere a la aceptación de una autoridad superior al legislador encargada de imponerle el respeto de la Constitución. Véase J. Rivero, "Rapport de Synthèse", en L. Favoreu (ed.) Cours Constitutionnelles Européennes et Droits Fondamentaux, cit., p. 519.
(156) Idem, p. 519.
(157) M. Cappelletti, "Nécessité et légitimité de la justice constitutionnelle" en l. Favoreu (ed) Cours Constitutionnelles Européennes et Droits Fondamentaux, cit, p. 483. También reproducido en Revué Internationales de Droit Comparé, 1981 (2), p. 647.